Plan de Simulacion Laboral-2013-41 SP
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7/25/2019 Plan de Simulacion Laboral-2013-41 SP
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FACULTAD DE DERECHO
PLAN DE SIMULACION LABORAL: CAUSAS, MATERIALIZACIN Y MEDIDASLEGALES SUSTANTIVAS Y OBJETIVAS CORRECTIVAS
Trabajo de Titulacin presentado en conformidad con los requisitos establecidospara optar por el ttulo de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Republica.
Profesor Gua:
Patricio Baca
Autores:
Felipe Andrs Alegre Acharan
Ao:2013
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DECLARACIN DEL PROFESOR GUIA
Declaro haber dirigido este trabajo a travs de reuniones peridicas con el
(los) estudiante(s), orientando sus conocimientos y competencias para un
eficiente desarrollo del tema escogido y dando cumplimiento a todas las
disposiciones vigentes que regulan los Trabajos de Titulacin.
..................................................................
Patricio Baca Mancheno
Doctor en Jurisprudencia
C.I. Nmero 1707979470
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DECLARACIN DE AUTORA DEL ESTUDIANTE
Declaramos que este trabajo es original, de mi (nuestra) autora, que se han
citado las fuentes correspondientes y que en su ejecucin se respetaron las
disposiciones legales que protegen los derechos de autor vigentes.
..
Felipe Andrs Alegre Acharan
C.I. / Pasaporte Nmero: 16.607.234-4
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AGRADECIMIENTOS
Agradezco a mi Papa Marco
Patricio Solano Ruilova
A mi profesor gua por su
paciencia y dedicacin
A mis amigos y amigas
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RESUMEN
El precario desarrollo de las instituciones del derecho laboral en el mbito
nacional ha permitido la aparicin de figuras jurdicas que precarizan los
derechos de los trabajadores, en particular la simulacin laboral que no solo
precariza los derechos laborales especficamente desvanece los mismo
dejando al trabajador fuera de la esfera del derecho laboral.
En principio la constitucin reconoce y sanciona la simulacin laboral pero sin
un desarrollo legal que permita concretar una definicin clara de la figura
jurdica. El desarrollo de figuras jurdicas como la subordinacin, ajenidad,
aplicabilidad de normas de trabajo autnomo, simulacin y procedimientos
tanto laboral como penal permite la clarificacin de este problema.
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ABSTRACT
The uncertain development of the labour law entities in the country has allowed
the appearanceof legal entities that affects the rights of the workers, particularly
the labour simulation that in fact not only diminish the laborer s rights but it
denies their rights.
At first hand the constitution accepts and penalizes labour simulation as a crime
but unfortunately there is no real development of the laws that permits a clear
definition of this labour law problem. The establishment of clear definitions of
job seniority, foreign, applicability of civil laws, simulation and trial in the labour
field as in the penal field will permit a clarification of this problem.
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INDICE
INTRODUCCIN 1
CAPITULO I 2
ASPECTOS GENERALES DE LA RELACIN
LABORAL Y CIVIL 2
I. De la Relacin Laboral en General 3
1. Naturaleza Jurdica de la relacin Laboral 3
2. Principios de la relacin laboral 5
II. De Relacin Civil en General 11
1. Naturaleza jurdica de la relacin civil 11
2. Principios de la relacin Civil 12
III. Invalidez de los Contratos en General 13
1. Precisiones conceptuales 13
2. Visin sobre la invalidez 14
3. Modalidades de la invalidez jurdica tradicionales 15
4. Simulacin contractual en general 17
CAPITULO II 23
VISIN CRTICA DEL MARCO CONSTITUCIONAL
Y LEGAL DE LA RELACIN LABORAL
Y CIVIL EN ECUADOR 23I. Referencias Constitucionales Laborales 25
1. El trabajo como un derecho/obligacin social, derecho
econmico 26
2. Modalidades de trabajo 27
3. Precarizacin de la relacin laboral 28
4. Mandato constituyente nmero 8 34
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II. La Difusa Legislacin Laboral 37
1. Definicin legal de contrato de trabajo 38
2. Caractersticas del contrato de trabajo 39
3. nicos elementos distintivos del contrato de trabajo,
la relacin de dependencia y la remuneracin
como elemento consecuente de la dependencia 39
IV. La Difusa Legislacin sobre la Contratacin
Civil de Servicios 42
1. Trabajo autnomo en la legislacin civil 42
2. Trabajo autnomo en el mandato constituyente
numero 8 44
CAPITULO III 46
PROPUESTA DE REDEFINICION DE
INSTITUCIONES DEL DERECHO LABORAL
A LUZ DE LA DOCTRINA MODERNA 46I. De la Nueva Concepcin Jurdica del
Trabajo en General 46
1. Aproximacin y precisin de trminos 46
2. Finalidades de la regulacin jurdica de las relaciones
de trabajo 47
3. Obligacin de medio o de fin? 48
II. Subordinacin como Elemento Subjetivo
Constitutivo de la Relacion Laboral 49
1. De la subordinacin en general 49
2. Elementos constitutivos de subordinacin 51
3. Elementos presuntivos de subordinacin 53
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III. Ajenidad como Elemento Objetivo
Constitutivo de la Relacin Laboral 55
1. Elemento constitutivo de ajenidad 57
2. Elemento presuntivo de ajenidad 57
IV. Antagonismo del Trabajo Autnomo 58
1. Caractersticas antagnicas del trabajo autnomo
frente al subordinado y bajo ajenidad 59
V. Propuesta de Reforma del Articulo 8 del Codigo
del Trabajo para la Disociacion Definitiva entre
el Trabajo Civil y Laboral 611. Elementos a considerar para reformular el artculo 8
del cdigo del trabajo 62
2. Restructuracin del artculo 8 del cdigo del trabajo 62
CAPITULO IV 65
DE LA SIMULACION LABORAL Y EL
PROCEDIMIENTO 65
I. De la Simulacin Laboral 65
1. Antecedentes y definicin de simulacin laboral 65
2. Objetividad en la simulacin laboral 66
3. Efectos de la simulacin laboral 67
4. Propuesta de tipificacin de la simulacin como
ilcito laboral 68
II. Del Procedimiento Relativo a la Simulacin 69
1. Naturaleza del procedimiento judicial laboral
ecuatoriano 69
2. De la accin por simulacin laboral en general 70
3. Procedimiento y prueba en la accin por
simulacin laboral 71
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4. Incompatibilidad de una accin por simulacin y
causal de nulidad por simulacin 72
5. Efectos de la sentencia como consecuencia de una
accin por simulacin laboral 73
III. Penalizacin de la Simulacin Laboral y no
Afiliacin al Instituto Ecuatoriano De Seguridad
Social 74
1. Elementos a considerar 74
2. Derecho comparado 76
3. Penalizar o no penalizar la simulacin laboral y la
no afiliacin al seguro social? 77
CONCLUSIONES 79
RECOMENDACIONES 80
REFERENCIAS 82
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INTRODUCCIN
Con la aprobacin de la Constitucin de Ecuador en el ao 2008, se dio un
cambio vertiginoso en el sistema jurdico nacional con elementos innovadores
como:
Constitucin de aplicacin directa, es decir, no es necesario normas que
complementen el contenido de la constitucin para aplicarla.
Nueva jerarqua normativa, los tratados internacionales estn bajo la
constitucin, se establecen normas de carcter orgnico y mandatos
constituyentes. Institucionalizacin del Estado de derechos y justicia junto con los
paradigmas del neo constitucionalismo
Elevar a constitucional la mayora de los derechos laborales y de seguridad
social.
Establecimiento del trabajo como un derecho social, un deber social y un
derecho econmico.
Y principalmente establecer la simulacin laboral como un acto penalizado ysancionado por la ley.
Al reconocer la constitucin la simulacin laboral como un ilcito merecedor de
una sancin de carcter penal, abre todo un abanico de inquietudes como:
Cul es desacierto de la ley que permite la aparicin de esta figura?, Cmo
se simula un contrato laboral?, Cules son las falencias de los elementos
constitutivos de una relacin laboral que permiten tal confusin?, Qu efectostiene la simulacin?, Vale la pena penalizar tal conducta?
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CAPITULO I
ASPECTOS GENERALES DE LA RELACIN LABORAL Y CIVIL
Introduccin al captulo. Los principios son generalmente tomados a la ligera
por estar en la base de la jerarqua normativa aun cuando las normas se deben
en origen y en esencia a estos. Los principios toman especial importancia en el
esquema del Estado de derechos justicia pues impiden la no aplicacin de
justicia por falta de norma y por otro lado son los pilares para el desarrollo de
la doctrina y normativa nacional en caso de oscuridad legal.
Toda relacin jurdica nace de una manifestacin del derecho o de la voluntad
de las personas, estas relaciones suelen tener un fin, de estos muy variados
como pueden ser fines econmicos, de cooperacin, sociales y familiares entre
otros, lo destacable es que sin importar el origen del vnculo este siempre se
somete al derecho.
La relacin jurdica ciertamente tiene un origen en el derecho tanto en suconstitucin como en su desarrollo, por lo general se ve envuelta en un
contrato y en las dems fuentes de las obligaciones, en especfico cuando la
relacin jurdica nace de un contrato se vincula con todos sus elementos
(capacidad, voluntad, objeto y causa).
Resumen. Las personas se vinculan entre ellas mediante relaciones,
posteriormente estas relaciones comienzan a tomar tintes jurdicos naciendoas la relacin jurdica, luego esta relacin jurdica encuentra su origen y
contenido en alguna de las fuentes de las obligaciones principalmente el
contrato.
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I. DE LA RELACIN LABORAL EN GENERAL
Las relaciones inter-personales crean los vnculos necesarios para el
funcionamiento de la sociedad, sin una vinculacin entre si las personas no
podran lograr sus metas individualmente por lo que nace la necesidad de
establecer relaciones que al amparo del derecho se transforman en jurdicas
dada la necesidad de garantizar un justo establecimiento y desarrollo de la
relacin antes mencionada. Desde un punto de vista netamente gramatical un
vnculo, es un intangible que liga los bienes a las personas y las personas entre
s, desde el punto de vista laboral, podramos decir preliminarmente que se
refiere a la vinculacin que se manifiesta en el trabajo que hace una personabajo dependencia o subordinacin a favor de otra en circunstancias definidas
por la doctrina laboral y la ley. Antagnicamente a la situacin anterior una
persona puede trabajar en beneficio de otra sin que exista necesariamente una
relacin laboral bajo una figura de trabajo autnomo.
1. Naturaleza Jurdica de la relacin Laboral
La naturaleza jurdica de la relacin laboral no es la comn de una relacin
privada, hasta el punto de que muchos autores consideran al derecho laboral
como una rama publica o mixta, lo cual no consideramos apropiado pues el
requisito indispensable para que un contrato se enmarque en el mbito pblico
es a) una de las partes del contrato sea el Estado o b) la ley sea por definicin
publica al regular una institucin pblica, lo que en la prctica comn obrero -
patronal no es frecuente. Nuestra postura se inclina por catalogar al derechodel trabajo como privado, ahora bien, este derecho privado tiene una
peculiaridad que es la fuerte intervencin de la mano publ ica en su
con st i tucin y desarrol lo, no obstante esta intervencin no inf luye en la
naturaleza del co ntrato, es decir, en definirlo como privado o pblico sino ms
bien esta intervencin de la mano publica le da la caracterstica especial
adicional llamada orden pblico, por lo tanto la relacin laboral se enmarca
como un Derecho privado d e orden pbl ico . Como hace mencin Garca
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(1958) el inters pblico no solo se da en las relaciones jurdico-pblicas, sino
que se da tambin en no pocas relaciones de ndole privadas pues se
encuentran en fundamentos polticos administrativos, sociales y morales.
(p.73)
Al hablar de orden pblico no nos referimos a que la norma sea de carcter
pblico, la diferencia es sustancial aunque se preste para confusiones. Las
normas de orden pblico son aquellas que regulan relaciones en las que una
de las partes se encuentra objetivamente en una situacin de inferioridad frente
a la otra. As pues es el concepto de la Suprema corte de Pcia. de buenos aires
(1974) que seala lo siguiente:
Cuando con un sentido de equidad ampara el inters general de la
sociedad para la realizacin de una idea de justicia. El orden pblico,
surja de la ley o de la naturaleza intrnseca de sus disposiciones, tiene
una finalidad: corregir abus os de derecho y evi tar injust ic ias en la
org anizacin social, y para lograr esa finalidad las normas jurdicas que
gozan de esa jerarqua son de aplicacin obligatoria e independiente dela voluntad de las partes; ms an, sustituye estas voluntades(nfasis
aadido) (p.15)
A partir de los presupuestos mencionados nacen ciertas condiciones propias de
las normas de orden pblico como lo son la irrenunciabilidad de derechos,
proteccin del Estado a favor de la parte ms dbil, presuncin a favor de la
parte ms dbil, contratos reglados, nulidad automtica de las estipulacionesque perjudiquen a la parte ms dbil entre otras.
Ejemplos de normas de orden pblico son:
Ley Orgnica de defensa al consumidor
Ley de Inquilinato
Normas del sector financiero
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Cdigo del Trabajo
2. Principios de la relacin laboral
Los principios por definicin son mandatos de maximizacin de la norma para
su mejor entendimiento y aplicacin, es decir, son los pilares que permiten el
desarrollo de las instituciones de derecho tanto sustantivo como procesal.
Dentro del esquema neo-constitucional que ahora rige en el pas los principios
parecen tomar cierto valor extraordinario, cuando la constitucin hace mencin
a la imposibilidad de negar justicia por falta de norma si no hay norma
especfica se aplican los principios generales segn la teora del neo-constitucionalismo, son los principios que como origen y razn de ser de la
norma toman vala en este esquema.
El Derecho del trabajo establece un sin nmero de principios que se
caracterizan por ser protectores del trabajador, Por qu se da esta situacin?
Al enmarcar al derecho del trabajo en la categora de derecho privado de orden
pblico se reconoce una disparidad del pod er econ mico y social de laspartesas como una necesidad social de establecer ciertas garantas para este
tipo de relaciones, esta necesidad social como la hemos llamado es justificable
pues trabajo es un tema que incumbe a la mayora de la sociedad, ms aun en
nuestros pases empobrecidos del sur donde el trabajador asalariado o que
trabaja a cuanta ajena es el que predomina.
2.1. Autonoma de la voluntad limitada. La libertad de las partes paracontratar lcitamente entre ellas y de incluir en el contrato todas las
estipulaciones que estimen convenientes en el contrato laboral es base del
mismo, sin esta libertad no existira vnculo alguno entre las partes. Sin
embargo la autonoma de la voluntad en derecho laboral sufre ciertas
limitaciones que la caracterizan y se establecen con el f in de co rregir la
desigu aldad econmica y la disp aridad jurdica p rodu cto de la
subo rdinac in jur id ica, procurando as otorgar cierto equilibrio a la relacin.
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Todo esto se materializa en ciertas disposiciones o caractersticas sealadas a
continuacin:
2.1.1. Contrato de trabajo normado o reglamentado como restriccin a la
autonoma de la voluntad. La voluntad de las partes en un contrato laboral se
ve limitada dada su naturaleza de contrato normado o reglamentado. Segn las
ideas de Vsquez J (2004) es un tipo de contrato en el que el legis lador
impo ne c lausulas obl igator ias que deben ser cumplidas en su totalidad a
diferencia de otras ramas jurdicas donde se puede renunciar a ciertas
disposiciones legales (pg. 55). Esta institucin del derecho laboral
ntimamente relacionada con la irrenunciabilidad de derechos se manifiestaconcretamente en el artculo 21 del cdigo del trabajo (2005) donde se
establece el contenido o clausulas bsicas de un contrato de trabajo.
Otra amalgama de la reglamentacin contractual es la intervencin de la
mano pbl icaque se manifiesta en la proteccin y fiscalizacin administrativa
y judicial que se establece a favor a los trabajadores, garantizando la aplicacin
de sus derechos tanto judicial como administrativamente como lo sealan losartculos 5 y 538 del cdigo del trabajo (2005) donde se designan las
autoridades judiciales y administrativas que deben hacer cumplir las normas del
cdigo del trabajo.
2.1.2. Principio de irrenunciablidad e intangibilidad de los derechos
laborales como restriccin a la autonoma de la voluntad. Estos dos
principios constituyen el pilar fundamental del derecho laboral, y paralelamenteuna limitacin a la autonoma de la voluntad.
El principio de irrenunciabilidad establece la im po sib ilid ad jurdi ca al
t rabajador para renun ciar a sus derechos assea volun tar iamente, puesto
que el legislador busca proteger al trabajador de cualquier engao o
mecanismo que pueda usar el empleador en contra del trabajador para que
este renuncie a sus derechos. Contrario a lo que sucede en otros contratos
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puramente privados en los que se puede renunciar a ciertos derechos, por
ejemplo cuando el acreedor condona la deuda al deudor, situacin que en el
derecho laboral no se permite pues el trabajador no podra condonar una
remuneracin al empleador si este se encontrase en mora.
Por otro lado el principio de intangibilidad nos indica que los derechos de los
trabajadores adquiridos en el tiempo ya sea por la practica o el contrato de
trabajo no pueden ser afectados o disminuidos, es decir, no se pueden tocar
los derechos de los trabajadores para mermarlos, sera el caso si un trabajador
ganara mil dlares y el empleador decidiera disminuir su sueldo, esta
disposicin sera ilegal en consecuencia nula.
2.2. Condicin ms beneficiosa para el trabajador (Pro Operario). Este
principio se refiere a que en caso de dudaen la aplicacin o interpretacin de
la ley o el contrato laboral, los jueces y la administracin aplicaran los principios
y normas en general de tal manera que beneficien al trabajador.
2.3.Equivalencia salarial y no discriminacin.Este principio se materializacomo una garanta del trabajador para que de acuerdo a su preparacin pueda
negociar su salario y una mejora del mismo cuando se hubiese especializado
en su rea de desempeo laboral, siempre y cuando esta especializacin sea
justificada o necesaria para el cargo que desempea en la empresa.
Por otro lado el mecanismo para materializar este principio se fundamenta
principalmente en la comparacindado que el trabajador al estar inmerso enla organizacin empresarial del empleador forma parte de un grupo de
trabajadores que estn todos bajo un principio de igualdad frente a su
empleador, cualquier menoscabo de un trabajador en favor de otro o
circunstancias similares podran ser tomadas como discriminatorios, es por
esto que el salario de trabajadores que posean igual preparacin y realizan el
trabajo en debe ser igual. Esta principio se encuentra consagrado en el artculo
79 del cdigo del trabajo (2005).
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2.4. Presuncin de laboralidad.Principio tratado ampliamente por la doctrina
espaola que nos expresa lo siguiente:
En caso de que se d una prestacin de servicios bajo la organizacin
de una persona por una remuneracin se presumir la relacin laboral,
es decir, procesalmente hablando tendr que ser el supuesto empleador
quien pruebe la inexistencia de la relacin laboral. (Valverde M,
Rodrguez F, Gutirrez S, Garca J, 2011, p. 492-493)
Este principio est ntimamente relacionado con el pro operario y el principio de
primaca de la realidad. En primer lugar este principio se aplica cuando a)durante un proceso judicial se pone en duda la existencia de la relacin laboral
(ya sea por el juez o una de las partes) o b) cuando se niega la existencia de la
relacin laboral. Consecuentemente la carga de la prueba se ubica sobre el
empleador que niega la existencia de la relacin laboral o la pone en duda.
2.5. Primaca de la realidad. Los contratos tienen su esencia en su
contenidoy en la ley dando lugar a un sin nmero de posibles estipulacionesque permitan la mejor ejecucin del contrato y as logar el fin que este
persigue, sin embargo estas estipulaciones pueden llegar a deformar el
contrato hasta en su misma naturaleza. No es extrao la presencia de
inconsistencias entre las estipulaciones plasmadas en el contrato y la ejecucin
prctica, en estricto sentido esta prctica es habitual siendo un problema menor
para el derecho salvo cuando esta ejecucin fuera de los lineamientos del
contrato perjudica a una de las partes, ms an si se trata de un vnculojurdico laboral donde no hay una equivalencia del poder de las partes. Este
pr inc ip io descon oce las estipulac iones o el nomb re equivoco del con t rato
y le otorg a valor a la real idad q ue no s e refleja en el mism o.
La jurisprudencia nacional define claramente este principio dado que no se
encuentra en el ordenamiento positivo:
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La existencia de una relacin de trabajo depende no de lo que las
partes pudieran pactar, sino de la situacin real en que el trabajador se
encuentra colocado en la prestacin de servicios; y es porque la
aplicacin del derecho del trabajo; depende cada vez menos de una
relacin jurdica subjetiva cuanto de una situacin objetiva, cuya
existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. De
donde resulta errneo pretender juzgar la naturaleza de una relacin
bilateral de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues si las
estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no
corresponden a la realidad de la prestacin del servicio, carecern de
valor. Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relacionesdeben juzgarse como una relacin bilateral del derecho civil el derecho
del trabajo dejara de ser derecho imperativo, pues su aplicacin
dependera no de que existieran las hiptesis que le sirven de base sino
de la voluntad de las partes. En atencin a estas consideraciones, se ha
denominado al contrato de trabajo contrato realidad, pues existe no en el
acuerdo abstracto de voluntades sino en la realidad de la prestacin del
servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo devoluntades, lo que determina su existencia (Gaceta judicial 12, serie 13,
1981, pg. 2797)
2.6. Buena fe.Este principio se entiende como la actuacin de ambas partes
del contrato individual bajo directrices de colabo racin, sol idar idad y leal tad.
Este principio exige conducta como buen empleador y buen trabajador que
establecen condiciones para beneficio mutuo y no para perjudicarse entre s.
2.7. Estabilidad laboral.La relacin laboral puede durar por un tiempo definido
o indefinido de manera general, salvo ciertas excepciones, luego del periodo
fijo de duracin, el contrato se transforma en indefinido. a) La estabilidad
laboral supone que las relaciones laborales tienden a ser de larga duracin
pues el empleado se integra a la organizacin empresarial de su patrono, lo
que implica una inclusin profunda en la empresa que no cabe en situaciones
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espordicas o ajenas a la empresa b) Por otro lado la la estabilidad laboral se
entiende como una l imitacin de la capacidad d el empleador de dar po r
terminada la relacin laboral en los contratos indefinidos (en nuestra
legislacin manifestada en la imposibilidad de desahucio) constituye en s una
garanta de estabilidad para el trabajador, siendo esta caracterstica la otra cara
de la estabilidad laboral.
2.8. Principio de conservacin. Los actos jurdicos que nacen con
deformaciones congnitas en su estructura objetiva o cuando se evidencias
ciertas incapacidades subjetivas son sancionados por la ley con la nulidad del
acto e inoponibilidad entre otros efectos impuestos como sancin. Pero en elmbito laboral lo que busca el legislador es la cont inuidad d el cont rato por
razones de estabilidad laboral como hemos sealado antes. En concreto el
principio de conservacin busca evitar la nul idad como sancin para la
plena ejecucin del contrato excluyendo las est ipulaciones contra
derecho e inclu yendo las clausu las tpicas d e este t ipo de co ntratos
normados. Por esto es que las clausulas ilegales se consideran nulas sin que
estas afecten la validez del contrato.
2.9. Equidad, igualdad formal e imposibilidad de igualdad material.Desde
un inicio tanto la doctrina como la legislacin nacional reconocen una
desproporcionalidad entre el poder del empleador quien tiene el poder
econmico para contratar al trabajador quien depende de l econmicamente.
a) La Equidad busca ni velar el la si tuacin j urdi ca (entindase como el
contexto en el que las partes negociaron el contrato y las caractersticas de losderechos y obligaciones) de las partes en la relacin jurdica, aproximndose a
la igualdad pero fatdicamente sin poder alcanzarla, por lo que la equidad es un
principio que reconoce desde un comienzo la imposibilidad de alcanzar la
igualdad, as dispone una serie de mecanismos para que la sujecin de una de
las partes ante la otra no se transforme en una relacin abusiva. Por otro lado
b) la igualdad formal es la tambin llamada igualdad ante la ley, un
presupuesto necesario para la aplicacin de la ley donde priman caractersticas
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como la generalidad y la aplicacin de la ley para todos con la misma
rigurosidad, en el caso del trabajador y el empleador ambos sern sometidos a
la misma justicia sin distincin. Por otro lado c) la igualdad material supone esa
idea que busca que las personas tengan relaciones conmutativas donde ambas
partes estn en un perfecto equilibrio, sin desigualdad de poder econmico y/o
social. Es evidente pues que la igu aldad material es un emprico
inalcanzable en la relacin obrero-patronal puesto que la misma
legis lacin determ ina una situacin de su bo rdin acin jurdic a.
II. DE RELACIN CIVIL EN GENERAL
La Relacin civil es aquella que nace de la comn convivencia de las personas
cuando hay alguna necesidad en especial, que peculiarmente tiende a
diferenciarse de sus figuras homologas mercantiles en el elemento lucro. El
origen de estas relaciones suele ser una necesidad econmica sin ser esta
mercantil como ya lo hemos mencionado. Esta relacin tiende a ser
generalmente conmu tat iva,es decir, la partes sacan un provecho equivalente
de las prestaciones reciprocas, por esto es comn encontrar la figura de lalesin enorme en las legislaciones civiles del mundo para contrarrestar
cualquier abuso que se genere en la relacin civil y as mantener cierta
conmutatividad.
1. Naturaleza jurdica de la relacin civil
A diferencia de la relacin laboral su contra parte civil no se encuadra en unDerecho privado de orden pblico (salvo ciertas excepciones como las
curaduras) sino en un derecho privado puro donde la autonoma de la voluntad
no se ve restringida significativamente, no existe mayor intervencin de la
mano publica y las partes suelen tener un poder econmico sino igual
relativamente equivalente.
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2. Principios de la relacin Civil
Los principios bsicos del derecho civil son los siguientes:
2.1. Plena Autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad es la
capacidad que permite dar comienzo a todo contrato del que nace la obligacin
y relacin en este caso civil que contenga todas las clausulas licitas que las
partes crean necesarias para la correcta ejecucin del contrato. La autonoma
de la voluntad en derecho civil es amplia ya casi sin ningu na restr icc inpues
se aplica plenamente el aforismo est permitido todo, salvo lo prohibido
expresamente por la ley
2.2. Principio de la imprevisin.Se refiere a la posibilidad de ablandar las
dispos ic iones de un cont rato por s i tuac iones imprev is tas, como una
calamidad domstica, problemas econmicos, disposiciones gubernamentales
que afecten al contrato, situaciones de hecho imprevistas y dems. Este
principio est orientado a que a pesar de ciertos impedimentos dificulten la
ejecucin del contrato, este se ejecute de todas maneras as sea de unamanera un tanto diferente o en un plazo mayor, pues lo que busca el legislador
es la eficacia de los contratos.
2.3. Abuso del derecho.Este principio est relacionado al cumplimiento de la
norma pero que con una actitud dolosa de perjudica a un tercero o evadir
consecuencias legales, es decir, el empleo del Derecho de un a forma l ic i ta
para un f in inm oral o con el f in de evadir el derecho, ms especficamenteevadir la ley. De este principio se desprende otro similar que es denominado
nadie puede beneficiarse de su propio dolo consecuentemente ambos
principios casi similares buscan detener actividades inmorales y legales que se
permiten principalmente por vacos legales y que paradjicamente no suelen
ser invocados por los jueces por ser meros principios sin una normativa dura
que los sustentante y desarrollen un procedimiento para aplicarlos.
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2.4. Conmutatividad e igualdad de poder de las partes.Los contratos civiles
suelen ser conmutativos, pues ambas partes realizan prestaciones o reciben
bienes en una relativa equivalencia, concepto muy vinculado al precio justo.
La norma civil de manera general no busca proteger a ninguna de las partes
pues son relaciones comunes a la convivencia en sociedad que nacen de
necesidades comunes a todos.
2.5. Buena fe.Consiste en la actitud o conviccin de que toda persona celebra
un contrato para realizarlo y beneficiarse del de manera honesta, perjudicar a la
otra parte. En el mbito procesal se configura como la conviccin de sentirse
asistido con la razn de demandar ante los jueces, por esto no debe serdemostrada, en consecuencia la mala fe que es alegada por la otra parte si
debe ser probada por esta.
2.6. Duracin relativa.Gran parte de los contratos civiles, tienen por definicin
una duracin determinada, ya sea hasta que se preste el servicio, se ejecute el
mandato, se pague el crdito, se acabe el arrendamiento o una duracin
convencional o legal, toda relacin civil o en su gran mayora tienen a tener unaduracin limitada.
III. INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
1. Precisiones conceptuales
El Derecho sanciona aquellos actos que nacen al derecho con dis tors iones uom isiones en su com pos ic in que afecten su n aturaleza o a las partes,
estas sanciones tienen una ntima relacin con la validez del contrato y su
reconocimiento a la luz del derecho, es decir, la validez del acto en cuanto a su
forma y la validez de los efectos del acto. La Cruz J, Sancho F, Luna A,
Delgado J, Rivero F, Rams J (2011) establecen una clara diferencia entre estos
trminos a fines de la siguiente manera:
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1.1. La ineficacia. Esta figura hace referencia a la falta de ejecuc in del
cont rato, por lo que este no surte efectos jurdicos. Esta ineficacia se puede
dar por variados motivos, como la simple falta de voluntad de las partes de
llevar a cabo el contrato o como un arrepentimiento tcito en su ejecucin. Por
otro lado se entiende a la ineficacia como una imposibilidad de llevar a cabo el
objeto del contrato, es decir, que el contrato nunca llego a su fin.
1.2. Ineficacia sin invalidez o ineficacia en sentido estricto.Si la privacin
de efectos jurdico s no es pro duc to d e un elemento estructural d el
cont ratoo de la infraccin de la norma esta situacin se puede dar en funcin
del origen, sobrevenida, automtica o provocada como la resolucin de uncontrato, es decir, el contrato est sano pero por razones ajenas a l no se
llega a cumplir su objeto.
1.3. Inoponibilidad o ineficacia relativa. Se refiere a que el acto jurdico solo
es inef icaz frente a ciertos s ujetosa los que no se les puede oponer el acto,
a los que no les afecta el contrato en cuanto a sus efectos jurdicos, ej. El
contrato de sociedad que no ha sido publicado o registrado para terceros noexiste, o la sociedad conyugal que no ha sido disuelta por sentencia no es
disuelta para los dems aun cuando efectivamente este repartida.
1.4. La invalidez. Se refiere a la falta de fu erza jurdic a vin cu lan te del
contrato en funcin de defectos de en sus elementos constitutivos o ilicitud de
su contenido. Por consiguiente todo contrato invlido es ineficaz, pero no todo
contrato ineficaz es invlido.Esta situacin suele ser sancionada por nulidadabsoluta o relativa. (pg. 531 a 533)
2. Visin sobre la invalidez
As mismo La Cruz et al (2011) seala que la invalidez posee 3 formas de
entenderse:
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2.1. Como juicio de valor.Referente a lo que debe ser el contrato y no a lo
que es. Si un contrato quiebra el ordenamiento jurdico o falta la esencia del
mismo este no debera existir a la luz del derecho.
2.2. Como sancin. Sancin que impone el ordenamiento jurdico por el
quebrantamiento del derecho, dependiendo de la gravedad la sancin puede
ser o no corregible.
2.3. Como disciplina jurdica. Como primer principio rector del derecho toda
norma est hecha para ser acatada, cuando no sucede esto surge una sancin
que debe ser aplicada de acuerdo al tipo de infraccin y la gravedad de estasiendo este bagaje de conocimientos sobre la aplicacin de sanciones una
disciplina jurdica. (pg. 534)
3. Modalidades de la invalidez jurdica tradicionales
3.1. Nulidad absoluta. La nulidad absoluta es aquella sancinque impone la
ley por vic ios o defectos g raves en u n acto jurdic o, sancin que supone laprd ida d e efectos jurdic os y la im po sib i l idad de s anear el defecto qu e
provoc o la nul idad. Dada la gravedad del defecto (estructural) esta nulidad es
de pleno derecho, por lo que puede ser declarada de oficio o a peticin de
parte.
Para los efectos de nuestra legislacin civil, la nulidad absoluta se establece en
principio a causa de a) Objeto y causa ilcita b) Incapacidad absoluta de loscontratantes. Adems por omisin de Requisito o formalidad en funcin de su
naturaleza.
Luego la jurisprudencia (Gaceta judicial 2, serie 17, 1999, pg. 391) determina
de una forma ms concisa las causales de nulidad absoluta:
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CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
Nuestra legislacin sustantiva civil, establece que produce la Nulidad
absoluta en el acto o contrato, cuando encuentran: 1) objeto ilcito; 2)
causa ilcita; 3) falta de objeto; 4) falta de causa; 5) falta de formalidades
legales, siempre que consten como requisitos necesarios e
imprescindibles; 6) incapacidad absoluta de uno de los intervinientes, y,
7) violacin de prohibiciones legales para su otorgamiento o celebracin.
SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL
Aun cuando se establecen los elementos de nulidad de una forma ms clara,
los jueces de la sala cometen el error de confundi r la causal de nul idad con
la causal de inexistencia, que si bien ambas tienen los mismos efectos,
existen en categoras completamente diferentes pues cuando un acto es nulo
se reconoce que en algn momento existi a la luz del derecho, caso contrario
a la inexistencia donde se busca el reconocimiento del no nacimiento del acto
jurdico a la luz del derecho. Para efectos de la investigacin, a razn del
precario desarrollo de la institucin en la doctrina nacional y con fines prcticos
trataremos como homlogos los trminos de nulidad e inexistencia.
3.2. Nulidad relativa o anulabilidad. La doctrina espaola trata a la nulidad
relativa como anulabilidad pues se trata de actos que potestat ivamente
pueden ser dec larados nulospor la peticin de algunas de las partes. Esta
nulidad es relativa a requisitos de los contratos que pueden ser subsanados de
manera general.
Para los efectos de nuestra legislacin civil, la nulidad relativa se establece a
causa de:
a) Incapacidad relativa de alguna de las partes contractuales b) Error, fuerza o
dolo c) Actos prohibidos por la ley que no tengan objeto ilcito.
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En general todos los actos que si bien tienen defectos puedan ser ratificados o
subsanados por las partes, de manera general estos defectos no son de la
estructura objetiva del contrato sino que son defectos externos subjetivos
referentes a las partes.
4. Simulacin contractual en general
La simulacin tiene lugar al darse unainco ngru encia entre la declaracin
interna y externa, es decir, una diferencia entre lo que se quiere y lo que se
expresa. Es considerada como un defecto del contrato pues existe una
confusin en cuanto a la naturaleza del mismo producto de la inconsistencia delo deseado y lo expresado.
4.1. Presupuestos de la simulacin. La simulacin se afianza bajo 3
presupuestos principales segn La cruz et al (2011):
a) Intencin d is imu lada. La intencin interna que no se transparente en la
declaracin real. b) Acuerdo s im ulator io . Donde se expresa la intencindisimulada que no concuerda con el acuerdo real entre las partes, es decir, la
puesta al pblico de un acuerdo que no es el real. c) Expresin n egocial.
Expresin donde no existe o tiene un alcance diferente la naturaleza del
contrato, vase el nombre de la figura contractual o la materia de la que forma
parte (pg.397)
4.2. Simulacin lcita e ilcita. Los presupuestos son los que viabilizan lafinalidad y la esencia de toda simulacin, es decir, engaar a terceros o a la
otra parte contractual. Cabe precisar que engaar no es lo mismo que
perjudicar, por lo que la doctrina a diferenciado entre simulacin licita e ilcita, la
primera se manifiesta cuando no se perjud ica a tercerosy la segunda cuando
si lo hace. De lo anterior podemos afirmar que toda simulacin tiene el fin de
engaar a terceros perjudicndolos o no, es decir, un f raude. A nuestro criterio
la simulacin licita simplemente no es simulacin pues esta pierde sentido si es
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lcita, si se simula lo que se busca es evitar la ley o una consecuencia jurdica y
esto siempre desemboca en un perjuicio ya sea material o tico, ej. Una
persona que evita la ley referente a capacidad de contratar no perjudica a nadie
pero si resulta injusto esta evasin frente a las dems personas que si cumplen
la normativa o bajo una idea moral de proteccin al menor. En cualquier
escenario la simulacin s iemp re imp lica un engao o fr aude por en de
si empre es ilci to.
4.3. Las partes. Centrndonos en la simulacin ilcita que es la que realmente
distorsiona la figura del derecho, como ya hemos expuesto esta simulacin
tiene por objetivo perjudicar a terceros, dentro de esta lgica, es una de las
partes la qu e tiene mayo r in ters en ocu ltar el n egocio , esta parte es
l lamada simu lador princ ipal y la otra parte es arrastrada como cmp l icea
participar de la simulacin, aun cuando la colaboracin del cmplice pueda
ausentarse como elemento subjetivo de la simulacin seguir existiendo
simulacin.
4.4. Clasificacin. La simulacin se clasifica principalmente de dos maneras,como simulacin absoluta y como relativa.
a) En el caso de la s imulac in absolutalas partes procuran hacer parecer que
existe un negocio jurdico que en realidad nunca existi o que nunca se
ejecutar (ineficaz), ej. Simulacin de un contrato de trabajo solo para sacar la
visa de trabajo, sin realizar nunca el trabajo establecido en el contrato. Lo
principal es hacer parecer la existencia de un negocio lcito pero que nunca seejecutara, esta figura es usada principalmente para sacar provecho de
consecuencias jurdicas beneficiosas de un acto y tiende a ser la menos daina
de las simulaciones.
b) Por otro lado en el caso de la simu lacin r elativa las partes acuerdan
generar la apariencia de un acto (falso) para ocultar la existencia de uno real,
por ejemplo: las partes suscriben un contrato de prestacin de servicios (falso)
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cuando en realidad se prestan servicios laborales (real), entonces la prestacin
de servicios oculta el contrato de trabajo con el fin de evitar afiliacin al seguro
social, estabilidad laboral, remuneraciones adicionales entre otros.
4.5. Teoras de simulacin y estructura del contrato. La simulacin no recae
en el contrato de manera amplia sino que se enfoca en ciertas partes de la
estructura del mismo. Objetivamente hablando el contrato tiene una estructura
compuesta por consentimiento, objeto y causa, estos requisitos de existencia
forman un contrato, la capacidad es un elemento subjetivo en cierta manera
ajeno a la estructura del contrato.
En este orden de cosas existen teoras que explican la naturaleza de la
simulacin y su relacin con la estructura del negocio jurdico. a) Teora
simulacin-nul idad: aluden a la simulacin como causal de nulidad por falta
de consentimiento y causa. Esta teora es criticada principalmente por no existir
dentro del ordenamiento positivo esta causal de nulidad. b) Teo ra d ua lis ta
Francesa: La doctrina y la jurisprudencia Francesa sealan que en caso de
simulacin existen 2 situaciones negciales distintas donde no esindispensable declarar una nula sino que establecer cual prevalece sobre la
otra. Esta teora es criticada pues al acto simulatorio se le da valor jurdico aun
cuando luego sea reemplazado. c) Teora m on is ta: esta teora seala que
existe un solo negocio jurdico con un consentimiento nico que bifurca en dos
declaraciones, una falsa destinada al pblico y una verdadera entre las partes.
(Ospina & Ospina, 2009, pg.117 a 123).
La simulacin en el consentimiento. Como seala la teora monista existe un
negoc io ju rdico con dos declaraciones de volu ntad, una falsa y una real,
en estricto sentido esta intencin de defraudar o engaar constituye un vicio del
consentimiento llamado dolo, producto de esta afirmacin llegamos a un
problema jurdico de legitimidad en la accin de las partes, pues si es una
simulacin concertada donde ambas partes acuerdan simular como una de las
partes que actu con dolo podra alegarlo en su contra y contra un tercero. Ms
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bien sera lgico p ensar en un a legit im idad d e accin de u na de las partes
frente a la otra cu ando el engao ha sido de un a parte co ntra la otr apor ej.
El comerciante realiza un contrato de agencia con otro cuando en realidad hay
una dependencia laboral entre ellos, y el agente por desconocimiento o engao
firma el contrato perdiendo todos los beneficios de la relacin laboral.
La simulacin en el objeto. La simulacin en el objeto es palpable a toda
instancia pues el objeto es un hecho material que se refleja en la realidad del
negocio jurdico. El objeto son los fines prcticos que se proponen alcanzar las
partes mediante el contrato, genricamente hablando el objeto del contrato es
de dar, hacer o no hacer algo, ej. En un contrato de obra Cul es el objeto? Laconstruccin (hacer) de un bien inmueble con xxx caractersticas, en cambio
cuando es simulado, el engao se ver en actos reales, en el mismo ejemplo:
tenemos un contrato de obra, pero en realidad no se construye un inmueble
sino que se hacen excavaciones en busca de crudo, el objeto es veri f icable
com o s imu lado co n la sola observanc ia de los hechos. El objeto como
hemos dicho es el fin del contrato que se materializa en acciones palpables,
como dice nuestro ordenamiento al siguiente tenor:
Art. 1477 del cdigo civil (2005).- () Si el objeto es un hecho, es
necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible
el contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico
Generalmente cuando hablamos del objeto tanto del contrato real como delcontrato aparente, el objeto genricamente es el mismo pues de esta manera
se facilita la confusin jurdica de los contratos ej. Una venta simulada en
donacin, el objeto de ambos contratos es dar, pero bajo circunstancias
diferentes. El objeto es ilcito en el contrato simulatorio pues el mismo no se
encuadra dentro de la naturaleza real del contrato, es decir, la realidad del
objeto no concuerda con el objeto negocial. A esta situacin se le llama
sim ulacin en la natu raleza del co ntrato pues a travs de la sim ulac in se
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desv irta la verdadera naturaleza del contr ato(en simulacin relativa). Por
otro lado otros autores afirman que el objeto del contrato simulatorio no existe
pues la obligacin de dar, hacer o no hacer no se ejecutara dentro de los
parmetros del negocio simulatorio sino dentro de los parmetros del negocio
jurdico oculto y licito, si bien nos adherimos a esta afirmacin la doctrina
nacional casi no toma en cuenta la categora de la inexistencia por lo que por
fines prcticos diremos que el objeto es ilcito, aun cuando realmente es
inexistente.
La simulacin en la causa (evasin y ocultacin).Por ultimo cuando nos
referimos a la simulacin en la causa, la causa es la mo tivacin que no s l leva
a realizar el acto, por esto cabe preguntarnos Por qu simularamos un
contrato? Varias son las razones como:
Evasin tributaria
Evasin de responsabilidad
Evasin de obligaciones
Uso del derecho para beneficio de la o las partes
En general el verbo rector en la causa simulada es la evasin que de mane ra
general es evasin de la ley.
4.6. Efectos de la simulacin.Los efectos de la simulacin varan de acuerdo
a los efectos de la expresin de la voluntad de las partes, como mencionamos
anteriormente la voluntad es nica pero tiene diversas manifestaciones, unamanifestacin real y una simulada.
El acto jurdico que se expone como real frente a terceros, es en esencia nulo
pues la causa real de dicho contrato es ocultar otro, el objeto es crear la
imagen de ejecucin de una prestacin que no coincide con su realidad. Otra
parte de la doctrina se inclina por la teora de la inexistencia puesto que se
entiende que nunca existi ni causa ni objeto. Para nosotros la nulidad es en la
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prctica la mejor opcin considerando el precario desarrollo de la institucin de
la inexistencia en el pas como adelantamos en apartado nulidad absoluta.
Realmente estamos frente a un objeto inexistente pues no hay prestacin
alguna y causa en el contrato simulatorio es ilcitos pues solo busca ocultar
mediante engao.
En el caso del contrato real y oculto, la aplicacin del pr inc ip io de
conservacin permite la continuidad del contrato a travs de una especie de
conversin, desenmascarando el engao y dejando a la luz el contrato real.
Este contrato no tiene ningn tipo de vicio en su estructura, el objeto y causa
son lcitos, la voluntad es la real, lo que buscaban realmente las partes e vereflejado en este contrato oculto y la capacidad es un tema subjetivo irrelevante
en este caso.
4.6.1. Efectos en el contrato simulatorio. Este contrato es a) Nulo per se
invalido en funcin de causa ilcita, objeto ilcito o inexistente y voluntad viciada
por alguna de sus causas de ser al caso y b) es inoponib lefrente a terceros
dada su naturaleza contradictoria.
4.6.2. Efectos en el contrato oculto. Se entiende que a) produce todos sus
efectos desde el momento de su celebracin. b) La nul idad del acto
simulator io no determina la val idez del contrato simulado sino que
reconoce su existencia ante el derecho.
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CAPITULO II
VISIN CRTICA DEL MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA
RELACIN LABORAL Y CIVIL EN ECUADOR
Introduccin al captulo.La oscuridad de la norma resulta un inconveniente
grave en un sistema legalista donde la jurisprudencia toma poca relevancia y
los jueces se ven atados de manos cuando no existe norma expresa referente
a un caso particular. Tal es el caso de Ecuador en el mbito del trabajo donde
la oscuridad de las normas de trabajo tanto laboral (trabajo a cuenta ajena)
como civil (trabajo autnomo) permiten la confusin de ambas figuras y elabuso de algunos empleadores para camuflar una relacin laboral bajo una
civil.
Dentro la normativa referente al derecho laboral encontramos 4 cuerpos legales
nacionales pertinentes, en primer lugar la constitucin, el mandato
constituyente nmero ocho y su reglamento y el cdigo del trabajo en el mbito
laboral y en el mbito civil el cdigo de la misma materia que contiene lanormativa sobre el trabajo autnomo. Dentro de la jerarqua normativa clsica
se crea una nueva norma llamada mandato constituyente cuyo fundamento se
establece en la consulta popular del 15 de abril de 2007 que propona la
transformacin del marco institucional del Estado y la elaboracin de una nueva
constitucin. Entre las funciones de esta nueva asamblea se encontraba la de
emitir, leyes, acuerdos resoluciones y mandatos constituyentes. No es clara la
vigencia ni el rango jerrquico de esta normativa emitida por la asambleaconstituyente cuya naturaleza era eminentemente transitoria pues luego sera
elegida una nueva asamblea permanente (dentro de la duracin que fije la
normativa correspondiente). En cuanto a la naturaleza del mandato
constituyente el reglamento para el funcionamiento de la asamblea
constituyente (2007) menciona lo siguiente:
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Art. 2.- De los actos decisorios.- En el ejercicio de sus poderes, la
Asamblea Constituyente aprobar:
() 2. Mandatos Constituyentes: Decisiones y normas que expida la
Asamblea Constituyente para el ejercicio de sus plenos poderes. Estos
mandatos tendrn efecto inmediato, sin perjuicio de su publicacin en el
rgano respectivo;
Si bien la norma no desarrolla extensivamente el concepto, al mencionar que
estas decisiones son para el ejercicio de los poderes de la asamblea
constituyente se entiende que una vez que esta sea disuelta, la normativa parael ejercicio de sus poderes queda sin efecto pues perdera su razn de ser,
sera como la subsistencia de una normativa para letra de cambio sin que esta
siquiera existiera, pierde totalmente su funcin.
Luego el mandato constituyente numero 1 (2007) reza lo siguiente:
Art. 2.- De las Atribuciones de la Asamblea Constituyente.- La
Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedicin
de: mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y las dems
decisiones que adopte en uso de sus atribuciones.
Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerrquicamente
superiores a cualquier otra norma del orden jurdico y de obligatorio
cumplimiento para todas las personas naturales, jurdicas y demspoderes pblicos sin excepcin alguna. Ninguna decisin de la
Asamblea Constituyente ser susceptible de control o impugnacin por
parte de alguno de los poderes constituidos.
Si bien la consulta popular como expresamos anteriormente propona una
nueva constitucin la asamblea constituyente en extensin de sus atribuciones
redefini la normativa y cre los mandatos que como menciona el articulo antes
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mencionado, le otorga una superioridad jerrquica frente al resto del
ordenamiento jurdico por lo que la nueva estructura se configuraba con la
constitucin como primer elemento jerrquico, luego los mandatos
constituyentes y luego la normativa ordinaria y especial. Sin embargo como
hemos establecido la eficacia de los mandatos constituyentes debi fenecer
con la asamblea constituyentes por lo que en la actualidad solo deberan
formar parte de la historia legislativa del pas, sin desmedro de esto los rganos
administrativos, judiciales y de manera general los mandatos se siguen
aplicando como normativa vigente por lo que sus disposiciones en este
momento aun cuando mal entendidas estn bajo la constitucin y sobre las
leyes.
I. REFERENCIAS CONSTITUCIONALES LABORALES
El ao 2008 se reformulo el sistema jurdico del pas, desplazndonos de un
esquema de Estado de Derecho basado en la legalidad a un Estado de
derechos y justicia basado en la actividad administrativa y discrecionalidad para
garantizar en primer lugar el mejor ejercicio de los derechos de las personas yen segundo lugar la prevalencia del Derecho entendido como regulador de la
sociedad, aplicando as la teora del neo constitucionalismo que se fundamenta
en:
Aplicacin directa de la constitucin
Establecimiento de garantas amplias para los derechos
Reglamentacin de la constitucin como un extenso cuerpo normativo Establecimiento de un sin nmero de derechos como constitucionales
Creacin de un estado proteccionista, intervencionista y fiscalizador
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1. El trabajo como un derecho/obligacin social, derecho econmico
La constitucin tiene una clara integridad y relacin de muchos temas entre s,
hace una fuerte referencia a la relacin de la economa con el trabajo y como el
t rabajo es reconoc ido com o un elemento de pr im er orden dent ro de la
eco noma n acio nal. Ahora bien dentro de este esquema la primera alusin
clara que hace la constitucin (2008) al derecho del trabajo es en su art. 33 que
reza lo siguiente:
El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho econmico,
fuente de realizacin personal y base de la economa. El Estadogarantizar a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad,
una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el
desempeo de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.
Derecho y deber social se refiere al trabajo tanto en su concepto de acceso al
trabajo, es decir, la disponibilidad de oferta laboral, facilidades del mercado
laboral y rotacin de trabajadores, como en su concepto de realizacin deltrabajo.
Como un d erecho d e todas las personas a acceder a un t rabajo y as
mism o un deber tanto del t rabajador como d el emp leador de cum pl i r con
sus o bl igac iones propias de forma correc ta y mo ral entendindose que
este cumplimiento de sus obligaciones repercutir tarde o temprano en la
economa del pas y por ende en toda la sociedad rati f icando as lanatu raleza priv ada (econ mica) y de o rden pblic o (inters s oc ial) del
t rabajo.
Al estar involucrada la sociedad en su totalidad se origina la necesidad de la
intervencin estatal y su deber de garantizar a los trabajadores ciertas
condiciones de trabajo y la l ibertad de escoger y aceptar un trabajo, se
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entender que la intervencin mediante la cual garantiza los derechos
mencionados se realizara mediante la actividad administrativa y judicial.
2. Modalidades de trabajo
Durante el desarrollo la constitucin esta hace referencia al trabajo pero no es
hasta el artculo 325 que hace mencin a las modalidades de trabajo.
Es necesario entender el alcance del trmino modalidades, como concepto la
modalidad se manifiesta como la apariencia visible de un procedimiento que se
maneja bajo ciertas reglas y mecanismo.
Extrapolando este concepto al mbito del derecho el trabajo es la actividad
pero son las caractersticas del mismo lo que determina bajo qu tipo de norma
se regule, como podra ser la ley civil, laboral o mercantil entre otras.
En concreto el art. 325 de la constitucin (2008) reza lo siguiente:
El Estado garantizar el derecho al trabajo. Se reconocen todas las
modalidades de trabajo, en relacin de dependenc ia o autnom as, con
inclusin de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores
sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores. (nfasis
aadido)
El artculo en primer lugar hace referencia a el estado garantizara el derecho altrabajo se refiere al derecho de acceso al trabajo, luego hace referencia a las
modalidades del trabajo que son:
Trabajo bajo relacin de dependencia
Trabajo autnomo
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Luego de manera diferenciada incluye las labores de autosustento y cuidado
humano como modos ms bien secundarios a nuestro parecer dado que el
autosustento no cabe en ninguna de las modalidades antedichas y el cuidado
humano por el contrario si puede encajar en cualquiera de las modalidades
como prestacin de un servicio, aun cuando el articulo pueda reflejar al cuidado
humano no como servicio sino como actividades de carcter familiar donde uno
de sus miembros cuida a uno ms desvalido.
3. Precarizacin de la relacin laboral
A lo largo de la historia hemos visto como las personas buscan evitar lo queresulta intrincado, desde un punto de vista humano se busca evitar el dolor, las
empresas evitan los gastos para maximizar sus ingresos y as podemos
enunciar una larga lista en todas las reas sobre como el hombre evade lo que
no le gusta o no le conviene.
Jurdicamente hablando vemos frecuentemente como muchos conocedores del
derecho buscan vacos legales para evadir impuestos, evadir responsabilidad,evadir un tipo de ley que no les favorece plenamente en sus intereses. En el
caso del derecho laboral lo que se busca evadir es justamente el
somet imiento a esta norma protecc ionis ta, una norma con amplios
privilegios econmicos, sociales, legales y procedimentales a favor del
trabajador.
Pero Por qu sucede este fenmeno en este mbito en particular? Hayvariadas razones, no solo por simple abuso del empleador, no es nuestra
intencin satanizar la imagen de empleador ni colocar al trabajador en una
posicin de vctima, lo que busca el derecho laboral es equilibrio, no igualdad,
dado que la relacin obrero-patronal es eminentemente dispareja y esa
situacin no cambiara ni por obra de la sociedad ni por obra del derecho.
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Una vez expresado lo anterior, las evasiones en esta materia se pueden dar
por las siguientes causas:
Inseguridad econmica del empleador
Peticin del mismo trabajador para evitar el pago del seguro social
Evasin de pago de remuneraciones adicionales, estabilidad, derecho a
vacaciones, indemnizaciones, entre otros derechos laborales
Error en el tipologa del contrato
Dolo del empleador para beneficiarse del perjuicio del trabajador
Por mutuo acuerdo y as evadir las obligaciones respectivas
Estas causas son solo algunas de las que pueden converger para evadir la
normativa laboral, al ser esta una situaciones relativamente comn en el pas,
el legislador hace referencia a esto en la constitucin en primer lugar, de una
forma bastante ambigua, ms bien ejemplificada o enumerativa en el artculo
327 de la constitucin (2008) que reza lo siguiente:
La relacin laboral entre personas trabajadoras y empleadoras serbilateral y directa.
Se prohbe toda forma de precarizacin, como la intermediacin laboral y
la tercerizacin en las actividades propias y habituales de la empresa o
persona empleadora, la contratacin laboral por horas, o cualquiera otra
que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual
o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulacin, yel enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarn y
sancionarn de acuerdo con la ley.
Este artculo es de vital importancia para esta investigacin ya que hace
referencia directa a la simulacin laboral y la establece como una situacin
penalizada y sancionada por ley.
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El primer segmento del artculo hace referencia a la tercerizacin, una figura
que en si no es perjudicial sino que ha sido mal usada en el pas. Ya en el
segundo segmento del articulado se hace alusin a la prohibicin de precarizar
las relacionadas a las actividades propias y habituales de la empresa, a partir
de esto vale la pena precisar que entendemos por Precarizary su alcance en el
mbito laboral, cuando hablamos de Precarizacin laboral se ent iende que
se ref iere a las condic iones de empleo, sub empleo y d esempleo qu e
generan in segurid ad o fal ta de garanta de c ond ic ion es y derechos
bsicos consagrados en el derecho laboral como falta de cobertura social,
ausencia de indemnizaciones, inestabilidad e incertidumbre entre otras.
Este artculo no solo hace mencin a situaciones ilcitas dentro del trabajo sino
que se enfatiza en establecer una jerarqua segn su gravedad ya que
prohbe la tercerizacin, tercerizacin y contratacin por horas y dems
situaciones similares pero por otro lado establece que sancionara y
penalizara concretamente el incumplimiento de obligaciones, el fraude, la
simulacin, y el enriquecimiento injusto. Dada esta situacin podemos
establecer una categorizacin de ilcitos laborales segn su gravedad.
3.1. Precarizacin general de relacin laboral (leve). Como establece el
artculo 327 de la constitucin (2008) se prohbe: a) Intermediacin laboral b)
Contratacin laboral por horas c) Tercerizacin de las actividades propias de la
empresa. Estas situaciones jurdicas son consideradas de una manera general
sin entrar a considerarlas de mayor gravedad jurdica a diferencia de la
determinacin taxativa que a continuacin expresa el artculo.
En lo referente a la tercerizacin el espritu de la co ns tituc in es garan tizar
qu e toda activid ad pro pia de la emp resa estsu jeta a un a relacin labo ral
bi lateral y directa, entendindose como actividad propia primeramente a la
relacionada con el giro del negocio (estatutario) y en segundo lugar a la
actividad real de la compaa o persona natural que permite su funcionamiento.
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Estas formas de precarizacin de la relacin laboral que hemos enunciado
anteriormente estn sujetas a sanciones judiciales, como la nulidad, pago de
indemnizaciones y otras sanciones legales de carcter pecuniario.
3.2. Precarizacin especifica de la relacin laboral (grave).Sin perjuicio de
las distorsiones y sanciones que hemos sealado anteriormente, el artculo en
su segmento final hace alusin a distorsiones graves que no solo merecen
sanciones pecuniarias sino que sanciones ya de carcter penal. Estas
distorsiones o precarizaciones graves que hace mencin la constitucin son:
Incumplimiento de obligaciones patronales Fraude laboral
Simulacin laboral
Enriquecimiento injusto laboral
Estos ilcitos sealados por la constitucin son algunos ambiguos y otros
simplemente no desarrollados ni por la constitucin ni la ley por eso es nuestro
menester aclarar el alcance conceptual de cada uno.
3.2.1. Incumplimiento de obligaciones patronales. El empleador tiene
obligaciones expresas en la ley y otras obligaciones tacitas que se entienden
de la lectura de la ley, estas obligaciones a su vez tienen diferentes
connotaciones, de carcter econmico, social y polticas, que se encuentran
consagradas en su mayora en el artculo 42 del cdigo del trabajo (2005).
En este caso la sancin penal por excelencia (pr ivacin de l ibertad)pro piamente tal se hace inviable en virtud de la aplicacin del artculo 66,
numeral 29, literal c de la constitucin (2008), que reza lo siguiente:
Art. 66.-Se reconoce y garantizar a las personas:
() 29. Los derechos de libertad tambin incluyen:
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() c) Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por
deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso
de pensiones alimenticias.
Aplicando en estricto sentido el precedente artculo, las obligaciones patronales
y las deudas procedentes de la misma no estn sujetas a sanciones de
privacin de libertad, por lo que solo son apl icables s anc iones pecuniar ias,
lo que hace improcedente las sanciones penales probatorias de libertad.
Contradictorio resulta entonces la consulta popular del 2011 que aprueba la
penalizacin del no cumplimiento de obligaciones con el instituto ecuatoriano
de seguridad social, tema que abordaremos en las pginas siguientes de estainvestigacin.
3.2.2. Fraude laboral.Conceptualmente el fraude es en esencia un engao
mediante el cual una persona se aprovecha del desconocimiento de otra
persona para obtener un beneficio. Este ilcito carece un tipo penal en concreto,
aun cuando es usado en gran parte de la legislacin nacional no hay una
definicin concreta del fraude y menos del fraude en materia laboral.
En concreto el fraude en materia laboral tiene como principal contradictor
jurdico el carcter imperativo de la norma laboral, la irrenunciabilidad de
derechos y la nulidad automtica de las estipulaciones ilegales, puesto que el
vicio causado por el fraude es convertido o neutralizado por el ordenamiento
jurdico.
El fraude a la ley, por adopcin arbitraria de una figura contractual
distinta a la laboral, o en cualquier otra forma, implcita causa ilcita o
abuso de derecho; por consecuencia, tampoco exime del acatamiento de
la ley(Mosset, J, ao, pg. 134)
A manera ejemplificada enumeraremos algunas clases de fraude en materia
laboral como:
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Declaracin de una edad mayor a la real con el fin de evadir la edad mnima
legal
Entregar recibos de pago de un valor menor al real para defraudar al estado
Entrega de recibos de pago de un valor mayor al real para defraudar al
trabajador
La renuncia forzada o engaosa que encubre un despido
La sustitucin de una figura contractual por otra para evadir la norma laboral(simulacin)
Estas entre muchas otras defraudaciones que puedan nacer del ingenio de
los empleadores o por mutuo acuerdo de las partes. Cabe tambin resaltar una
aclaracin que se desprende esta enumeracin, la simu lacin es un a especie
de fraude, si el fraude implica un engao y toda simulacin tiene implcito un
engao, entonces la simulacin es una especie de fraude. De manera msconcreta al hablar de simulacin laboral podemos afirmar que La simu lacin
laboral es en esencia un fraude a la ley laboral .
3.2.3. Simulacin laboral. Como determinados anteriormente la simulacin
laboral es una especie de fraude laboral, tema que desarrollaremos a
profundidad en las hojas siguientes, se refiere en esencia a:
Evasin o abuso de la ley laboral
Creacin de una figura contractual simuladora
El mecanismo que se usa en el pas para dar lugar a la ocurrencia de este
fenmeno es la sup erposic in de un contrato de prestacin de servic ios
profesionales que oculte la real idad laboral. Por otro lado dejamos el
enriquecimiento injustificado como figura prxima pero no relacionada a la
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simulacin por el pobre y casi nulo desarrollo de este trmino en la doctrina
nacional.
4. Mandato constituyente nmero 8
El 6 de mayo de 2008 fue publicado el Mandato constituyente 8 eliminacin y
prohibicin de tercerizacin, Decreto Legislativo llamado a terminar la
institucin de la tercerizacin en el pas o ms bien a limitarla, pues hay ciertos
servicios como vigilancia, seguridad, alimentacin, mensajera y limpieza que
an se pueden tercerizar bajo normas ms estrictas.
El mandato constituyente numero 8 dentro de las muchas instituciones que
elimina y reforma hace referencia en la disposicin general segunda a la
prestacin de servicios profesionales, pero su Reglamento (2008)en su artculo
16 el que regula definitivamente la situacin de la simulacin mediante la
prestacin de servicios civiles, dicho artculo reza lo siguiente:
Art. 16.- Contratacin civil de servicios tcnicos especializados.- Sepodr contratar civ i lmen te serv icio s tcn ico s es pecial izado s ajeno s
a las act iv idades propias y h abituales de la empresausuaria, tales
como los de contabilidad, publicidad, consultora, auditora, jurdicos y de
sistemas, entre otros, que sern prestados por personas naturales o
jurdicas en sus part iculares instalaciones, con su propio personal, las
que contarn con la adecuada infraestructura fsica y estructura
organizacional, administrativa y financiera. La relac in labor al serdirecta y bi lateral entre los c ontrat is tas prestadores d e servic ios
tcn ico s espec ial izados y su s trabajado res, sin que haya
responsabilidad solidaria por parte de la usuaria, salvo el caso de que
exista vinculacin en los trminos sealados en el artculo 13 de este
reglamento.
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Se prohbe vin cu lar en esta form a de con tratacin civ i l a los
denominado s co nt ratos de " serv ic io prestado" , de "prestac in d e
serv ic ios" o de "s erv ic ios pro fes ionales"que varios empleadores han
venido utilizando para encubrir relaciones de trabajo, perjudicando al
trabajador, sim uland o un a relacin con tractu al de carcter civ i l, con
la exigencia de que ste presente facturaspara el pago de supuestos
"honorarios", cuando en realidad dicha relacin corresponde al mbito
jurdico laboral, esto es, al Cdigo del Trabajo, por reunir los t res
elementosque integran y definen al contrato de trabajo: a) prestacin
de servicios lcitos y personales; b) relacin de dependencia o
sub ordin acin jurdica q ue im pl ica h orar io d e trabajo y acatamiento
de las rdenes del emp leador; y, c) remuneracin.(nfasis aadido)
La norma establece ciertos nuevos elementos relacionados tanto a la relacin
laboral como civil.
4.1. Equivoca objetivacin del trabajo y profesin. El trabajo est sujeto a
varias modalidades que lo definen y lo someten a un cierto ordenamientojurdico, el trabajo es una actividad que para determinar su naturaleza jurdica
deben ser consideradas tanto caractersticas de hecho como de derecho que lo
configuran al trabajo, el mandato 8 define ciertas profesiones pertenecientes a
la contratacin civil exclusivamente, s in considerar la realidad de la
contratacin pudindose dar el caso de constituirse relaciones laborales no
reconocidas bajo estas profesiones establecidas en la norma, podra darse el
caso de un abogado, un ingeniero en sistemas, un contador que trabaje conexclusividad para una compaa y rena todos los requisitos de una relacin
laboral que en funcin de este articulo podra ser desconocida.
Siempre ha existido un debate referente a la profesionalizacin o no del
derecho del trabajo, muchos sostienen que todo trabajo profesional debe estar
enmarcado en una prestacin de servicios civiles ms nunca en el mbito
laboral, otros en cambio defienden la postura de una apertura del derecho
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laboral hacia las diferentes profesiones o actividades pues no es p rudente
crear una categorizacin d e profesion es que d ef inan si el trabajo es
autnom o o subord inado in tom ar en cuenta la real idad, por esto es
imperiosa la aplicacin del principio de primaca de la realidad para revelar la
verdadera naturaleza jurdica de una relacin de trabajo, la objet ivacin de la
relacin de trabajo en fun cin de la profesin es un error q ue restr inge y
con vierte al trabajo en una act iv idad inf lexible.
4.2. Vana Duplicacin del texto constitucional en el reglamento del
mandato constituyente nmero 8. El texto del artculo 16 del reglamento del
mandato constituyente nmero 8 se configura como una repeticininconsistente del contenido constitucional referente a la simulacin, insiste en
cuestiones ya tratadas por constitucin como la relacin giro del negocio y
relacin laboral sin un mayor aporte jurdico. Luego si bien hace una
aproximacin ms exacta a lo que es la simulacin laboral no aporta en
contenido sino ms bien establece una desacertada def inic in de
sub ordin acin laboral al establecer com o elementos de la mism a el
acatamien to de rdenes y el ho rario sin establecer u n desarr ol lo ms
prol i jo de las ins t i tuc iones m enc ionadas.
4.3. Aportacin de herramientas de trabajo. Si bien pareciera que la
normativa toma a la ligera esta caracterstica es en realidad un elemento muy
vinculado a la determinacin del tipo de trabajo que se realiza, ya que
depend iendo de qu ien apor te las herramien tas de trabajo s e pod ra llegar
a determinar la naturaleza de una relacin de trabajo dudosa,estableciendo esta figura como un elemento presuntivo.
4.4. Equivoca determinacin de elementos de la subordinacin laboral. La
normativa determina que el acatamiento de rdenes y los horarios son
elementos constitutivos de subordinacin laboral lo cual es un error si
pensamos que el horar io puede estar presente en otras modal idades
contractualesy las ordenes no t ienen una determinacin exacta en cuanto
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a s us carac terst ic as , lm ites y dems elementos por lo que podra ser
fcilmente confundible con figuras cercanas como las sugerencias, ordenes
no vinculantes, intenciones, intereses y dems.
III. LA DIFUSA LEGISLACIN LABORAL
El Derecho del trabajo en Ecuador se consagra y se condensa especialmente
en un cuerpo legal, el cdigo del trabajo cuya primera codificacin data de 1961
hasta la ltima de 2005. Este cdigo es objetivo y subjetivo a la vez, le son
supletorias las normas del cdigo civil.
En una normativa sumamente proteccionista del trabajador y de su familia,
recopila tantos derechos econmicos, polticos y sociales, en su espritu
presupone una clara disfuncionalidad obrero patronal por lo cual busca corregir
al estilo de doctrinas sociales europeas clsicas como las de Marx y Engels
que proponen la lucha de clases y el conflicto social inevitable.
En un marco legal que propone una fuerte intervencin de la mano pub l icaen los contratos privados, el estado entra a ser una especie de padre que todo
lo vigila, el trabajador por su parte toma la forma de su hijo desvalido frente a
un empleador abusivo.
Cuando se revisan estos tipos de leyes es menester no solo tomar en cuenta el
contexto de creacin sino ms importante an el estudiar el contexto actual de
aplicacin, estando ya en siglo XXI donde las conquistas sociales ya no seestn maquinando sino que se estn aplicando y puliendo es necesario tomar
en cuenta que la sociedad actual aun con sus grandes injusticias es
abismalmente ms justa que las que le precedieron. El trabajador actual tiene
voz, voto y decisin dentro de las organizaciones empresariales, no es uno
ms, es considerado, es respetado, y de no cumplirse estos supuestos hay los
mecanismos eficaces para hacer valer sus derechos.
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Es imperat ivo comenzar a entender la relacin ob rero patronal no como
una lucha de c lases s ino com o un a cooperac in de c lasesque permita el
beneficio de ambas partes bajo un principio de equidad que otorgue equilibrio a
esta relacin desigual.
1. Definicin legal de contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un mecanismo de consolidacin de la relacin obrero
patronal y una manera de controlar la relacin por parte del Estado. En
concreto el cdigo del trabajo (2005) ecuatoriano define al contrato de trabajo
al tenor del siguiente texto:
Art. 8.- Contrato individual.- Contrato individual de trabajo es el
convenioen virtud del cual una persona se compromete para con otra u
otras a pres tar sus serv icio s lcito s y p erso nales, bajo su
dependenc ia, por una remuneracin fijada por el convenio, la ley, el
contrato colectivo o la costumbre. (nfasis aadido)
Cabe preguntarnos es esta una definicin moderna y exacta de un contrato de
trabajo? Paradj icamente esta def inic in d e con trato de trabajo adolece de
ser sumament e inexac ta en trm inos jurdi co s, fcilmente c on fun di bl e
con otras f iguras contractuales referente a servic ios personales del
mbito c iv i l y mercanti l. En su primera parte define al contrato como convenio
que a la luz del entendimiento jurdico no significa un aporte a la singularizacin
del contrato, en segundo lugar hace referencia a la obligacin de hacer quese materializa en la prestacin de servicios que como nota relevante deben ser
personalesy por ultimo hace referencia a la relacin de dependencia como
nico rasgo distintivo, un trmino a nuestro juicio muy tomado a la ligera por el
derecho nacional.
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2. Caractersticas del contrato de trabajo
1.1. Convenio. Un acuerdo mediante el cual las partes establecen las
condiciones de trabajo bajo las restricciones de un contrato normado.
1.2. Obligacin de hacer (prestacin de servicios).Obligacin del trabajador
de realizar las tareas convenidas y la correlativa obligacin del empleador de
pagar por el servicio.
1.3. Intuito personae. El contrato de trabajo solo puede ser ejecutado por el
trabajador que contrae la obligacin de hacer, es de carcter personalsimo, elremplazo es totalmente excluido de los contratos de trabajo.
1.4. Remuneracin.El trabajo jams puede ser gratuito salvo en ciertos casos
excepcionales orientado ms bien a situaciones excepcionales ajenas a una
relacin laboral tpica como podran ser trabajos forzados establecidos como
sancin o trabajos relacionados al aprendizaje. La remuneracin a diferencia
del pago es de ms amplio espectro y abarca todos los beneficios econmicosque determina la ley laboral.
3. nicos elementos distintivos del contrato de trabajo, la relacin de
dependencia y la remuneracin como elemento consecuente de la
dependencia
La relacin de dependencia y la remuneracin en caso de la legislacinecuatoriana son los nicos elementos que permite distinguir esta figura de otras
y a pesar de esto ha sido tratada de una manera sumamente superficial lo cual
abri el camino para la prosperidad de distorsiones como la simulacin de
contratos laborales.
Por su lado la remuneracin no solo es el pago de una cantidad de dinero con
fijacin de mnimos legales, la remuneracin es en s todo beneficio econmico
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legal y discrecional que tiene un trabajador sometido al derecho laboral
producto de la dependencia jurdica, estos beneficios econmicos los
encontramos a lo largo del cdigo del trabajo como lo son la dcima tercera y
cuarta remuneraciones, utilidades, vacaciones pagadas, fondos de reserva y
dems.
La relacin de dependencia es conceptualmente la vinculacin jurdica que
nace de presupuestos de desigualdad formal de las partes que le permite al
empleador dar rdenes al trabajador en funcin de una subordinacin del
ltimo.
3.1. Relacin de dependencia en la jurisprudencia nacional. La
jurisprudencia nacional define a la relacin de dependencia de la siguiente
manera:
DEPENDENCIA LABORAL
La subordinacin laboral es una relac in ju rdi ca d e pod er, de
autor idad en el patrono y de obediencia y somet imiento en el
t rabajador. La relacin de poder que importa la subordinacin ha de ser
jurdica, esto es de derecho, para que pueda operar entre hombres libres
que se asocian en la tarea de producir la que para realizar se necesita
de un derecho d e direccin y de un correlativo deber obediencia.
(nfasis aadido) (Gaceta Judicial 4, serie 17, 2000, Pg. 1077)
SUBORDINACION O DEPENDENCIA LABORALPor subordinacin se entiende, de una manera general, la relacin
jurdica que se crea entre el trabajador y el patrono, en virtud de la cual
est obligada el primero, en la presentacin de sus servicios, a cumpl i r
sus obl igac iones de acuerdo a las ins t rucc iones d adas po r el
segun do p ara el mejor desarrol lo de las act iv idades de la empresa.
La naturaleza de la relacin de subordinacin o dependencia, es una
relacin jurdica que se descompone en dos elementos: una facultad
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jurdica del patrono en virtud de la cual puede dictar los lineamientos,
instrucciones u rdenes que juzgue conveniente para la obtencin de los
fines de la empresa; y una obligacin igualmente jurdica del trabajador
de cumplir sus disposiciones en la prestacin de su trabajo. (nfasis
aadido) (Gaceta Judicial 3, 2007, Pg. 1068)
Tambin es importante agregar la infausta definicin de dependencia laboral
contenida en el mandato constitucional numero 8 (2008) donde se refiere al
horar io y acatamiento de ordenes como elementos const i tu t ivos de
dependenc ia.
3.2. Por qu decimos que la dependencia y la remuneracin son los
nicos elementos distintivos de la relacin laboral?en todo contrato hay un
convenio; hay un sin nmero de contratos de diferente naturaleza jurdica que
comparten la caracterstica de tener obligaciones de hacer (prestacin de
servicios) los encontramos tanto en la rama civil como laboral y mercantil; por
otro lado el intuito personae puede ser incluido en clusulas contractuales sinque por esto se constituya una relacin laboral.
Individualmente si podemos asegurar tajantemente que la dependencia jurdica
solo la podemos encontrar en la relacin laboral por esto junto con la
remuneracin como consecuencia de la dependencia son los nicos elementos
distintivos frente a otros contratos. Ej. La compraventa tiene un elemento que la
singulariza, esto es trasferencia de dominio onerosa, sin este elemento deonerosidad la compraventa ya no es compraventa sino que una donacin. As
mismo una relacin laboral sin dependencia y remuneracin pierde su
naturaleza.
Expuesto lo anterior no negamos la relevancia de los otros elementos de la
relacin laboral, un contrato de trabajo sin prestacin de servicios no es trabajo,
el punto clave de la dependencia y la remuneracin es que estas son nicas en
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la relacin laboral y determinan su naturaleza, es decir, podemos encontrar
prestacin de servicios y el intuito personae en otros contratos pero jams
encontraremos dependencia y remuneracin en otro contrato que no sea
laboral.
3.3. Ambigedad de la dependencia en el Derecho ecuatoriano.Finalmente
aseguramos que la figura de la dependencia laboral en ecuador es ambigua, ya
que no solo no est definida en el cdigo del trabajo sino que la jurisprudencia
solo determina la dependencia como un poder jurdico de dar rdenes y la
colateral obligacin del trabajador de acatar dichas rdenes. Ahora cabe
preguntarnos Qu alcance tienen estas rdenes? Cul es el lmite entre unapeticin, sugerencia y una orden? Las rdenes tienen algn tipo de
caracterstica? Las rdenes deben ser relativas a algn tema en particular?
IV. LA DIFUSA LEGISLACIN SOBRE LA CONTRATACIN CIVIL DE
SERVICIOS
1. Trabajo autnomo en la legislacin c