FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS

MADRID, ESPAÑA

LA ABOGACÍA Y SU FUNCIÓN SOCIAL

EN IBEROAMERICA

“Defensa de la defensa.

El abogado y la necesidad de amparo en su ejercicio profesional”

Autor: Dr. Alejandro Arturo Solano Ghiorsi

Consejero por El Salvador

Marzo, 2017

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Introducción

El presente trabajo tiene por finalidad desarrollar lo relativo a “LA DEFENSA

DE LA DEFENSA. El abogado y la necesidad de amparo en su ejercicio

profesional”, para lo cual, se explicará la importancia del ejercicio profesional de

los abogados dentro de un Estado de derecho, y las garantías que éste debe

tener, para cumplir con su función de una manera eficaz y diligente.

Partiendo de la premisa que son los abogados quienes por una parte, con

su conocimiento y experiencia técnica y profesional serán los encargados de

administrar la justicia por parte del Estado en su calidad de jueces, y por otra, los

responsables de garantizar que estos derechos consagrados por la carta

fundamental, sean respetados y cumplidos, es indiscutible que su función para la

conservación y preservación del Estado de derecho es indispensable.

Siendo el compromiso fundamental del abogado, la justicia, su obtención, le

exige respeto a los principios esenciales de la profesión, teniendo la obligación de

actuar siempre de manera honesta, competente, diligente y eficaz, en estricto

apego a las normas del ordenamiento jurídico, con lealtad a su cliente y respeto a

la parte contraria, siendo cuidadoso siempre del secreto profesional, ya que

cualquier actuación contraria a las mencionadas, generaría una grave afectación

al honor y dignidad de su gremio.

Bajo este contexto, y para el cumplimiento de la finalidad trazada, se ha

dividido la realización del presente trabajo en tres estadios previo a las

conclusiones correspondientes, en los cuales se abordará la función del abogado

desde la perspectiva institucional y la colegiación obligatoria; perspectiva procesal,

como garantías de los abogados para ejercer su función; y la relación con las

partes, haciendo un breve recorrido por la legislación salvadoreña y algunos casos

que actualmente están en la palestra.

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La abogacía y su función social

en Iberoamérica

“Defensa de la defensa.

El abogado y la necesidad de amparo en su ejercicio profesional”

1. Perspectiva institucional.

La Constitución de la República de El Salvador, emitida por la Asamblea

Constituyente el 15 de diciembre de 1983, publicada en el Diario Oficial n.º 234,

tomo n.º 281, del 16 de diciembre del mismo año –en adelante la Constitución―,

manifiesta en su artículo siete:

“Art. 7.- Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse

libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto

lícito.

Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. No podrá

limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lícita,

por el hecho de no pertenecer a una asociación.

Se prohíbe la existencia de grupos armados de carácter político,

religioso o gremial”.

De dicha disposición se desprende claramente, el derecho de asociación y

reunión de manera general, al otorgárselo a todos los habitantes de la República

de El Salvador, estableciendo la Carta Magna concretamente, dos tipos especiales

de asociaciones: la contemplada en el artículo 47 que se refiere al derecho que

tienen los patronos y trabajadores para formar libremente asociaciones

profesionales o sindicatos, y el derecho de los ciudadanos de asociarse para

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constituir partidos políticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos,

como lo señala el artículo 72.

Asimismo, se podría considerar la existencia de una tercera norma

constitucional que regula el derecho o libertad de asociación, y es la relativa al

“orden económico”, que si bien hace referencia a la obligación del Estado de

proteger y fomentar determinadas asociaciones, no limita en nada el derecho de

formarlas -artículos 113 y 114―.

Este reconocimiento que hace la Constitución de 1983, del “derecho a

asociarse libremente”, significó para El Salvador, otorgarle al mismo la calidad de

“potestativo”, ya que asume desde el cimento de su ordenamiento jurídico, que es

la persona humana la que debe determinar libremente su voluntad de asociarse o

de no hacerlo, como una garantía no solo del ejercicio de su derecho, sino que

además, como una limitante a cualquier abuso por parte del Estado; teoría que se

refuerza en dos razones fundamentales a saber, como es el establecimiento de

“que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación”, y la incorporación

misma de esta premisa, que al no encontrarse en la Constitución de 1962 –que

precedió a la que hacemos referencia―, su inclusión ratificó la intención de

garantizar aún más el derecho en comento.

Además de lo antes expresado y en cumplimiento a la esencia del derecho

consagrado en la norma constitucional referida en el párrafo anterior, el

constituyente para evitar que normas de menor jerarquía reglamentaran la

posibilidad de su vulneración, dispuso que no se podría limitar ni impedir a una

persona el ejercicio de cualquier actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a

una asociación, manteniendo el principio de asociación libre.

Como consecuencia de lo anterior, se puede determinar que en El

Salvador, la posibilidad que existe en otros países de la “colegiación profesional

obligatoria”, que en suma significa que para ejercer actividades profesionales se

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necesita ser miembro del colegio profesional correspondiente y, que al constituirse

el colegio cada profesional debidamente autorizado para ejercer la profesión

ingresará de pleno derecho a formar parte del mismo respectivamente, “viola clara

y terminantemente la garantías constitucionales relacionadas con anterioridad,

puesto que en contra de la libertad de asociarse, se obliga por ley a hacerlo y en

contravención al principio de que no se puede impedir el ejercicio de cualquier

actividad lícita por el hecho de no pertenecer a una asociación, se niega a los

profesionales el ejercicio de sus actividades por el hecho de no estar colegiados”.1

Es menester mencionar, que previo a la entrada en vigor de la Constitución

vigente a la fecha –que data de 1983―, en El Salvador existió la “Ley General de

Colegiación Profesional”, emitida por la Junta Revolucionaria de Gobierno,

mediante Decreto Legislativo n.º 1061, publicado en el diario oficial del 26 de

marzo de 1982, que entró en vigencia el cuatro de abril de ese año, y fue ratificado

por la Asamblea Constituyente según Decreto Legislativo n.º 3, de fecha 26 de

abril del mismo año, la cual fue declarada inconstitucional, por considerar que no

existía norma constitucional expresa, que facultará al Estado a través de la

actividad de cualquiera de sus Órganos, a restringir la libertad de asociación con el

pretexto de formar corporaciones de derecho público, razonando que:

“…esto no puede hacerse por acto administrativo o por Ley, pues

además sería claramente violatorio del principio de legalidad establecido en

los Arts. 8 y 86 de la Constitución, que prescriben que nadie está obligado a

hacer lo que la Ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe y, que

los Funcionarios de Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más

facultades que las que expresamente les da la ley”.

1 Sentencia de Inconstitucionalidad, emitida por la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia, el 24 de septiembre de 1984, publicada en el tomo n. º

285 del Diario Oficial del ocho de octubre de 1984.

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En El Salvador, el contar con una premisa constitucional que deriva en el

reconocimiento expreso del “derecho a asociarse libremente”, a través del cual se

garantiza por un lado una de las manifestaciones más claras del derecho de

libertad, y se limita por otro, que por ministerio de ley se obligue a las personas a

asociarse en contra de su voluntad, implica la protección de la verdadera

naturaleza de los “Derechos Individuales”, los cuales han sido consagrados en

normas constitucionales como barreras impuestas a la actividad del Estado,

suponiendo el grave peligro que se correría, si con base a declaraciones

unilaterales del Poder Público se le abriera el camino al abuso y la arbitrariedad.

Visto desde una perspectiva subjetiva, si bien es cierto que el ejercicio de la

abogacía tiene una importancia muy particular dentro de un Estado de derecho

para su fortalecimiento y preservación, no es menos cierto que la “colegiación

obligatoria”, no garantiza la deontología del profesional por el simple hecho de

formar parte de un colegio, ya que los principios, reglas éticas y normas que

determinan los deberes exigibles a los profesionales, se encuentran siempre

resguardados en la esfera de su “libertad individual”, cuyo comportamiento no

dependerá en si mismo de las reglas éticas preestablecidas, sino que lejos de ello,

su integridad se encuentra amparada en los valores intrínsecos con los que están

formados.

Al respecto es oportuno mencionar, que el ordenamiento salvadoreño

dentro de la Ley Orgánica Judicial, ha previsto la creación de una sección

encargada de investigar la conducta de los abogados, notarios, estudiantes de

ciencias jurídicas, con facultad de defender o procurar, ejecutores de embargos y

funcionarios de nombramiento de la Corte Suprema de Justicia que no formen

parte de la carrera judicial, la cual se denomina “Sección de Investigación

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Profesional”2 y tiene por objeto garantizar que las conductas de los profesionales y

sujetos referidos, sean acorde a las normas éticas y jurídicas exigibles para el

desarrollo de su actividad. Lo expresado, precisamente sobre la base de la

importancia que los mismos tienen dentro del Estado de derecho, como se ha

referido con anterioridad.

Empero lo anterior y desde un punto de vista objetivo, una de las razones

por las que se podría considerar la necesidad de la “colegiación obligatoria”, es la

posibilidad que ésta supone, de crearse como instituciones de autorregulación,

que con funciones de control ético y de protección a quienes forman parte de ella,

tienen como finalidad garantizar independencia y libertad en el ejercicio

profesional con miras a un mejor acceso a la justicia y servicios técnicos, lo cual

aunado a los avances que se pueden lograr solidariamente en la eficiencia, control

y calidad profesional, dignificaría al gremio de abogados, que al unísono tendría la

oportunidad de promover la defensa de su función como actores fundamentales

para la conservación del Estado de derecho.

2. Perspectiva procesal.

Es menester establecer como premisa, que cuando se hacía referencia a la

importancia que tiene el ejercicio de la abogacía dentro del Estado de derecho, es

porque el mismo está enmarcado dentro de un derecho fundamental que es el

“Debido Proceso”, el cual marca el punto de partida de la protección que el Estado

está obligado a garantizar a la persona humana en cuanto a la administración de

2 Artículo 115, Ley Orgánica Judicial, Decreto Legislativo n.º 123, del seis de junio

de 1984, publicado en el Diario Oficial n.º 115, tomo n.º 283, del 20 de junio del

mismo año.

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la pronta y cumplida justicia. La norma constitucional que en El Salvador tutela

este derecho específicamente dispone:

“Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la

libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin

ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede

ser enjuiciada dos veces por la misma causa.

La persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier individuo o

autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá el

habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o

integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas”.

Al constituirse el “Debido Proceso”, en el derecho que tiene toda persona a

quien se le atribuye una conducta contraria a la ley a ser escuchada y vencida en

juicio, este apareja el “Derecho de Defensa”, el cual necesariamente recae dentro

del ámbito del ejercicio de la abogacía, pues son los abogados quienes por una

parte, con su conocimiento y experiencia técnica y profesional serán los

encargados de administrar la justicia por parte del Estado en su calidad de jueces,

y por otra, será siempre un profesional del derecho, el responsable de garantizar

que estos derechos consagrados por la carta fundamental, sean respetados y

cumplidos.

Lo expresado, indubitablemente se deriva en la necesidad permanente que

existe de fortalecer la institucionalidad de un país, que tan indispensable es, para

garantizar el cumplimiento de la principal obligación que tiene cada Estado, como

es privilegiar los derechos individuales del ser humano contemplados en su Carta

Magna v.gr. el “Derecho a la Defensa”, que en El Salvador se regula de la

siguiente manera:

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“Art. 12.- Toda persona a quien se impute un delito, se presumirá

inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio

público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su

defensa.

La persona detenida debe ser informada de manera inmediata y

comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no

pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de

defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de

justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca.

Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona

carecen de valor; quien así las obtuviere y empleare incurrirá en

responsabilidad penal”.

El derecho a la defensa, no se reduce a la simple posibilidad de defenderse

ante un tribunal de justicia en condiciones de igualdad, sino que se trata del

derecho que la persona humana tiene, a una tutela efectiva en la protección de los

mismos, lo cual, solamente se puede lograr, si el abogado cuenta con la suficiente

robustez jurídica, que le garantice su ejercicio profesional.

Para garantizar la eficacia de la administración de justicia y del derecho a la

defensa, éstas deben estar resguardadas dentro de las normas que rigen el

debido proceso, las cuales han de tener a la base principios como la celeridad,

igualdad y justicia, teniendo como punto de inflexión el respaldo que la comunidad

jurídica necesita por parte del Estado para desarrollar su función con eficacia y

diligencia, pero sobre todo, con la eliminación de todas la barreras que

obstaculicen su labor v.gr. el acceso al expediente en todo momento de cada una

de las etapas del proceso.

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Dicho lo anterior, es oportuno mencionar que en El Salvador se han hecho

grandes esfuerzos por mejorar el sistema judicial, bajo este contexto se cuentan

con elementos que facilitan el desarrollo de los procesos y como consecuencia de

ello, el ejercicio profesional de los abogados para cumplir con su misión, tal es el

caso de las notificaciones electrónicas y de las audiencias por videoconferencias

que se están llevando a cabo, en aquéllos casos que por su complejidad y

particularidad no permiten el traslado de los sujetos que están enfrentando a la

justicia por diferentes hechos delictivos.

Respecto de las videoconferencias, el Estado de El Salvador ha sido muy

cuidadoso de garantizar los derechos constitucionales, ya que aunque el abogado

defensor no se encuentra físicamente en el desarrollo de la audiencia, si está en

contacto directo con su representado a través de una línea privada de

comunicación.

Esto ha permitido superar barreras que históricamente habían sido muy

complicadas, sin embargo y a pesar de los esfuerzos que se han realizado para

simplificar los procedimientos judiciales, es imperioso reconocer que los retos

siguen presentándose, y con el pasar de los años, estos se vuelven mucho más

difíciles de resolver.

Uno de los retos actuales es la inseguridad que predomina en la sociedad

salvadoreña, para cuya superación, la Asamblea Legislativa ha emitido ciertas

medidas extraordinarias encaminadas a enfrentar dicha crisis y que tienen por

finalidad asegurar la eficacia del régimen penitenciario y protección a la población,

las cuales si bien pretenden eliminar el aprovechamiento de las condiciones del

sistema penitenciario por parte de grupos delincuenciales e individuos para

accionar en los centros penales y atentar de diversas formas delictivas contra la

ciudadanía, no han sido suficientes para lograr otra de las grandes y más

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importantes deudas del Estado: garantizar el avance de los procesos pendientes a

la fecha en estricto cumplimiento a los derechos consagrados en la Carta Magna.

Para hacer frente a la situación expresada, dicha Asamblea emitió

“Disposiciones especiales transitorias y extraordinarias en los centros

penitenciarios, granjas penitenciarias, centros intermedios y centros temporales de

reclusión”, contenido en el Decreto Legislativo n.° 321, de fecha uno de abril del

año dos mil dieciséis, publicado en el Diario Oficial n.° 59, tomo n.° 411, de la

misma fecha, y cuya finalidad es: “…asegurar la eficacia del régimen penitenciario

y proteger a la población de las acciones delictivas que se originan desde dichos

lugares, debiendo para el efecto realizar las adecuaciones a la infraestructura

penitenciaria, adoptar las medidas del personal y tecnológicas que fueren

necesarias, para asegurar la eficacia del régimen penitenciario…”

Empero lo anterior, la aplicación de las disposiciones transitorias ha

generado un notable y sentido congestionamiento en el sistema judicial –

vulnerando los derechos a los que se ha hecho alusión a lo largo del presente

trabajo―, ya que la suspensión temporal de audiencias para adecuar la

infraestructura para llevarlas a cabo, ha propiciado la interrupción del desarrollo

normal en tiempo de las mismas, lo que a futuro podría ocasionar una posible

vulneración al debido proceso de los sujetos detenidos, ya que por ministerio de

ley, se ha establecido la suspensión temporal de audiencias por un período

determinado, así:

“Suspensión Temporal de Audiencias

Art. 5.- Quedan suspendidas, por el plazo de treinta días a partir de

la entrada en vigencia del presente Decreto, las audiencias judiciales que

requieran la presencia de privados de libertad que se encuentren en los

centros penitenciarios establecidos en el Art. 3, mientras se realizan las

adecuaciones de la infraestructura penitenciaria y los procedimientos que

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sean necesarios para la eficacia del régimen penitenciario en el marco de

las presentes disposiciones.

En consecuencia, se suspenden por el mismo período los términos y

plazos procesales en los procesos comprendidos en el inciso primero del

presente artículo, así como los plazos de prescripción y caducidad. Dichos

términos se computarán, restando a los respectivos plazos el período de

suspensión”.

Es imperioso mencionar que frente al auge de la inseguridad y de los delitos

propiciados por estos grupos delincuenciales, muchas de las detenciones que se

realizan por parte de las autoridades correspondientes, se están llevando a cabo

en numerosos grupos de personas sobre quienes se presumen son autores de

delitos, a quienes habiéndoseles dictado detención provisional, por la

siniestralidad y complejidad de los delitos, no se les puede realizar la

correspondiente audiencia, por no contar con los mecanismos necesarios para su

realización.

Lo anterior hace caer en un vacío que a la fecha no se ha podido superar,

enfrentándose la comunidad jurídica de El Salvador, a un panorama adverso en

cuanto al ejercicio de su profesión, ya que por un lado los jueces no pueden

administrar una pronta y cumplida justicia, y por otro, a los abogados se les

dificulta desarrollar su función principal: el derecho a la defensa de su defendido.

3. Relaciones con las partes.

El abogado sin duda alguna tiene un compromiso fundamental en el ejercicio

de su profesión: la justicia. Su consecución, le exige respeto a los principios

esenciales de la profesión, entre los que se destacan la lealtad, secreto

profesional, independencia, honradez y confianza, teniendo la obligación de actuar

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siempre de manera honesta, competente, diligente y eficaz, en estricto apego a las

normas del ordenamiento jurídico, con lealtad a su cliente y respeto a la parte

contraria, siendo cuidadoso siempre del secreto profesional. Cualquier actuación

contraria a las mencionadas, generaría una grave afectación al honor y dignidad

del gremio de abogados.

La sociedad encuentra su base en el ordenamiento jurídico, es decir en el

derecho, por lo que la justicia y la igualdad se erige como sus principios

fundamentales, ya que no se puede concebir una sociedad que no tenga normas

de convivencia. Bajo esta perspectiva, el abogado en el ejercicio de su profesión,

es el elemento clave e indispensable para su realización, pues con su

conocimiento, experiencia técnica y profesional, garantiza la tutela efectiva de los

derechos.

La tutela efectiva, es un auténtico derecho fundamental de carácter autónomo

y con contenido propio, que se configura como la garantía de la seguridad y

certidumbre jurídica del sujeto frente al poder, en el cual se ven involucrados

varios derechos fundamentales a saber:

a) La libertad de acceso a los jueces y a los tribunales.

b) El derecho a obtener una sentencia, garantizando el debido proceso.

c) El derecho a que dicha sentencia, sea cumplida en los términos en que fue

emitida.

El derecho, como conjunto de normas que regulan la convivencia social, nació

como una respuesta a la necesidad de los seres humanos de vivir en paz, es

decir, de lograr la “paz social”; y la única manera de conseguirla, es haciendo lo

correcto, de conformidad con las normas establecidas para tal fin. Los

profesionales del derecho, son una clara representación de las ideas modernas y

liberales, pues el derecho de defensa no se puede ejercer si no hay libertad.

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Un abogado por ejemplo, para tutelar efectivamente el derecho de defensa de

su representado, debe tener la posibilidad real de ejercer su profesión con total

libertad, lo cual se refiere no sólo a la preparación íntegra de los escritos que exige

la justicia, sino que, a que el Estado le facilite todos los medios de comunicación

oportunos y necesarios para mantener un contacto permanente y libre con su

cliente para mantenerlo informado sobre los avances en el proceso que se está

ventilando en su contra, eliminando todas las barreras que obstaculicen o limiten

de manera arbitraria su actividad profesional, su vida personal, su vida profesional

y fundamentalmente, el ejercicio de su defensa.

No existe el derecho de defensa, sin una libertad plena que lo permita. Si el

acceso a la justicia y el proceso en condiciones de igualdad son derechos

fundamentales, el derecho a la defensa es el cimento sobre el que se erige el pilar

esencial de la administración de justicia: el debido proceso.

En párrafos anteriores, en los que se ha hecho referencia al “Debido Proceso”

y al “Derecho de Defensa”, también se ha señalado que el ejercicio y tutela de

ambos recaen dentro de ámbito del ejercicio de la abogacía, por su rol de juez –

cuando aplican el derecho para defender los intereses del Estado─, y por su rol de

abogado defensor –cuando aplican el derecho para defender los intereses de sus

clientes─; esto significa entonces, que el servicio que presta el abogado es público

cuando sirve al Estado, y privado cuando sirve al cliente, pero en todo caso, su

desarrollo profesional estará siempre en función de la consecución de la justicia.

Una de las características que reviste esta profesión, es el secreto profesional,

el cual es un derecho que se encuentra resguardado dentro de las normas de la

mayoría de ordenamientos jurídicos. El secreto profesional se configura como una

obligación de carácter moral, que responde a principios éticos, de confianza y de

lealtad, los cuales han sido comprometidos desde el momento que un abogado y

su cliente pactan por la representación de los intereses del segundo.

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Bajo esta perspectiva, es el mismo abogado el único que tiene la capacidad de

determinar qué es lo que puede decir y qué es lo debe callar dentro de un

proceso, razón por la cual se le considera y reconoce por las autoridades como

parte intrínseca y esencial del derecho de defensa, que como se ha matizado

desde el inicio, es la garantía del “Debido Proceso”.

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Conclusiones

Como hemos podido determinar en el presente documento, la labor

del abogado en el ejercicio de su profesión, se constituye como el elemento

esencial para el desarrollo del Estado de derecho, por lo que la eliminación a las

barreras que se le imponen a su libre desempeño, es un imperativo al Estado que

tiene como finalidad privilegiar los derechos individuales del ser humano

contemplados en su Carta Magna, entre los que se destacan el “Debido Proceso”

y “Derecho de Defensa”.

En este sentido podemos precisar, que siendo la abogacía una profesión

eminentemente académica, de contenido social y fundamentalmente

comprometida con la democracia constitucional, su correcto desempeño en el

cumplimiento de los derechos consagrados en la Constitución es primordial para

las funciones que desarrollan tanto en el sector público como el privado y de las

funciones propias de quienes se vinculan a la rama judicial o al Estado.

Así mismo podemos inferir, que si la función de las abogados está

vinculada de manera inherente a la conservación del Estado de derecho, la

condición moral con la que desarrollan sus actividades, es indispensable para el

fortalecimiento de la institucionalidad de un país, ya que si bien su integridad se

encuentra amparada en los valores intrínsecos con los que están formados, el

resultado de su comportamiento afecta a la comunidad jurídica de manera general,

por lo que la colegiación obligatoria, se considera como un oportunidad real de

autorregulación que garantiza la independencia, libertad y calidad profesional.

En este contexto, podemos determinar que para garantizar la eficacia de la

administración de justicia y del derecho de defensa, es imprescindible que los

abogados cuenten con un respaldo jurídico solido que les permita desarrollar sus

funciones con libertad en todo sentido, pues hay que recordar que los derechos

que tutelan se encuentran íntimamente vinculados al cimento sobre el que se erige

el pilar esencial de la administración de justicia y la razón de ser del abogado: el

debido proceso.