Colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público en Chile.

Una mirada crítica a la legislación chilena desde el Derecho de la Libre Competencia.

Óscar Gárate Maudier*1

Resumen ejecutivo: El Derecho de la libre competencia ha visto, desde sus orígenes,

a la colusión como uno de sus principales enemigos. Considerada el atentado más

grave en contra de la libre competencia, encierra peligros por las graves

consecuencias que ésta trae aparejada a los procesos competitivos dentro de los

mercados. El Estado, en tanto agente económico, no es ajeno a esta realidad, pudiendo

ser objeto de dichas prácticas en los diferentes procedimientos de contratación que

lleva a cabo. Solamente en el marco de las licitaciones públicas, la Orgánización para

la cooperación y el desarrollo económico (OCDE) ha estimado que el impacto de la

colusión en Chile alcanza a pagos cercanos a cuarenta millones de dolares al año por

concepto de colusión. A lo largo de este trabajo, se presentarán los elementos centrales

sobre la colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público, el cual

intentará presentar una mirada crítica de la institucionalidad y del marco normativo en

dicha materia.

Abstract: Since its inception, competition law (Antitrust Law) has seen collusion as

one of its principal enemies. Long considered the most serious attack against market

competition, antitrust law poses serious threats to competitive bidding, and has even

led some countries to institute criminal consequences. The state, as an economic

operator, is not alien to this reality, and could be subjected to such practices in the

different trade procedures performed. Just in terms of public tender, the Organisation

for Economic Cooperation and Development (OECD) has estimated the impact of

collusion in Chile to reach close to forty million dollars per year. In this paper, we

* Egresado de Derecho. Facultad de Derecho Universidad de Chile. ogaratemaudier@gmail.com 1 Agradezco las siempre inteligentes apreciaciones de Karla Ruiz Sepúlveda y Francisco Narvaez Gallo, así

como los siempre agudos comentarios de mi maestro y amigo: Joaquín Morales Godoy, sin las cuales este trabajo no hubiese podido nunca llegar a buen puerto. Los desafortunados errores o equivocaciones, son de mi exclusiva responsabilidad.

1

present the core elements of collusion among bidders in tenders for public

procurement, putting critical emphasis on the institutional and regulatory framework

in this field.

Palabras Claves: licitación de pública, colusión, colusión en licitaciones, OCDE.

Keywords: public procurement, collusion, bid rigging, OECD.

1. Introducción.

La colusión, en sin dudas uno de los mayores dolores de cabeza para cualquier

agencia antimonopólica a nivel mundial. No tan sólo por lo difícil que resulta la

persecución de estas prácticas, sino por las graves consecuencias que esta trae aparejada a

los procesos competitivos dentro de los mercados. No dejan de ser ciertas las palabras de

Adam Smith, al respecto: rara vez suelen juntarse las gentes ocupadas en la misma

profesión u oficio, aunque sólo sea para distraerse o divertirse, sin que la conversación

gire en torno a alguna conspiración contra el público o alguna maquinación para elevar

los precios2 afectando con ello a la sociedad entera, en especial a los consumidores que

terminan renunciando a sus excedentes en ocasión de dichas prácticas.

El Estado, en tanto agente económico, no se ve libre de dicho problema. Al verse en

la obligación de adquirir todo tipo de suministros por medio de contratos públicos (con el

objeto de satisfacer su demanda de bienes y servicios, esenciales para el cumplimiento de

los fines públicos encomendados por la Constitución y las leyes) los oferentes pueden verse

incentivados a coludirse incrementando con esto sus ganancias a niveles monopólicos.

El gasto público, que representa entre el 5% y 15% del PNB en países como Brasil,

Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica y Perú, se ve mermado por

la existencia de comportamientos colusivos en sus diferentes procesos de adquisición

pública. Solamente en Chile se estima que por año se incrementa en un 1% los gastos por

este item (siguiendo un cálculo conservador3), lo que se traduce a pagos sobre 40 millones

2 SMITH, Adam. Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones. Fondo de Cultura Económica. Segunda Edición. México D.F. 2006. p. 125.

3 ARAYA, Fernando. Problemas de colusión entre oferentes en licitaciones: Estrategias de prevención y detección [Diapositiva] En: Día de la Competencia, FNE. Noviembre, 2008. pp. 2 – 5.

2

de dolares americanos por año4.

Es por esta razón, que las legislaciones latinoamericanas han puesto sus esfuerzos

en la generación de políticas públicas que tiendan a un control eficaz en su contratación,

promoviendo la eficiencia en la selección de insumos, buscando con esto, las mejores

relaciones “precio – calidad" posibles dentro de diferentes mercados.

Así se torna de vital importancia que el proceso de adquisición no se vea afectado

por prácticas colusorias. Como queda en evidencia en el caso chileno, a través de la

manipulación en las licitaciones, el precio pagado en la adquisición de bienes o servicios es

artificialmente elevado, obligando al sector público, como señalan KAVACIC y

ANDERSON, a pagar precios superiores a los competitivos, los que tienen un impacto

directo e inmediato sobre el gasto público y, por lo tanto, en los recursos de los

contribuyentes5, afectando gravemente las posibilidades de desarrollo económico social de

un país.

Los efectos de políticas de adquisición guiadas por parámetros de competencia son

innegables, tanto en el corto como en el largo plazo. De profundas y sustantivas variaciones

en la estructura de dichos mercados, se pueden promover cambios sustantivos en las

condiciones de competencia, incentivándola y, de paso, aumentado los niveles de inversión

pública y/o privada, como así también, incrementar la velocidad y calidad de innovación en

determinados sectores de la industria6.

No obstante, es importante señalar que la lucha en contra de la colusión en

licitaciones públicas (bid rigging) fue antecedida por otra que durante muchos años

atormento (y sigue atormentado) a los países de la región: la corrupción. Aunando sus

esfuerzos en un remedio a dicho mal, la institucionalidad de adquisiciones públicas se

centró en la formulación de procesos en torno a la no discriminación de los agentes

4 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA (5ta, 2007, Puebla, México). Aumento de la competencia mediante la reducción de colusión en los procedimientos de licitación en Latinoamericanos. [en línea] OCDE [Agosto, 2010]. <www.fne.gob.cl/colusion>. P 1.

5 KAVACIC, William y ANDERSON, Roberd. Collusion and corruption in public procurrement. [en linea] Global forum an competition. collusion and corruption (Enero, 2010). OECD. <www.fne.gob.cl/colusion> [Septiembre, 2010]. p. 5

6 FORO LATINOAMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ob cit. pp. 10 – 11.

3

económicos (oferentes) y en la promoción de normas sobre transparencia sin considerar los

efectos pudiese esta tener dentro de la estructura competitiva de los mercado, entregándole

a los oferentes mecanismos de bajo costo para poder vigilar el cumplimiento de acuerdos,

equiparar condiciones (precio, calidad, cantidad), en definitiva: facilitando la colusión.

La lucha a dos flancos que implica la colusión y la corrupción sin dudas representa

un difícil equilibrio7 y de paso un desafío para las institucionalidades de los países, toda vez

que desproteger las normas relativas a la transparencia implicaría el riesgo cierto de

desproteger el flanco contra la corrupción, ya que una menor transparencia ofrece

oportunidades para un tratamiento discriminatorio y favoritismos, y por otro lado, excesiva

transparencia en determinados mercados ofrece oportunidades para prácticas colusorias.

Aunque la actual legislación en la materia representó un esfuerzo sustantivo en la

modernización de la administración del Estado, no puedo sino estar de acuerdo con el

diagnóstico hecho por DAVID Y FATH, resultando razonable que dicho marco normativo

no ha abordado con la suficiente profundidad la promoción de la competencia plena y

abierta en las contrataciones públicas8. Por ello que se hace tan importante la elaboración

de un marco institucional que permita la prevención ex ante de actuaciones mediante un

diseño de procesos licitatorios y de construcción de bases licitatorios que desincentiven

actividades colusorias o que intenten manipular o alterar dichos procesos, así como la

correcta detección una vez que estas ya se han efectuado9, incorporando variables jurídico

económicas de competencia en la toma de decisiones de la administración.

En el siguiente trabajo se presentarán los principales elementos sobre la colusión en

licitaciones de abastecimiento público, dejando de lado la relación que existe entre dicho

tema y corrupción, enfocándose únicamente en las consecuencias desde el Derecho de la

libre competencia. Para los que se ha dividido en cuatro partes temáticas. Primero, aborda

la regulación de la contratación pública y en particular las licitaciones públicas, dando

7 FORO LATINOAMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ibídem. p. 12. 8 MEYER, David y FATH MEYER, Jean Marie. Evaluación de las compras públicas en Chile, En:

CENTRO DE ESTUDIOS PÚBLICOS. Reforma del Estado. Volumen II. Dirección Pública y Compras públicas. Primera edición. 2002. p. 508.

9 ARAYA, Fernando. Ob. cit. p. 16.

4

acento en la generación de bases y el procedimiento de licitación, así como las normas que

regulan la institucionalidad de compras públicas en Chile. En la segunda temática se

entrega una breve aproximación a la colusión, concepto, clasificaciones y algunas

problemáticas relacionadas con ésta. A continuación nos adentraremos en el problema de la

Colusión en Litaciones de Abastecimiento Público, para ya finalizar haciendo algunas

precisiones y comentarios a modo de conclusión.

2. Contratación pública y en particular las licitaciones públicas.

La contratación pública es el medio por el cual la administración del Estado

adquiere todo tipo de bienes y servicios con el objeto de proporcionar servicios públicos a

los ciudadanos. Investida de todo un conjunto de potestades, obtiene dichos bienes con

miras a la satisfacción del bienestar de la sociedad y en definitiva al interés general 10. De

esta forma, su objeto es proveer el funcionamiento de un servicio público o a la ejecución

de una obra pública o a dar una directa satisfacción a una necesidad pública11, en virtud del

principio de servicialidad del Estado.

Constituye un procedimiento en el que la administración se relaciona con agentes

económicos externos para la satisfacción de su demanda de bienes y servicios.

Representando, como señala MORAGA, un marco jurídico habilitante12 de similares

características a las que la ley entrega para la formulación de relaciones de coordinación o

concertación con la administración y para la dictación de subsecuentes actos

administrativos en beneficio o gravamen del contratante particular.

Éstas pueden versar sobre variados objetos pudiendo en ello distinguir entre

contratos públicos para la realización de determinadas obras públicas y de suministro o de

abastecimiento público. Me referiré especialmente a estos últimos, sin dejar de mencionar

la importancia de un posible futuro análisis respecto de los efectos de la contratación para

la realización de obras públicas, desde el punto de vista del derecho de la libre

10 RODRIGUEZ – ARANA, Jaime. Las prerrogativas administrativas en los contratos de las administraciones públicas. Revista de Derecho Público. Vol. 70. 2008. p. 197.

11 MORAGA, Claudio. Contratación administrativa. Editorial jurídica. Primera edición. Santiago. 2007. pp.38 y 39.

12 MORAGA, Claudio. Ibídem. p. 24.

5

competencia, tema que lamentablemente escapa a las posibilidades de este trabajo.

La contratación pública es regulada en Chile por la ley Nº 19.886 y su reglamento13.

Estas normas establecen el marco para las compras y contrataciones públicas,

procedimientos, su institucionalidad y los mecanismos necesarios para velar por la de

transparencia y eficiencia14. Se crean la Dirección de compras y contratación públicas y el

Tribunal de contratación pública, organismos garantes de la transparencia y eficiencia en

los procesos de adquisición, así como también, el sistema electrónico de compras y

contratación pública (www.chilecompra.cl ) y el Registro Nacional de Proveedores

(<www.chileproveedores.cl>). Además, se detallan las condiciones y procedimientos que

rigen los procesos de adquisición pública: convenios marco15, licitación pública, licitación

privada; trato o contratación directa. En este trabajo, nos preocuparemos únicamente de la

licitación pública.

Éstas se rigen por diferentes normas legales (además del marco ya señalado) que las

establecen o exijan particularmente y por los principios de: libre concurrencia de los

oferentes al llamado administrativo e igualdad ante las bases que rigen la contratación,

como se desprende del art. 916 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado (LOCBGAE).

Es el procedimiento administrativo general17 para la preparación de la voluntad

13 Ley Nº 19886. Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y prestación de Servicios. Ministerio de Hacienda. Santiago, Chile. Agosto, 2003. Decreto Supremo Nº 1562. CHILE. Reglamento de la ley nº 19886 de Bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios. Ministerio de Hacienda. Santiago. Chile. 2005.

14 MORAGA, Claudio. Ibídem. p. 132. 15 Compra contra catálogo electrónico obligatoria para Organismos Públicos salvo que se encuentren

condiciones más ventajosas.16 Ley Nº 19585. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Santiago.

Chile. Diciembre. 2000. Art. 9: Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato (…)

17 Decreto Supremo Nº 1562.. Art. 9: Cuando no proceda la contratación a través de Convenio Marco, por regla general las Entidades celebrarán sus Contratos de Suministro y/o Servicios a través de una Licitación Pública. Cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM, la Licitación Pública será siempre obligatoria, y se efectuará de acuerdo a los artículos 19 al 43 del presente Reglamento. No obstante, y en casos fundados, las Entidades podrán realizar sus procesos de contratación a través de la Licitación Privada o el Trato o Contratación Directa, en conformidad a lo establecido en la Ley de Compras y el Artículo 10 y siguientes del Reglamento.

6

contractual de la administración en el caso particular de los contratos de suministros y

prestación de servicios regulados por la Ley 19886. Regla general18, en virtud de la cual la

administración invita a quienes estén interesados para que, sujetándose a las bases de

licitación, formules propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la más

conveniente19 20. Ésta, como bien dice PÉREZ HUALDE, probablemente no siempre se

identifica con un más barato o con un más prestación, sino que hace referencia al mejor

precio en las mejores condiciones por la mayor calidad de prestación21, situación que

guarda coherencia con los objetivos de eficiencia que se desprenden del mismo mensaje de

la ley: lograr un uso eficiente de los recursos, compras de mejor calidad, ahorros

presupuestarios22.

Como se señalo, la licitación pública en tanto forma de contratación administrativa

conlleva un procedimiento por medio del cual la administración materializa su voluntad de

adquirir ciertos bienes o servicios, pudiendo distinguir dentro de ella una serie de fase o

etapas: (i) realización de estudios, (ii) preparación o elaboración de bases de licitación y del

contrato, (iii) control de juridicidad, (iv) aviso de invitación al concurso y publicidad de la

convocatoria, (v) consultas y aclaraciones, (vi) presentación y apertura de las ofertas,

adjudicación del contrato y por último, (vii) perfeccionamiento del mismo. A lo largo de

este procedimiento, los oferentes harán diferentes propuestas o pujas, consultas y

aclaraciones, con el objeto superar las ofertas (en cuanto precio, calidad y condiciones) de

sus competidores con miras a adjudicarse la licitación.

18 Para Pantoja B., no es la regla general de la contratación, ya que conforme a la historia fidedigna de la ley 19.653, así como el tenor literal del art. 9 que introdujo en la LOCBGAE, ella sólo procedería en los casos en que la ley exigiera expresamente y en los casos en que no medie dicha exigencia cuando la autoridad administrativa decidiere acudir a ella. Por lo mismo, la regla general seguiría siendo la propuesta privada y el trato directo, al tiempo que la licitación pública debe ser usada como mecanismo de contratación administrativa solamente cuando una ley así lo disponga expresamente, en: PANTOJA B, Rolando. La propuesta pública: ¿es obligación, en la ley chilena como modalidad general de contratación administrativa? , en la semana jurídica, Nº 44, del 10 al 16 de Septiembre de 2001. págs. 5 y ss.

19 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo (2000). Litaciones Públicas (2001) en Moraga, Idem. 20 Ley Nº 19886. Artículo 7: Licitación Pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal

mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.

21 PEREZ HUALDE, Alejandro. Contratos Adminstrativos I y II, En Moraga. Ob. Cit. p 133. 22 Mensaje 9-341 de fecha 27 de Octubre de 1999, al H. Presidente de la Cámara de Diputados.

7

Al efecto, la administración elige y determina por medio de las bases de la licitación

y del contrato23, las normas de funcionamiento interno del proceso de adquisición. Como

señala REJMAN FARAH, éstas, constituyen un cuerpo más o menos complejo de normas a

las que deben sujetarse todos los licitantes y oferentes, constituyendo al mismo tiempo un

acto administrativo, un cuerpo normativo y contenido del contrato24, en donde se formulan:

(a) las prestaciones que son objeto de las obligaciones, ya sea el suministro, (b) las pautas y

deberes de comportamiento que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y

obligaciones de los oferentes y contratantes y (c) los mecanismos procedimentales a seguir

en la preparación, adjudicación, perfeccionamiento, ejecución y terminación del contrato.

Es por esto, que las bases de licitación son de vital importancia. En su diseño se

jugarán los elementos centrales del procedimiento que dará a la vida el contrato de

licitación pública, y del cual dependerá buena parte de la actividad de la administración en

la regulación e implementación de políticas públicas que considere relevante, al delimitarse

en ellas las condiciones de negociación entre el ente licitante y los oferentes.

De la forma en que van desarrollándose dichos procesos, existe abundante

literatura25, en lo que se ha llamado teoría de las subastas. Dependerá de la administración

el sistema de subasta que implementará, pudiendo en ello identificar cuatro grandes

modelos de licitación. Modelos de oferta abiertos y dinámicos - los cuales pueden ser:

subasta ascendente (también llamado inglés) y subasta descendiente26- y modelos de oferta

sellados y estáticos (también llamado holandés) - los cuales pueden ser: subasta de puja

23 Definidas en el art. 2 nº 3 del Reglamento de la Ley, como: “los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la entidad licitante que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo”.

24 REJMAN FARAH, Mario. Impugnación judicial de la actividad administrativa. En: MORAGA, Claudio. Ob. Cit. p. 163.

25 KLEMPERER, Paul. Auctions: Theory and Practice. Princeton University Press. 2004, [en línea] <www.paulklemperer.org> [Septiembre, 2010].

26 En los que los participantes pueden presentar una serie de pujas hasta llegar a su propio valor máximo y el contenido de sus pujas se conoce públicamente. Dentro de estas podemos identificar Subasta ascendente: el precio se eleva hasta que únicamente queda un postor y la oferta mayor representa el precio final. Subasta descendente: el precio se baja hasta que un postor se pronuncie mediante un grito y ése resulta ser el precio final.

8

sellada al primer precio o subasta de puja sellada al segundo precio27. Es importante

señalar que a lo largo de los años el número de variaciones en modelos abiertos y cerrados

se ha incrementado, dando lugar a modelos híbridos28, los cuales (como hace reflejo su

nombre) capturan características de ambos sistemas.

Los sistemas de subastas tienen gran relevancia a la hora de encontrar equilibrios

eficientes en los procesos de generación de licitaciones públicas, así como en la generación

de incentivos para disuadir acuerdos entre oferentes, toda vez que (como veremos más

adelante), los diferentes sistemas son utilizados para prevenir potenciales riesgos de

colusión, ya sea en un dimensión vertical como en una dimensión horizontal.

Así delimitación de las necesidades de la administración, plasmada en las bases,

determinará todo el procedimiento licitatorio, afectando severamente la competencia entre

competidores si no existen controles institucionales (en tanto ente demandante) - fuera de

los controles que supone el trámite de toma de razón que contempla la ley y de los ámbitos

expresamente excluidos de dicho control como lo dispone expresamente en la resolución Nº

1600 de 200929 - de dichas actividades, ya sea: participando el licitante en la licitación a

través de interpósita persona, por medio de un acuerdo de ofertas simuladas entre licitante y

27 En los que cada participante realiza de forma simultánea su mejor y definitiva puja, que es secreta. Dentro de estas podemos identificar: Subasta de puja sellada al primer precio: en el cual cada postor presenta una única puja sin conocer las otras; el postor más fuerte gana y paga su puja. Subasta de puja sellada al segundo precio. En el que cada postor presenta una única puja sin conocer las otras pujas; el postor más fuerte gana, pero paga la cantidad de la segunda puja más alta.

28 Tales como la subasta angloholandesa, que captura características del modelo ascendente y del modelo sellado, en la que el licitador comienza realizando una subasta ascendente en la que el precio se sube continuamente hasta que todos los pujadores, menos dos, hayan abandonado. Se les pide entonces a los dos pujadores que queden que realicen una oferta final sellada, no menor que el precio actual que se pide, luego el ganador paga su puja.

29 Resolución 1600. Exenciones del trámite de toma de razón. Contraloría General de la República. Santiago. Chile. Según ella, quedarán sujetos a este trámite del control jurídico, entre otros, todos los decretos firmados por el Presidente de la República que recaigan en cualquier materia sobre contratación administrativa, contratos para la adquisición de bienes inmuebles y para la adquisición de suministro de bienes muebles, de créditos, instrumentos financieros y valores mobiliarios, por trato directo o licitación privada por un monto superior a 2.500 UTM; contratos para la adquisición de bienes inmuebles y para la adquisición o suministro de bienes muebles, de créditos, instrumentos financieros, por licitación pública por un monto superior a 5.000 UTM, debiendo estar aprobadas por la Contraloría, la aprobación de dichas bases y cualquier acto que las modifique, siempre que sea de aquellos afectos a toma de razón. En el caso que las bases de la licitación se sometan al formato tipo de la Contraloría, esta también estará exenta de la toma de razón, debiendo someterse a dicho trámite únicamente en la adjudicación.

9

un oferente, adecuando las bases en favor de un oferente o permitiendo abiertamente, un

acuerdo horizontal entre oferentes30.

Podemos pensar, intuitivamente, que la institucionalidad de compras públicas -

dentro del plano del deber ser - efectúa controles en dichos ámbitos. De sus atribuciones

podemos constatar que, por un lado, el Tribunal de compras públicas, es órgano competente

- como se señala en el art. 24 de la ley Nº 19886 de bases sobre contratos Administrativos

de Suministro y prestación de Servicios - para conocer de la acción de impugnación contra

actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos

de contratación con organismos públicos regidos por esta ley. Por otro lado la Dirección

de compras públicas es encargada (entre otras funciones) de, como señala el art. 30 de la

misma ley: a) Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus

procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios de asesoría

para el diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación contractual.

Atendiendo a dicha institucionalidad, es de relevancia preguntase: ¿ha jugado un

rol preponderante esta institucionalidad desde el punto de la libre competencia que debe

existir en los procesos de licitación? Si es que lo ha sido o es razonable que así lo sea: ¿Es

dicha institucionalidad suficiente para el control de dichos procesos?

Fuera de la institucionalidad misma, la ley establece una serie de procedimientos en

los cuales contempla ciertas sanciones a infracciones de la ley o leyes que sostienen el

sistema de compras públicas. De esta forma el Reglamento – de la Ley de compras

públicas- en su artículo 92, establece ciertas causales de inhabilitación para poder concursar

en los procedimientos de adquisición pública, pareciéndonos de importancia el numeral 1º,

que señala: Haber sido condenado con sanción de multa, por infracción al DFL Nº1 del

2005 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº 211, de

1973, en más de dos oportunidades (!)31, dentro de un período de 2 años , contado hacia

atrás desde la fecha de solicitud de inscripción en el Registro, salvo que hubieren

30 VALDÉS, Domingo. Responsabilidad monopólica. Por colusiones licitatorias. (1) [Diapositiva]. Día de la competencia. Noviembre, 2008. p. 4.

31 El destacado y exclamación no es original del texto citado y ha sido agregado para hacer énfasis de la que pretende ser una línea argumentativa en el presente artículo.

10

transcurrido 3 años desde el pago de la última multa impuesta, de manera tal que, ante

dichas violaciones se podrán eliminar de forma permanente a dichos oferentes, del sistema

como se desprende de la lectura del art. 96.

Como podemos ver, el sólo establecimiento de un sistema institucional de

licitaciones públicas, claramente no asegura la libre competencia en los mercados. En ello,

Chile calló en dos trampas habituales: creer que ciertos métodos de contratación

reglamentarios (licitaciones públicas, licitaciones privadas y exigencia de tres

cotizaciones) son necesarios y suficientes para que el acceso a las contrataciones sea

abierto, y permitir que las decisiones sobre el grado de apertura determinen el método de

contratación32.

3. Una breve aproximación a la colusión y sus problemáticas.

La colusión, es el comportamiento o práctica en la cual una serie de empresas

acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de

todo el grupo33. Implica en ello la decisión, entre los competidores, de abandonar la vía de

la rivalización en un mercado relevante determinado, optando por una direccionalidad

económica común, única, que tiene por objeto eliminar o reducir el grado de competencia

en los mercados34. Esta puede expresarse en una modalidad expresa o abierta (over

collusion), tanto como encubierta o tácita (covert collusion).

La primera se refiere a situaciones en las cuales se manifiesta a través de un contrato

concreto (y, en ciertos casos, documentado) entre las empresas particulares. La colusión

encubierta (también denominada tácita), en cambio, tiene lugar cuando el contrato no es

explícito, pero los distintos participes del acuerdo colusivo operan como si el mismo

32 MEYER, David y FATH MEYER, Jean Marie. Idem. 33 COLOMA, Germán. Defensa de la competencia. Editorial ciudad Argentina. Primera edición. Buenos

Aires – Madrid. 2003, p 79. 34 Tratado Constitutivo Unión Europea. UE. Atenas, Grecia. 2003. Art. 81. a) fijar precios u otras

condiciones de contratación; b) repartir los mercados o fuentes de abastecimiento; c) generar políticas exclusorias; d) limitar la producción, la distribución y el desarrollo técnico o tecnológico de las inversiones; e) subordinar o condicionar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contrato.

11

existiera35, tendiendo a una determinación de precios, que nunca se aproxima al nivel

competitivo, que es aquel en que el precio es igual al costo marginal36.

Sin embargo, el ilícito colusorio está lejos de ser un comportamiento de simple y

fácil determinación. El perfeccionamiento de las técnicas de colusión nos lleva a considerar

que excepcionalmente nos encontraremos en un escenario en el que las prácticas colusivas

consten en actos o contratos. La colusión expresa, es claramente un escenario que hace años

las empresas han desechado al entender la peligrosidad (desde el punto de vista de la

detección y prueba) que está relacionada en dichas practicas. Es entonces que resulta

razonable pensar los riesgos de dichas prácticas, están mas centradas en formas de colusión

tácita. En su determinación existen importantes cuestiones previas a determinar: (1) la

delimitación entre una conducta colusoria y ciertos comportamientos justificables en razón

de determinadas estructuras industriales y (2) la decisión sobre el sistema de imputación

que elegiremos para perseguir dichas conductas: un sistema perse o sometido a la regla de

la razón.

(1) La delimitación entre una conducta colusoria y ciertos comportamientos dados

en atención a determinadas estructuras industriales, es sin dudas un tema difícil de

enfrentar. Así, en los mercados oligopólicos, el comportamiento de los oligopolistas se ve

influenciado por el de los demás agentes dentro del mercado, de manera que, las políticas

propias de cada empresa afectarán en forma directa y perceptible37 a los demás, siendo

interdependientes en la toma de sus decisiones. En ello la teoría de juegos presenta

variados cursos de acción entre los cuales las empresas podrán optar38, siendo

perfectamente razonable – en dicho marco – que las empresas reproduzcan

comportamientos dados por otros agentes. Sin embargo, también dentro de esas

posibilidades está el comportamiento cooperativo dentro del oligopolio. De esta forma, los

oligopolistas pueden coludirse totalmente y maximizar sus beneficios de manera conjunta,

35 COLOMA, Germán. Ob. Cit. p. 87. 36 SAMUELSON, Paul. NORDHAUS, William. Economía. McGraw-hill. Décimo tercera edición. Madrid.

1990, p. 705. 37 GOULD, John y LAZEAR, Eduard. Teoría Microeconómica. Fondo de Cultura económica. Tercera

Edición. México D.F. 1994, pp 560 y 561. 38 AYRES, Ian. Playing Games with Law. Stanford Review. Vol. 42, 1291-1317.1990. pp. 1 – 26.

12

comportándose como un monopolista único39.

Este problema dio origen al ya célebre debate “Turner40-Posner41”. El primero

afirma que el paralelismo consciente queda fuera del alcance de las leyes antitrust ya que

la estructura oligopolística hace razonable un comportamiento interdependiente. Así,

TURNER, considera que el problema debe ser enfocado de manera que las políticas

antimonopólicas tiendan a la reestructuración del mercado, propiciando la atomicidad.

POSNER por su parte, considera que las similitudes entre el comportamiento oligopólico y

el comportamiento colusorio son irrelevantes. Para éste, el comportamiento

interdependiente del oligopolio puede resultar un mecanismo de fijación de precios,

únicamente, estableciendo un sistema de implementación y coordinación conjunta de

conductas. Frente a dicha situación, la única solución posible es el establecimiento de

sanciones ante dichas infracciones, atacando directamente las condiciones que son

favorables para el establecimiento de conductas colusorias.

En ello, el estandar probatorio que usaremos será uno de los mayores

inconvenientes que tendremos en la lucha anticolusión, siendo difícil establecer un

parámetro exacto. Al efecto, resultan particularmente ilustrativos los casos Navieras42 y

Cenabast43 y, en particular, las razones por las cuales la Corte Suprema de Chile aceptó – en

ambos casos - el recurso de reclamación interpuesto al considerar que las pruebas

calificadas por el TDLC como suficientes y determinantes para la existencia de prácticas

atentatorias en contra de la libre competencia, eran a sus ojos insuficientes. Quizá en esta

materia el nuevo texto refundido y coordinado del DL 211- 2009 presente a la Fiscalía

Nacional Económica (FNE) un nuevo escenario en la obtención de prueba en la

39 SAMUELSON, Paul. NORDHAUS, William. Economía. McGraw-hill. Décimo tercera edición. Madrid. 1990, p. 707.

40 TURNER, Donald. The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal. Harvard Law Review. 1962.

41 POSNER, Richard A. Oligopoly and the Antitrust Laws: A suggested Approach. Stanford Law Review.1969..

42 TDLC. Navieras. Sentencia nº 38 / 2006. CORTE SUPREMA. Recurso de Reclamación. Sentencia rol 3395 – 2006.

43 TDLC. Oxígeno Líquido. Sentencia nº 43 / 2006. CORTE SUPREMA. Recurso de reclamación. Sentencia rol 5057 – 2006.

13

configuración probatoria - como queda de manifiesto en la historia de la Ley 20.36144.

Así y todo, no es claro que elementos en sí configurarán comportamientos

colusivos. Una forma de enfrentar dicho problema es por medio de la llamada doctrina del

“Conscious parallelism”. Esta considera que el paralelismo consciente en la conducta de

varias empresas, en si, no supone violación alguna de la Sherman Act, pero es evidente que

acompañada por otras circunstancias, puede permitir la existencia de una colusión45. Para

ser reprochable el paralelismo debe ser acompañado de ciertos factores añadidos, entre lo

que podemos contar: condiciones de contratación, uniformidad, tiempo de duración, tiempo

de retraso, producto homogéneo o diferenciado, explicación comercial y económica de la

empresa y la de reciprocidad46. En estos términos, las conductas paralelas que se encuentren

acompañadas de dichos factores infringirán de forma inequívoca el bien jurídico protegido47

por la libre competencia.

(2) La determinación del sistema de imputación que se usará para perseguir la

colusión, tampoco es un asunto muy pacífico, pudiendo en ello adoptarse las siguientes

posiciones. Por un lado, podemos considerar que cualquier forma de colusión (expresa o

tácita), debe perseguirse perse. Dicha consideración implica que estarán excluidas al

argumentaciones en torno a los posibles beneficios que puede incurrir una práctica

presumiblemente anticompetitiva. Dicha posición, puede resultar un tanto compleja, desde

el punto de vista de la determinación entre colusión y interdependencia oligopolística,

siendo razonable limitar su aplicación solamente a casos acuerdos expresos, para evitar

44 Historia de la ley 20.361. Modifica el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Economía, Fomento y Reconstrucción de 2004, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. p. 121.

45 GRUNBERG, Jorge. Ob. Cit. p. 77. 46 GRUNBERG, Jorge. Ob. Cit. p 80. 47 AGÜERO, Francisco. Nuevos elementos para el debate sobre el bien jurídico libre competencia. Boletín

Latinoamericano de Competencia. Nº19. Noviembre de 2004. MONTT, Santiago. Tribunal de defensa de la libre competencia como ente regulador del comercio: una mirada desde las políticas públicas. [en línea] Centro de regulación y competencia. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. <http://www.regcom.uchile.cl/inicio/trabajos/documentos-de-trabajo/documento-de-trabajo-1-el-tdlc-como-ente-regulador-del-comercio> [Agosto, 2010] p. 12. MORALES, Joaquín y ZABALA, José Luis. Derecho Económico. Lexis Nexis. Tercera edición. Santiago. 2006. p. 134 y 135. Una opinión diferente, en: VALDÉS, Domingo. Libre competencia y monopolio. Editorial jurídica. Primera edición. Santiago. 2006. (2) pp. 90 – 211.

14

tasas mayores de errores tipo I – condena de un inocente48.

Otra aproximación al tema, es distinguir entre aquellas conductas colusivas que

sencillamente buscan la sola repartición de mercado y en ello una asignación de recursos de

forma ineficiente, de aquellas que buscan la eliminación de la rivalidad en miras a un

resultado eficiente49. Estos últimos, al cumplir los mismos objetivos que los señalados para

las integraciones horizontales, deberían ser juzgados según los mismos estándares y reglas

aplicables a dichas operaciones utilizando, por ende, regla de la razón50.

El derecho europeo de la competencia nos entrega una perspectiva sobre el asunto.

En él los acuerdos que implican compromisos de no competir en precio o en cantidad,

como por ejemplo: convenios entre competidores para fijar precios o cantidades, coordinar

posturas en las licitaciones, o compartir o dividir mercados a través de la asignación de

clientes, proveedores, territorios o líneas de productos, se consideran anticompetitivos per

se51 , siendo los demás ilícitos juzgados siguiendo una regla de la razón.

En Chile, la jurisprudencia antimonopólica no ha utilizado una regla perse para

sancionar la colusión. La razón de dicha situación estaba dada principalmente por la

redacción del antiguo DL 211 – 2004 (Ley 19911). Esta confundía la modalidad de abuso

de posición dominante con la de la colusión, en términos que señalaba que la primera era

condición de la última. De esta forma, incluso se podía afirmar: (sin ser impreciso ni

erróneo) que no cabían en nuestro derecho de la libre competencia las colusiones o

conspiraciones ilícitas perse52. Sin embargo, a la luz del nuevo texto de la ley, me parece

razonable que pueda hacerse una aplicación perse en la persecusión de colusiones que

resulten claras manifestaciones de compromisos de no competir, como sucede en el derecho

europeo, toda vez que el citado cuerpo legal elimina la exigencia de abuso de posición

dominante propia del antiguo art. 3a, debiendo considerar en ello, los reparos respecto de

48 TAPIA, Javier. Acuerdos horizontales restrictivos de la competencia: una visión crítica aplicada al sistema chileno. [En línea] <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1440695>, 2009. p. 58.

49 BORK, Robert. The Antitrust Paradox: a Policy at War with Itself. The Free Press. Segunda edición, New York, 1993. pp. 263 – 266.

50 BORK, Robert. Ídem. p 264. 51 COLOMA, Germán. Ob. Cit. p. 98. 52 VALDES, Domingo. Ob. Cit (2). p. 529.

15

las prácticas colusorias tácitas, que deberían perseguirse mediante regla de la razón. De ésta

manera, aplicaremos una regla perse en las colusiones expresas, que a modo ejemplar

señala en art. 3a reformado: “los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las

prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en

fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la

producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores, o afectar el

resultado de procesos de licitación”.

4. El problema de la Colusión en Litaciones de Abastecimiento Público.

En Chile la coordinación de posturas en licitaciones públicas es sancionada. Así

como otras legislaciones, la chilena, se hace cargo de estas prácticas que impiden el uso

eficaz de la licitación como medio para competir por los mercados de los servicios

públicos53. Por medio de ésta práctica, los potenciales competidores convienen las ofertas

que se van a presentar en una serie de concursos de precios, estableciendo de antemano

quíen ganará cada una de las licitaciones acordadas54.

Supone en ello, una toma de acciones en contra del Estado al inhibir la capacidad

del gobierno para obtener productos y servicios al precio más bajo posible55.

La peculiaridad que representa, las colusiones en licitaciones públicas (bid rigging),

está en que el sujeto pasivo de la conducta es un comprador público, el que comparado con

un comprador privado cuenta opciones estratégicas limitadas, en ocasión de los requisitos

legislativos que está obligado a cumplir (en términos del llamada regla de oro del derecho

público). La resultante falta de de flexibilidad limita las oportunidades del comprador

público para reaccionar de forma estratégica a los intentos de cooperación entre los

proveedores potenciales56.

Desde ese punto de vista, uno de los principales fuertes de la administración en la

lucha contra estas prácticas será el diseño bases licitatorias. Una errada formulación de

53 WITKER, Jorge. Derecho de la competencia en América. Fondo de cultura económica. Primera edición. Santiago. 2000. pp. 118 y 520.

54 COLOMA, Germán. Ob. Cit. p 79. 55 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ob. Cit. p. 1. 56 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ob. Cit. pp. 2 – 3.

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dichas bases, impactará favorable o desfavorablemente en los procesos de adquisición, de

manera que, una política descuidada en la generación de bases limitará aún mas las

posibilidades de evitar la defraudación colusoria.

Dicho diseño debe sin duda guardar equilibrios. Una baja consideración del

problema en el diseño de procesos y de bases puede llevar a levantar barreras,

disminuyendo el número de oferentes y con ello hacer más fácil que los oferentes de la

misma se pongan de acuerdo y supervisen recíprocamente el cumplimiento de dichos

acuerdos, así como, establecer políticas excesivamente rigurosas puede llegar

planteamientos estáticos de los procesos de compras en la industria, encareciendo los costos

de los procesos de adquisición en términos de hacerlos imposibles de llevar a cabo57.

Un proceso exitoso en la materia es el que queda de manifiesto en caso Cenabast58.

En éste, la modalidad de subasta se realizó mediante un remate a la baja (modalidad

inglesa), manejando un precio de referencia de $ 301 entre los tres oferentes (Indura,

Praxair y AGA). De acuerdo a las bases, Cenabast debía preguntar en primer término al

licitante que ofreció el valor más alto si podía realizar una oferta al menos $10 por debajo

de la menor oferta seleccionada; y luego preguntar lo mismo al oferente con el segundo

mayor valor, en caso de declinación del primero, o si ofrecía $10 por debajo de la oferta

anterior; y así sucesivamente. Analicemos el caso particular de la zona centro. Para ésta,

Indura ofreció $485/m3, esto es, $10 por debajo del valor más bajo ofrecido por Praxair

$495/m3. La consultada AGA, declinó de hacer una postura. Consultada en los términos de

la licitación, en la puja siguiente, Praxair ofreció $475/m3 de la misma manera que Indura

ofreció $465/m3. Finalmente, Praxair declinó realizar una oferta más baja, quedando como

mejor oferente Indura con $465/m3. Seguidamente, se preguntó a las empresas si estaban

en condiciones de igualar los precios de referencia, incorporándose en esta etapa a aquellas

que habían declinado en el remate, siendo consultada en primer lugar Indura que declinó

igualar el precio de referencia de $301. Por su parte, Praxair, que había declinado en el

remate a la baja mejorar la oferta de Indura por $465, señaló que igualaba el precio de

57 ARAYA, Fernando. . Ob. Cit. p. 11. 58 TDLC. Oxígeno Líquido. Sentencia nº 43 / 2006. CORTE SUPREMA. Recurso de reclamación.

Sentencia rol 5057 – 2006.

17

$301.

Esta subasta, se enmarca en un proceso exitoso (como lo señalan los requeridos en

el expediente de la causa) de adjudicación, que tiene por merito generar un sistema

teniendo en miras los equilibrios en términos de la competencia en dicho mercado y que

tuvo como resultado un ahorro fiscal considerable.

Otra de las preocupaciones primordiales del ente licitante estará puesta en que las

normas convencionales que regulan la adquisición pública no presenten sobreincentivos

para la comunicación entre rivales. En atención a ello el sistema de subastas que se utilice

será otra de las grandes decisiones que deberá tomar el ente licitante, como queda de

manifiesto de la experiencia de Cenabast. Esto será particularmente sencible en aquellos

casos en que la entrada es difícil o cuando la licitación no se basa en una competencia del

tipo el ganador se lo lleva todo (como resulta de modalidades de adquisición en el cuales se

permite al ganador de la subasta subcontratar con otros oferentes).

Como se dijo la sección 3, una de las característica de la colusión está en la opción

de los oferentes en ponerse de acuerdo sobre una política común, que desde el punto de

vista de la licitación implicará la determinación de una estrategia de puja común. Para ello

los oferentes no solamente deberán fijar parámetros conductuales dentro del proceso sino

que también han de establecer mecanismos de control y sanción – que han de ser lo

suficientemente severas y creíbles - con el fin de que las otras empresas adopten la citada

política común.

Como en la colusión, el bid rigging, esta sometida a diferentes tipos de modalidad,

siendo las posturas encubiertas (cover bidding59) las formas más frecuentes en que los

ilícitos colusorios son llevados a cabo. Así, podemos señalar que estaremos frente a una

postura encubierta cuando individuos o empresas han acordado presentar ofertas que

contienen, a lo menos, alguna de las siguientes características: (i) un competidor acuerda

presentar una oferta que es más elevada que la oferta del ganador previamente determinado

por el acuerdo, (ii) un competidor presenta una oferta que es conocida y manifiestamente

demasiado elevada para ser aceptada, o (iii) un competidor presenta una oferta que contiene

59 También conocidas como posturas de cortesía, simbólicas, simuladas o complementarias.

18

entre sus condiciones generales términos conocida y claramente inaceptables para el

comprador. Los integrantes del acuerdo, por medio de su política de pujas estructurarán la

apariencia de una competencia genuina, debiendo en ello la administración o las diferentes

instancias institucionales, estar atentos a estos movimientos dentro del proceso.

Otra de las formas en la que los oferentes manifiestan su voluntad de eliminar o

limitar la rivalidad en los procesos licitatorios está en la supresión o retiro de posturas. Esta

consiste en acuerdos de no presentar ofertas o bien en retirar la oferta previamente

presentada, con la finalidad de que el ganador previamente designado sea el escogido por el

adquirente, de manera que la licitación no resulte un mecanismo decisivo en la

determinación del oferente ganador.

La modalidad encubierta de rotación del ganador, es otra de las manifestaciones de

acuerdos colusorios. En ellos las empresas se presentan acordado previamente ir rotando en

la posición de adjudicatario. Así por ejemplo, los miembros del acuerdo pueden decidir

asignar contratos por montos similares o bien asignar volúmenes de negocio que

correspondan al tamaño de cada empresa. La rotación no implica en sí un reparto de

mercados o de clientes, que representa por sí un ilícito independiente. En estos los

competidores concuerdan en no competir por determinados clientes o en determinadas

zonas geográficas. En ambos casos, los oferentes no presentarán una ofertas competitivas

fuera del sector determinado el pacto60.

Podemos a titulo descriptivo, nombrar otros indicios que son relevantes de

considerar por parte de los entes licitantes y las agencias antimonopólicas: (i) Se repiten

los mismos errores, números de fax, estampados postales, formularios o estimaciones de

costo (ii) la falta de detalles o no cumplir con ciertos requisitos legales; (iii) incremento de

precios, o pérdida de descuentos sin explicación; (iv) alta diferencia de precios entre

oferentes (v) Diferencias de precios entre áreas geográficas sin explicación (vi) Precios

inconsistentes con los costos de transportes; (vii) inquietudes en relación a la Declaración

Jurada de Determinación Independiente de la Oferta. (viii) la constatación de reuniones

60 OCDE. Guia OCDE para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público. [en línea] <http://www.oecd.org/competition/bidrigging> [Agosto, 2010], pp. 3 y 4.

19

privadas o en el marco de asociaciones industriales; (ix) la realización de consultas o

peticiones similares al comprador61.

Para hacer frente a estas modalidades, las agencias antimonopólicas han

desarrollado listas de verificación de las diferentes conductas que llevan a cabo los

oferentes. Estas han sido construidas teniendo presente los comportamientos típicos antes

descritos. Importante resulta señalar que las aplicaciones por sí mismas no resultan

concluyentes de la existencia de un acuerdo colusivo, sino más bien hacen latente un riesgo

potencial de colusión62 63. La razón de esto esta dado por lo que señalamos anteriormente al

referirnos a la colusión en la cuestión (1) sobre la determinación de conductas colusorias.

Como en éstas, la existencia de factores añadidos facilita la determinación de un resultado

colusorio, haciéndose de todas formas imperiosa la intervención de las agencias

antimonopólicas para su investigación64.

61 CELNICKER, Anne. Como reducir el riesgo de colusión entre oferentes [Diapositiva] [en línea] . Programa FNE – OCDE, <www.fne.gob.cl/colusión> [Septiembre, 2010]. pp. 2 – 19.

62 OCDE. Guia OCDE para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público. Ob. Cit. pp. 1 – 22.

63 FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Guía interna para detección de colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público. [en línea] <www.fne.cl> [Agosto, 2010], pp. 2 – 4.

64 OCDE. Guia OCDE para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público. Ídem. FNE. Guía interna para detección de colusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público. Idem. I. Sospechas respecto a ofertas: (1) Un mismo proveedor es el que constantemente se adjudica el tipo de licitación en cuestión; (2) Algunas empresas constantemente presentan ofertas a las licitaciones pero nunca se las adjudican; (3) Proveedores habituales no presentan ofertas a una licitación en la que normalmente se habrían presentado, en tanto que en otras licitaciones, siguen presentando ofertas; (4)Algunos proveedores comunican inesperadamente que no continuarán participando en la licitación; (5) Cada compañía parece turnarse en adjudicarse la licitación, en una serie de licitaciones repetidas; (6) Quien se adjudica la licitación subcontrata para la ejecución del contrato, a una o más empresas que fracasaron en la licitación o bien, que no participaron en ella; (7) Quien se adjudica la licitación retira su propuesta y posteriormente aparece como subcontratista; (8) Ofertas de diferentes empresas contienen un número considerable de estimaciones idénticas y poco realistas sobre los costos de algunas de las partidas; II. Sospechas respecto a precios: (1) Las ofertas son más elevadas que ofertas previas de las mismas empresas, que los precios de lista publicados o que los costos estimados para el producto o servicio, sin alguna justificación razonable; (2) Descuentos o rebajas que eran esperados son eliminados repentinamente por todos los oferentes, sin razón aparente; (3) Los precios de las ofertas son ahora idénticos, en tanto que anteriormente, los precios de los proveedores eran diferentes entre sí; (4) Existen diferencias significativas entre el precio de la oferta ganadora y el precio de las otras ofertas;(5) La oferta de un proveedor determinado es mucho más alta que las ofertas del mismo proveedor para otras entidades ubicadas en la misma comuna, provincia o región; (6) Ocurre disminuciones significativas en los niveles de precio tradicionales ante la entrada de un nuevo oferente o ante la reaparición de un proponente poco frecuente: la colusión pudo haber existido en anteriores procesos licitatorios; (7) Proveedores locales están ofertando precios más elevados para el despacho local que para el despacho a

20

Así y todo, una correcta política anticolusiva no se agota en la detección. Como

hemos podido revisar, la colusión encierra siempre un humo de incertidumbre en los

mercados, siendo las políticas represivas – en ciertos casos - altamente dudosas. Es por ello

que estas deben siempre estar acompañadas de mecanismos preventivos, que eviten la

defraudación fiscal. En ello la FNE ha tenido un rol preponderante en la materia. Dentro de

la esfera de sus facultades, ha incentivado la colaboración entre los diferentes organismos

públicos: desde la creación de un comité interdisciplinario, pasando por la elaboración de

una guía de detección, hasta la generación de programas de capacitación funcionarios

públicos (REDABA y CAIGG), han ido entregándoles a estos las diferentes herramientas

de detección, propiciando un trabajo coordinado en conjunto con las personas encargadas

del abastecimiento público en Chile65, que también ha tenido frutos en la celebración de

diferentes acuerdos marco de colaboración, como el celebrado con la Contraloría General

de la República66 y el Ministerio de Obras Públicas67..

Desde el punto de vista preventivo, desafortunadamente, no existe ninguna lista de

control en la que se explique cómo se debe realizar una licitación o una oferta pública de

adquisiciones para evitar riesgos de colusión. La estructura de la licitación no es única para

todos los casos, sino que es preciso elaborar licitaciones a la medida de cada situación

teniendo en cuenta las condiciones concretas de cada mercado68.

Es dable considerar, por ello, que una eficiente política estará dado por el equilibrio

puntos distantes; (8) Empresas locales y no locales determinan costos de transporte similares; III. Declaraciones sospechosas: (1) Conocimiento de referencias que hacen los proveedores a acuerdos entre oferentes; (2) Diversos oferentes o proveedores dan explicaciones semejantes para justificar las alzas de precios; (3) Declaraciones sospechosas de los oferentes pueden indicar que las empresas pudieron haber alcanzado un acuerdo, encontrarse en negociaciones, o encontrarse coordinadas respecto de sus precios, condiciones o prácticas de ventas; IV. Comportamientos sospechosos: (1) Reuniones o eventos especiales de los proveedores, (2) particularmente en períodos cercanos al llamado a presentar ofertas, ocasiones donde los proveedores podrían coordinarse; (3) Comportamientos de una empresa que signifiquen acciones que sólo benefician a sus competidores.

65 BARAHONA, Jaime. El programa OCDE – FNE anticolusión entre oferentes en licitaciones de abastecimiento público. [Diapositiva] En: Día de la Competencia, FNE, Noviembre. 2008. pp. 11 Y 12.

66 FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Convenio de Colaboración [en línea] <www.fne.gob.cl/colusion> [Agosto, 2010]. pp. 1 – 3.

67 FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA y MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS. Convenio marco de cooperación interinstitucional [en línea] <www.fne.gob.cl/colusion> [Agosto, 2010]. pp. 1 –4.

68 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ob. Cit. pp. 20 - 21.

21

entre represión y prevención, en términos que, la institucionalidad en la materia pueda

hacerse cargo de la bases mismas que estructuran los incentivos de colusión dentro de los

procedimientos de abastecimiento público (siguiendo en esto a Posner), con mecanismos de

diseños de subastas que consideren la variable competencia, medios de detección y sanción

a dichos comportamientos. Una política diseñada en dichos términos podría dar luces no

sólo en la persecución de la colusión, sino que, en lo que incumbe al Estado: modernizar

sus procesos.

5. Conclusiones.

Una normativa bien diseñada y dotadas de herramientas anticolusivas, son altamente

efectivas en el descubrimiento de prácticas de bid rigging69. En ello, el texto coordinado del

nuevo DL 211 – 2009, es un paso gigante en contra de este tipo de prácticas. Desde el

reconocimiento del bid rigging que hace el art. 3a, hasta las nuevas facultades en materia

investigadora de la FNE, hacen presumir un destino trágico a los acuerdos colusivos.

En el caso Cenabast, resulta clarificador desde el punto de vista de lo que se

pretende lograr. Las iniciativas tomadas por el ente administrador, en dicho caso, tuvieron

un impacto que se tradujo en un ahorro fiscal cercano a los$ 7.500.000.000. Sin embargo,

como se desprende del mismo caso, el punto de inflexión vino desde el mundo privado,

externo a la realidad de la administración.

Dicha situación hace presumible pensar que la institucionalidad de compras

públicas carece de elementos para desarrollar políticas anticolusión desde la generación de

bases de licitación hasta el planteamiento de las subastas, resultando dicha situación

preocupante - a la luz del derecho de la libre competencia, más en la actualidad que no

existe un acuerdo puente entre la institucionalidad de compras y la institucionalidad

antimonopólicas (como si sucede en otras áreas, ya citadas). Desde el punto de vista

infraccional, dicha situación se torna aún mas latente. Una norma del tenor del art. 92 del

reglamento de la Ley de Compras Públicas, es claramente disonante con los objetivos de

competencia de “dice” perseguir el sistemas de compras públicas.

69 DANGER, Kenneth. Mejoramiento de la gestión pública mediante el combate a la colusión entre oferentes en licitaciones (Big Rigging). [Diapositiva]. En: Día de la competencia. Noviembre, 2008. p. 17.

22

Aunque los esfuerzos de la FNE apuntan a una capacitación de los agentes

compradores es razonable pensar que dicho diseño institucional se torna insuficiente en un

plan estratégico que permita a la administración del Estado evitar prácticas colusivas. En

ello la experiencia comparada resulta clarificadora, especialmente el tratamiento de estas

materias en Alemania, Japón y Corea.

En Alemania, su tribunal de compras públicas (El Bundeskartellamt) actúa como

autoridad de competencia en dichas materias. Para esto, cuenta con tres cámaras de

adquisición pública que actúan como una comisión inspectora de dichos procesos, teniendo

como directrices: competencia, transparencia, no-discriminación y procedimientos de

concurso justos. De esta forma, no solamente se remiten la represión de conductas

anticompetitivas sino que también revisan, previa petición, que las entidades de

contratación pública hayan cumplido con las directrices en el proceso de concesión70.

En el caso japonés, la ley de prevención de participación japonesa permite a la

Comisión Japonesa de Mercado Federal (JFTC) emprender acciones contra los agentes

públicos involucrados en colusión en licitaciones. De esta forma, la nueva ley permite a la

JFTC solicitar a la dirección de las instituciones de adquisición involucradas, la

investigación de la supuesta mala conducta de sus empleados, para así como tomar todas

las medidas necesarias para eliminar su participación en colusión en licitaciones71.

En Corea, se utilizan otros medios para detectar y evitar la colusión en los

procedimientos públicos de licitación. Por medio de un sistema de datos, se controlan

constantemente las actividades de la licitación realizando un análisis cuantitativo de los

datos de la oferta. Esto les permite a los agentes encargados de las licitaciones (con el

apoyo de las autoridades competentes en materia de competencia) identificar claramente

aquellos sectores en los que es más posible que se infrinja la legislación antitrust,

maximizando sus esfuerzos a la hora de diseñar las licitaciones para aquellos sectores que

70 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ob Cit. p. 12. POLICY ROUNDNTABLES. Public procurrement. The role of competition authorities in promoting competition [en línea]OECD <www.oecd.org/competition> [Agosto, 2010]. pp. 95 – 101.

71 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA Ob. Cit. p. 12. POLICY ROUNDNTABLES. Public procurrement. Ob. Cit. pp. 111 – 117.

23

se encuentren en peligro y permitiendo a los subastadores distribuir de manera eficaz los

recursos con los que cuentan para detectar la colusión en estos sectores especialmente

sensibles72.

A mi juicio, una modificación institucional en los términos desarrollados por los

países de la OCDE, es vital. En esa lógica el desarrollo institucional debe apuntar hacia un

imperativo de transformación de la administración en una e-administración y el

procedimiento administrativo de contratación en un ciberprocedimiento73.

Me parece que una aproximación no desarrollada hasta ahora, podría ser la

utilización de ciertas atribuciones del TDLC en materia de regulación externa. La garantía

externa emanada del art. 18 Nº 3 del DL 211, permite al Tribunal: “dictar instrucciones de

carácter general a las cuales deberán ajustarse los particulares en la celebración de actos

o contratos que pudieran atentar contra la libre competencia”, con la finalidad de regular

la actividad económica de intercambio desde la perspectiva del titular de la libre

competencia74. Ésta puede ser perfectamente una herramienta que permita a la

institucionalidad de compras públicas tener una referencia de los riesgos en la contratación

en ciertos mercados. En este caso, la intervención del TDLC, no puede alterar ni infringir

los presupuestos legales y constitucionales que regulan la actividad económica,

fundamentos del Derecho de la Libre Competencia, existiendo diferentes vías recursivas,

garantías de debido proceso, frente a la posibilidad cierta de errores del TDLC como ente

regulador del comercio75: nulidad de derecho público, acción de protección, acción de

amparo económico, recurso de queja, reposición y reclamación en conformidad con el art.

31 inc. Final del DL 21176.

Dichas iniciativas acompañadas de la incesante labor de la FNE (en el cumplimiento

de sus nuevas funciones) permitiría - como en los casos de Alemanía, Japón y Corea -

entregar al sistema de compras públicas herramientas y, en definitiva, equilibrios para poder

72 FORO LATINO AMERICANO DE LA COMPETENCIA. Ob. Cit. p. 30.73 MORAGA, Claudio. . Ob. Cit. p. 4874 VALDÉS, Domingo. Ob. Cit. (2). p. 663 y 663. 75 MONTT, Santiago.. Ob. Cit. (1). p. 6 – 8.76 VALDÉS, Domingo. Ob. Cit. (2). p. 637.

24

luchar y vencer en la lucha contra la colusión, en el momento en que todavía no podemos

lamentar nada.

25

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II. Legislación consultada:

38. Ley Nº 19886. CHILE. Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y

prestación de Servicios. Ministerio de Hacienda. Santiago, Chile. Agosto, 2003.

39. Ley Nº 19585. CHILE. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado. Santiago. Chile. Diciembre. 2000.

40. DFL Nº 1. CHILE. Texto coordinado del DL 211. Ministerio de Economía y

Reconstrucción. Santiago. Chile. 2009.

41. Decreto Supremo Nº 1562. CHILE. Reglamento de la ley nº 19886 de Bases sobre

contratos administrativos de suministros y prestación de servicios. Ministerio de

Hacienda. Santiago. Chile. 2005.

42. Resolución 1600. Exenciones del trámite de toma de razón. Contraloría General de

la República. Santiago. Chile. 2008.

29

43. Tratado Constitutivo Unión Europea. UE. Atenas, Grecia. 2003.

III. Jurisprudencia consultada:

44. TDLC. Oxígeno Líquido. Sentencia nº 43 / 2006.

45. TDLC. Navieras. Sentencia nº 38 / 2006.

46. CORTE SUPREMA. Recurso de Reclamación. Sentencia rol 5057 – 2006.

47. CORTE SUPREMA. Recurso de Reclamación. Sentencia rol 3395 – 2006.

IV. Sitios Web consultados:

48. REGCOM. Centro de regulación y competencia. Facultad de Derecho Universidad

de Chile. <www.regcom.cl>

49. CHILE COMPRA. Dirección de compras públicas. <www.chilecompra.cl>

50. TDLC. Tribunal de defensa de la libre competencia. <www.tdlc.cl>

51. FNE. Fiscalía nacional económica. <www.fne.cl>

52. CGR. Contraloría General de la República. <www.cgr.cl>

53. OCDE. Organización para la cooperación y el desarrollo económico.

<www.oecd.org>

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