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2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
2.1 Definición
El principio de especificidad, llamado también de legalidad, postula que para que
pueda declararse la nulidad de un acto procesal éste debe haberse llevado a cabo
contraviniendo el texto expreso de la ley en el cual esté contemplada
precisamente la sanción de nulidad.
Giovannoni concibe al principio de especificidad como aquel « ... que establece
que no hay nulidad si no está expresamente contemplada en la ley ... »
(GIOVANNONI, 1980: 75).
Condorelli puntualiza que «a la cabeza de los recaudos que deben ser
concurrentes para la declaración de nulidad de un acto, se encuentra el
denominado principio de 'especificidad', a tenor del cual, no hay nulidad sin texto
que la conmine; el viejo y aún vigente: pas de nullité sans texie. (CONDORELLI,
1980: 94).
Según E cobar Famas, « ... de acuerdo con este principio, no puede existir nulidad
sin una ley que la establezca expresamente. La nulidad es una sanción
establecida por haberse violado la ley y como tal es de derecho estricto, por Lo
cual no cabe aplicarse por analogía. Dentro de este orden de ideas, en caso de
duda el juez debe declarar la validez del acto» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).
«Este principio se opone al sistema en virtud del cual toda violación a la ley
procesal trae aparejada la nulidad, el que se asemeja al sistema de la nulidad por
la nulidad misma ... » (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64). Escobar Fomos advierte
que «el principio de especificidad resulta un poco difícil de consagr r, pues es
incómodo señalar la nulidad en la ley caso por caso. Por eso la doctrina ha
formulado otro sistema, en virtud del cual se deja al arbitrio del juez declarar o no
declarar la validez de un acto con vicios formales o de la totalidad del
procedimiento» (ESCOBAR FORNOS, 1990: 64).
Para Véscovi, « ... el principio, que nuestros autores llaman, más comúnmente, de
especificidad, puede enunciarse diciendo que no hay nulidad sin texto legal
expreso ... » (VESCOVI, 1990: 264). Dicho autor asegura que «este principio ha
sido proclamado, ca i invariablemente, por la doctrina y la jurisprudencia. Por
consiguiente, no se ad He la nulidad si no se expresa la causa legal en que se
funda ... » (VESCOVI, 1999: 264).
Couture señala que «este principio, que es característico del derecho francés, no
está emitido en texto especial..» (COUTURE, 1985: 389). «Los textos consignan
frente a cada infracción especial, la sanción de nulidad ... » (COUTURE, 1985:
389). Debido al principio de que no hay nulidad sin ley que la establezca « ... no
son admisibles, en consecuencia, nulidades por analogía o por extensión»
(COUTURE, 1985: 389).
Al respecto, Maurino refiere lo siguiente:
« ... El primer requisito para la declaración de las nulidades es que el acto procesal
se haya realizado en violación de las prescripciones legales, sancionadas bajo
pena de nulidad.
No hay nulidad, sin ley especifica que la establezca. Es la regla básica, que
teniendo su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité sans texte,
concreta el principio director de este presupuesto, llamado de especificidad o
legalidad.
Precisando esta noción, digamos que no basta que la ley prescriba una
determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o
procedimiento. Ella debe ser expresa, específica.
Los modernos códigos de procedimientos, la doctrina y la jurisprudencia. no han
aceptado este principio en su concepción pura, sino con atenuaciones (incluso se
ha integrado con otros prin.cipios) nacidas ya del sistema finalista de las formas,
de la necesaria concurrencia con otros requisitos ( ... ), y en defin.itiva del juego
armónico de las idea¡ rectoras en materia de nulidades procesales (interpretación
restrictiva, principio de conservación de los actos procesales, derecho a un
proceso justo, etcétera)» (MAURINO, 1990: 35).
2.2 Aplicación
El requisito de legalidad no puede imperar en forma absoluta, puesto que tiene el
inconveniente de que el legislador no puede prever todas las situaciones en forma
minuciosa y detallada. Se vería obligado a elaborar un catálogo interminable de
nulidades procesales. De ahí que sea indispensable dejar un margen a la decisión
del juzgador, para colmar los vacíos del sistema» (CARLOS; citado por
MAURINO, 1990: 36-37).
Véscovi, en lo que concierne a la aplicación del principio de especificidad o
legalidad, opina que « ... las nulidades del procedimiento son solamente las
previstas en la ley y no pueden aceptarse otras, debiendo regir, inclusive, la regla
de la interpretación estricta» (VESe VI, 1999: 264). Sin embargo -destaca
Véscovi-, « ... habrá también posibilidad de anular un proceso cuando existan
vicios que obsten a la constitución de una relación procesal válida o se violen las
garantías del debido proceso, que, en el fondo, surgen de normas jurídicas
positivas. Quedaría así traducida la fórmula de 'nulidades implícitas', que emplea
la doctrina, reconociendo la existencia de ciertos vicios que impiden el derecho
nmdamental de defensa en juicio, que son ímpugnables aun cuando la ley no 10
establezca expresamente, y relevables no sólo a pedido de parte, sino también de
oficio. Pero en caso de excepción y con refer n ia prin ipios que realmente existen
en el derecho positivo» (VES OVI, 1999: 264). «En los demás casos, y
especialmente con relación al procedimiento, rige el principio general expuesto (de
legalidad o especificidad)>> (VESCOVI, 1999: 264).
Así también lo considera Giovannoni cuando previene que « ... debe tenerse en
cuenta que por excepción existen nulidades implícitas, y el juez así lo podrá
decretar cuando ese acto viciado vulnera alg1ma de las gar ntías fundamentales
del proceso, cual es la bilateralidad del mismo, que hace a 1Ul. debido proceso»
(GIOVANNONI, 1980: 75).
Similar parecer tiene Gozaíni al indicar que «el principio recuerda la regla 'pas de
nulliié sans texte', pero no impide que se anulen actos que eviten el compromiso
con formalidades esenciales (nulidades implícitas)>> (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 850).
En la misma línea se encuentra Condor Hi al sostener que « ... la nulidad no es
solamente procedente cuando exista un texto expreso que la conmine, sino que tal
principio reconoce importantes atenuaciones cuando la nulidad es la consecuencia
necesaria de la omisión de formalidades esenciales, hipótesis en la que también
procede su declaración aun cuando no estuviera concretamente conminada, que
es lo que se conoce como nulidades implícitas» (CONDOREL I, 1980: 96). Agrega
luego dicho autor que «si bien toda nulidad debe fundarse en una disposición legal
que la establezca, ello no significa en modo alguno que la misma deba
encontrarse consagrada en términos sacramentales y expresos, ya que puede
resultar de una prohibición o condición legal» (CONDORELLI, 1980: 98).
Luis Rodríguez menciona una doble excepción a la regla de que no hay nulidad
sin texto, a saber:
a) Nulidad, aunque no haya sanción expresa.
Cuando el acto, debido a sus deficiencias, no cumpla el fin para el que fue
destinado y, en consecuencia, no proteja la defensa.
b) No sancionar la nulidad, aun con norma expresa.
Cuando el acto, aun irregular, ha cumplido la finalidad para la que estaba
destinado.
Los actos procesales están preordenados a la obtención de un fin, en las
notificaciones -por ejemplo- el conocimiento de la providencia, en las citaciones,
hacer saber la fecha de una audiencia. El acto puede ser irregular, por
inobservancia de alguna forma, pero si se conoce la providencia -o se presume
conocida- o se sabe la fecha de la audiencia se ha garantizado la defensa y,
cumplido el objeto, el acto no resulta nulo ( ... ).
Hay que atender en cada caso a la finalidad del acto, y si la misma ha sido
cumplida no cabe la sanción de invalidación.
(oo.) En resumen, el acto írrito que cumplió su objeto no puede inoalidaree ... »
(RODRIGUEZ, 1987: 9 -95).
En relación a este punto, Maurino expone lo siguiente:
«oo. El principio de especificidad funciona atenuado en el d recho procesal
moderno.
(oo. )
No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el
fin al cual iba dirigido. Así, no procede la nulidad procesal, no obstante la
irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la función a que
estaba destinado.
Dentro de las pautas aienuadoras del principio de especificidad, que revisten a la
vez, el carácter de complementarias e integrativas de él, podemos citar:
a) Disposición prohibitiua asimilada a la nulidad expresa ( ... ). Equipara a las
nulidades expresas, las derivadas de disposiciones imperativas. V.gr., las
expresiones, 'no será permitido', 'es inadmisible', 'no podrá', son suficientes para
que el juez pueda pronuriciar la nulidad, aunque ésta no esté prescripta en forma
expresa.
Pero esta primera atenuación es insuficiente para resolver los problemas.
b) Omisión de elementos sustanciales del acto. A falta de un texto imperative.
se faculta al juez para declarar la nulidad, cuando se ha omitido un elemento
sustancial en la ejecución de un acto (son las llamadas nulidades implícitas).
Liminarmente sostenemos que este supuesto se halla subsumido en el principio
de finalidad de los actos procesales. Surgió de la jurisprudencia francesa para
mitigar los efectos de la regla pas nulliié sans texte, y fue adoptado por el Código
italiano de 1865.
( ... )
c) Finalidad del acto. Este principio se integra con el de especificidad, y esa
complementación es la que en definitiva permitirá juzgar sobre la existencia del
vicio y la ineficacia del acto» (MADRINO, 1990: 36-38).
4. PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA
«Un antiguo principio de derecho dice que 'no hay nulidad sin perjuicio'.
Tal principio se ha llamado de transcendencia: la nulidad de los actos procesales
por vicio de forma no debe ser declarada sino cuando se trata de evitar o remediar
un perjuicio» (ALZAMORA VALDEZ, s/ a: 322). «Esta regla ( ... ) ha surgido como
una clara reacción contra el excesivo formalismo» (ALZAMORA VALDEZ, s/a:
322). Como bien dice Alzamora Valdez, «Ia nulidad no es un fin en sí misma, sino
una sanción, consecuencia de la violación de la norma, y carece de sentido si no
tiene por objeto lograr una determinada finalidad (orden público, derecho de las
partes, etc.)» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 322).
Giovannoni subraya que, conforme al principio objeto de nuestro examen, « ... es
imperioso, para declarar la nulidad del acto, que éste produzca un daño, y que ese
daño no pueda ser reparado sin la declaración de nulidad» (GIOVANNONI, 1980:
75).
Condorelli señala que el principio de trascendencia está « ... plasmado en la
antigua máxima 'pas de nulliié sans grief, que significa que las nulidades no
existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin perjui io» (CONDORELLI,
1980: 99). Dicho autor cita a continuación jurisprudencia argentina que guarda
conexión con el principio aludido y establece que:
« ... El principio de trascendencia ( ... ) exige a quien reclame la nulidad que
demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, insubsanable
por otra vía ajena al acogimiento de la sanción de nulidad» (CONDORELLI, 1980:
100).
« ... No basta para que la nulidad procesal sea procedente la existencia de un vicio
y la ineficacia del acto, si la omisión o el acto defectuoso o ineficaz no perjudica a
los litigantes, quienes, a pesar de ello, han ejercido sus facultades procesales, o
no lo han hecho porque no tenían defensa que oponer o nada que decir o que
observar en el caso» (CONDORELLI, 1980: 100-101).
Angela Ledesma advierte que «la configuración de un vicio o de una simple
irregularidad en la actividad puede generar perjuicios o desvirtuar los intereses
que tutela el proceso; pero no toda irregularidad ni todo vicio es relevante,
tampoco cualquier vicio trae aparejada la invalidez del acto. Para que la ley
considere trascendente esa irregularidad debe ser lesiva de la actividad regular del
proceso. Sólo la irregularidad esencial traerá aparejada la invalidez del acto ... »
(LEDESMA, 1995: 326).
Aguirre Godoy anota lo siguiente sobre el principio de trascendencia: «Aquí
aparece la noción de perjuicio, porque para que pueda determinarse una nulidad
de forma debe existir realmente una lesión al derecho de la otra parte, que le priva
de una adecuada intervención en el proceso o de la realización de actos
procesales indispensables.
Si no se ocasiona perjuicio a la parte, o la desviación es insignificante, no debe
haber nulidad.
Este principio adquiere importancia cuando los actos impugnados, por su
dependencia con otros actos del proceso, pueden provocar también la invalidación
de éstos; mas si el acto que se impugna se reduce alma situación aislada e
insignificante para la cadena de actos procesales, por esa misma razón, pierde
sentido su impugnación» (AGUIRRE GODOY, 1975: 56-57).
Véscovi, en lo que toca al principio de trascendencia, nos informa que: «En virtud
del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que
para que exista nulidad no basta la sola infracción a la forma si no se produce un
perjuicio a la parte. La nulidad, más que satisfacer pruritos formales, tiene por
objeto evitar la violación a las garantías en juicio. La nulidad tiene por fin no el solo
interés legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los
juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes.
Este principio traduce la antigua máxima 'no hay nulidad sin perjuicio/ que había
consagrado, hace tiempo, la jurisprudencia francesa (pas de nullité sans griej),
a1m en ausencia de texto legal ( ... ).
Es por esta razón por la que algunos derechos positivos modernos establecen el
principio de que el acto con vicios de forma es válido, si alcanza los fines
propuestos, igualmente, o si en lugar de seguirse un procedimiento se ha utilizado,
equivocadamente, otro, pero con mayores garantías, lo que también se llama
principio de finalidad ( ... ).
Es decir, que la violación formal debe trascender a la violación de los derechos de
las partes (o de una parte)» (VESCOVI, 1999: 264-265).
Sobre el principio en examen, Couture manifiesta lo siguiente:
« ... No hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las
garantías esenciales de defensa en juicio.
La antigua máxima 'pas de nullité sans grief' recuerda que las nulidades no tienen
por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos
que pudieran surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta
desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes.
Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalisrño vacío, sancionar
con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan
perjuicio alguno ( ... ).
( ... ) La jurisprudencia es unánime en el sentido de sostener que no puede
hacerse valer la nulidad cuando la parte, mediante la infracción, no haya sufrido un
gravamen» (COUTURE, 1985: 390).
Maurino, con una visión semejante a la expuesta hasta ahora, aborda el
principio de trascendencia de este modo:
« ... Otro de los requisitos básicos para que sea procedente la declaración de
nulidad de un acto procesal, es la existencia de perjuicio y el interés jurídico en su
declaración.
Derivado de la antigua máxima, pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin daño
o perjuicio) este presupuesto nos i.ndica que no puede admitirse el
pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma ( ... ).
Las nulidades declaradas en exclusivo beneficio de la ley, podían tener cabida en
legislaciones formalistas, pero no en la actualidad, donde la regla no es destruir
sin necesidad, sino salvar el acto por razones de economía procesal.
Gobierna este requisito el principio de trascendencia, que nos indica que la nulidad
sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o
desde otro punto de vista, que la nulidad no procede 'si la desviación no tiene
trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio» (MAURINO,
1990: 45).
Cozaíni, en relación al principio de trascendencia, predica lo siguiente: «El
principio vuelve su fuente al derecho francés (aun sin ley expresa), pas de nuüité
sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); con la importancia de concatenar la
finalidad de los actos con las garantías de defensa y ~clJllCIÍÓ1iL
La permisión hacia las nulidades virtuales se viincula con esta regla que
trasciende los pruritos formaíes para darles el val r y seguridad que llevan
intrínsecamente.
La instrumentalidad de las formas permite bajo este presupuesto, otorgar validez a
un acto irregular si alcanzó la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba
destinado a satisfacer. No importan sus defectos, porque no existe subordinación
estricta a las formas, sino a la relación que existe entre el vicio y el fin del acto.
No existe la nulidad por la nulidad mism.a, no es preciso responder cabalmente a
las solemnidades cuando van de por medio otras prioridades del proceso, como la
celeridad, la claridad, y, en definitiva, la justicia misma.
La trascendencia hace a lU1 modismo de práctica teleológica, donde las
advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carácter del vicio que
porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanzó ese destino pretensional, e) si
existe perjuicio, f) en su caso, qué importancia tiene ese gravamen» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 851-852).
7. PRINCIPIO DE CONVALIDACION
7.1 Configuración
Maurino, acerca de la terminología referida al principio de convalidación, nos
enseña que:
« ... Para denominar el presupuesto de marras, el vocablo más aceptado y preciso
es el de convalidación, equivalente a confirmación.
El término 'subsanación' tiene con el citado la relación del género con una
Especie. En efecto, 'subsanar' (o sanear) es reparar un error o vicio, es decir,
sanear el acto quitándole su irregularidad. 'Convalidación es confirmación' es la
renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta manera se subsana.
Resulta, pues, que la subsanación como actividad puede provenir de las partes
(convalidación propiamente dicha) o del juez.
Algunos autores consideran que la terminología apropiada s ría'renuncia a la
reclamación' o 'renuncia a la nulidad'.
Se emplean también las palabras 'consentimiento', o 'aquiescencia' .. .»
(MAURINO, 1990: 54).
Dice Soler que « ... subsanación en su acepción gramatical equivale a reparación
de lU1 defecto y su acepción jurídica procesal equivale a otro tan] . En
consecuencia puede concluirse que el acto procesal nulo se subsana cuan.do la
nulidad ha sido reparada o enmendada ... » (SOLER, 1964: 66).
Payá afirma que « este principio de subsanación lleva inmerso el concepto de que
de alguna manera el acto ha cumplido su finalidad».
En la subsanación o convalidación «se constata la actividad de una persona,
plenamente capaz de obligarse y de disponer de sus bienes, que es parte en el
proceso, y conociendo el vicio que hace anulable un acto jurídico, no ejerce
actividad nulificatoria alguna. Por tanto, habiendo cesado el defecto, quedan
convalidados los efectos y la eficacia, ora por la ejecución voluntaria de la
obligación a su cargo, ora por su inacción y silencio ... » (GOZAINI, 1992, Tomo I,
Volumen 2: 852).
A decir de Véscovi, « ... las razones de seguridad y certeza del derecho, que se
manifiestan de modo especial en el proceso, y el instituto de la cosa juzgada
hacen ( ... ) que en nuestro campo, mucho más que en el del derecho civil, se
aplique el principio de convalidación de las nulidades, de manera qu transcurrida
una etapa no se puede volver a la anterior (principio de preclusion procesal). y
cuando todas las etapas se han cerrado (sentencia definitiva, cos juzgada), se
precluye la posibilidad de reclamar contra todas las nulidades» (VESCOVI, 1999:
266). Agrega Véscovi que «algunos han incluido el tema d la convalidación en el
de los remedios contra el acto nulo, es decir, el saneamiento de las nulidades.
Efectivamente, así como el derecho estudia el acto nulo y SU!! efectos ( ... ),
también lo hace con las formas de evitar dichos efectos, eliminand o saneando el
acto nulo. O sea, que en lugar de la invalidación (efecto negati o), se busca la
subsanación (efecto positivo) ... » (VESCOVI, 1999: 266).
Para Luis Rodríguez, «toda nulidad que directa o indirectamente se refiere a un
acto procesal o a una serie de actos procesales es susceptible de convalidación
por defecto de invalidación ... » (RODRIGUEZ, 1987: 353). La
falta de invalidación -prosigue dicho autor- « ... se deriva también de la
bilateralidad del proceso y del dispositivo. Todavía podemos decir que 'nema iudex
sine aclare', y que las partes tienen aún el comando del proceso. Es a su iniciativa
que él avanza, es a su inercia que él se extingue (caducidad), es a su vez un
derecho y un deber (una carga procesal) el impulsar la litis ( ... ) ¿Cómo no han de
poder cansen tir la irregularidad de un acto procesal?» (RODRIGUEZ, 1987: 353).
Luis Rodríguez termina diciendo que « ... si el proceso fuera absolutamente
inquisitive. es evidente, no podría jugar el principio de la relatividad porque el
consentimiento de la irregularidad se debería al'propio órgano jurisdiccional. Pero,
en todos aquellos actos en que la actuación de la parte, aun en los procesos
mixtos o de oficio, es decisiva, la falta de invalidación convalida el vicio»
(RODRIGUEZ, 1987: 354).
Sa las Vivaldi refiere que « ... cada vez que estamos en presencia de alguno de
los casos en que ellegislador -sin que medie la correspondiente declaración de
nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuación procesal,
desaparecerá el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se dice,
genéricamente hablando, que se ha producido su convalidación ... » (SALAS
VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse « ...
la convalidación del acto nulo, que siempre procederá del litigante no causante de
la irregularidad, pero sí perjudicado con ella ( ... ) con la llamada rectificación del
mismo. En efecto, esta última también es una manera de subsanar la nulidad, pero
proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización ( ... ). Así
sucederá, si antes dedemandarse la nulidad, éste subsana el vicio, ya sea
repitiendo ahora correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas habili
tantes que corresponda ... » (SALAS VIVALDI, 1988: 31). Salas Vivaldi termina
diciendo que «la rectificación del acto nulo ha sido aceptada por la jurisprudencia
como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio de ella desaparece el
perjuicio que justifica su ineficacia. No es, naturalmente, convalidación, pues no
proviene del legitimado para solicitar la nulidad» (SALAS VIVALDI, 1988: 31).
A juicio de Aguirre Godoy, «la nulidad relativa sigue los principios conocidos en
derecho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación. En efecto, como
son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe dárseles el
efecto grave de provocar la anulación de los actos procesales sin alegación de
parte, pues si no existe tal invocación se produce una subsanación por acuerdo
tácito de la parte. También puede existir este tipo de convalidación cuando la
parte, no obstanteexistir en los actos procesales una irregularidad de esta
naturaleza, continúa ejercitando actos de parte ... » (AGUIRRE GODOY, 1975:
44). Según dicho autor, este principio « ... tiene por objeto proteger la firmeza de
los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no
obstante que no se objetaron en su oportunidad, el proceso se llenaría de
incidencias de nulidad que afectarían a su normal desarrollo» (AGUIRRE GODOY,
1975: 57). Aguirre Godoy concluye recomendando que en el proceso « ... debe
evitarse que la parte se reserve el momento que estima adecuado falta de
invalidación -prosigue dicho autor- « ... se deriva también de la bilateralidad del
proceso y del dispositivo. Todavía podemos decir que 'nema iudex sine aciore', y
que las partes tienen aún el comando del proceso. Es a su iniciativa que él
avanza, es a su inercia que él se extingue (caducidad), es a su vez un derecho y
un deber (una carga proc e I) 1 impulsar la litis ( ... ) ¿Cómo no han de poder
consentir la irregularidad de un acto procesal?» (RODRIGUEZ, 1987: 353). Luis
Rodríguez termina diciendo que « ... si el proceso fuera absolutamente inquisitivo,
es evidente, no podría jugar el principio de la relatividad porque el consentimiento
de la irregularidad se debería al'propio órgano jurisdiccional. Pero, en todos
aquellos actos en que la actuación de la parte, aun en los procesos mixtos o de
oficio, es decisiva, la falta de invalidación convalida el vicio» (RODRIGUEZ, 1987:
354).
Sa las Vivaldi refiere que « ... cada vez que estamos en presencia de alguno de
los casos en que el legislador -sin que medie la correspondiente declaración de
nulidad- estima subsanada la irregularidad que incide en una actuación procesal,
desaparecerá el derecho del agraviado con ella para impetrarla. Se dice,
genéricamente hablando, que se ha producido su convalidación ... » (SALAS
VIVALDI, 1988: 26). El indicado autor previene luego que no debe confundirse « ...
la convalidación del acto nulo, que siempre procederá del litigante no causante de
la irregularidad, pero sí perjudicado con ella ( ... ) con la llamada rectificación del
mismo. En efecto, esta última también es una manera de subsanar la nulidad, pero
proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización ( ... ). Así
sucederá, si antes dedemandarse la nulidad, éste subsana el vicio, ya sea
repitiendo ahora correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas
habilitantes que corresponda ... » (SALAS VIVALDI, 1988: 31). Salas Vivaldi
termina diciendo que «Ia rectificación del acto nulo ha sido aceptada por la
jurisprudencia como forma de subsanarlo, especialmente porque por medio de ella
desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia. No es, naturalmente,
convalidación, pues no proviene del legitimado para solicitar la nulidad» (SALAS
VIVALDI, 1988: 31).
A juicio de Aguirre Godoy, «la nulidad relativa sigue los principios conocidos en
derecho sustancial sobre su posible ratificación o convalidación. En efecto, como
son irregularidades procesales de menor trascendencia, no debe dárseles el
efecto grave de provocar la anulación de los actos procesales sin a legación de
parte, pues si no existe tal invocación se produce una subsanación por acuerdo
tácito de la parte. También puede existir este tipo de convalidación cuando la
parte, no obstanteexistir en los actos procesales una irregularidad de esta
naturaleza, continúa ejercitando actos de parte ... » (AGUIRRE GODOY, 1975:
44). Según dicho autor, este principio « ... tiene por objeto proteger la firmeza de
los actos procesales, ya que si quedaran sujetos a impugnaciones futuras, no
obstante que no se objetaron en su oportunidad, el proceso se llenaría de
incidencias de nulidad que afectarían a su normal desarrollo» (AGUIRRE GODOY,
1975: 57). Aguirre Godoy concluye recomendando que en el proceso « ... debe
evitarse que la parte se reserve el momento que estima adecuada
para sus personales intereses, pero tal vez el más inoportuno, para formular la
alegación de nulidad de un acto procesal. Al contrario, debe establecerse que si la
parte tuvo conocimiento del acto irregular o nulo, ya sea en forma directa o
indirecta, y continúa interviniendo en el proceso, importa consentimiento tal actitud
para la convalidación de la nulidad que pueda afectar a tal acto» (AGUIRRE
GODOY, 1975: 57).
Goldschmidt considera que son requisitos de la subsanación los que a
continuación se mencionan:
a) La norma vulnerada sólo debe afectar a la forma del acto procesal (y no,
por ej., a la fundamentación de un acto de postulación ni ~ la justicia objetiva de
una resolución).
b) El precepto transgredido debe ser de carácter facultativo. En posición a
éste, se entiende que existe una disposición de carácter imperative, cuando es de
tal naturaleza que sin su cumplimiento no podría ser conseguido el fin de la
seguridad jurídica a que el proceso tiende ... » (GOLDSCHMIDT, 1936: 321).
En relación al principio de convalidación, Couture expone lo siguiente: « ... En
derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por J consentimiento.
Aunque la conclusión parezca excesiva a primera vista, es menester no alejar de
la consideración de este problema la idea ( ... ) de que el derecho procesal está
dominado por ciertas exigencias de firmeza y de efectividad en los actos,
superiores a las de las otras ramas del orden jurídico. Frent a la necesidad de
obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener
actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho.
La conclusión de que en derecho procesal civil todo vicio de forma se convalida
por el consentimiento, tiene amplio ascendiente en la doctrina extranjera, aun
aquella en la cualla nulidad no se impugna por vía de recurso especial»
(COUTURE, 1985: 391-392).
Couture anota además sobre el particular que:
«No han faltado en la doctrina opiniones muy autorizadas que llegan a la
conclusión de que ciertas nulidades pueden hacerse valer aun después de
vencidos los plazos de impugnación dados en la ley, poniendo en duda la tesis de
que no existen en derecho procesal nulidades absolutas.
Los ejemplos propuestos, de sentencias ininteligibles, o contradictorias, o
imposibles de ejecutar, son ejemplos de cátedra que con muy poca frecuencia se
dan en la vida. Más así y todo, eso no significa que no puedan convalidarse por el
consentimiento. Una sentencia ininteligible será nula en cuanto no pueda ser
interpretada y esa nulidad podrá ser objeto de impugnación aun después de los
plazos de recurso, o por vía de excepción, mediante incidente, o hasta en un juicio
posterior ( ... ). La tesis ( ... ) de que la nulidad tiene varias formas de impugnación
además del recurso, significa, en último término, que aun después de vencidos los
plazos legales, será posible atacar los actos irregulares. Por lo demás, siempre
será posible al tribunal rectificar sus errores, si estuviere en tiempo de hacerlo.
Pero la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y
no lo hace valer en el tiempo y forma adecuada, presta su conformidad a los vicios
del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación. Si
tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante
recurso, la nulidad queda convalidada. Si vencido el plazo del recurso y
pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio SUl promoverlo,
también consiente. Y si pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa
declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad
convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.
Si el que puede y debe atacar no ataca, aprueba: consensus non minus ex facto
quam ex verbis colligitur. En derecho procesal este precepto es poco menos que
absoluto» (COUTURE, 1985: 395-396).
7.2 Formas de convalidación
A continuación procedemos a citar la posición de diversos autores respecto de las
formas (o clases) de convalidación (entendida ésta en su diferente terminología),
que no representan sino la manera como se produce o tiene lugar la convalidación
en el proceso.
A) Posición de Alzamora Valdez.
«La subsanación se realiza: por renuncia y por caducidad. La renuncia puede ser
expresa o tácita. La caducidad se produce cuando ha transcurrido el plazo
señalado por la ley para impugnar el acto viciado» (ALZAMORA VALDEZ, si a:
325).
B) Posición de Alsina.
« ... Las nulidades de procedimiento pueden ser subsanadas por voluntad expresa
o tácita de las partes. Lo primero ocurre cuando la parte afectada ratifica el acto
viciado de nulidad; lo segundo si prosigue las actuaciones sin formular
observación en tiempo oportuno ... » (ALSINA, 1958: 110).
L) Posición de V éscovi.
A decir de Véscovi:
«Las formas de subsanación pueden ser varias, a saber:
a) la repetición del acto anterior sin los vicios de éste;
b) la confirmación o re tifi e ción del acto anulable;
La conformidad (expresa o tácita) con el acto, que es lo que a veces se llama
convalidación (aunque ese término equivale a subsanación) y puede comprender
las tres formas.
En realidad, la repetición del acto anterior no es una subsanación de éste, sino la
realización de un nuevo acto, sin los vicios del primero y que, por consiguiente, lo
sustituye. Hay un acto válido: el nulo ya no interesa. Así, la notificación realizada
sin las formas requeridas (por nota, si era a domicilio) se repite, pero en forma
correcta. Lo que vale es la segunda.
La conjimiacion importa un nuevo acto jurídico no similar al anterior, sino cuyo
contenido se agota en la mera ratificación del antecedente. Inclusive puede ser
LUla sola parte la que se encuentra afectada por la nulidad, o un tercero. Así, la
manifestación de voluntad que faltó en un escrito (demanda, etc.), de la esposa,
del condominio, etc., o la ratificación de la declaración que originariamente se
prestó sin la presencia del defensor y sin renunciar a éste.
Por último, la forma más usada en el proceso es la llamada convalidación de las
nulidades por la aceptación de ellas, al no reclamarse oportunamente. Las
nulidades procesales, a diferencia de las civiles, se subsanan, más que por el
transcurso del tiempo, por el decurso del procedimiento y por el sistema de
preclusiones que impide retroceder a las etapas ya concluidas,
En general, los ordenamientos positivos tienen normas expresas sobre la
subsanación de las nulidades al no reclamarse dentro de determinados plazos por
los recursos establecidos. Inclusive, algunos derechos prevén institutos para
sanear el proceso de nulidades, de modo de evitar que se aleguen éstas cuando
ya han transcurrido otras etapas, haciendo retrogradar el procedimiento a estadios
ya pasados, con los consiguientes perjuicios. Es la función del importante
'despacho saneador del derecho brasileño en Latinoamérica ( ... ). También la
'audiencia preliminar ( ... ) tiene, entre otras, esa función.
En todo caso, y cuando estas normas no existen, igualmente hay un principio
general del derecho que acepta la convalidación de las nulidades procesales,
fundado en los postulados antes mencionados (certeza, seguridad, preclusión).
También se basa en que dichas nulidades deben ser opuestas por las partes y no
de oficio por el juez, por lo cual se presume que al no hacerlo en tiempo,
renuncian a invocarlas» (VESCOVI, 1999: 266-267).
Véscovi advierte que « ... la convalidación de las nulidades procesales se produce,
en definitiva, al final del proceso por el principio de la cosa juzgada (oo.). Las que
se refieren a los actos de procedimiento se convalidan en la misma instancia y si
no se usan los recursos correspondientes (oo.). Es decir, que éstas, que podrían
ser las relativas, deben ser impugnadas de inmediato (oo.). Y las otras, que la ley
llama -a veces directamente, y en ocasiones indirectamente- absolutas ('de pleno
derecho', 'de derecho'), quedan convalidadas al final del proceso, cuando la
sentencia definitiva ha pasado en autoridad de cosa juzgada..» (VESCOVI, 1999:
262).
LL) Posición de Rocco.
Según Rocco:
Los actos procesales ineficaces pueden hacerse eficaces siempre que no se trate
de inexistencia del acto.
Los modos como lU1 acto puede hacerse eficaz, son dos:
a) La consecución de la finalidad del acto, que aun careciendo de un requisito
sustancial haya cumplido igualmente con su función (por ejemplo, una citación en
que esté equivocado el nombre del demandado, pero este se haya constituido
igualmente).
( ... ) Para los vicios que implican anulabilidad, la nulidad no puede pronunciarse
sino a instancia de parte ( ... ).
Se trata, en este caso, de vicios relativos a un requisito exigid en el exclusivo
interés de la parte, de manera que si no es alegado por la parte en la primera
instancia o defensa subsiguiente al acto ( ... ), se entiende que hace aquiescencia
al acto.
En cuanto a los actos de los órganos jurisdiccionales, y en particular a la
sentencia, la aceptación expresa o tácita de ella importa aquiescencia, y por tanto,
saneamiento de los eventuales vicios.
La aquiescencia a la sentencia puede ser expresa, cuando haya una declaración
explícita de voluntad de que se quiere aceptar la sentencia; es tácita cuando haya
una manifestación de voluntad totalmente incompatible con la voluntad de querer
impugnarla (por ejemplo, ejecución voluntaria e inequívoca de la sentencia)')
(ROCCO, 1976, Volumen II: 307-308).
7.3 Nulidades procesales no convalidables
Existen causas de excepción por las que no son susceptibles de convalidación las
nulidades procesales, como las que a continuación resella Maurine:
«I) Nulidades absolutas previstas por el legislador ( ... ).
La razón es que pertenece a la competencia legislativa la regulación del régimen
de nulidades, atendiendo a las exigencias políticas y sociales de una situación
determinada.
( ... ) Llámense absolutas, esenciales, etc., estas nulidades tipificadas
legislativamente, existen, y constituyen una excepción a la regla general de
convalidación.
( ... )
Normas de interés público ( ... ). V.gr., normas sobre composición del tribunal,
sobre competencia. en tanto no admitan 'su prorrogación'.
Preceptos de carácíer itnperatiuo. Emparentada con la anterior, ha sido
recepcionada por una parte de la jurisprudencia.
( ... ) No son convalidables los actos irregulares 'por inobservancia de preceptos
de carácter irnperativo (constitución d 1 tribunal, jurisdicción en razón de la
materia). El fundamento es que de otra manera se desnaturalizaría el sistema
procesal establecido para dirigir las contiendas, o se violarían requisit s
onstitucionales de importancia.
Normas que contienen un requisito de forma absoluta.
Normas de orden público. Las nulidades de orden público no se consienten por el
silencio de las partes. Sólo las sanea la cosa juzgada ... » (MAURINO, 1990: 57-
59).
En opinión de Cozaíni, « ... los actos nulos de nulidad absoluta no son
subsanables, porque ellos están inficionados, son inválidos. Ocurre que llevan
eficacia y por esta condición resuelven su utilidad mientras no exista actividad de
parte legitimada que acuse la inoficiosidad. Hay consentimiento no convalidación,
es decir, la voluntad expresada ficta o realmente, asiente en la eficacia del acto,
no en su validez como acto jurídico» (GOZAINI, 1992, Tomo I, Volumen 2: 853).
Por su parte, Alzamora Valdez dice que «no procede la subsanación d los actos
que adolecen de defectos formales derivados del incumplimiento de las leyes
sobre organización de los tribunales, competencia de los mismos, ca pacidad de
las partes, organización del proceso y otros señalados expresamente como
causantes de nulidad» (ALZAMORA VALDEZ, si a: 324). "Por tal razón,
no es posible subsanar un acto procesal ejecutado por un tribunal incompleto, por
un juez carente de nombramiento, o por la parte declarada sin capacidad procesal,
etc.» (ALZAMORA VALDEZ, si a: 325). Señala, además, el autor nacional que « ...
cuando el precepto es de tal naturaleza que sin su cumplimiento no podría ser
conseguido el fin de seguridad jurídica a que el proceso tiende, el vicio es
irreparable» (ALZAMORA VALDEZ, s/a: 325).
Oderigo anota que «las leyes vigentes autorizan el saneamiento de las nulidades -
mejor dicho, de los actos procesales defectuosos-, cuando IJl nulidad se origina en
defectos del procedimiento; de manera que dicho saneamiento no procede cuando
el defecto se refiere al acto mismo» (ODERIGO, 1982, Tomo II: 257). «Con otras
palabras: procede el saneamiento de los actos procesales defectuosos de
presupuestos, y no de los defectuosos de elementos» (ODERIGO, 1982, Tomo II:
257).
Prieto-Castro y Ferrándiz sostiene que « ... la posibilidad de subsanación de las
faltas depende tan sólo de la naturaleza de la norma que prescriba el requisito
formal- (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, 1980, Volumen 1: 124). Por
consiguiente, « ... si la norma es absoluta, la falta es insubsanable. En tal caso se
encuentran las faltas que originan la inexistencia, como es natural, y la nulidad. En
todos estos casos, el Tribunal ha de apreciar de oficio la existencia de la falta, no
permitiendo que el acto produzca efecto» (PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ,
1980, Volumen 1: 124).
Para Condorelli, « ... el principio de convalidación no juega tratándose de actos
inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios sustanciales
(incapacidad, err r, dolo, violencia, fraude, sirnulación)» (CONDORELLI, 1980:
106).
Según Eduardo Barrios, «no se pueden convalidar, en el sentido de prestarle
aquiescencia, meros hechos generadores de un simple 'procedimiento'. Esto se
vincula al muy discutido 'acto inexistente' ... » (BARRIOS, 1980: 132). «Tampoco
pueden convalidarse los actos procesales ni el proceso todo como estructura, por
los vicios intrínsecos (o sustanciales) de incapacidad, error, dolo, violencia, fraude
o simulación» (BARRIOS, 1980: 132).
7.4 Inviabilidad de convalidación de actos procesales inexistentes
Es minoritaria la tendencia que admite la convalidación del acto inexistente.
Pocos autores se afilian a tal criterio, contándose entre ellos a Fassi, quien
asegura que « ... la nulidad y aun la inexistencia de los actos procesales, son
subsanables por el consentimiento» (FASSI; citado por MAURINO, 1990: 61).
Maurine nos informa que «cierta jurisprudencia se ha manifestado partidaria de la
convalidación, afirmando que la eventual inexistencia del acto no es susceptible de
producir en todos los casos las mismas consecuencias. Se sostiene que,
integrándose con un acto útil y lícito, es capaz de lograr un fin, y no impugnado en
tiempo, no hay razón lógica ni jurídica, para entender que el silencio guardado no
importa un asentimiento con la actuación proc 8fil) cumplida» (MAURINO, 1990:
61). «Se sienta aquí el principio de 'conversió¡'il por saneamiento definitive'. pero
aplicado al concepto de inexistencia ... », (MAURINO, 1990: 61).
Sin embargo, como bien pone de relieve Eduardo Barrios, « ... consentimiento no
convalida los meros hechos en el procedimiento, cuandr ellos no constituyen
'actos' (inexistencia) ... » (BARRIOS, 1980: 135). Ello se d I e a que el acto
inexistente está desprovisto de los elementos mínimos para zr considerado un
acto procesal (de ahí es que se dice que es un simple hecho -jurídico, si se
quiere-), por lo tanto, la inexistencia en cuestión, al no produ ir ningún efecto, no
precisa de declaración judicial alguna, pudiendo er constatada en cualquier
oportunidad, pero de ninguna manera puede operar su convalidación.
En ese sentido se pronuncia Gómez Orbaneja cuando expresa que «... 1 acto
inexistente ni produce efectos ni puede ser objeto de convalidaciór » (GOMEZ
ORBANEJA; citado par MORON PALOMINO, 1962: 205).
Couture concuerda con lo expuesto en su ya conocida fórmula: « ... el acto
inexistenie (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado»
(COUTIJRE, 1985: 377).
En esa misma línea se encuentra Peyrano cuando predica que el acto inexistente
es aquel « ... que no irroga efecto alguno; no pudiendo en ningún supuesto (a
diferencia de lo que sucede con los actos nulos) ser convalidado, por adolecer de
ineficacia absoluta (vgr., sentencia emitida por quien no es juez)» (PEYRANO,
1995: 363).
Similar punto de vista tiene Guasp al aseverar que « ... el acto inexistente no
produce en modo alguno los efectos a que por-su naturaleza va destinado ( ... );
pero, además, no cabe que sea objeto de convalidación, ya que ni el transcurso
del tiempo ni la voluntad de los interesados 'puede convertirlo en eficaz» (GUASP;
citado por MORON PALOMINO, 1962: 205).
Gozaíni comparte tal criterio cuando indica que « ... los actos inexistentes no
pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las
mínimas expresiones útiles que le otorguen validez formal y eficacia» (GOZAINI,
1992, Tomo I, Volumen 2: 853).
1.3 Extensión de la nulidad
El artículo 173 del Código Procesal Civil norma la extensión de la nulidad sobre la
base del principio de independencia que gobierna a dicha figura jurídica. Así, en
virtud de dicho dispositivo legal:
La d laración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los
posteriores que sean independientes de aquél
(art. 173 -primer párrafo- del c.P.c.). •
La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten
independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto
es idóneo, salvo disposición expresa en contrario (art. 173 -in fine- del c.P.c.).
1.4 Interés para pedir la nulidad
Conforme al artículo 174 del Código Procesal Civil (que trata lo referente al interés
jurídico para peticionar la declaración de nulidad), quien formula la nulidad:
Tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado. Debe precisar,
en su caso, la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado.
Tiene que acreditar interés propio y específico con relación a su pedido.
1.5 Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad
Antes de pasar a ver el artículo 175 del Código Procesal Civil, que trata -de
manera expresa-lo concerniente a la inadmisibilidad o improcedencia del pedido
de nulidad, vamos a detenernos un momento para examinar los requisitos de
admisibilidad y procedencia de los remedios (entre los que se incluye, como se
dijera, la nulidad procesal).
A) Requisitos de admisibilidad.
En principio, cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del
primer párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil, los remedies sólo se
interponen en los casos previs tos en dicho ordenamiento procesal.
Ahora bien, son requisitos de admisibilidad de los remedios los que a continuación
se indican:
Su interposición dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición
legal distinta (parte final del primer párrafo del art. 356 del c.P.c.).
Su interposición ante el órgano jurisdiccion I que cometió el vicio o error, salv
disposición en contrario. Así lo establece la primera parte d 1 art. 357 del c.P.c.,
que versa sobre los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios.
(Puntualizamos que el planteamiento de algún remedio no siempre obedecerá a
vicio atribuible al órgano jurisdiccional, por lo que en este caso la expresión
correcta es la siguiente: su interposición -del remedio- ante el órgano jurisdiccional
que conoce dellitigio en donde se produjo el acto procesal cuestionado).
La bservancia de las f rmalídades previstas en el Código adjetivo para cada medio
impugnatori (léase remedio). Ello de acuerdo a lo narmada en la parte final del art.
357 del c.P.c.
El incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados determina la
declaración de inadrnisibilidad del medio irnpugnatorio (remedio), mediante
resolución debidamente fundamentada. Así lo prescribe la primera parte del
artículo 359 del Código Procesal Civil. Este numeral es concordante con el artículo
128 -parte inicial del Código adjetivo, según el cual el Juez declara la
inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste
se cumple defectuosamente.
B) Requisitos de procedencia.
Los requisitos de procedencia de los medios impugnatorios, entre los que se
encuentran los remedios, están regulados en el artículo 358 del Código Procesal
Civil, el mismo que establece lo siguiente: «El impugnante fundamentará su
pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o
error 'que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto
procesal que impugna».
El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia contenidos en el
numeral citado determina la declaración de improcedencia del medio impugnatorio
(remedio, en el caso particular), mediante resolución debidamente fundamentada.
Ello con arreglo a lo prescrito en la primera parte del artículo 359 del Código
Procesal Civil. Este último precepto guarda concordancia con la parte final del
artículo 128 del indicado Código, conforme ( la cual el Juez declara la
improcedencia de lU1 acto procesal si la omisión o defecto es de lU1 requisito de
fondo.
Luego de haber visto los requisitos de admisibilidad e improcedencia de los
remedios (entre los que se encuentra -reiteramos-la nulidad procesal) cabe anotar
que el artículo 175 del Código Procesal Civil se refiere de modo expreso a la
inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad, que se declarará, según
corresponda, cuando:
Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio (art. 175 -inc.
1)- del c.P.c.).
Se sustente en causal no prevista en el Código Procesal Civil (art. 175 -inc. 2)- del
c.P.c.).
Se trate de cuestión t teriormente resuelta (art. 175 -inc. 3)- del c.r.c.i
La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada ~art. 175 -inc. 4)- del
c.P.c.).
1.6 Tramitación del pedido de nulidad procesal
La tramitación del pedido de nulidad procesal, conforme al artículo 176
del Código Procesal Civil, es como sigue:
El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el p rjudicad tuviera
para hacerlo, antes de la sentencia. El Juez resolverá previo traslado por tres días.
Sentenciado el proceso en primera instancia, sólo puede ser alegada la nulidad
(se entiende por vicio ocurrido en primera instancia) expresamente en el escrito
sustentatorio del recurso de apelación. El órgano jurisdiccional revisor (no
necesariamente la Sala Civil como señala el art. 176 del c.P.c., pues el proceso
pudo haberse desarrollado en primera instancia ante un Juez de Paz Letrado, por
ejemplo) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al
momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, serán formuladas en la
primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo el órgano
jurisdiccional revisor (insistimos que éste no es necesariamente la Sala Civil como
erróneamente se indica en el art. 176 del c.P.e.) resolverlas de plano u oyendo a
la otra parte.
No podemos dejar de mencionar que, tal como lo señala el último párrafo del
artículo 176 del c.P.c., las nulidades insubsanables serán las únicas que pueden
ser declaradas de oficio, mediante resolución motivada, en cuyo caso se repondrá
el proceso al estado que corresponda.
Por otro lado, es de destacar que la nulidad de actos procesales puede ser
peticionada (y posteriormente declarada) no sólo a través del remedio (o incidente)
de nulidad, sino también haciendo uso de la excepción (por la que se denuncia la
invalidez de la relación jurídica procesal debido a la omisión o defecto de algún
presupuesto procesal o de determinada condición de la acción) y de los recursos
de apelación y casación (cuando los vicios están contenidos en resoluciones
judiciales y se refieren a aspectos formales y no de
fondo). Por consiguiente, en cuanto al trámite de tales vías para solicitar In
declaración d nulidad, habrá que estar a lo dispuesto en:
El Título III de la Sección Cuarta del Código adjetivo (tratándose de la e pción
procesal).
El Capítulo III del Título XII de la Sección Tercera del Código Procesal Civil (en el
caso del recurso de apelación).
El Capítul IV d 1 'I'ítul XII de la Sección Tercera del Códig Procesal Civil (si la vía
empleada para obtener la nulidad es la de casación).
No se profundiza en 1 tr mitación de la excepción y de los recursos d apelación y
casación p rque ello rebasa el marco de la presente obra y por ser suficiente,
nuestro entender, la remisión legal hecha líneas arriba.
1.7 Contenido de la resolución que declara la nulidad
Según el artículo 177 del Código Procesal Civil, la resolución que d clara la
nulidad:
Ordena la renovación del acto o actos procesales afectado y las medidas efectivas
para tal fin.
Impone el pago de las costas y costos al responsable.
Es de resaltar que, a pedido del agraviado, la sentencia (y no la resolución que
declara la nulidad, salvo que tal declaración tenga lugar en la sentencia) puede
ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados parla
nulídad. ~íl~ di P ne la parte final del artículo 177 del Código adjetivo.
1.8 La nulidad de cosa juzgada fraudulenta
1.8.1 Noción
Se desprende del artículo 178 -primer párrafo- del Código Procesal Civil (norma
que regula la figura jurídica en estudio) que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
es aquella (situación que adolece de vicio o anormalidad) que puede ser
demandada (por el perjudicado) a través de un proceso (es decir, en vía de ac ión)
dirigido a invalidar la sentencia con calidad de Cosa juzgada o el acuerdo ha
alagado por el Juez que pone fin al proceso (conciliación o transacción, también
con 1 ut ridad de cosa juzgada), porque -se alega- el proceso donde se originó el
acto procesal cuestionado ha sido seguido con fraude o colusión, afectando el
derecho a uri debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez
o por éste yaquéllas.
1.8.2 Causales
Son causales de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, de acuerdo al primer
párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil, el fraude y la colusión (aunque
ésta no es sino una modalidad del primero), circunstancias o estados irregulares
que afectan seriamente el derecho a un debido proceso (cuyos pilares son la
observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada legalmente, la
defensa en juicio, la motivación de las resoluciones judiciales y
la pluralidad de la instancia). '
El concepto y otros aspectos relativos a tales causales han sido tratados en el
Capítulo V de esta obra por lo que nos remitimos a lo indicado en él.
1.8.3 Objeto de impugnación
De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 178 del Código
Procesal Civil, en la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es objeto de impugnación
la sentencia con calidad de cosa juzgada y el acuerdo homologado por el Juez
que pone fin al proceso (conciliación o transacción, que cuentan también con la
autoridad de cosa juzgada).
A) Sentencia con calidad de cosa juzgada.
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión
controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la
validez de la relación procesal (art. 121 -in fine- del c.P.c.).
El artículo 123 del Código adjetivo trata sobre la cosa juzgada en 1 s siguientes
términos:
«Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
1. N proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o
dejan transcurrir los plazos sin formularlos.
La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven su
derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos
dependen de los de las partes o a los ter ros de cuyos derechos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda.
La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin
perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 178 y 407°». (Estos numerales del c.P.c.
están referidos a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y a la corrección de
resoluciones, respectivamente).
B} Acuerdo homologado por el Juez que pone fin al proceso.
Dicho acu rdo pu de adoptar la forma de conciliación o Q@ transacción.
a} Conciliación.
Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del
proceso, siempre que no se haya expedid sentencia en segunda instancia (art.
323 del CP.C).
La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de Conciliación elegido por las
partes; no obstante, si ambas lo solicitan, puede el Juez convocarla en cualquier
etapa del proceso. El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera
formular en esta audiencia (art. 324 del CP.C).
El Juez aprobará (homologará) la conciliación que trate sobre derechos
disponibles, siempre qu 1 acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho
en litigio (art. 325 del CP.C).
Si habiendo proceso abierto, las partes concilian fuera de éste, presentarán con till
escrito el Acta de Conciliación respectiva, expedida por un Centro de Conciliación
Extrajudicial. Presentada por las partes el acta de conciliación, el Juez la aprobará
previa verificación del requisito establecido en el artículo 325 del Código Procesal
Civil (numeral este último citado precedentemente) y, declarará concluido el
proceso (art. 327 -primer y segundo párrafos- del CP.C).
La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de la
cosa juzgada (art. 328 del CP.C).
b) Transacción.
En cualquier estado del proceso las partes pueden transigir su conflicto de
intereses, incluso durante el trámite del recurso de casación y aún cuando la
causa esté al voto o en discordia (art. 334 del CP.C).
La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en
su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito,
precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo (art.
335 -primer párrafo- del c.P.c.).
Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste, presentarán el
documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el Secretario
respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no será ¡{ecesario
cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma
legalizada (art. 335 -in fine- del c.P.c.).
El Juez aprueba (homologa) la transacción siempre que contenga concesiones
recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no af cte el orden público o las
buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las
pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se
encuentre firme (art. 337 -primer párrafo- del c.P.c.).
La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa j izgada. El
incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudica a solicitar la resolución
de ésta (art. 337 -segundo párrafo- del c.P.c.).
i la transacción recae sobre alguna de las' pretensiones propuestas o se relaciona
con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o
personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo
normado sobre intervención de terceros (art. 337 -tercer párrafo- del c.P.c.).
Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir
relaciones materiales ajenas al proceso (último párrafo del art. 337 del c.P.c.).
1.8.4 Competencia
Al ventilarse la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el proceso de conocimiento
(conforme al primer párrafo del art. 178 del c.P.c.), y de acuerdo a lo previsto en el
primer párrafo del artículo 475 del Código adjetivo, será competente para conocer
dicho proceso el Juez civil.
Puntualizamos que, aun cuando hubiera participado en el proceso fraudulento un
órgano jerárquico superior, no existen razones valederas para sustraer de la
competencia del Juez civil la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
pues no se va a debatir aquí ninguna cuestión de fondo
ino que simple y llanamente se va a verificar si el fraude o la colusión se
produjeron o no. Si el inferior jerárquico estuviera facultado para enmendar! la
plana al órgano superior, pronun i' ndose en sentido contrario a éste respecto de la
materia litigiosa ventilada en el proceso fraudulento, entonces, sí sería discutible la
competencia del Juez civil en la hipótesis señalada.
También debe rechazarse corno argumento válido para cuestionar la competencia
del Juez civil para conocer del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta la
posible parcialización por parte de dicho órgano jurisdiccional motivada -segün se
dice- por el respeto o el temor que se tiene para con el superior jerárquico. Tal
alegación es a todas luces extrajurídica y se desenvuelve en el ámbito de la moral
y de la ética profesional. Si el Juez actúa con corrección y profesionalismo,
resolverá la controversia adecuadamente por encima de cualquier presión que se
ejerciera sobre él; caso contrario, no se estaría administrando justicia corno
debería de ser, situaciones que no tienen que ver con el grado de jurisdicción que
se tenga sino con la calidad personal de quien desempeña la magistratura.
1.8.5 Vía procedimental
En atención a lo delicado de la pretensión el proceso en que se examinar la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta no puede ser otro sino el de conocimiento.
Así lo dispone precisamente el artículo 178 del Código Procesal Civil en su primer
párrafo.
El trámite de dicho proceso puede apreciarse a través de los plazos máximos
contemplados en el artículo 478 del Código Procesal Civil, cuales son los
siguientes:
Cinco días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios,
contados desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos (art. 478
-inciso 1)- del c.P.c.).
Cinco días para absolver las tachas u oposiciones (art. 478 -inciso 2)- del c.P.c.).
Diez días para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la
notificación de la demanda o de la reconvención (art. 478 -inciso 3)- del c.P.c.).
Diez días para absolver el traslado de las excepciones o defensas ~Ee'Vips (art.
478 -inciso 4)- del c.P.c.).
Treinta día pa d nt star la demanda o reconvenir (art. 478 -inciso 5)- del c.P.c.).
Diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación se invoca hechos
no expuestos en la demanda o en la reconvención (art. 478 -inciso 6)- del c.P.c.).
1.1.- NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA:
Según Martín Hurtado Reyes estima que el Código Procesal Civil Peruano
involucra una notable innovación al incluir en el artículo 178 la Nulidad de Cosa
Juzgada Fraudulenta como un instrumento que hace viable el cuestionamiento de
sentencias que fueron engendradas por el fraude. Desde la óptica de la teoría
recursiva esta pretensión impugnatoria constituye un remedio en razón de que con
ella se impugna un acto procesal no contenido en resolución buscando su
rescisión; y es un remedio porque lo que se ataca y enfrenta es el fraude y éste no
está traducido en una resolución escrita o documento contenido en el expediente,
sino más bien es el resultado de una voluntad unilateral que desvía el proceso de
su curso natural o del concierto de voluntades entre los sujetos del proceso con el
fin de perjudicar el derecho e intereses de terceros. Por otro lado, esta pretensión
impugnatoria se ejercita a través del ejercicio del derecho abstracto de acción
procesal que se hace viable con la demanda, la cual contiene una pretensión
procesal autónoma y distinta a la que se discutió y resolvió en el proceso viciado
por fraude.
1.2.- NATURALEZA JURIDICA:
Según Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurídica de la Nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta, que es una pretensión impugnatoria cuyo objeto lograr
una decisión rescisoria, pues para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un
pronunciamiento expreso sobre la fundabilidad positiva o negativa respecto de la
pretensión propuesta, debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario
la sentencia emitirá un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensión.
El presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensión
impugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la decisión
judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto material que
distorsiona los fines mismos del proceso.
1.3.- CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA.
1.3.1.- CARACTER RESIDUAL
Según Hurtado Reyes señala que tiene carácter residual porque no puede ser
usada si en un proceso existiendo mecanismos internos y ordinarios que puedan
subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal el
perjudicado sin embargo no los utilizó; esta característica de subsidiariedad de la
pretensión impugnatoria se constituye como la última ratio para enervar o impedir
la producción de la cosa juzgada viciada. Se constituye como causal de
improcedencia de la demanda en este caso si no se agotaron todos los medio
impugnatorios dentro del proceso.
1.3.2.- CARÁCTER EXTRAORDINARIO
Según Martín Hurtado Reyes manifiesta que es extraordinaria, puesto que sólo
puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial
(auto que pone fin al proceso o sentencia) cuando esta decisión ha sido obtenida
sobre la base del fraude, de tal forma que éste agravie a tal punto el espíritu de la
justicia, que mantener la cosa juzgada sería una aberración.
1.4.- CADUCIDAD O PRESCRIPCION.
Nuestra norma, el artículo 178 del Código Procesal Civil exige que la demanda
debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la
calidad de Cosa Juzgada, si no fuere ejecutable.
Respecto a la naturaleza del plazo se considera que el mismo es un plazo de
caducidad de manera que no admite causal de interrupción o suspensión alguna,
salvo la imposibilidad de comparecer válidamente ante un tribunal peruano
(artículo 2005 del Código Civil), se produce transcurrido el último día del plazo
aunque éste
sea inhábil y puede ser declarado de oficio, incluso liminarmente, o a petición de
parte.
1.4.1- cómputo del Plazo
Al respecto, Martín Hurtado Reyes señala que el cómputo del plazo de 06 meses,
tiene las siguientes variantes:
a) Se computa el plazo desde que fue ejecutada la sentencia o el acuerdo de las
partes homologado por el Juez que pone fin al proceso; y
b) Se computa el plazo desde que la sentencia o el acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso adquiere la calidad de cosa
juzgada siempre que no sea ejecutable.