PARTE PRIMERA

LA DOCTRINA DEL PODER CONSTITUYENTE

La doctrina del poder constituyente fue iniciada por Emmanuel Sieyes, quien a su vez elaboró la doctrina de la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos; cuestión concomitante y de vital importancia para el tema, Carlos Sánchez Viamonte expresa en su obra “El Poder Constituyente” que es la mayor creación jurídica de la época de Sieyes base del constitucionalismo y es esto a su vez una característica esencial del Estado de Derecho.

Sieyes es pues, el creador de la técnica constitucional, consagrada al Estado de Derecho concebido por Francisco Suárez y puesto en práctica por los Estados Unidos en la declaración de los Derechos del Hombre del Estado de Virginia en el año 1776. Sieyes fue protagonista de la Revolución Francesa Ideológicamente.

Sieyes afirma que si una nación carece de constitución se debe hacer una. La moral debe regular todas las relaciones entre los hombres, sólo ella puede decir que se debe hacer.

Se debe analizar la sociedad en toda su estructura y considerar cada parte por separado. Ha habido tres épocas en relación a las sociedades. La primera época, según Sieyes, considera un número de individuos que quieren reunirse, este hecho hace que formen una nación, su obra es la asociación.

La segunda época se caracteriza por la acción de la voluntad común intentando dar fuerza a la unión le hace falta a la comunidad una voluntad común para ser un todo capaz de querer y de actuar.

La comunidad no se despoja del derecho de querer, el cuerpo de delegados, no pude alterar los límites del poder que se le ha confiado.

La tercera época se distingue de la segunda en que ya no es una voluntad común la que obra, es una voluntad común representativa.

Esta voluntad no es plena e ilimitada, es una parte de la voluntad común; los delegados no ejercen por derecho propio es el derecho de otro.

La nación según Sieyes, es lo que origina todo, antes de la nación sólo existe el Derecho Natural. Las leyes constitucionales se dividen en dos partes, unas regulan la organización y funciones del cuerpo legislativo y la otra determina la organización y funciones de los diferentes cuerpos activos. Son las leyes fundamentales porque los cuerpos que existen y actúan por ellos no pueden tocarlos.

La constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente fundado en la voluntad nacional, forman un primer grado y las demás leyes se deben mover basados en estas leyes fundamentales y estas leyes se dividen en dos; las leyes inmediatas o protectoras y las mediatas o directrices y se fundamental en la constitución.

La nación se forma por el solo Derecho Natural, el gobierno por su parte, pertenece al Derecho Positivo. La nación viene a ser todo lo que es, por el solo hecho de que es, no depende de su voluntad el atribuirse más derechos de los que tiene. El gobierno se debe basar en la constitución y

la nación le debe fidelidad; sólo necesita de su realidad para ser legal, pues el origen de la legalidad, no está sometido a una constitución. Una nación no puede ni enajenarse ni prohibirse el derecho de querer, no puede perder su voluntad, su compromiso es con ella misma. Una nación no debe encerrarse en las trabas de una forma positiva, pues podría perder su libertad, ya que un momento de tiranía es suficiente para entregar los pueblos bajo el pretexto de constitución a una forma de gobierno donde no expresaría su voluntad.

Las naciones están fuera del lazo social, es decir, es el Estado de Naturaleza. Basta que una nación quiera, todas las formas son buenas, su voluntad es siempre ley suprema.

La nación no sale del Estado de Naturaleza es independiente de toda forma, hasta que su voluntad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella, por ser la fuente y dueña de todo el derecho positivo. Se basa en la fuerza que significa la voluntad común.

La nación no puede ni debe restringirse a formas constitucionales, porque las primeras partes de la constitución deben estar de acuerdo entre sí para evitar la anarquía, las partes de un cuerpo no funcionan separadamente. El poder pertenece al conjunto. La constitución de un país desaparecerá al menor tropiezo que hubiera entre sus partes, si es que la nación no existiera independiente de toda regla y de toda forma constitucional.

Los representantes de un pueblo, cuando son ordinarios ejercen dentro de las formas constitucionales lo que es necesario para una buena administración, se limitan a cuestiones de gobierno.

Los extraordinarios sólo tienen poderes en la medida que la nación quiera dárselos. Una gran nación no puede reunirse en Asamblea, es preciso que se confíe en los representantes, se suple entonces a toda la nación en su independencia de todas las formas constitucionales. Los diputados lo son para un solo asunto por un tiempo determinado y no deben someterse a las normas constitucionales porque sería contradictorio, no deben decir nada sobre asuntos positivos sobre los cuales se hayan fijado formas positivas y ellos ocupan el lugar de la nación, siendo, por tanto, como la de la nación misma y lo harían como esta, si estuviera compuesta de un reducido número de individuos y quisiera dar una constitución a su gobierno.

PARTE SEGUNDA

CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE

Según Carl Schmitt, poder constituyente es: “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz, la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”. (1) No se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, se basa en una decisión política, la palabra voluntad demuestra el fundamento de validez en contraste con la dependencia respecto de una justicia normativa abstracta. El poder constituyente es producto de la voluntad política.

La constitución tiene un mandato, un acto imperativo. La ley constitucional es la que lleva a la

práctica la voluntad constituyente.

Una vez ejercitado no se encuentra acabado y desaparecido el poder constituyente sigue subsistiendo al lado de la constitución, pues un auténtico conflicto constitucional sólo puede ser decidido mediante la voluntad del constituyente mismo.

(1) Carl Schmitt, Teoría de la Constitución. Pág. 86.

Las lagunas de la constitución sólo pueden llenarse por un acto del poder constituyente, todo lo que afecta la decisión política fundamental es decidido por el poder constituyente.

Kelsen niega la existencia del poder constituyente, porque la distinción entre leyes ordinarias y constitucionales exige requisitos especiales de creación y reforma y habrían normas que no pertenecen en rigor a la constitución.

La doctrina del poder constituyente para Kelsen, pone dificultades para la modificación de las normas constitucionales como una mayoría especial, un quórum y se justifica porque solo al pueblo compete una reforma constitucional, ya que el constituyente es la fuente última de todo derecho.

Heller ha respetado a Kelsen y a Schmitt, pues el normativismo puro de Kelsen, es el origen lógico de la constitución, la constitución recibe su validez de esta norma.

Schmitt contra pone el poder sin norma. No se pueden concebir a la constitución como una decisión de un poder sin norma.

Una situación práctica de poder se convierte en una situación de poder relativamente permanente y luego en una constitución. Por el carácter de creador de derecho que el Poder tiene, se debe rechazar la postura de que la constitución recibe su validez jurídica de una norma con validez meramente lógica desprovista de poder y su contenido proviene del acto de voluntad de la autoridad constituyente.

Eficacia y validez, ser y deber ser de la constitución deben mantenerse separadas, pero relacionadas, ya que en la realidad constitucional aparecen uno junto al otro. Si se considera a la constitución y al poder constituyente en el proceso histórico de la lucha del hombre por obtener su libertad así como el sentido y el valor del constitucionalismo es imposible ignorar y negar la existencia del poder constituyente.

Kelsen en el plano de la abstracción alcanza un nivel próximo a la perfección pero en la cruda realidad muestra contradicciones como la de considerar que el Estado es igual al Derecho; dentro de su concepción deben ser encuadrados estados totalitarios como los de Hetler y Mussolini.

El constitucionalismo cierra el ciclo de la arbitrariedad gubernativa, reconoce al individuo y a la sociedad como fines en si mismo y trata de asegurar el cumplimiento mediante normas debatidas públicamente equilatadas por la razón y por la justicia.

Es necesario conocer las virtudes del constitucionalismo para luchar por implantarlo y estabilizarlo. El Estado de Derecho es también un Estado de Conciencia Colectivo. Sí el derecho como la moral es un conjunto de reglas de conducta que dice a los hombres lo que deben o no deben hacer. Las normas son ante todo, contenido esto es preceptos o principios materiales, puesto que cada una de ellas determina una acción como permitida o prohibida.

Sánchez Agesta, dice que el poder constituyente es una voluntad política creadora del orden, que

debe tener naturaleza originaria, eficacia y carácter creador.

El fundamento del poder constituyente es trascendente al orden jurídico positivo, en un derecho superior al positivo. El poder constituyente también se justifica a posteriori en cuanto es capaz de hacer viable una orden y establecerla.

El poder constituyente aparece en la historia del pensamiento político como un derecho trascendente y no como una realidad histórica. El titular del poder constituyente no es quien quiere o se considere legitimado sino quien puede, es decir el que es capaz de producir una decisión eficaz sobre la naturaleza del orden.

Para Sánchez Agesta el poder constituyente propiamente dicho, tiene como característica su naturaleza originaria, su eficacia y su carácter creador.

El poder constituyente es eficaz, tiene las condiciones necesarias de fuerza y autoridad de realizar esa creación del orden frente a otras fuerzas. Es una actividad creadora o transformadora del orden.

El poder constituyente constituido, encuentra su legitimidad en la legislación de su función reglada en la constitución, deriva de la misma constitución del orden constitucional vigente.

Se encuentra en una posición de subordinación respecto al derecho establecido. Se funda en la constitución, pero la domina, ya que puede reformarla o substituirla.

Para Maurice Hawriow las reglas para establecer la superlegalidad constitucional no difieren de aquellos mediante los cuales se establece las demás reglas de derecho. Es una fundación que toma el nombre de Poder Constituyente con los siguientes caracteres:

1) Es una especie de Poder Legislativo.2) Pertenece a la nación.3) No se advierte diferencia entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario; pero si la hay, el primero es constituyente y el segundo es derivado.

Carre de Malberg señala que la doctrina se Sieyes sobre separación de Poderes Constituyentes Constituidos, se relaciona con el principio de separación de poderes. El principio de la soberanía popular es un complemento de la teoría de la división de poderes.

Esta separación entre poder constituyente y constituido es para proporcionar la garantía del derecho individual. La organización de los poderes públicos tiene ese objeto, la separación del poder constituyente es lo que sirve para estas ideas como corolario lógico.

Para Sieyes, estos son derechos naturales del hombre los que se están asegurando, pero este reconocimiento sólo puede ser objeto del poder constituyente una obra suya. La Declaración de los Derechos del Hombre limita al poder constituyente pero a su vez lo establece. La separación del Poder Constituyente es una de las más grandes salvaguardas a los derechos individuales, es una medida de organización constitucional propia para asegurar la protección del derecho individual.

La constitución puede obligar a las autoridades constituidas, pero no obliga a la nación de la cual es obra. El poder constituyente todo lo puede no está sometido a una constitución dada.

Una constitución puede ser hecha, no está dada, es una creación, por ende el poder constituyente

es superior a la constitución. El poder constituyente está fuera del Estado los poderes constituidos existen solo en el Estado.

El Poder Constituyente es extra-estatal no solo cuando el Estado es creado sino que se mantiene fuera cuando este preside los destinos de la colectividad.

Para Burdeau, un poder está siempre unido a una competencia su naturaleza extensión está siempre determinado. El poder constituyente para unos actos puede ser insertado en el orden jurídico para los demás pertenece al margen del orden jurídico. Está entre la política y el derecho. El poder constituyente es inicial, autónomo e incondicionado; expresa por excelencia la voluntad del soberano.

El poder constituyente es autónomo por esta misma causa, ya que no depende de ningún otro poder y es incondicionado porque no se encuentra subordinado a ningún poder; nada limita su independencia.

El poder constituyente es un poder jurídico y no un poder de hecho en donde constituir al Estado estableciendo los fundamentos del orden jurídico nuevo.

El establecimiento de una nueva constitución no desnaturaliza el poder constituyente, por su autonomía y libertad se opone a que pueda ser condicionado por un orden jurídico pre-existente, el poder condicionado o instituido es una parodia del verdadero poder constituyente.

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Para Sánchez Viamonte el poder constituyente es la soberanía originaria extraordinaria suprema y directa.

Originaria, por ser su primera manifestación, extraordinaria porque sólo actúa cuando se dicta una constitución suprema por ser superior a otra manifestación de autoridad, directa porque requiere la intervención directa del pueblo.

Sampay dice que el poder constituyente es una facultad originaria de la comunidad política soberana destinada a proveerla en su origen o en sus transformaciones.

Es la facultad inherente a toda comunidad política soberana a dictarse su ordenamiento originario por una constitución y a reformar a esta totalmente. Decir que es unitaria e indivisible es un error, ya que el poder constituyente no es lo mismo que la soberanía, no es unitaria es múltiple y la voluntad constituyente varía, no es indivisible, pues se puede clasificar o separa jerárquicamente, en los estados federales, hay poder constituyente nacional y poder constituyente local y subordinado a los estados miembros.

Natscheck distingue la teoría pacífica y la teoría revolucionaria es la historia de Norte América, la primera se refiere hasta los peregrinos y el pacto de 1620 en Mayflower, la otra se refiere a la iniciada en la revolución francesa.

El sistema de los gobernantes es el de Norte América e implica la atribución a la propia colectividad por corresponder al pueblo y la exclusión de todo principio representativo.

El sistema francés opera por el contrario sobre la base de que para que se cumpla sus fines hay que organizarlo y eso se denomina constitución pero no obliga a la nación sino que al gobierno ya

que la nación tiene su poder constituyente.

Schmitt dice que la facultad de reformar la constitución es una competencia legalmente regulada y no puede sobrepasarlo, el poder constituyente no debe confundirse con la competencia legal establecida por una constitución para la reforma parcial, la facultad de reformar esta basado en el derecho constituido y está limitada y regulada por este.

Para Mitre los poderes reformadores sólo ejercían meros poderes legislativos no tiene derechos soberanos. Una constitución supone un poder constituyente que se ejercita cuando el pueblo se constituye originariamente.

Como cuando mediante los órganos y bajo las condiciones determinadas introduce enmiendas totales o parciales al texto constitucional.

El Derecho es siempre constituido por el poder constituyente pero no es un poder constituido. La reforma constitucional tiene carácter extraordinario, es indispensable reconocer que es función constituyente y que sólo el poder constituyente puede ejercerla como titular; todo lo contenido en la constitución tiene carácter constituyente.

Cuando se elabora una constitución se da una labor de primigenidad, cuando se ejercita para revisar se cumple una etapa de continuidad.

Una vez dictada la constitución se entra con el poder constituyente en una etapa de reposo en los cuales adquiere permanencia en estado virtual o de latencia.

PARTE TERCERA

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

La idea de la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos, es la piedra angular del constitucionalismo. La idea de la constitución aparece clara y el poder constituyente adquiere toda la importancia desde que se crea un poder legislativo ordinario que dicta las leyes, pero está obligado a respetar la constitución.

Sieyes sostuvo que la nación es el origen de toda su voluntad es la ley misma antes de ella solo existe el derecho natural. La constitución es obra del poder constituyente y no del poder constituido.

En la separación del poder constituyente y los poderes constituidos se funda el constitucionalismo y gracias a esto se asegura los derechos del hombre y del ciudadano, esta separación es un rasgo esencial del Estado de Derecho, por eso la atacan los partidarios del absolutismo en cualquiera de sus formas, es por ello que los señores del FMLN en sus recientes farsas de diálogo, han intentado romper esta separación y vulnerar el orden constitucional, apoyados por inescrupulosos que únicamente buscan ventajas políticas, sin importar las consecuencias que esto trajera al orden institucional del país.

El poder constituyente opera a un nivel superior, no admite otro por encima y crea el orden jurídico y da vida a los poderes constituidos legislativo, ejecutivo y judicial a los cuales encausa y limita teniendo su campo de acción inferior. La diferencia se da en el principio de supremacía constitucional, todo el orden jurídico debe acomodarse a la constitución. Este principio se aplicó en Estados Unidos antes que en la Revolución Francesa, pero Sieyes fue el pensador original.

La diferencia entre poderes constituidos y constituyentes se encuentra en el pensamiento político francés de la época revolucionaria, pero es una simple afirmación política que no encarna en el Derecho Positivo, se puso en práctica en Estados Unidos de América.

PARTE CUARTA

TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

En las monarquías teocráticas de la antigüedad, el monarca es el titular del Poder Constituyente. En los regímenes despóticos, esta autoridad es alentada por el individuo o grupo de individuos que oprimen al pueblo.

En el Estado Constitucional el sujeto del poder constituyente es el pueblo y es el que decide sobre la organización del Estado.

La doctrina de la nación como sujeto del poder constituyente, no es la nación la que se constituye sino su establecimiento político. La nación es el conjunto de los asociados. El estado para su organización necesita de una constitución, es imposible que subsista sin ella.

Las leyes constitucionales son fundamentales porque los cuerpos que existen y actúan por ellos no pueden tocarlos. El sujeto del poder constituyente es el príncipe o del pueblo entendido este como una voluntad capaz de decisión.

Poder Constituyente sería aquella voluntad que esté en condiciones de determinar la existencia de la unidad política.

El elemento normativo no se pude separar del elemento de autoridad, todo poder emana del pueblo, el cual posee la facultad de organizar jurídicamente al Estado por medio de una constitución.

El poder constituyente corresponde al pueblo mediante este se fije el marco de su futura actividad es una autolimitación.

El ejercicio del poder constituyente es discontinuo, se encuentra condicionado por el mismo. En caso de Golpe de Estado es necesario que se retrotraiga al poder constituyente a la etapa de primigeneidad de lo contrario únicamente sirve para cambiar los gobernantes y se mantiene en la continuidad y con mayor razón cuando se acata el orden jurídico vigente y las autoridades de facto juran cumplir la constitución.

PARTE QUINTA

LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente originario es ilimitado no se encuentra condicionado por el orden positivo, tiene poder de decisión discrecional para elegir el régimen que más le convenga y para la organización del estado. Puede estructurar al Estado como quiera sin restricción libre de respeto a organizaciones pretéritas.

El poder constituyente no puede localizarse por el legislador ni formularse por el filósofo. El ilimitado e inmediato es un poder amorfo pero formante, no tiene trabas ni obstáculos, es potestad suprema.

Las normas constitucionales son soberanas en el orden interno no son ni pueden ser limitadas jurídicamente son todos poderosos, pero esto no significa que pueda existir una regla de derecho inmutable, no se puede impedir la modificación de una regla, sin embargo de no tener limitación jurídica, si la tiene en el campo de la moral política y otras metas jurídicas, valores naturales como libertad, dignidad, deben ser respetados, ya que hay derechos como es el caso de estos que son superiores y anteriores a toda constitución y por ende no pueden en ningún momento ser dejados de tomar en cuenta o relegarse a un segundo plano porque si se hace se estaría entrando en un plano de destrucción del hombre.

Las normas constitucionales son soberanas en el orden interno, el legislador constitucional es jurídicamente soberano, está constreñido a respetar ciertos valores como dignidad, libertad, justicia, etc. No pueden menos cavarse estos valores por ejercicio del poder constituyente aún que fuera homologado unánimemente por un plebiscito. Hay pues limitaciones al poder constituyente que puedan ser Heterónomos o autónomos.

Heterónomos: vendrían de procedencia exterior del derecho estatal y del derecho internacional.

Autónomos: que son jurídicos y de orden interno que presuponen una forma correcta para la revisión constitucional y absoluta que revisan los límites de lo jurídico.

No es pues, una soberanía ilimitada, absoluta y discrecional la del poder constituyente es soberanía limitada por el derecho natural por las normas de la constitución substancial y por la autoridad del legislador supremo no es la voluntad popular criterio infalible del bien y del mal.

No puede incluir normas lesivas a los derechos fundamentales del hombre a su integridad física, a su libertad, a su independencia, etc.

El Poder Constituyente constituido ejercido por las convenciones reformadoras es esencialmente limitado, puesto que está limitado a la constitución originaria, y a procedimientos establecidos por ésta.

Algunas constituciones no permiten enmiendas a algunos de sus principios, estas con las cláusulas pétreas.

Algunos autores ponen en duda la coexistencia del poder constituyente originario y derivado, pero otros dicen que este segundo está condicionado por las reglas establecidas en la constitución.

El manejo de las normas constitucionales va variando paulatinamente e insensiblemente atribuyéndoles un sentido distinto al primitivo o formando una práctica contradictoria.

No se puede prefundir del principio de no contradicción. El derecho está en constante evolución en relación con las mutaciones sociales y esta práctica es seguida en los ordenamientos constitucionales.

PARTE SEXTA

LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y VALIDEZ DE LA MISMA

Este problema es de naturaleza política y se resuelve remontándose al acto constituyente que deben ser la expresión genuina de la voluntad del pueblo, surgido de la libre determinación mayoritaria y no tener ningún vicio de fraude, soborno o violencia.

Se deben conjugar los aspectos de autoridad y representación de modo que no se desborden, esto es más importante cuando se va a constituir la comunidad.

El pueblo que se manifiesta no es el montón que se mueve como un rebaño es la suma de seres inteligentes destinados a actuar con la plena conciencia.

Es necesario que las distintas corrientes políticas declaren sus programas y que estos sean libremente expuestos a la ciudadanía para que esta se pueda expresar.

La autoridad constituyente es un problema no fácil, pero se debe resolver en cada caso hay un resultado pero siempre se reduce al Derecho Natural.

La validez de la constitución es un problema jurídico, se distinguen dos situaciones:

1) El ejercicio del poder constituyente originario que es ilimitado e incondicionado.2) El poder constituido que depende del cumplimiento de las normas puestas al respecto por la constitución vigente.

Siempre hay limitación de respetar valores naturales y absolutos.

PARTE SÉPTIMA

DESTRUCCIÓN, SUPRESIÓN, REFORMA O REVISIÓNQUEBRANTAMIENTO Y SUSPENSIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Son estos conceptos diferentes:

Destrucción: implica la supresión de la constitución y del poder constituyente.

Supresión: indica supresión de la constitución, pero conservación del poder constituyente.

Reforma y revisión de la Constitución: se refiere a las determinaciones legales constitucionales.

Quebrantamiento: es la violación de las prescripciones legal-constitucional.

Suspensión de la Constitución: una o varias prescripciones legal-constitucionales, son provisionalmente puestos fuera de vigor.

La competencia para reformar la constitución no es normal, es una competencia limitada. Significa que una o varias regulaciones legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras, pero debe quedar garantizada la identidad y la continuidad de la constitución no implica dar una nueva constitución, no es destrucción de la constitución.

 PODER CONSTITUYENTE.

El concepto de poder constituyente se encuentra unido al concepto de Constitución. Sin poder constituyente no puede haber Constitución 35.

Según la doctrina, el poder constituyente puede ser dividido así:

a) Originario: Cuando se ejerce ya sea para fundar un Estado, para darle nacimiento o estructura o cuando en un Estado ya constituido se va a dar un nuevo régimen juridico. Es originario por que sale de quien es el titular, el pueblo 36.

b) Derivado: Se considera así el poder constituyente, cuando se ejerce para reformar la Constitución, a este también se le conoce como Poder Constituyente Constituido o Instituido; caracterizándose por que recibe sus facultades de la misma Constitución, es decir, de un ordenamiento jurídico previo al que se le conoce como Derecho Constituido 37.

35 Pérez Royo, Javier. Ob. Cit. Pág. 8136 No es derivado de otro poder, caracterizándose por lo siguiente; es  soberano, por que ningún otro poder se encuentra sobre él. su misión es darle vida a la Constitución que determinará la clase y organización del Estado; es  extraordinario, porque opera excepcionalmente, es decir que no tiene un carácter permanente; y el ilimitado porque no se encuentra subordinado a ninguna forma de tipo jurídico, ya sea por que no hay norma jurídica preexistente y si las hay como sucede en el caso de cambio de régimen, estas ya no tienen vigencia, pero en dado caso la tuvieran su validez no deviene de algún título antiguo, sino de la convalidación que se pudiere dar, la cual puede ser expresa o tácita de parte del poder constituyente. Bertrand Galindo, Francisco, Tinetti, José Albino, Kuri de Mendoza, Silvia Lizette y Orellana, María Elena, Manual de Derecho Constitucional Tomo I, Centro de Investigacion y Capacitación,Proyecto de Reforma Judicial, la Eidción, Talleres Gráficos UCA, 1992. Pág. 163.

37 Este tipo de poder se diferencia del Poder Constituyente es stricto sensu por ser limitado pues se ejerce de la forma prevista en la Constitución, pero sin embargo se dice que esta limitación no le quita el carácter de ser un Poder Constituyente, porque en el fondo detenta una facultad para introducir cambios en materia constitucional, es decir en ese mismo poder que le ha dado las facultades. Bertrand Galindo, y otros, Ibid, pág. 164.

La constitución, por una parte configura y ordena los poderes del Estado que han sido creados por ella (poderes constituidos), pero por otra parte establece además los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad 38.

38 García de Enterria, Eduardo, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, 4a. Edición, Editorial Civitas, S.A. Madrid, España, 1971, pág. 49

Es importante destacar que al haberse hecho la distinción entre poder constituyente y poder constituido, -entendido este último como el que emana del poder constituyente o de la Constitución- se ha dado origen al constitucionalismo a través del cual se encuentran hoy en día garantizados los derechos fundamentales. Hacer una distinción entre ambos poderes es de vital importancia en un Estado Constitucional de Derecho.

El poder constituyente tiene su razón de ser en dos puntos básicos: el primero, es a través de este que se explica el origen de la Constitución, pero no su origen fáctico, sino el origen que fundamenta su validez, por que emana de quien tiene el poder para darla y en segundo lugar, es categórico al establecer que los poderes que la Constitución regula se encuentran subordinados a ella.

En ese sentido Javier Pérez Royo dice: "El poder constituyente reside en el pueblo, el ejercicio práctico de ese poder constituyente se traduce en la Constitución; y la Constitución en cuanto producto del poder constituyente, tiene que estar por encima de los poderes constituidos". Tanto desde el punto de vista lógico como histórico, el poder constituyente es una necesidad para la Constitución escrita. La Constitución no puede ser pensada racionalmente sino a partir del poder constituyente 39.

39 Pérez Royo, Javier, Op. Cit. pág. 81 y 82.

El poder constituyente es el que crea la Constitución, y organiza jurídica e institucionalmente al Estado. Entonces, resulta de vital importancia el analizar su legitimidad, es decir, de donde deviene ese poder. Pues si el poder constituyente es anterior al ordenamiento jurídico, y si el derecho es el que canaliza y ordena al poder, basándose en esta idea el poder constituyente no podría ser explicado jurídicamente, por no pertenecer al mundo del Derecho.

Lo anterior, no quiere decir que desde el derecho Constitucional no se pueda hacer referencia a él. Pues la Constitución es el punto de integración entre lo que es la política -a la que pertenecería el poder constituyente- y lo que es el derecho.

No obstante que el poder constituyente como tal no pueda ser sometido jurídicamente a un análisis de constitucionalidad o inconstitucionalidad o inconstitucionalidad, de legalidad o ilegalidad, políticamente puede ser definido en términos de legitimidad, es decir, que el poder constituyente pueda ser explicado racionalmente y que sea aceptado por la misma sociedad. Esto en virtud que la Constitución, es la que crea y determina la clase y organización de un Estado.

Javier Pérez Royo, sustenta que no todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para un Estado es un poder constituyente; únicamente lo es aquel que está en el origen de una Constitución digna de tal nombre y para ello el poder tiene que ser legitimo. El poder constituyente, actúa en un vacío de legalidad pero no de legitimidad. Argumenta además que la legitimidad del Poder Constituyente está relacionada a la titularidad de este poder y al proceso a través del cual dicho poder se va a expresar 40.

40 Pérez Royo, Javier, Ob. Cit., pág. 84 y sig. Así también sobre este tema puede verse a Vanossi A. Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional I, Teoría Constituyente, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1975, Págs. 277 y Sig.

Este proceso según Luis López Guerra, es de vital importancia, ya que en este debe de privar lo que es el consenso constitucional, es decir, consenso en relación al contenido de la Constitución, lo cual estará basado, en la amplitud de las materias objeto de la regulación constitucional. En el consenso de las diferentes fuerzas, respecto de estas materias a regularse y deberá de precisarse las fórmulas de integración e interpretación de esos aspectos a normarse constitucionalmente 41.

41 López Guerra, Luis, Derecho Constitucional, Vol. I, Eidtorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1991, pág. 24 y sig.

2.1 TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE.

Como anteriormente se expresó, el origen de la Constitución es el poder constituyente. Es este el que le hace surgir como persona jurídica al Estado. Pues el Estado nace de la organización realizada por la colectividad, en ese sentido se llega a establecer que la Constitución que origina a un Estado, no puede ser obra de sus órganos, sino que procede de una fuente fuera del mismo. Existiendo en la base de este una voluntad y una potestad que sólo puede ser la de los individuos como voluntad generadora del Estado, a la que se le llama también voluntad constituyente y al producto de esta la voluntad constituida 42. 

42 Carré de Mailberg. R, Teoría General del Estado (Versión española), Fondo de Cultura Económica, México, 1948, pág. 1162 y sig.

En este orden de ideas sostiene, Pérez Royo, que el poder constituyente debe tener un titular que le legitime. Por lo que resulta de vital importancia establecer quién es el titular de ese poder. Para el autor en referencia, el poder constituyente está indisolublemente unido a una determinada concepción de soberanía sin la cual no puede existir, trátese ya sea de una concepción de soberanía nacional o de soberanía popular, lo cierto es que si se aparta de estas concepciones el poder constituyente desaparece 43. En ese sentido, son dos los modelos que tratan de explicar la titularidad del poder constituyente dentro de un Estado, -los cuales son de épocas y lugares determinados- siendo estos 44:

A) El Modelo Americano: llamado así por que tienen su origen en los Estados Unidos de América, para el cual dicho poder presenta las siguientes características: a) El poder constituyente corresponde al pueblo (soberanía popular) b) Este poder no puede ejercerse por representantes, ya que cuando esto sucede, las convenciones que elaboran la Constitución, están compuestas por simples delegados del pueblo y este tiene que ratificar el proyecto de la Constitución 45. 

43 Pérez Royo Javier, Ob. Cit. Pág 86 y 87.

44 Bertrand Galindo, Francisco y otros, Ob. Cit. pág. 171 Véase además, García de Enterría, Eduardo, Ob Cit. Pág. 50 y sig.45 El modelo americano también se caracteriza por ser el creador de la técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las leyes ordinarias y mas bien determinante de la validez de esta. La Constitución es cierta y fija, contiene la voluntad permanente del pueblo y es el derecho supremo de la tierra, es superior al poder del legislativo con lo cual se ha forjado la doctrina de la supremacía de la Constitución, según lo manifiesta el jurista Eduardo García de Enterria, en su obra "La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional" García de Enterría, Eduardo, Ob. Cit. pág. 50 y sig.

B) El Modelo Europeo: se inicia con Sieyes justamente al producirse la revolución francesa. Este, parte de la idea de que al no existir una Constitución no se debe acudir a los notables, sino que por el contrario hay que acudir a la Nación como tal, ya que es la Nación la única que tiene el derecho de crear una Constitución. Consideraba además que la Nación era el origen de todo, pues existe ante todo, con lo cual cambia la concepción de soberanía popular que había planteado el modelo americano, por la concepción de soberanía popular que había planteado el modelo americano, por la concepción de soberanía de la nación. Decía que la nación era un ente abstracto y por lo tanto su voluntad sólo la podía expresar a través de sus representantes y por consiguiente este modelo caracteriza al poder constituyente así: a) La Nación tiene un poder constituyente distinto de los poderes fundados en la Constitución. b) La Nación solo puede ejercer su poder constituyente a través de sus representantes extraordinarios c) Los representantes no están vinculados a un compromiso, y d) Quienes ejercen el poder constituyente no pueden ocuparse de poderes constituidos, ya que sólo pueden dar la Constitución. Para este modelo, es en el Parlamento en quien radica el poder constituyente, ya que es trascendente y no tiene límites por poseer la representación de la nación.

2.2 PODER CONSTITUIDO

Se entiende por éste, el que emana del poder constituyente o de la misma Constitución, la que a su vez resulta ser poder constituido, al igual que lo son todos aquellos poderes que emanan de ella. Se concibe al poder constituido como un poder de naturaleza jurídica, en la medida que su formación y el ejercicio de sus competencias están definidos por la constitución 46, que es la fuente y principio positivo de todas las ulteriores normaciones legales del Estado 47.

46 Pérez Royo, Javier, Ob. Cit. pág. 8347 Bidart, Campos, señala que la Constitución es fundamental, pues funda, sustenta, apoya y cimienta todo el orden positivo del Estado, que se valida por el vinculo de subordinación que lo une a aquella; la validación de ese orden positivo, se imputa a la norma constitucional originaria.

Se trata de distinguir y separar por una parte el poder que crea la Constitución y por otra los poderes creados por ella, caracterizándose estos por estar dominados y limitados por la misma Constitución: Ejemplo de estos poderes resultan ser el legislativo, judicial y ejecutivo, todos los cuales se deben a ese ordenamiento supremo cumpliendo a su vez con funciones que se les han conferido por ese ordenamiento.

Siguiendo la idea sobre las funciones y competencias dadas a los poderes públicos, se puede decir que la celebración de un tratado de Derecho Internacional por parte de un Estado, es una función o facultad que la misma Constitución ha previsto. Ese poder público que celebra un tratado está subordinado a ese ordenamiento jurídico supremo -la Constitución- por lo que el producto de éste no puede ni alterarla ni modificarla. En ese orden la Constitución dispone del tratado pero nunca el tratado dispondrá de ella 48.

Por lo anterior el tratado que da origen a un nuevo ente jurídico distinto de los Estados no puede

ser llamado Tratado Constitución, por que sus competencias y voluntades se encuentran limitadas por la Constitución de los Estados. La única excepción comúnmente aceptada es la que proclama la existencia de una organización en este caso supranacional, creadora de un auténtico ordenamiento jurídico obligatorio que se impone a los Estados miembros y a sus ciudadanos, caracterizándose a su vez en que cada uno de los individuos de estos Estados pueden hacer uso de ese ordenamiento jurídico que ha surgido de un ente distinto al Estado 49.

48 Artículos de Bernhardt, Rudolf, Las Fuentes del Derecho Comunitario: La Constitución de la Comunidad y de Dagtogiou D. Prodomos, Naturaleza Jurídica de la Comunidad Europea, en la obra colectiva denominada 30 años de Derechos COmunitario, Colección Perspectivas Europeas, Bruselas, Lexemburgo, 1981, Págs. 38, 73 y sig.