Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico referido a los bienes colectivos

Pasado, presente y futuro del principio de orden pblico referido a los bienes colectivos

(Del orden pblico al principio cosmopolita en el Derecho Privado)

Gonzalo Sozzo

El orden pblico es un principio que forma parte de la cartografa del Derecho Privado. En este estudio me detengo a analizar las metamorfosis de la idea de orden pblico en el campo de los contratos.

El principio de orden pblico en la teora del contrato est siendo reconstruido por el sistema abierto, a partir del proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado a nivel de las normas fundamentales, principalmente por la incidencia de los derechos colectivos al patrimonio cultural y al medio ambiente.

Primera Parte

I. El orden pblico individualista

1. Dicotoma pblico-privado

En la esfera privada actan los individuos; en la de lo pblico lo hacen los ciudadanos que poseen derechos frente al Estado. Una de las reas eseminentemente poltica: la pblica; la otra, esencialmente neutra o apoltica.

Este modelo es defensivo de lo privado frente a lo pblico. En esta concepcin la Constitucin es un instrumento de defensa de los individuos frente a los eventuales abusos del Estado (lo pblico).

As, el Derecho Privado se dise tomando la dicotoma absoluta entre lo pblico y lo privado que es una de las ideas bsicas del proyecto de la modernidad.

En el mbito de lo pblico, el Derecho Pblico se ocup de la cuestin de la regulacin de las relaciones de poder, mientras que el Derecho Privado, se despolitiz ocultando las relaciones de poder existentes entre los individuos.

La distincin de lo pblico y lo privado tambin se encuentra presente en la teora del contrato en la que se dio prevalencia a lo privado.

A su tiempo esta dicotoma constituye para los operadores del Derecho Privado una matriz terica de anlisis de los conflictos, pues se los enfoca desde el umbral de la mayor realizacin posible de los intereses privados con el lmite que proviene del inters general.

2. Acerca de la nocin de orden pblico: el orden pblico del Derecho moderno

La existencia de un orden pblico es admitida por todos los autorescomo un principio general del Derecho Civil.

El trmino orden pblico aparece por primera vez en el Derecho moderno de la mano del Cdigo Civil francs de 1804 que en su artculo 6 seala que No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres.

Entre la posicin de los iusnaturalistas no catlicos y la opinin de los autores del Code se opt por una frmula intermedia: en efecto, se dice en el artculo 6 citado que slo prevalecen por sobre la voluntad de los particulares las leyes en las que est interesado el orden pblico y no aquellas en las que est interesado el orden privado.

Siguiendo esta lnea, el Cdigo Civil argentino establece en el artculo 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Lo cual significa que estas normas son indisponibles para las partes.

A partir de su recepcin en la etapa de la codificacin, la idea de orden pblico ha obligado a los hombres de Derecho a realizar la difcil tarea de precisar sus contornos conceptuales y establecer su forma de funcionamiento; as, desde aquellos tiempos hasta la actualidad, jueces, profesores y autores no cesan de dar definiciones acerca del orden pblico.

El encuentro de marras es el IX Encuentro de Abogados Civilistas llevado a cabo en la ciudad de Paran (Entre Ros) en el ao 1995, cuya Comisin N 1 se ocup de la problemtica del orden pblico, concluyendo que El orden pblico es el conjunto de principios fundamentales del ordenamiento jurdico de un pas en un momento determinado de su evolucin histrica y que El concepto es inmutable, no as su contenido, que puede variar al modificarse la legislacin que contiene esos principios fundamentales. Como todo principio, permite conectar el sistema jurdico con el sistema de valores. Desde esta perspectiva se debera referir a l grficamente como una disposicin de textura hiperabierta, pues conecta una pluralidad de valores al mismo tiempo.

Es una norma de textura abierta, pues contiene una expresin lingstica que posee varios significados.

Pienso que la idea central que encierra el orden pblico es que debe tenerse en cuenta, en ciertas circunstancias, el inters de los ciudadanos en general.

La idea de la que parte el Derecho Privado, y por ende el de los Contratos, es que las personas deben actuar sobre la base de su propio inters, procurando que esa forma de actuacin sea admitida como la forma en la que los dems actuaran en relacin con uno. Y se agrega, completando el ncleo del sistema: siempre que no perjudique el inters general, con lo que en realidad se completa el postulado bsico del individualismo: actuar de modo que la accin individual pueda transformarse en ley general del obrar.

El principio del orden pblico, refuerza y complementa el modelo individualizador de la modernidad que el Derecho recibe en el campo del Derecho Privado a travs de las ideas de obligacin, contrato y propiedad.

3. El orden pblico contractual: lmite y complemento de la autonoma de la voluntad

Tal como se encuentra esbozado en el ordenamiento jurdico ar-gentino, constituye slo un lmite a la autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.): las partes tienen libertad creadora es decir, una libertad positiva , pero slo pueden ejercerla en el sector en que las leyes de orden pblico lo permitan.

Esta concepcin del orden pblico es la que se compatibiliza con la visin voluntarista e individualista de la autonoma de la voluntad; en sta, la nocin del orden pblico es formulada en forma negativa, en el sentido de que no impone contenidos ni obligaciones positivas.

En materia contractual Este tipo de intervencin se ha hecho a travs del objeto, en sus caracteres de posibilidad, licitud, y la causa.

De esta forma, el orden pblico completa el esquema del Derecho Privado moderno complementando la idea de libertad en el mbito Contractual.

4. El orden pblico como opuesto complementario de la libertad en el modelo de Derecho moderno

La teora clsica del contrato se basa por completo en la idea hegemnica de autorregulacin, autorresponsabilidad, de la preeminencia de la libre voluntad, que sus mentores plasmaron positivamente en oportunidad de fabricar cada uno de los Cdigos Civiles en una norma que sienta el principio de autonoma de la voluntad (que en nuestro Cdigo Civil declara el artculo 1197), y este principio presenta en el otro polo un opuesto: el principio de orden pblico.

En el Derecho contractual, para completar el cuadro, hay que agregar una idea ms: el centro, el ncleo de la teora clsica del contrato, es la idea de libertad y los dems principios conforman slo una periferia de dicho principio derivada de ese mismo ncleo que por su propia naturaleza deba tener lmites.

El orden pblico ha sido calificado como una clusula general de la ley ubicado al lado de la buena fe, la equidad, el abuso de derecho, las buenas costumbres, el estndar del buen padre de familia, etctera. Sin embargo, se trata de instituciones diferentes en su naturaleza.

Algunas de ellas son simples estndares, verbigracia, las buenas costumbres o el buen padre de familia; otras, como el orden pblico, verdaderos principios generales del Derecho.

Es necesario despejar esta confusin. Debe diferenciarse el nivel de las formas (reglas/estndares) del de la sustancia (individualismo/altruismo)en la teora contractual (Kennedy, Duncan, 1976). No obstante reconocer que existe una relacin entre ambos niveles, no hay nada que indique que el altruismo o el orden pblico deben establecerse con forma de clusulas generales.

El orden pblico ms que un principio general es el revs de la autonoma individual que se encuentra configurado por un conjunto de principios que consagran derechos. Se trata de una categora residual.

La configuracin definitiva del principio de autonoma de la voluntad vendr dada por el contenido que los jueces otorguen al orden pblico en un lugar y en un tiempo dado.

5. Nocin de orden pblico de coordinacin

Este instituto jurdico acta como lmite a la autonoma de la voluntad, sin perjuicio de las otras funciones que se le reconocen.

A este tipo de orden pblico modernamente la doctrina civilista denomina orden pblico de coordinacin, pues la finalidad que persigue es precisamente la de coordinar la autonoma privada, que encarna propsitos individuales, con los valores colectivos. Dentro de esta cuadrcula axiolgica, se refiere a principios mnimos: la persona, atributos, la moral y las buenas costumbres, la libertad de comercio, la religin.

Esta coordinacin, dentro del sector del Derecho Civil referido a los derechos patrimoniales, se manifest tradicionalmente a travs de la nocin de objeto de las obligaciones y del contrato.

En la resolucin de los casos concretos presentados ante los tribunales vinculados a dichos temas, la nocin de orden pblico apareci ntimamente vinculada a las de moral y buenas costumbres, que funcionaban procurando otorgarle un contenido ms concreto.

Segunda Parte

En la segunda parte, dividida en tres apartados, exploro las variaciones que la teora jurdica ha identificado en el campo del principio del orden pblico y que se relacionan fuertemente con la idea que abordar en la tercera parte, del orden pblico ambiental.

Mi tesis en este punto es que en verdad el proceso es uno solo, pero que ha dado lugar a la elaboracin de diferentes tipologas del orden pblico en la teora del Derecho, por el solo hecho de que se ha focalizado un aspecto u otro de las transformaciones sociales que se sedimentaron en la primera mitad del siglo XX y que terminaron por impactar en el campo jurdico del Derecho Privado en distintos aspectos y, en particular, en el diseo de la tecnologa jurdica del orden pblico.

A saber, (1) las ideas de orden pblico econmico, de direccin y de proteccin captan las transformaciones del sistema de produccin capitalista y el modelo del Estado; (2) el orden pblico social, los desarrollos de las teoras socializadoras, y (3) la idea de orden pblico constitucional, la construccin de la arquitectura jurdica de los derechos econmico-sociales del Estado de bienestar .

II. El orden pblico econmico, de direccin y de proteccin

1. El proceso dogmtico de especificacin de los contenidos: el orden pblico econmico, de coordinacin, de proteccin, de direccin

Esta categora residual ha venido sufriendo, de un tiempo a esta parte, un proceso de especificacin importante.

Dicho proceso de especificacin, que comenz a producirse fruto de que se comienza a dar cuenta dentro del campo del Derecho Privado de los cambios ocurridos, entre otros, a nivel del Estado a comienzos del siglo XX, en un primer movimiento fue realizado a travs del trazado de categoras.

Una consecuencia de haberse producido la intervencin estatal en materia econmica, es la prdida

de nitidez en la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado.

El perodo del capitalismo organizado (finales del siglo XIX) tuvo grandes implicancias en el campo jurdico, pues la aparicin del keynesianismo, del Estado providencia y del fordismo condujo al desarrollo de nuevos campos jurdicos caracterizados, todos ellos, por la combinacin de elementos del Derecho Pblico y del Derecho Privado, tales como el Derecho del Trabajo, el Derecho Econmico.

Estos campos jurdicos nuevos, a su vez, se descodificaron, es decir, fueron regulados por fuera de los Cdigos decimonnicos y sobre la base de una arquitectura construida con principios propios, derogatorios de los de los Cdigos.

A su vez, estos campos se tradujeron en el diseo de las ideas de orden pblico de proteccin y orden pblico de direccin econmicos.

2. La aparicin de la idea de orden pblico econmico como orden pblico diferente del orden pblico moderno

Georges Ripert, hacia fines de la dcada de los 30 del siglo XX, enunci la nocin de orden pblico econmico. En efecto, en su obra El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno, dedica el Captulo V titulado La decadencia del contrato y la organizacin econmica del Estado a abordar y desarrollar su idea del orden pblico econmico. La intencin de Ripert era describir la influencia de la poltica en el Derecho Civil, lo cual lo llev como en el captulo que indico a estudiar las transformaciones del Estado y de la economa capitalista.

El autor distingue orden pblico econmico del orden pblico del artculo 6 del Code, al que atribuy el carcter de ser un orden pblico en sentido poltico de la palabra. Para Ripert esta idea de orden pblico marca una primaca de lo poltico sobre lo econmico

En funcin de este orden pblico del siglo XIX las prohibiciones que se establecen en el seno de la teora contractual son fundadas en razones en apariencia econmicas [...] la prohibicin se inspira ms bien en una regla moral, que en una preocupacin econmica

En cambio con el orden pblico econmico este nuevo orden, ahora de tipo econmico el artculo 6 tomar un nuevo sentido, y agrega: El orden establecido por el Estado para la produccin [...]ser de naturaleza econmica, pero al mismo tiempo es un orden pblico; no se trata de una primaca de lo poltico sobre lo econmico, sino de distinguir, en las relaciones econmicas entre los hombres, las que son queridas, impuestas por El Estado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares. Hay en adelante, junto a la organizacin poltica del Estado, una organizacin econmica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente, existe un orden pblico econmico, con lo que, no obstante la diferente naturaleza de este nuevo orden econmico, ubic aquella nocin de orden pblico econmico dentro del sector del orden pblico.

Luego seal que su contenido rene el conjunto de normas emanadas del Estado que se dirigen a organizar el sistema econmico del pas, y que son aplicadas por la Administracin en primer lugar y por los jueces luego, y que impactan en el seno de la actividad contractual.

Habra as, segn Ripert, un orden pblico jurdico el orden pblico de coordinacin y un orden pblico econmico.

En sentido crtico Federico de Castro y Bravo sealaba al respecto de esta distincin que ambos rdenes pblicos son sumamente diferentes en cuanto a sus aspectos formales y funciones; en el primer aspecto, el orden pblico jurdico se basa en el conjunto de principios opuestos al de libertad que recogen valores, mientras que el orden pblico econmico se expresa a travs de reglas por medio de las cuales el Estado procura establecer un cierto y determinado orden econmico. En cuanto a sus funciones, el orden pblico jurdico persigue declarar nulos ciertos acuerdos (eficacia negativa), mientras que el econmico tiene como objetivo permitir al Estado establecer las normas necesarias para el plan econmico del pas (eficacia positiva). A todo lo cual debe agregarse que el juez se encuentra en distinta situacin en uno y otro caso: frente al orden pblico jurdico el juez tiene una funcin protagnica, mientras que, en cambio, de cara a las normas de orden pblico econmico, no puede sino cumplir con el mandato del legislador. Por ello conclua el citado autor que resultara peligroso confundir ambas nociones.

Pese a esto, se entiende que ambos responden a la nocin jurdica de orden pblico, en virtud de que tcnicamente sta rene el conjunto de principios o valores opuestos al de la libertad individual, circunstancia a la cual no escapa el orden pblico econmico. Se trata, este ltimo, de un sector del orden pblico jurdico. Hay un orden pblico jurdico y, dentro de ste, uno de coordinacin y otro econmico.

3. Bifurcacin de la idea de orden pblico econmico: el orden pblico de direccin y de proteccin

Se distingue entre un orden pblico de proteccin (considerado todava individualista), que se aplica a favor de ciertos contratantes a los que se consideran econmicamente ms dbiles obreros, arrendatarios, compradores) y orden pblico de direccin(organizacin autoritaria de la economa), que tiene por objetivo dar una cierta direccin a la produccin, cambio, y distribucin de la riqueza(1982:1048).

El intervencionismo del Estado, propio del orden pblico econmico, puede obedecer a dos razones: a la proteccin de las partes dbiles ,o bien, a la direccin de la economa en general.

Sigue mantenindose una idea de orden pblico moderno, de contenidos negativos, pero ahora confinado al Derecho Privado, especialmente ala teora del contrato.

4. Descodificacin y orden pblico

Estas ideas acerca del orden pblico atienden, en el plano de la normatividad, al fenmeno de descodificacin que desde fines del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX fue progresivamente excepcionando la racionalidad del sistema codificado y, al mismo tiempo, instalando una nueva racionalidad mucho menos formal y ms material en el sentido weberiano.

III. El orden pblico social

1. Incidencia del principio solidarista en la reformulacin del principio: el orden pblico social

Se trata en fin de un modelo en el cual el principio de orden pblico se renueva de la mano de la idea de solidaridad.

2. Principio solidarista y contenido positivo del orden pblico

Len Duguit, siguiendo las ideas de Comte y Durkheim y la lnea de los solidaristas de fines del siglo XIX, sostuvo la tesis de que el Derecho Privado se transform durante el siglo XIX en el sentido de dejar de lado la idea de derecho subjetivo, transitando hacia el reconocimiento de la idea de funcin social, y que algo similar, en el mismo sentido, ocurri con el contrato que se transform en sentido socialista, y con la propiedad privada que adquiri una funcin social que marca el paso del modelo de propiedad-derecho al de propiedad-funcin.

La solidaridad fundamenta indirectamente derechos por medio del establecimiento de deberes; acta reforzando y potencializando la igualdad y hasta la libertad. Hay, evidentemente, un puente de unin entre este valor y el principio de proteccin.

El principio de libertad comienza, poco a poco, a verse limitado por obra del principio de la funcin social. Ello tuvo sus repercusiones no slo en el contrato, sino en la formulacin de la propiedad.

En el sector del Derecho Privado, dentro del ordenamiento argentino vigente, ello ha tenido lugar por medio de leyes especiales que o bien modificaron el Cdigo Civil o expropiaron algunas problemticas. As, la incorporacin por la ley 17.711 de una serie de institutos tales como la buena fe, el abuso de derecho, la equidad, etctera. Este principio que aparece en el terreno del Derecho Privado es concorde con un nuevo modelo de Estado, al que suele llamarse Estado social o Estado de bienestar, e importa el primer movimiento sistemtico de rematerializacin del Derecho Privado en nuestro pas.

Esta tendencia rematerializadora ha perdido hoy potencia a nivel mundial por obra de una multiplicidad de factores, entre ellos, una marcada tendencia hacia una configuracin neoliberal de los rdenes poltico, social, cultural y econmico que en nuestro pas comenz a vislumbrarse a fines de la dcada de los 80, con la consecuente devaluacin de los argumentos solidaristas muchas veces tachados de mera retrica, y con el advenimiento de una fuerte corriente economicista.

Se pasa as de una concepcin negativa del orden pblico, aislada de los cambios mediante la categorizacin, a otra renovada que, a travs de los instrumentos referidos, comienza a imponer obligaciones positivas a las partes contratantes.

3. Relacin entre el orden pblico y el principio altruista

El quiebre del modelo de la teora contractual clsica y del Derecho Privado en general se produjo por el advenimiento del ideal altruista o solidarista que postula que se debe atender al inters de los otros y no slo al propio, importando ello la necesidad de efectuar sacrificios

y compartir recursos.

A partir de este movimiento el orden pblico deja de ser slo el lmite negativo de la libertad para pasar a adquirir, aunque de forma difusa y poco precisa, un contenido positivo propio que refuerza su identidad.

El desarrollo del principio de orden pblico, su diversificacin y la aparicin de nuevos principios en el seno de la teora contractual son procesos que terminaron por desfocalizar del centro de la escena a la idea de libertad, pasando las ideas de proteccin, solidaridad, etctera, de ocupar un rol complementario o de confn a quitarle, segn Kennedy, la hegemona del rea a manos de la visin altruista que tambin pretende relevancia, aunque no es posible establecer hegemona en ninguna parte.

4. La socializacin del Derecho Privado: especial referencia a la nocin de propiedad social

Tanto el contrato como la responsabilidad y la propiedad privada, es decir, las tecnologas que construyen la arquitectura del Derecho Privado, se transformaron en el sentido solidarista.

En general, esto significa que las tecnologas jurdicas se transforman al hilo que el Estado se transforma y la teora social comienza a proporcionar una fundamentacin para ello.

En el plano del contrato, la socializacin para Duguit se exhibe en el hecho de que diferentes soluciones jurisprudenciales reconocen la necesidad adems del elemento licitud del objeto del contrato de que tenga una finalidad, un fin de solidaridad social.

En el plano de la propiedad privada la transformacin en el sentido localista se produce, como anticip, por el paso del modelo de la propiedad-derecho individual al modelo de la propiedad-funcin. Ello significa que el derecho del propietario no se otorga slo porque de esta forma se permite al sujeto moderno individualizarse, independizndose de los dems, sino porque al mismo tiempo esa propiedad cumple una funcin para con el colectivo social en su conjunto.

IV. El orden pblico constitucional1. El proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado o descodificacin superior

Se asiste a un proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado que significa, por un lado, que temas tpicos del Derecho Privado son incorporados en las recientes reformas constitucionales y, sobre todo, que se asiste a un fenmeno de revalorizacin dogmtica de la conexidad existente entre Constitucin, como ltimo anclaje de todas las reglas, y los Cdigos de Derecho Privado. La codificacin parte del principio de supremaca de la ley como fuente del Derecho; ello suele salir directamente a flote en los primeros artculos de los diferentes Cdigos, destacando la fuerza normativa de la ley o formulando, ms o menos expresa y directamente, la jerarqua de las fuentes. Es que el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado importa reconocer a la Constitucin el carcter normativo y no slo poltico, por lo que la constitucionalizacin antes referida impone revisar por completo la teora de las fuentes del Derecho. 2. La constitucionalizacin del Derecho Privado y los principios

La constitucionalizacin del Derecho Privado no es slo la introduccin de materiales propios de esa rea en la Carta Magna.

La dogmtica iusprivatista ha comenzado a estudiar en nuestro pas el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado. El problema nace, en palabras de Julio Csar Rivera, porque ingresan a las Constituciones materias que al menos en algunos pases hasta ese momento se consideraban propias del Derecho Privado.

qu es en realidad lo que nos permite, en la hora actual, hacer referencia la existencia de un proceso de constitucionalizacin del Derecho Civil o del Derecho Privado, o a la formacin de un Derecho Civil Constitucional o Privado Constitucional?...

En primer lugar, una actitud investigativa diferente que parte de ciertos hallazgos de la dogmtica como el descubrimiento de la interpenetracin del Derecho Pblico y Privado y que consiste en procurar identificar y abordar como objeto de estudio los materiales jurdicos civiles contenidos en la Constitucin con un sentido de conjunto.

En segundo trmino, una cuestin que podramos llamar cuantitativa: la existencia de una cantidad relevante de reformas constitucionales ocurridas en los ltimos ciento veinte aos que incorporaron nuevas cuestiones de Derecho Privado, lo que en general suele ser el nico dato destacado por los autores.

Finalmente, en tercer lugar, no podr hacerse referencia seria a una constitucionalizacin del Derecho Privado sin antes haber procedido a examinar [...] la entidad de tales materias civiles constitucionales y, a la vista de su resultado, la generalidad y eficacia jurdica de que estn dotadas. Porque, como hemos indicado ya, solamente si gozan de una cierta entidad y si les es predicable la nota de generalidad y atribuible eficacia jurdica se podr concluir la posibilidad de aunarlas en lo que hemos venido denominando Derecho Civil Constitucional, como expresin de un cierto cuerpo normativo, dotado de unidad material y especificidad formal.

Este ltimo proceso es el dato fundamental que hace que sea relevante la cuestin del Derecho Civil Constitucional. Dicha constitucionalizacines una de las vas a travs de las cuales se produce el fenmeno de descodificacin.A este aspecto de la descodificacin lo denomino descodificacin superior.

3. Existe una nueva relacin entre Derecho Privado y Derecho Constitucional que debe asumirse prcticamente

Sostiene Conrad Hesse que el Derecho Constitucional resulta fundamental para el Derecho Privado; en primer lugar, asegura y garantiza la preservacin de algunos fundamentos del Derecho Privado que este mismo no podra producir, por ejemplo, mediante el derecho a la libertad y el derecho general de la personalidad tutela la personalidad libre y autodeterminada.

En segundo trmino, corresponde al Derecho Constitucional una funcin de gua, as, verbigracia, la Constitucin ordena realizar la igualdad de los individuos protegiendo a los dbiles .En tercer lugar, gua la interpretacin de las leyes al tiempo de aplicarlas.

Y finalmente, proporciona directrices e impulsos, convirtindose as en un medio para el desarrollo del Derecho Privado.

Las Constituciones contienen el programa poltico y los Cdigos de Derecho

Privado el plan para la sociedad civil. Sin embargo, pienso que el fondo de dicha disociacin se encuentra en que mientras los cuerpos constitucionales prometen derechos iguales para todos los ciudadanos, los Cdigos introducen nuevas formas de distincin, generando as la disociacin entre derechos y los procesos de consagracin de los mismos.

La constitucionalizacin ha obligado al Derecho Privado a ascender un nivel en el cual todos son principios y, por tanto, normas no conclusivas.

Paralelamente, el fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado descripto ha hecho que aumente el nmero de principios que juegan en el Derecho Privado, pues las normas constitucionales son, en general, estructuralmente principales.

4. El orden pblico constitucional

Dicho proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado patrimonial, a travs de la incorporacin de nuevos derechos privados al texto de la Constitucin y el realce de los ya existentes, ha hecho que estos aspectos se acenten y haya que, por ejemplo, buscar hoy ms que siempre los lmites al ejercicio de la autonoma de la voluntad en la Carta Magna.

De modo que el lmite a la autonoma de la voluntad no debe hallarse slo en los Cdigos sino en todo el sistema; esto mueve a una consideracin y a una formulacin sistmica de la nocin de orden pblico.

Este fenmeno de constitucionalizacin del Derecho Privado que llev a consagrar algunos derechos como el derecho a la proteccin de los consumidores produce un puente de unin evidente entre orden pblico y derecho a la proteccin de los consumidores.

Esta visin permite resolver una serie de problemas, por ejemplo, aquellos vinculados al objeto contractual.

Tercera Parte

V. El orden pblico colectivo

1. El orden pblico en relacin a los bienes colectivosLa constitucionalizacin del Derecho Privado, ha permitido comenzar a entrever que existe la necesidad de repensar la idea de orden pblico sobre la base de la existencia de bienes colectivos como la cultura y el ambiente.En otras palabras, al establecerse en las Constituciones los derechos de tercera generacin, que se caracterizan por recaer sobre bienes colectivos, comienzan a aparecer los conflictos entre quienes reclaman los bienes individuales y los bienes colectivos, y acerca de cmo deben distribuirse los bienes colectivos y tambin los males.

Estos conflictos ponen en cuestin la viabilidad de la continuidad de un modelo explicativo de la teora contractual que se base en la dicotoma libertad/orden pblico considerndola como una derivacin de la dicotoma pblico/privado.

Ya no se trata slo de atender al otro, sino al colectivo de la humanidad.

2. De la idea de funcin social a la funcin colectiva

La constitucionalizacin del Derecho Privado, con la consecuente puesta en vinculacin de la teora de los derechos fundamentales con las bases tericas del Derecho Privado, que importa el reconocimiento, en el mbito del sistema jurdico, de derechos fundamentales individuales (como el derecho propietario) y bienes colectivos fundamentales (como la proteccin del patrimonio cultural o del medio ambiente), con fuerza normativa propia introduce un salto cualitativo respecto del modelo de la funcin social de la propiedad y el contrato.

Los dos polos en colisin, el derecho de propiedad/contrato concebido desde la libertad individual aunque limitada y los bienes colectivos, se sitan en el mismo nivel: el de las normas fundamentales; a diferencia de la teora de la funcin social (que sienta una relacin de complementariedad) no se establecen relaciones a priori entre el derecho propietario y el principio de proteccin del patrimonio cultural y el derecho a un medio ambiente sano.

Esta teora postula la solucin del conflicto a travs de un juicio de ponderacin, cuyos polos son: el derecho fundamental a la propiedad privada/libertad contractual y un bien colectivo fundamental cultura/ambiente . El resultado es una regla de prelacin condicionada de uno de los bienes sobre el otro.

El juicio de ponderacin est reglado por una serie de reglas lgicas de tipo formal, por ejemplo: la mxima de proporcionalidad, que indica que el grado de afectacin de un derecho debe ser proporcional a la mayor satisfaccin del otro, la mxima de la adecuacin y la de la requeribilidad. Se desarrolla a travs de un proceso argumentativo que puede partir de la equivalencia de los derechos o bien de una relativa preponderancia de uno sobre el otro, que hace que la carga de la argumentacin pese sobre el derecho a priori desconsiderado.

En este proceso argumentativo se expondrn las razones en pro yen contra de la vigencia, para el caso, del derecho de propiedad o el bien colectivo, razones que sern de diversa ndole: jurdicas (normas constitucionales, legales, etc.) o extrajurdicas (de la teora general del discurso prctico y fcticas). El balance de razones conducir a la preponderancia relativa de un derecho sobre otro, para el caso y bajo determinadas condiciones.

Otro tipo de argumentaciones son las consecuencialistas: intra e intersistmicas. Entre las primeras referimos a la posible influencia sobre el sistema jurdico en su conjunto de la decisin a favor de uno u otro bien, etctera. Entre las segundas, a las consecuencias sociales (por ejemplo, qu repercusin sobre la dinmica de clases tienen las decisiones a favor del medio ambiente), econmicas, etctera.

El advenimiento de la idea de derechos colectivos o supraindividualeses lo que verdaderamente provoca el giro copernicano en el mbito del Derecho Privado, lo que incluye al sistema propietario y al contrato.

Lo que cambia el sentido de las cosas es la aparicin de intereses difusos y colectivos que se superponen con derechos subjetivos sobre bienes. Un excelente ejemplo de ello lo constituye el caso de los robles.

3. El orden pblico ambiental y cultural

La idea de que existen funciones ambientales y culturales que deben ser desarrolladas por ciertos bienes y, en el plano de los principios, que existe un orden pblico ambiental y un orden pblico cultural, puede constituir un buen punto de partida para comenzar a ensayar el trnsito hacia una nueva unidad conceptual: el orden pblico colectivo.

El dato fundamental de este modelo es que se establecen obligaciones al propietario: No se habla ms solamente de lmites legales, sino que se requiere la observancia de las obligaciones conexas con el ejercicio de la propiedad; la modificacin viene propiamente desde el interior: quien tiene un derecho de propiedad asume tambin obligaciones con la sociedad constituida .

En la coyuntura del Derecho positivo argentino ello es una clara consecuencia de haber consagrado la funcin social de la propiedad la Constitucin Nacional en el artculo 41 en 1994, lo que prueba que este ltimo giro del derecho propietario no pudo haberse hecho sino a travs de un proceso de constitucionalizacin de nuevos derechos. Junto al inters particular del titular del derecho de dominio coexiste un inters pblico que supone que al primero debe ejercitarlo conforme a lo establecido y de acuerdo con la finalidad u objetivo que el ordenamiento le asigne (en atencin a las necesidades colectivas), en cumplimento de un verdadero deber de colaboracin y cuya insatisfaccin puede provocar la deslegitimacin del titular e incluso la prdida del derecho como sancin.

Como seal fue a travs de la reforma constitucional del ao 1994que se introdujo, en nuestro sistema, la idea de la funcin social ya especificada como funcin ambiental y funcin cultural de la propiedad.

La teora de la funcin social desencadena una modificacin en la estructura del derecho de propiedad y, en este orden, es importante resaltar que la idea de funcin social no debe entenderse

como una teora que procura solamente imponer lmites que la compriman, lo cual marca una diferencia fundamental con el modelo anterior. En efecto, a diferencia del abuso del derecho, opera sobre el aspecto interno cambiando la configuracin del derecho.

La frmula funcin social de la propiedad constituye una clusula general del ordenamiento que deber ser cerrada o concretada por los jueces; es por ello que en esta concepcin propietaria el rol de los jueces se acrecienta.

La dogmtica ambientalista, en un razonamiento que debe ser extendido anlogamente a la problemtica de los bienes culturales, sostiene el principio de preexistencia: Inicialmente [...] en el rgimen constitucional brasilero vigente, la tutela del medio ambiente, en cuanto confrontada con el derecho a la propiedad, les es lgicamente precedente(no existe derecho de propiedad pleno sin salvaguardia ambiental)e histricamente contempornea (ambos derechos son reconocidos en un mismo momento legislativo y en el mismo texto normativo) [...]

Resumiendo, la proteccin del medio ambiente, en el plano formal de la Constitucin, no se encuentra en conflicto con el derecho de propiedad. Al contrario, es parte misma de la relacin sociedad-individuo que da a la propiedad todo su significado y amparo. La funcin social es un elemento esencial definidor del propio derecho subjetivo, caracterizndose as los deberes que de ah derivan como encargos nsitos en el propio Derecho, orientando y determinando su ejercicio, de modo positivo. En la esfera de los lmites internos, por consiguiente, no se puede hablar de desapropiacin [...] Tales lmites internos se colocan como condicionadores a priori del derecho de propiedad. En general, la proteccin del medio ambiente en el sistema constitucional brasilero no es una incumbencia impuesta por sobre el derecho de propiedad, sino una funcin introducida en el derecho de propiedad, siendo un fragmento inseparable de l. En este sentido, la Ley General del Ambiente (25.675) establece, por un lado, el carcter de orden pblico de las reglas que ella misma establece (art. 3) y, por el otro, sienta entre los principios de la poltica ambiental (art. 4) el principio de congruencia que consiste en que La legislacin provincial y municipal referida a lo ambiental deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga.

Estos cambios que se han desarrollado en el campo de la propiedad privada se trasvasan tambin al contrato.

En efecto, si la propiedad privada cumple con una funcin ambiental y cultural en el sentido de que quien es titular tiene obligaciones positivas de respeto de dichos bienes colectivos, tambin los contratantes deben tener limitaciones que pasarn por una reforma de la teora del objeto del contrato y la obligacin de desarrollar y tutelar los bienes colectivos que derivan de un aggiornamento de la idea de orden pblico .

Las ideas de orden pblico ambiental y cultural, como las ms antiguas de orden pblico econmico, de proteccin, de direccin, etctera, slo explican los diferentes orgenes y funciones que distintos conjuntos regulatorios que establecen lmites a la libertad tienen. Sin embargo, esto produce un fraccionamiento que coloca en cuestin la identidad de la idea de orden pblico que, a mi entender, la desdibuja definitivamente y plantea la necesidad de reconstruir uno o ms nuevos principios del Derecho que alberguen estas ideas.

4. La narrativa jurdica del Derecho Privado como obstculo para la eficacia material de una poltica pblica de proteccin de los bienes culturales y ambientales

El movimiento Critical Legal Studies ha hecho el importante aporte de realizar estudios de dogmtica iusprivatista mostrando aspectos concretos en los cuales producir la crtica.

La mayor preocupacin de la teora contractual ha sido suprimir la publicizacin de una serie de movimientos doctrinarios.

La idea de la teora iusprivatista clsica fue suprimir la presencia de lo pblico del discurso de la teora contractual mediante, o bien una confusin de lo pblico con lo privado en la cual lo pblico es presentado como privado, o bien una separacin artificial de lo pblico respecto de lo privado que distrajo la atencin del elemento pblico del territorio protegido de lo privado a travs de la focalizacin de la atencin en la demarcada y limitada arena pblica.

Instituciones como el control de contenido indirecto, que son presentadas como pertenecientes al ncleo de la teora contractual clsica, y, por tanto, como esencialmente privadas en el sentido de que contribuyen al respeto del gobierno de las partes del contrato, se encuentran incididas en su funcionamiento por puntos de vista pblicos o de inters general que tiene el operador jurdico a la vista. Al mismo tiempo, los mecanismos de control directo del contenido, que provienen del costado pblico de la teora contractual, por ejemplo: el juez, al integrar el contrato, luego de tener por no escrita una clusula, si bien debe recurrir al Derecho supletorio, no puede dejar de tener en cuenta cules el contenido bsico del contrato. Estas observaciones hacen pensar que asiste razn a Clarke Dalton cuando sostiene que todo contrato es pblico como es privado.Esto puede advertirse con claridad si se observa, por ejemplo, cmo el Derecho Privado trata de dar cuenta del problema del medio ambiente o del patrimonio cultural.

Para la racionalidad que subyace en esta narrativa del Derecho Privado, el derecho fundamental al patrimonio cultural resulta invisible; por tanto, no constituye un problema aunque sea una situacin socialmente problemtica .

De esta forma, el recogimiento de este valor en la Constitucin Nacional termina diluyndose en el aparato tecnolgico del Derecho Privado, que slo lo incluye en una versin difusa, vaga y prcticamente carente de eficacia concreta.

El diseo de una poltica pblica de tutela del patrimonio cultural requiere no slo echar mano del insumo tcnico jurdico de tipo normativo; ello no es suficiente. Es necesario, adems, contar con un modelo de funcionamiento que haga visible el problema acerca de la tutela del patrimonio cultural.

Esta tesis presupone otra que permanece en un segundo plano a lo largo de este estudio: la poltica, el diseo de programas de polticas pblicas, trabaja con una idea acerca del Derecho y su funcionamiento, por decirlo de alguna manera, clsica y poco sofisticada que debe ser aggiornada.

Es que el relato moldea la realidad y no la realidad al relato. La realidad es plasmada en el relato, pero luego, una vez producido el relato, constituye la realidad. Es decir que por un lado los hechos dan lugar al relato, pero luego ste, de acuerdo a la forma que adquiere, recrea la realidad a la que se refiere.

El Derecho, en parte, se configura como un sistema normativo, pero tiene tambin otros planos o niveles que incluyen su configuracin como una narrativa, un discurso. Posee una estructura esencialmente argumentativa.

Tanto la literatura como el Derecho y el psicoanlisis muestran una preocupacin por la narrativa, aunque con diferentes objetivos; en efecto, para la primera el objetivo es controlar la narrativa y para los segundos comprenderla.

En los relatos judiciales, quienes detentan los derechos son los personajes de la historia que se narra.

Aqu, en las sentencias vinculadas al patrimonio cultural, el personaje central de la historia es aquel que detenta derechos competitivos con el derecho al patrimonio cultural. El sujeto colectivo del derecho al patrimonio cultural, que es de por s absolutamente difuso en tanto inters, est ausente o al menos convenientemente desdibujado.

La asignacin de un rol central a ciertos personajes me parece que constituye una estrategia narrativa que encierra una forma de distribuir el poder.

Otra cuestin interesante para el anlisis del relato judicial es prestar atencin a los puntos de partida del narrador. En otras palabras, cules son las jerarquas sustanciales, temporales, etctera, que emplea quien relata.

Las historias, la manera en como se construyen, reflejan un modelo de mundo, el mundo del narrador, que es un mundo existente, pero que al mismo tiempo se construye. Cul es el mundo de los narradores de nuestras sentencias?

El Derecho moderno y, all, el Derecho Privado poseen una racionalidad especfica; pues bien, a su tiempo esta racionalidad se transforma en una particular narrativa. Esta narrativa instituye una versin del mundo y, al mismo tiempo, un programa poltico del cual forma parte.

Veamos lo que ocurri, por ejemplo, en el caso Uriarte Pieiro.

Corra el invierno del cuarenta y dos cuando Arturo Uriarte Pieiro y su esposa ofrecieron al Museo Nacional de Bellas Artes (en adelante MNBA), mediante cartas remitidas al presidente de la Comisin Honoraria de Bellas Artes y que estn transcriptas en la escritura pblicadel 29 de diciembre de 1942, donar una coleccin de cuadros.

Luego, en diciembre de ese mismo ao, el matrimonio don al MNBA una coleccin de cuadros de alto valor artstico integrada por 48 unidades.

Dicha donacin fue realizada bajo ciertas modalidades: a) Los cuadros no deberan salir del museo de la Capital, bajo ningn pretexto, salvo el caso de circunstancias excepcionales (mantenimiento, arreglos, etc.). b) Dichos cuadros deberan permanecer constantemente exhibidos en el museo. c) No deberan ser cambiados los marcos que llevaban, salvo caso de excepcin. En el supuesto de incumplimiento de las condiciones anteriores, los donantes y/o sus herederos colaterales podran exigir la revocacin de la donacin. La donacin fue aceptada por el museo.

En el ao 1959 fallecieron los donantes.

En 1991 los sucesores colaterales de los donantes revocaron extrajudicialmente la donacin y reclamaron la restitucin de los cuadros mediante carta documento de fecha 23 de octubre dirigida al director del museo, en razn de que se estaba ante un claro e inexcusable incumplimiento de los cargos impuestos a las donaciones; ...el donatario rechaz la configuracin del supuesto de inejecucin de los cargos (fs. 81 de la actuacin 5190), lo cual determin la imposibilidad de la resolucin extrajudicial. Los herederos promovieron luego juicio de revocacin de la donacin por incumplimiento de los cargos contra el Estado nacional (Ministerio de Educacin y Cultura) exigiendo que, de hacerse lugar a la demanda, el demandado restituya de inmediato la totalidad de las obras donadas identificadas en el acta notarial agregada a autos.

Alegaron como base para su pretensin el incumplimiento de los cargos impuestos por los donantes, lo que dara lugar a solicitar la inmediata revocacin de la donacin (arts. 1849 y 1850, Cd. Civ.).

La demandada reconoci que no respet los cargos impuestos, en su expresin literal, prcticamente desde la fecha de su aceptacin, ya que varios cuadros fueron concedidos en prstamo para ser exhibidos en distintas instituciones e, incluso, para adornar la Casa de Gobierno y, en consecuencia, que no estuvieron permanentemente colgados en las salas de exposicin del museo. La demandada trat de demostrar que no haba violado los cargos impuestos.

El juez a quo rechaz la demanda por revocacin de la donacin con costas por el orden causado. En la segunda instancia el magistrado preopinante cuyo voto luego se transform en el voto mayoritario por adhesin de los otros dos magistrados entendi que no fue violada la finalidad del primer cargo, que era evitar el riesgo de deterioros o extravos susceptibles de producirse durante los traslados, pues no ocurrieron afortunadamente prdidas o deterioros por traslados. Concluy que existi un ejercicio abusivo por parte de los herederos de los donantes de su derecho a exigir la revocacin de las donaciones(art. 1071, Cd. Civ.), dado que del incumplimiento no deriv perjuicio alguno.

Respecto del segundo de los cargos (mantenerlos colgados todos juntos en forma permanente) entendi que el incumplimiento por parte del museo fue consentido por los donantes en vida, e incluso por los mismos herederos antes de plantear la revocacin en el ao 1991 (teora de los actos propios, arg. conf. art. 1198, Cd. Civ.).

El juez preopinante no trat el argumento por el cual se pretendi la declaracin de la nulidad de la donacin con base en el artculo 564del Cdigo Civil, en razn de que la demandada habra aceptado culpablemente la donacin con un cargo cuyo cumplimiento era imposible al momento de celebrarse el contrato, en virtud de que segn la sala dicho argumento fue introducido por la actora en la Alzada. Sostiene, como anticipamos, que el primer cargo no fue incumplido en su finalidad, ya que no existen perjuicios derivados de su incumplimiento formal por lo cual se verifica, respecto de la pretensin de la actora de revocacin por inobservancia de este cargo, un ejercicio abusivo de derecho. Argument que si bien rige en materia contractual el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.), otras normas sancionan el ejercicio antifuncional de la prerrogativa jurdica. Rechaz tambin la demanda en lo que respecta al incumplimiento del segundo cargo, pues entendi que el reclamo de la actora se aferr exclusivamente ala letra del contrato y desatendi la regla de interpretacin de los mismos del artculo 218, inciso 4 del Cdigo de Comercio, referida a la necesidad de considerar la actuacin de las partes antes y durante la ejecucin del contrato como la mejor explicacin de la intencin que las mismas tuvieron al celebrarlo, por lo que, nuevamente, los actores estuvieron ejerciendo abusivamente su derecho a la revocacin.

Por todo lo anterior, la Cmara de Apelaciones rechaz la apelacin interpuesta confirmando el fallo de primera instancia.

El caso lleg, a instancia de la actora, a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, quien declar admisible el recurso interpuesto.

Los principales argumentos de la actora fueron: 1) Desconsideracin del artculo 564 por exceso ritual, pues dicho argumento fue incorporado por primera vez a la litis por el juez de primera instancia. 2) El hecho de no haber tenido en cuenta la sala la prueba confesional respecto a los reiterados incumplimientos del primer cargo. 3) Que introdujo una defensa no opuesta por el Estado nacional cual es el ejercicio abusivo del derecho de revocacin por parte de los actores. 4) Que se viol el principio pacta sunt servanda. 5) La circunstancia de que Con el pretexto de indagar la finalidad que subyace en el primer cargo y en virtud de una supuesta intencin de mantener indivisible la coleccin, la Cmara tuvo a los dos cargos por no escritos .

Hasta el momento de la sentencia de la Corte Suprema, en ninguna de las instancias anteriores se efectu el anlisis previo y necesario de las modalidades con las cuales se pact la donacin de los cuadros.

Seal la Corte al respecto que Los donantes impusieron al donatario dos cargos independientes entre s bajo una expresa condicin resolutoria para el caso de inejecucin... (pto. 4). Que no obstante los trminos utilizados por los donantes, que otorgaron la liberalidadbajo condiciones, no se trata de donacin condicional sino, tal como han entendido los litigantes, de donacin modal en el sentido del artculo1825 del Cdigo Civil [...] La imposicin de una condicin resolutoria tal como aparece en el contrato de 29 de diciembre de1942 para el caso de incumplimiento de los cargos, no importa convertir a stos en condicin. Ambas clusulas coexisten: el cargo, imponiendo la obligacin de realizar o de omitir un hecho (art. 1838,Cd. Civ.) como no sacar las obras del museo o exhibirlas constantemente ,y la condicin, previendo la resolucin del contrato para el caso en que el obligado proceda de modo inverso (pto. 7). En sntesis, se trat de dos cargos, es decir, de dos obligaciones accesorias, y de una condicin resolutoria vinculada. Aclarar estos aspectos resulta fundamental, pues si se individualiza con precisin cules son las obligaciones accesorias existentes puede luego analizarse el incumplimiento respecto de cada una separadamente, lo que resulta, tcnicamente, ms adecuado.

El segundo cargo consista en una obligacin de hacer: mantener colgados, en forma conjunta y permanente, los cuadros donados. La idea subyacente es, sin dudas, proteger la unidad conceptual de la coleccin. Respecto de esta obligacin accesoria interesa saber si existi o no incumplimiento.

En primer lugar, la Corte Suprema indic que ...la Cmara rechaz correctamente, por apartamiento de la litis, los argumentos que los actores esgrimieron por primera vez ante la Alzada, relativos a la nulidad del contrato de donacin por configuracin del supuesto del artculo

564 del Cdigo citado.En relacin a si la obligacin accesoria devino de cumplimiento imposible sin culpa del Estado, lo que acarreara como consecuencia su extincin, la Corte entendi que para determinarlo corresponda efectuar una interpretacin histrica del contrato. Dicha interpretacin permiti concluir que las donaciones fueron aceptadas en la etapa expansiva de formacin de su acervo y de instalacin en un nuevo edificio, por lo que la posterior falta de espacio fsico para colgar los cuadros no result imputable al museo, el que, pese a los esfuerzos, no pudo lograr una expansin edilicia acorde con la de su patrimonio pictrico, debido a que las circunstancias econmicas del pas que por cierto le eran ajenas lo impidieron. Es decir que la Corte asumi el problema de la falta de espacio fsico para la exhibicin del acervo que posee el MNBA.

Sin embargo, luego, la Corte Suprema encontr que existi un incumplimiento del primer cargo (no sacar los cuadros del museo), lo que motiv que se hiciera lugar a la demanda, declarando revocadas las donaciones del matrimonio Uriarte al Museo Nacional de Bellas Artes y se conden ...al demandado a restituir las cuarenta y ocho obras de arte a los herederos de los demandantes. Para decidir de esta manera la Corte:1) Argument sobre la base del criterio de interpretacin del artculo217 del Cdigo de Comercio conforme al cual, en la interpretacin de los contratos, el juzgador debe estar, en primer lugar, a las palabras empleadas cuando stas son suficientemente claras. Y agreg, en ordena la interpretacin literal, un dato que nos resulta relevante en razn de uno de los artculos periodsticos expuestos: La ejemplificacin de los motivos ya sea con pretexto de exhibiciones fuera de su recinto, ya para adorno de mansiones oficiales, u otras razones anlogas no hace sino confirmar la prohibicin impuesta al donatario de desplazarlas obras integrantes de la coleccin fuera del recinto fsico que el museo ocupaba en ese momento o que ocupara en el futuro en la Capital Federal.

2) Argument asimismo la Corte Suprema que A diferencia de lo sucedido respecto del cargo segundo, el cumplimiento del primero no dependa de ninguna circunstancia que escapara a la voluntad y diligencia del Estado nacional. A mi juicio, este argumento es el definitorio: ha existido un incumplimiento de lo pactado, pues le resulta atribuible en trminos tcnicos al Estado. Es interesante que aqu no se hace referencia al museo que, como demuestran las noticias periodsticas que se exponen luego en este mismo estudio, guarda una posicin conflictiva a este respecto con los gobiernos nacionales , sino al Estado en sentido ms general. Esta nominacin de los personajes del relato no es casual, sino que forma parte de una manera de estructurar la historia que condiciona su resultado decisin al final.

3) Valor, adems, el error cometido al no incluir la coleccin Uriarte Pieiro entre las piezas inamovibles, ya que el cargo les prohiba salir del museo de la Capital. En efecto, por decreto 150.132 del 17 de mayo de 1943, se reglament el prstamo de obras del MNBA distinguindose

sus piezas en cuatro grupos, uno de los cuales inclua a todas las piezas inamovibles, constituido por las obras seeras, por aquellas que necesitaban cuidados especiales [...] y por las provenientes de legados regidos por reservas explcitas que establezcan su permanencia obligatoria en el museo. Ese decreto aparece citado en alguna de las resoluciones que autorizan los prstamos temporarios [...] lo cual revela que por error en la clasificacin u otras razones, no se coloc a la coleccin Uriarte Pieiro en el grupo de piezas inamovibles.

El topoi que subyace en esta atribucin de derechos que finalmente se realiza es el de la ineficiencia del Estado que, como se sabe, fue un discurso muy difundido desde diversos grupos de inters dominantes en nuestro pas y, en gran medida, en Latinoamrica toda durante la dcada de los 90.

4) Tuvo en cuenta adems el reconocimiento por el MNBA de que las mismas fueron objeto de numerosos prstamos aunque aclar respecto de esto ltimo que hubiera bastado un solo prstamo para tener por incumplido el cargo impuesto . En definitiva, consider relevante, a los fines de determinar los incumplimientos, los prstamos que se hicieron de los cuadros. Indudablemente este argumento contribuye a reforzar el segundo.

En fin, la historia es narrada como una historia en la cual los personajes son el donante, un particular no una familia filantrpica que en el perodo de conformacin del patrimonio pictrico nacional pretenda con sus donaciones contribuir al desarrollo del mismo ; sus herederos, que poseen derechos derivados de estos contratos por sucesin sin importar cun lejanos sean sus derechos y oportunistas sus intereses ; el donatario, que incumpli lo pactado, que es a veces personificado como Estado nacional y otras como museo. Y el gran ausente curiosamente en esta narrativa es la sociedad, la comunidad, los ciudadanos o los argentinos, o como fuera que prefiera llamrsele en tanto colectivo social que posee un derecho fundamental al acceso y disfrute de su patrimonio cultural.

La dogmtica tiene admitido que un cargo puede ser establecido a favor del donatario, del donante o de un tercero, asumiendo en este ltimo caso el carcter de una estipulacin a favor de un tercero.

En muchas ocasiones el cargo es establecido en inters de la sociedad en general y no de un tercero en particular.

Algunos de los casos jurisprudenciales conocidos tienen esta caracterstica .Pienso que se trata de una problemtica particular que an no ha sido debidamente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia, y para cuyo abordaje algunas de las construcciones habidas en el sector de la teora del Derecho pueden resultar sumamente interesantes.

Muchas veces, segn muestran los casos jurisprudenciales, el problema de los cargos con finalidad social se soluciona siempre a travs de la creacin de una fundacin.

El inters del donante al establecer un cargo a favor de la sociedad en general debe ser particularmente merituado por el juez, pero esta actitud, desde la narrativa del Derecho Privado, significa publicitar el conflicto, lo que sin dudas contribuye a que esta posibilidad sea tcnicamente abortada mediante el recurso a la dicotoma pblico/privado.

Quien solicita la revocacin por incumplimiento del cargo debera hacerlo de modo de manifestar tambin un inters en que el cargo se cumpla, esto es, que la sociedad toda se beneficie. sta es una regla implcita que deberan considerar los jueces sobre todo cuando no es el donatario sino sus herederos quienes reclaman la revocacin de la donacin por incumplimiento de los cargos.

En efecto, resulta determinante establecer: desde cundo comienza a computarse el plazo de prescripcin de la accin? La respuesta tcnica es que ello ocurre desde el momento en que se produce la mora. Es decir, siendo una accin personal de las enunciadas en el artculo 4019 del Cdigo Civil, la prescripcin de la accin operara a los 10 aos.

El problema se plantea en los cargos supuestamente perpetuos en los cuales se impone, verbigracia, un determinado destino al bien donado sin decir nada en cuanto al plazo final, y el donante comienza a incumplirlo a los veinte o treinta aos de haber sido efectuada la donacin.

Frente a este problema Jorge Mosset Iturraspe entiende que no se puede argumentar frente a un cargo sine die que cualquier incumplimiento autoriza la revocacin de la donacin a que se refiere el artculo 1850.

Es que todo derecho creditorio y el cargo lo es tiene como caracterstica la temporalidad6. Y se interroga Y si partimos de la temporalidad del cargo, podemos preguntarnos: no se ha cumplido hasta agotarse cuando ha sido ejecutado con lealtad y probidad durante un tiempo extenso o importante? Puede hablarse de incumplimiento cuando, a falta de un trmino prefijado, se suspende la ejecucin a los veinte, treinta o ms aos?Mosset Iturraspe traza una distincin: casos en los cuales hay un cambio en las circunstancias tenidas en vista al momento de imponer y aceptar el cargo [...] Lo que las partes han presupuesto es el no cambio de las circunstancias, que el empleo o destino a dar a la cosa siga siendo til y pueda cumplirse sobre las mismas bases tenidas envista al celebrar el negocio, o que el cambio de actitud, del cumplimiento al incumplimiento, puede sobrevenir de una manera caprichosa, francamente imputable al obligado, sin que ninguna causa justifique su proceder, con el solo afn de especular con la venta de la cosa a terceros... Luego, partiendo de la idea de que la temporalidades una caracterstica esencial del derecho creditorio8, concluye que determinar el plazo de duracin es fundamental, para lo cual puede echarse mano del artculo 541 del Cdigo Civil; en el caso de que las bases del negocio se alteraran, el cargo puede dejar de cumplirse yen la segunda hiptesis, el plazo mximo no puede exceder de los diez aos9con diversos fundamentos: es el plazo de prescripcin de las acciones personales (art. 4023, Cd. Civ.); es el mximo de duracin de la locacin (art. 1505, Cd. Civ.); la prohibicin de la imposicin de censos o rentas (art. 2614, Cd. Civ.), entre otros.

Desde mi perspectiva, si se trata de una obligacin con plazo indeterminado corresponde recurrir al procedimiento judicial de fijacin del plazo en este caso, del plazo final .

5. El relato de las sentencias como relato del Derecho Privado moderno

El Derecho Privado encarna el relato de la trayectoria de los individuos en la modernidad; ese relato encierra una promesa y al mismo tiempo una representacin acerca de lo social que hoy se encuentra fuertemente arraigada en el imaginario colectivo.

Cuando los magistrados dictan sus sentencias empleando este relato efectan una prctica discursiva orientada a la produccin de un efecto social.

El relato del Derecho Privado es centralmente una narrativa de historias que se configuran como historias de la esfera privada.

El recurso tcnico para lograr ese efecto es doble: por un lado, el empleo de la idea de orden pblico como receptora de las cuestiones de inters general, slo marginalmente considerada, pues se trata de un lmite interno de la idea de libertad y con carcter de contenidos especficos; por otro, se utiliza la distincin pblico/privado como una dicotoma perfecta que no admite mediaciones.

En el caso, la existencia de un contrato de donacin hace posible incluir el problema en el marco de ese relato pese a tratarse de un contrato con el Estado.

As la presencia del Estado, es decir el sujeto central del Derecho Pblico, y de una finalidad pblica por parte de los donantes que queda patente en que el cargo persigue el inters general son privatizados indirectamente al hacer ingresar el caso en el marco de las representaciones sociales del Derecho Privado.

El relato del Derecho Privado moderno exige un respeto absoluto de la separacin tajante entre lo pblico y lo privado. No hay ni debe haber mediaciones entre ambos campos. Para ello el Derecho Privado debe recurrir a la ficcin de la no contaminacin con aspectos pblicos.

Cuando la Corte trata al contrato como un contrato entre privados, al aplicarle las reglas que rigen la interpretacin de stos (arts. 217 y 218,Cd. de Com. y 1198, Cd. Civ.) y las que regulan el incumplimiento de las obligaciones, produce la referida operacin de privatizacin, niega el costado publicista que el mismo posee tanto por los sujetos implicados como por las finalidades perseguidas por el mismo negocio.

As, tratado el problema desde el imaginario del relato del Derecho Privado y sus representaciones, el contrato, aunque persiga una finalidad pblica, debe ser tratado como cualquier negocio que se efecta entre los individuos en el mercado y el Estado debe ser equiparado aun particular que recibe una donacin, por lo cual el cumplimiento o incumplimiento de los cargos debe ser tratado como cualquier cumplimiento o incumplimiento de cargos.

El relato del Derecho moderno se ha naturalizado a un punto tal que incluso en el discurso de quienes sostienen posturas progresistas vinculadas a proyectos sociales alternativos se encuentra presente este relato.

Hay al menos tres ficciones implicadas en el relato de la sentencia que no es otro que el relato del Derecho Privado :

1) El Derecho Privado es absolutamente privado;

2) hay una separacin tajante entre lo pblico y lo privado;

3) el Estado puede ser tratado como un individuo.

Mi tesis es que: a) El producto final de la forma en la cual se construye el relato modelado por el Derecho Privado es que la sentencia no podr sino aportar a un proyecto de mundo individualista. b) El encuentro en el relato del Derecho Privado moderno permite al juez actuar selectivamente respecto al resto de los discursos sociales referentes a la problemtica a decidir, recortando as un horizonte ajustado a aquel relato y excluyendo las ideas que no son coincidentes con aqulla.

Se destaca en la argumentacin de la Corte Suprema la vigencia que se concede al principio de libertad en la contratacin; ste ha sido sin dudas uno de los puntos de partida para la construccin de este relato: el derecho a la libertad y la propiedad son superiores.

Tambin la sentencia de la Cmara se posiciona en el mismo marco terico, pues cuando explica su decisin a favor del rechazo de la demanda slo sostiene que el derecho de propiedad debe ser ejercido de manera regular, evitando el abuso de dicho derecho.

Esto es, los relatos de las sentencias muestran una estrategia privatizadora de los personajes del relato y, con ello, el relato todo.

La explicacin de la decisin de la Corte pudo haberse hecho perfectamente en el estadio actual de nuestro Derecho positivo, desde el paradigma del derecho de propiedad que recoge nuestra Constitucin Nacional cuando reconoce el derecho al disfrute ciudadano del patrimonio cultural y al medio ambiente.

La debilidad de la sentencia de segunda instancia radica en que no coloca frente al derecho a la libertad de contratacin y a la idea de propiedad privada el derecho fundamental al patrimonio cultural.

6. Agenda para imaginar otros mundos: La crtica para la construccin

Me ocupo en este apartado de esbozar una breve crtica a la postura argumental progresista que se observa en los fallos que comento, como un punto de partida necesario para la construccin de un modelo superador que permita una narrativa alternativa que, a su vez, propulse el desarrollo del ideal protector.

La argumentacin de los magistrados intervinientes en las diversas instancias que precedieron al fallo de la Corte Suprema, e incluso el de la Corte Suprema misma, se limit a considerar la cuestin como un caso en el que estn en juego el postulado de la autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.) y el respeto al mandato de cumplimiento de las obligaciones (art. 505, Cd. Civ.).

En la vereda opuesta slo asoma tibiamente la idea de la existencia de algunos otros derechos en juego.

Y me pregunto dnde podr ser mejor mantenida la indivisibilidad de la coleccin donada? en el museo cuyo patrimonio quisieron enriquecer los donatarios o dispersadas las obras que la integran entre los actuales diversos herederos colaterales que, transcurridos casi 50aos, pretenden recuperar los elementos integrantes de aqulla? La respuesta al interrogante me parece obvia.

Observo en el voto de la doctora Marina Mariani de Vidal cierta coincidencia con lo que dice el profesor Duncan Kennedy en cuanto a que hasta cierto punto de la evolucin del conflicto altruismo/individualismo, el altruismo slo contaba con una lnea argumental retrica que se posicionaba crticamente frente al individualismo, pero que an careca de un fundamento o anclaje principal constitucional.

En el plano jurdico, estas consideraciones fueron apoyadas en la regla del artculo 1071 del Cdigo Civil, argument que los herederos colaterales haban intentado ejercer abusivamente su derecho a revocar las donaciones por incumplimiento del primer cargo.

Coincido en el plano dogmtico con el doctor Jorge Mazzinghi en que el argumento del abuso del derecho del artculo 1849 no parece consistente en el sentido de que resulta insuficiente como explicacin para una decisin que contradice aparentemente el principio de autorregulacin que constituye, junto a la idea de persona individual y de propiedad privada, uno de los pilares fundamentales del Derecho Privado moderno.

Es cierto que el problema radica dogmticamente en determinar si hubo o no incumplimiento, pero la respuesta a este interrogante debe considerar otros trminos que no fueron tenidos en cuenta.

Es que el incumplimiento debe observarse no slo desde el principio de autorregulacin.

Lo pactado libremente no se incardina (dirige) a desarrollar el patrimonio pictrico nacional? Visto el problema desde este ngulo es obvio que debe concluirse que el MNBA no incumpli con el objeto de los cargos, que no es otro que propender al desarrollo y disfrute ciudadano del patrimonio cultural. S puede hablarse de una mala administracin de su patrimonio, como lo pone en evidencia el error sealado por la Corte Suprema respecto de la no inclusin de la coleccin Uriarte Pieiro entre las obras inamovibles, todo lo cual se incardina dentro de un incumplimiento por parte del Estado del mandato constitucional que le ordena tutelar el patrimonio cultural nacional, pero entonces el problema es otro: cmo administrar mejor el patrimonio cultural nacional.

Pero aqu la crtica no puede desconocerse que se trata de un razonamiento por cierto bastante vago y que no arroja un mandato suficientemente preciso que guarde un nivel de precisin y certeza equiparable al que posee la argumentacin tradicional que se incluye en la narrativa del Derecho Privado clsico.

Esta situacin, en trminos ms generales, ha sido apuntada por Kennedy, quien critica las soluciones progresistas que se autoconfinana la periferia de los principios generales sin decidirse a debatir con las posturas individualistas el ncleo del sistema que constituyen las reglas, con lo cual quedan marginados a tener que construir soluciones siempre ms vagas e imprecisas.

7. Un mundo privado: La teora contractual como narrativa privatizadora

Cul es la postura de la teora contractual clsica frente a los bienes colectivos? Qu relacin deriva de la teora contractual moderna con bienes como la cultura y el medio ambiente?

El Derecho Privado con el objetivo de la construccin del individuo moderno, esto es, para llevar adelante el proceso de individualizacin, se vali del Derecho como tecnologa capital para ello; en particular emple la idea de propiedad privada a tal fin. Para la modernidad el individuo se independiza del otro y adquiere subjetividad cuando adquiere propiedad privada valindose de los contratos para ello, con lo cual puede tomar sus propias decisiones.

El Derecho Privado es un sistema de apropiacin de los bienes con el objetivo de producir al individuo moderno. Para el Derecho Privado moderno todos los bienes son apropiables, sea que reconozcan un propietario anterior o no. Incluso son apropiables los bienes naturales siempre quesean divisibles. En otras palabras, el Derecho moderno no reconoce la invisibilidad de bienes colectivos, resultado de lo cual todo es apropiable y, por tanto, eventual objeto de un contrato.

El ambiente y la cultura son para el Derecho moderno un objeto. Un objeto conquistable, contratable y apropiable.

VI. Una teora contractual para los contratos sobre bienes colectivos

1. Imgenes del pasado

1.1. Los bienes colectivos como objeto de los contratos

Existen contratos que tienen por objeto bienes colectivos. As, existen contratos ambientales y contratos sobre objetos culturales.

Como expliqu, el Derecho Privado moderno no ha discriminado entre bienes individuales ni colectivos respecto de su apropiabilidad o de la posibilidad de contratar sobre ellos. Particularmente los bienes colectivos eran objeto de los contratos en tanto en cuanto se los pudiera dividir y poseer.

1.2. La invisibilidad de los bienes colectivos para la teora del contrato

La Constitucin Nacional recepta estos bienes y les otorga una prioridad sobre lo individual; es una precedencia de lo social que incide en la lgica, siempre individual, del contrato.

La teora del contrato no prev una particular relacin con este tipo de bienes, ni se plantea procurar desarrollar o proteger esos bienes o favorecer su acceso; su nico objetivo es individualizar al sujeto moderno.

2. Requerimientos del presente: La vinculacin funcional entre los contratos y los bienes colectivos

Los contratos guardan contemporneamente una importante relacin funcional con el problema de la tutela del medio ambiente y el patrimonio cultural.

2.1. Contratos sobre objetos culturales

Por ejemplo, las obras de arte son normalmente objeto de los contratos.

La jurisprudencia argentina se ha ocupado del problema en algunas Oportunidades. En estos casos se trata de contratos de exhibicin de obras de arte. Los fallos sientan la doctrina judicial de que el exhibidores responsable por los daos que sufra la obra de arte, pues se trata de contratos innominados en los que existe una obligacin de custodia o conservacin de la obra; que dicha obligacin dimana del artculo 1198 del Cdigo Civil en cuanto establece el principio de buena fe en la ejecucin de los contratos. En efecto, los contratos de exhibicin de obras de arte son negocios atpicos. Contemporneamente hay consenso en torno a que la teora aplicable para encontrar el rgimen legal de estos contratos es la tesis de la analoga. Segn esta tesis el contrato se rige por las reglas del negocio que ms se le asemeja, pero si posee elementos que escapan al contrato tpico ms semejante, estos elementos se rigen por las reglas del negocio que gobierna el campo de los contratos que tienen esa funcin econmica. Este dato es particularmente relevante en el caso, pues las obligaciones nucleares son: exhibir las obras de arte y reintegrarlas luego. El contrato se asemeja a un comodato. Esta calificacin sera relevante desde el punto de vista prctico si el problema que se suscita es el de la no restitucin del bien o la restitucin anticipada. Pero en estos casos jurisprudenciales el problema es otro: el dao sufrido por las obras prestadas. En el caso de los contratos con funcin de custodia el tipo contractual estrella es el depsito. Son, por tanto, sus reglas las que rigen frente al problema del dao causado a las obras de arte.

2.2. Contratos sobre bienes ambientales

En lo que respecta al medio ambiente, en algunos casos la teora contractual est permitiendo gobernar ciertos riesgos ambientales como el cambio climtico.

Contratos que al intentar controlar el riesgo recaen sobre bienes ambientales como verbigracia el licenciamiento ambiental o directamente crean dicho objeto ambiental, como ocurre con las cuotas de gas efecto estufa y el Protocolo de Kyoto.

Por otro lado, tambin las leyes ambientales suelen exigir un seguro ambiental como mecanismo de prevencin colectiva de riesgos ambientales.

En otras ocasiones la funcin de la teora contractual es crear un riesgo para el medio ambiente.

Esta relacin entre riesgos ambientales y sus mecanismos de gobierno es un problema contemporneo del cual la teora contractual an no ha dado cabalmente cuenta.

3. El futuro: La agenda de la teora contractual en relacin a los bienes ambientales y culturales

La agenda jurdica en lo que respecta a la tutela del medio ambiente y el patrimonio cultural va ms all de la exigencia de que la argumentacin, los relatos de las decisiones judiciales, deba cambiar si se pretende desarrollar una proteccin del patrimonio cultural y el ambiente.

Como seal, la Constitucin Nacional recepta estos bienes y les otorga una prioridad sobre lo individual, les otorga una precedencia de lo social que incide en la lgica individual del contrato.

Esta regla debe ser traducida al campo de la teora contractual de alguna manera, pues, como adelant, existen contratos que poseen como objeto bienes ambientales. El problema es entonces cmo hacerlo?

3.1. Reformar los contratos prohibidos: ampliar el canon de las prohibiciones de contratar sobre ciertos objetos incluyendo determinados bienes colectivosMi tesis en este punto es que en algunos casos de los cuales se excluye la donacin los bienes culturales y naturales deben ser excluidos de la teora contractual no obstante ser bienes de propiedad privada.

Por ejemplo, en las normas de la legislacin interna se debera prohibir la contratacin sobre las especies animales en riesgo de extincin en el pas o en otros, complementando as la regulacin que se efecta en el campo del Derecho Internacional Pblico, aportando as a la mayor efectividad de las convenciones.

La jurisprudencia argentina ha tenido oportunidad de resolver problemas de contratos vinculados a objetos colectivos como en el caso Municipalidad de Gral. Pueyrredn c/Direct TV Latin Amrica, en el cual se dijo que era un bien cultural vivir el momento en que la seleccin disputa un encuentro defendiendo nuestros colores. El argumento del que se hizo eco la sentencia es aquel que sostena que se trata de un bien cultural; se dijo respecto de este tipo de bienes colectivos que el mismo texto arroja ahora en su seno bienes colectivos que no son objeto de derechos reales o apropiacin contractual ilimitada, porque su pertenencia es social [...] La sola base y presuncin de legitimidad de la modalidad contractual que define el modo de transmisin de los partidos que disputar la seleccin nacional argentina en el campeonato mundial de ftbol a celebrarse en Corea y Japn entre el 31-5-2002 y el 30-6-2002 se debilita notoriamente ante el claro mandato de los artculos 41, 42, 43, 75, inciso 19 y concordantes de la Constitucin Nacional.

En la sentenciase estableci centralmente que el deporte y la seleccin son un bien colectivo, por lo que no se puede, mediante un contrato, limitare l acceso de la poblacin al mismo.

En el caso se inici una accin de amparo con el objeto de que las entidades demandadas (Asociacin del Ftbol Argentino, empresas titulares de los derechos de transmisin televisiva de los partidos) permitan que los partidos de la seleccin nacional de ftbol (en eventos organizados por la FIFA en el Mundial de Ftbol Japn-Corea 2002) sean televisados por los canales de televisin abierta. En la accin de amparo se solicita una medida cautelar innovativa.

Se haba celebrado un contrato que otorgaba a las empresas demandadas el derecho a transmitir bajo el sistema de televisin cerrado y codificado los partidos de la seleccin argentina de ftbol.

La Ley de Transmisin Televisiva 25.342 en su artculo 1 sostiene:la comercializacin de este tipo de eventos deportivos no puede impedir en modo alguno que la transmisin en directo a todo el territorio nacional del evento en cuestin se lleve a cabo, al menos, por un canal abierto (art. 2).

El fallo sostiene la doctrina que entiende que el deporte implicauna actividad que constituye un bien colectivo.

En lo fundamental se dijo: ...en los procesos constitucionales la peticin de medidas cautelares debe ser evaluada a partir de una ptica constitucional, lo que significa que frente a una peticin de cautela, instalada por un impetrante legitimado para obrar en una accin de amparo , con aptitud de inhabilitar slo temporariamente y en modo mutable las consecuencias de una relacin contractual que por sus efectos lesiona el goce social de un bien colectivo, debe viabilizarse una apreciacin preferentemente favorable al momento de estudiarse su concesin.

El magistrado decidi hacer lugar a la medida cautelar peticionada por el amparista, ordenando previamente se intime a la empresa de televisin por cable Multicanal SA que informe quines son los titulares de los derechos de transmisin televisiva de los encuentros a disputarse por la seleccin nacional a fin de determinar con claridad a quin se le imputa el acto presuntamente lesivo y as ordenar la suspensin de la cautelar.

En consecuencia la doctrina judicial es:a) El derecho al disfrute del patrimonio cultural constituye un derecho fundamental;

b) se trata de un bien colectivo;

c) los partidos de la seleccin nacional de ftbol constituyen una manifestacin de la cultura nacional, constituyendo en consecuencia una concrecin de dicho derecho fundamental;

d) El bien cultural radica en vivir el momento en que la seleccin disputa un encuentro defendiendo nuestros colores;

e) una relacin contractual puede generar efectos que lesionen un bien colectivo, como el patrimonio cultural;

f) los bienes colectivos como lo es una manifestacin concreta del patrimonio cultural no son apropiables individualmente dado que ello importa limitar o privar al resto del colectivo social del disfrute del bien;

g) no pueden en consecuencia ser objeto de un contrato que importe la transmisin o creacin de derechos reales, verbigracia, la cesin de derechos o la compraventa;

h) al analizar en un proceso constitucional la concesin de una medida cautelar que inhabilita el efecto de un contrato que afecta un bien colectivo como el patrimonio cultural, debe darse preferencia a la concesin de la medida cautelar tutelar del bien colectivo.

Para algunos profesores estos contratos forman parte del proceso de constitucionalizacin de la teora contractual; en este sentido sostienen que dado que la Constitucin Nacional recepta estos bienes y les otorga una prioridad sobre lo individual, esto debe traducirse en el campo contractual interpretndolos desde la perspectiva del referido principio de precedencia; en otros trminos, es una precedencia de lo social que incide en la lgica, siempre individual, del .

Desde mi perspectiva, hay un riesgo muy grande en permitir que se efecten contratos sobre este tipo de bienes, como he manifestado al comienzo.

En la era global el Derecho contractual debe detenerse frente a bienes de los cuales depende la subsistencia de las generaciones futuras; debe sustraerse de la lgica de transmisin mediante el contrato. Un buen ejemplo es lo que ocurre con los conocimientos de los pueblos originarios de Amrica y con la biodiversidad, que se pretende por va contractual ser apropiados para su explotacin mediante el Derecho de Patentes.

Esto importa repensar tambin la idea de la propiedad privada. La propiedad estatal ha sido el mecanismo primitivo para la tutela de los bienes culturales; contemporneamente se plantea la necesidad de encontrar mecanismos capaces de coordinar los esfuerzos pblicos y privados para la tutela de los bienes culturales. Esto implica comenzar por reconocer que los bienes culturales no son exclusivamente de propiedad del Estado, sino que ciertos bienes culturales pueden perfectamente ser de propiedad de los particulares y seguir siendo bienes culturales, .y ensayar una tutela de los mismos.

Estos casos a los cuales he hecho referencia muestran que en algunas hiptesis no se trata de prohibir cualquier tipo contractual sobre un bien ambiental o cultural, pero s el funcionamiento de ciertos tipos contractuales que pretenden limitar o impedir el acceso al bien colectivo.

3.2. Reformar la teora del objeto del contrato: los contratos no pueden tener un objeto que viole los derechos fundamentales.

Otra estrategia posible es ajustar decididamente la idea de objeto del contrato a la Constitucin Nacional; concretamente, ampliando el canon de la ilicitud de manera que aqulla no se limite a constatar si la materia contenida en el contrato se encuentra recogida por alguna norma legal que sanciona su ilicitud, sino que atienda tambin a la contradiccin con los derechos fundamentales que pudieran estar en juego en el contrato, como el derecho al medio ambiente o al disfrute del patrimonio cultural.

De la misma forma, en la sentencia judicial que comento, Schroder,Juan c/INVAP SE y EN s/Amparo, del 19-10-2006 , la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca hizo lugar a una accin de amparo colectivo, en la cual un vecino de la ciudad de Buenos Aires solicit que se declare la nulidad de la clusula del contrato INVAP-ANSTO, de modo que no se permita el ingreso de los combustibles usados del reactor nuclear vendido a Australia por dicha empresa al pas12. Se recuerda en la sentencia que: el objeto del amparo es obtener la nulidad de la clusula contractual que prev, como posible alternativa, el ingreso al pas de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia.

El juez de primera instancia rechaz esta accin, ante lo cual el fiscal apel la decisin: el juez de grado dict sentencia rechazando la presente accin de amparo. Para as decidir, consider que de la clusula contractual en cuestin no resulta que el combustible gastado vaya a ser reprocesado en el pas ni tampoco surge un convenio entre INVAP SE y ANSTO por el cual la primera se comprometiera en ese sentido, concluyendo, entonces, que el perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetural e hipottico .

La idea de abuso de derecho es empleada por el Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil para calificar como ilcita por abusiva la publicidad que viola derechos fundamentales. En el caso de contratos que tengan por objeto regular una porcin de realidad social que signifique la violacin de un derecho fundamental a un bien colectivo, como la cultura o el medio ambiente, podran ser considerados abusivos, como una subespecie dentro de los contratos con objeto ilcito.

3.3. Reformar la interpretacin contractual: los contratos sobre bienes colectivos deben interpretarse en el sentido de favorecer el desarrollo del bien colectivo

La regla de la precedencia de los bienes culturales y ambientales puede funcionar como regla de interpretacin de este tipo de contratos o como una regla de juzgamiento de las consecuencias del incumplimiento de las normas ambientales en su ejecucin.

En efecto, si as lo exige el caso por existir una clusula oscura o ambigua, una de cuyas interpretaciones amenaza un bien ambiental, debe estarse a la interpretacin que sea ms favorable al bien ambiental, verbigracia, ante clusulas que establecen cargos que pueden sustraer el bien cultural o artstico del patrimonio cultural, la interpretacin debe efectuarse en pro del bien cultural o ambiental.

As mismo, el principio de precedencia del bien colectivo puede funcionar tambin como regla concreta y especfica para llevar adelante el juicio de ponderacin entre los derechos fundamentales en juego, en caso de que el conflicto que se somete a decisin as lo requiera, por debatirse acerca de la potencia del derecho de uno delos contratantes frente al derecho al medio ambiente. Esto es particularmente relevante cuando el contrato no posea una relacin estructural con el medio ambiente, pero, sin embargo, en su ejecucin el contrato viole una regla o principio del Derecho ambiental colocando en riesgo al medio ambiente. En estos casos, el juzgamiento de la responsabilidad del daador o contaminante debe ser valorado a partir de esta regla que establece que existe en la ejecucin del contrato una obligacin anexa de no daar un bien colectivo ambiental o cultural.

3.4. Revisitar el principio de orden pblico: hacia el principio cosmopolita en el Derecho Privado

La teora contractual contempornea no puede desconocer la relacin que posee con ciertos bienes colectivos, pues son demasiado importantes para la humanidad.

Las categoras en las que se fragmento el orden pblico han puesto en cuestin su unidad conceptual y su identidad.

Adems de ello no ha permitido construir una narrativa alternativa a la del Derecho Privado moderno, lo cual no deja de tener sus consecuencias prcticas, que muchas veces consisten en la desconsideracin de los bienes colectivos y de los derechos que existen sobre los mismos.

Es necesario introducir a nivel de los principios la idea de lo colectivo.

Por ello es necesario disear un nuevo principio para la teora del contrato que provisoriamente puede llamarse principio cosmopolita, que manda a considerar el dato colectivo que muchos bienes poseen.

Es necesario imaginar otros mundos para construir una narrativa alternativa. Para ello, la agenda de la teora contractual debera ser lograr transformarla en una narrativa que d cuenta de la existencia

de una vida privada y, al mismo tiempo, colectiva. En pos de este objetivo, la primera tarea debera ser producir la crtica del progresismo, lo que incluye la crtica de la idea de orden pblico hasta sus ms interesantes productos, como la idea de orden pblico ambiental.

Luego, son necesarios nuevos puntos de partida para el relato: una nueva subjetividad; una teora de los bienes colectivos y de la relacin con ellos; una teora que d cuenta del conflicto fundamental entre los bienes individuales y los bienes naturales y culturales.

Finalmente, es necesario disear nuevos dispositivos tecnolgicos:

a) Establecer una nueva limitacin para el objeto del contrato: no puede contratarse sobre bienes culturales o ambientales cuando el contrato pueda significar una disminucin del acceso por la ciudadana a los mismos, o, directamente,

b) renovar la regla de ilicitud del objeto del contrato: son ilcitos los contratos por abusividad cuando violan las normas constitucionales que receptan el derecho al patrimonio cultural o ambiental, o abusividad por violacin de normas fundamentales cuando el objeto del contrato amenace la subsistencia del bien ambiental o cultural.

La regla de la precedencia de los bienes culturales y ambientales puede funcionar como regla de interpretacin de este tipo de contratos o como una regla de juzgamiento de las consecuencias del incumplimiento de las normas ambientales en su ejecucin; de esta forma se obtienen dos reglas especficas:

1) Interpretar las clusulas contractuales a favor del bien cultural o ambiental.

2) Emplear la idea de precedencia del bien ambiental a la hora de juzgar la responsabilidad del contratante que en la ejecucin del contrato, que no guarda relacin con el medio ambiente, produce un dao al medio ambiente.

Recapitulando, la agenda debera contemplar: excluir ciertos bienes ambientales y culturales de la contratacin privada; pensar el problema de la licitud/ilicitud del objeto contractual desde la Constitucin Nacional; emp