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RESOLUCIÓN N2 00 )<¡ 2 -2017-SERVIR/TSC-Segunda Sala

EXPEDIENTE 1M PUGNANTE ENTIDAD

MATERIA

1229-2017-SERVIR/TSC JORGE ALEJANDRO DAVILA RUAS MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO RÉGIMEN DISCIPLINARIO SUSPENSIÓN POR DIEZ (10) DÍAS SIN GOCE DE REMUNERACIONES

SUMILLA: Se declara FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ALEJANDRO DAVILA RUAS y, en consecuencia, se REVOCA la Resolución Directora/ N!! 023-2017-VIVIENDA/OGGRH, del10 de mana de 2017, emitida por la Dirección General de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; al haber prescrito el plazo para disponer el inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

Lima, 12 de mayo de 2017

ANTECEDENTES

1. Mediante Informe Técnico Nº 2100-2013-VIVIENDA/VMVU-PAHR-ATC, del 9 de octubre de 2013, la Jefatura del Programa de Apoyo al Hábitat Rural (PAHR) del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en adelante el Ministerio, concluyó que el señor JORGE ALEJANDRO DAVILA RUAS, en adelante el impugnante, en su condición de Supervisor de Obra durante el periodo del 31 de julio al 21 de diciembre de 2012, habría incumplido su labor de supervisión de la obra "Elaboración de Expediente Técnico, Ejecución de Obra y Equipamiento e Implementación del Centro de Servicios de Apoyo al Hábitat Rural en el Centro Poblado San Juan de Múnich - Distrito de Belén, Provincia de Maynas, Departamento de Loreto", la misma que no se habría ejecutado de acuerdo a lo señalado en los planos, especificaciones técnicas y la calidad de la obra, entre otras responsabilidades a su cargo.

2. Sobre la base del Informe Nº 100-2016-VIVIENDA-OGGRH-STPAD, emitido por la Secretaría Técnica de los Órganos Instructores del Procedimiento Administrativo Disciplinario del Ministerio, mediante Resolución Directora! Nº 384-2016-VIVIENDA-PNT, del 26 de julio de 2016, y notificada el 6 de agosto de 2016, la Dirección Ejecutiva del Programa Nacional de Tambos del Ministerio resolvió iniciar procedimiento administrativo disciplinario al impugnante, entre otros, por haber informado que realizó la inspección de la culminación de la obra, la verificación de los metrados y la ejecución al100% de las partidas especificadas en el expediente técnico, supuestamente cumpliéndose lo especificado en los planos,

1 Jr. ~1 ~ US3-US7. JalA~ Urna ll,Peni T: S1.1..2063370

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a pesar que posteriormente se verificó que el avance físico de la obra correspondía al 22.80%.

En tal sentido, al impugnante se le imputó la presunta transgresión del deber de responsabilidad previsto en el numeral 6 del artícu lo 72 de la Ley Nº 27815 - Ley del Código de Ética en la Función Pública1

.

3. Con fecha 9 de diciembre de 2015, el impugnante presentó sus descargos por vía notarial, señalando, entre otros argumentos, que presentó sus descargos dentro del plazo pero la Entidad rechazó su escrito y denegó su recepción; asimismo, contradice las imputaciones vertidas en su contra.

4. Mediante Resolución Directora! Nº 023-2017-VIVIENDA/OGGRH, del 10 de marzo de 20172, la Dirección General de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del Ministerio resolvió sancionar al impugnante con la medida disciplinaria de suspensión por diez (10) días sin goce de remuneraciones, por los hechos que le fueron imputados, al haber infringido el deber de responsabilidad previsto en el numeral 6) del artículo 7º de la Ley del Código de Ética en la Función Pública.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

S. Al no encontrarse conforme con la sanción impuesta, el 8 de abril de 2017, el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Directora! Nº 023-2017-VIVIENDA/OGGRH, señalando esencialmente que los hechos atribuidos en su contra son falsos, así como se habría vulnerado su derecho de defensa y el debido procedimiento administrat ivo.

6. Con Oficio Nº 262-2017-VIVIENDA-OGGRH, el Ministerio remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelanto el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

7. Mediante Oficios· N~ 04153-2017-SERVIR/TSC y 04154-2017-SERVIR/TSC, la Secretaría Técnica del Tribunal determinó que el recurso de apelación interpuesto por el impugnante cumple con los requisitos de admisibilidad señalados en el artículo 18º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto

1 Ley N2 27815- Ley del Código de ltica de la Función Pública. "Artículo 72.- Deberes de la Función Pública El servidor públíco tiene los siguientes deberes: ( ... ) 6. Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública".

2 Notificada ellS de marzo de 2017.

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X. Mariscal Miller 1153 ·1157,

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Supremo Nº 008-2010-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

8. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10233, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final la Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20134

, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.

9. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC5, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.

3 Decreto legislativo N!! 1023 - Decreto legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos "Artículo 1711.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; e) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa. Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal".

4 ley N!i! 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES "CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo N!i! 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo d~ Gestión de Recursos Humanos".

5 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el17 de agosto de 2010.

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10. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

11. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Sobre la aplicación el Código de Ética al personal contratado bajo locación de servicios

12. En cuanto a la aplicación subjetiva del Código de Ética de la Función Pública, conforme al numeral 4.1 de su artículo 4º se considera como "Servidor Público" o "Empleado Público" a "( .. .) todo funcionario o servidor de los entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado ( ... )"; asimismo, se indica que "( .. .) no importa el régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto".

13. Asimismo, el referido Código establece en su artículo 2º que para efectos del mismo, se entiende la "Función Pública" como "( .. .) toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos"; es decir, para efectos de la aplicación de las disposiciones, entiéndase deberes, obligaciones y sanciones derivadas del Código de Ética de la Función Pública, el desempeño de la función pública constituye un requisito indispensable.

14. Es decir, para los efectos de aplicación del Código de Ética de la Función Pública se encuentran sujetos a sus disposiciones aquellas personas que presten servicios al Estado desempeñando actividades o funciones públicas en las entidades de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles jerárquicos, independientemente de su condición de nombrado, contratado, designado, de confianza o electo, así como del régimen jurídico de la entidad pública en la que se preste servicios o del régimen laboral o de contratación.

15. En el presente caso, conforme se aprecia de la documentación que obra en el expediente, el impugnante en el momento de la comisión de la infracción

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desempeñaba función pública como Supervisor de Obra, mediante un contrato de locación de servicios. Por tal motivo, esta Sala considera que el impugnante se encuentra bajo los alcances de las disposiciones de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, al estar bajo los supuestos de aplicación subjetiva de la referida norma.

16. Ahora, este Tribunal ha expresado en numerosas ocasiones las razones por las que a partir del14 de junio de 2014 no podría imponerse sanción alguna por infracción a los principios, deberes y prohibiciones previstos en la Ley Nº 278156

;

concretamente, porque a partir de aquella fecha quedaron derogadas todas las sanciones señaladas en el párrafo precedente. No obstante, mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 174-2016-SERVIR-PE, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 13 de octubre de 2016, se formalizó la opinión vinculante adoptada por el Consejo Directivo de SERVIR en la Sesión Nº 29-2016, contenida en el Informe Técnico Nº 1990-2016-SERVIR/GPGSC, en el que se señala que:

"1. Las disposiciones contenidas en el Capítulos XII y XIII del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM y el artículo 4, Títulos 1, 11, 111 y IV del Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, que aprueba el Reglamento del Código de Ética de la Función Pública, son aplicables, según corresponda, para Jos procedimientos administrativos disciplinarios instaurados hasta el 13 de septiembre de 2014, inclusive. A partir del 14 de septiembre de 2014, en Jo que concierne al régimen disciplinario y procedimiento sancionador, la norma aplicable es la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil y sus normas de desarrollo. 2. A partir de la entrada en vigencia del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del régimen disciplinario de la Ley Nº 30057 son aplicables a las faltas e infracciones contempladas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y otras leyes, según el artículo 85 inciso q) de la Ley del Servicio Civil y el inciso j) del artículo 98.2 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM".

17. Por lo que este Tribunal, como órgano integrante del ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado7, en estricta y directa

6Véase las Resoluciones w•: 1043-2016-Servir/TSC-Primera Sala, 1046-2016-Servir/TSC-Primera Sala, 1016-2016-Servir/TSC-Primera Sala, 1035-2016-Servir/TSC-Segunda Sala, 1043-2016-Servir/TSC­Segunda Sala y 1018-2016-Servir/TSC-Segunda Sala .

7Decreto Legislativo N2 1023 "Artículo 172.- Tribunal del Servicio Civil El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia ( ... )".

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aplicación del pnnc1p1o de seguridad jurídica que debe regir en nuestro ordenamiento jurídico, ha considerado que tal interpretación resulta aplicable a partir de la fecha de publicación de la opinión vinculante, por tratarse de una fuente de derecho cuya competencia le ha sido otorgada por el Decreto Legislativo Nº 1023.

De la oportunidad para la instauración del procedimiento administrativo disciplinario

18. En el presente caso se aprecia que al impugnante se le instauró el procedimiento administrativo disciplinario por contravenir la Ley Nº 27815, razón por la cual fue sancionado.

19. Sobre el particular, esta Sala estima pertinente determinar si la sanción materia de impugnación ha sido impuesta de manera oportuna, teniendo en consideración el plazo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que se instauró el procedimiento administrativo disciplinario al impugnante por infracción a la Ley del Código de Ética de la Función Pública.

20. En cuanto a ello, se debe tener en consideración la aplicación del principio de irretroactividad establecido en el numeral S del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, el cual señala lo siguiente:.

"Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción. ( ... )". (Énfasis agregado).

21. Como se puede apreciar, el citado principio contempla que se deben aplicar las normas sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción, salvo que la norma sobre plazos de prescripción (entre otras) posterior le sea más favorable al infractor.

22. Respecto a la denominada retroactividad benigna, Morón Urbina8 precisa que: "( ... ) si luego de la comisión del ilícito administrativo, en Jos términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva norma es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, entonces deberá ser

8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición. Gaceta Jurídica. Año 2014, p. 775 - 776.

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dicha lev aplicada al caso por serie más favorable o benigna, pese a no haber regido al momento en que se ejecutara el ilícito administrativo ( .. .).

Si la norma posterior contempla una sanción más benigna, establece plazos inferiores de prescripción, deroga el carácter ilícito de la conducta, si modifica los elementos del tipo de modo que no aplique a los hechos incurridos, o si establece plazos inferiores de prescripción será de aplicación al caso concreto la norma posterior de manera retroactiva. En todo caso, para adoptar la decisión la autoridad debe plantearse hipotéticamente la decisión sancionadora que adoptaría con uno y con otro marco legal y decidirse por la que en definitiva y de manera integral arroje los resultados más convenientes o beneficiosos para el infractor". (Subrayado nuestro)

23. En ese sentido, en aplicación de la excepc1on contenida en el principio de írretroactividad, este Tribunal considera pertinente determinar si en el presente caso corresponde aplicar el plazo de prescripción vigente al momento de la comisión de la infracción o, por el contrario, se debe aplicar el plazo de prescripción contenido en norma posterior que sea más favorable para el impugnante.

24. Al respecto, el artículo 17º del Reglamento de la Ley Nº 27815, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, vigente al momento de la infracción imputada al impugnante, establecía que el plazo de prescripción de la acción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario es de tres (3) años contados desde la fecha en que la Comisión Permanente o Especial Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisión de la infracción, salvo que se trate de infracciones continuadas, en cuyo caso el plazo de prescripción se contabilizará a partir de la fecha en que se cometió la última infracción.

25. Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de irretroactividad contenido en el numeral S del artículo 246º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, se debe analizar si existe otro plazo de prescripción aplicable dentro del procedimiento disciplinario contenido en el ordenamiento jurídico que, aunque tenga vigencia posterior, sea más favorable para el impugnante.

26. Es así que el artículo 94º de la Ley Nº 30057 establece que la competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la Oficina de Recursos Humanos de la entidad, o la que haga de sus veces9.

9Ley NI! 30057- Ley del Servicio Civil "Artículo 941!.- Prescripción

7 Ir. M81iscal Mí~ 1153 · U57, Jeos4)s Maria l.lmlo 11. Penl T: 51.1.2063370

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27. En ese sentido, se aprecia que la Ley del Servicio Civil contempla un plazo de prescripción de tres (3) años desde el momento en que se cometió la falta; y por otro lado, se tiene el plazo de prescripción contenido en el Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, el cual también es de tres (3) años, pero contabilizado desde que la Comisión Permanente o Especial Permanente de Procedimientos Disciplinarios conoce de la infracción.

28. Estando a lo señalado, como claramente se advierte, el plazo de prescripción más favorable en el presente caso resulta ser el de tres (3) años establecido desde la comisión del hecho infractor, cont enido en el artículo 94º de la Ley del Servicio Civil.

29. Por su parte, el artículo 106º del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM establece que el procedimiento administrativo disciplinario "{ .. .) se inicia con la notificación al servidor civil de la comunicación que determina el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, brindándole un plazo de cinco {05} días hábiles para presentar su descargo, plazo que puede ser prorrogable".

30. Por lo tanto, en el presente caso, se tiene por iniciado el procedimiento administrativo disciplinario contra el impugnante el 6 de agosto de 2016, fecha en la cual se le notificó el inicio del procedimiento administrativo disciplinario por los hechos atribuidos su contra; ello durante su condición como Supervisor de Obra, la misma que concluyó el 21 de diciembre de 2012.

31. Como se logra advertir, desde el 21 de diciembre de 2012, fecha en la cual el impugnante cesó en la comisión de la falta; hasta el 6 de agosto de 2016, fecha en que se le inició el procedimiento disciplinario; ha transcurrido en exceso el plazo de tres (3) años establecido en la Ley Nº 30057.

32. En tal sentido, siendo consecuencia de la prescripción "tornar incompetente al órgano sancionador para abrir o proseguir con el procedimiento sancionador''10,

esta Sala considera que en mérito al plazo de prescripción de tres (3) años establecido en el artículo 94º de la Ley Nº 30057, aplicable en virtud del principio de irretroactividad, debe revocarse la sanción impuesta al impugnante; no resultando pertinente pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos por éste.

La competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos, o de la que haga sus veces.( ... )".

10MORÓN URSINA, Juan Carlos. Comentarios o lo Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava Edición, 2009, lima, Gaceta Jurídica. p. 733.

8 Jr. Mlllscal Mller llS3 -1157, JeslbMarll llmlll. Perú T: 51.1.2063370

, ..... . ~ .. Presidencia

del Consejo de Ministros Autoridad Nacional del Servido Civil

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33. Por las consideraciones expuestas, este cuerpo Colegiado estima que debe declararse fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023, la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil;

RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ALEJANDRO DAVILA RUAS y, en consecuencia, REVOCAR la Resolución Directora! Nº 023-2017-VIVIENDA/OGGRH, del 10 de marzo de 2017, emitida por la Dirección General de la Oficina General de Gestión de Recursos Humanos del MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO; al haber prescrito el plazo para disponer el inicio del procedimiento administrativo disciplinario.

SEGUNDO.- Disponer la eliminación de los antecedentes re lativos a la imposición de la

sanción impugnada que se hubiesen incorporado al legajo personal del señor JORGE ALEJANDRO DAVILA RUAS.

TERCERO.- Notificar la presente resolución al señor JORGE ALEJANDRO DAVILA RUAS y al MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO, para su cumplimiento y fines pertinentes.

CUARTO.- Devolver el expediente al MINISTERIO DE VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAM IENTO.

QUINTO.- Declarar agotada la vía administrativa debido a que el Tribunal del Servicio Civil constituye última instancia administrativa.

SEXTO.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Porta l Institucional (www.servir.gob.pe).

VOCAL Ll4/CP4

Regístrese, comuníquese y publíquese .

.... ~;.; ..... CARLOS GUILLERMO MORALES MORANTE

PRESIDENTE

9 Jr. Mariscal Miler llS3 · 11S7, Jesús~ Umlll.PeÑ T: 51.1.2063370