PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

(PAS) Dr. EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

DR. JOSE ANTONIO SOTO MURGAS CONTRALOR DELEGADO

CONTRALORIA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL Moderador

DRA. CELINA CORTES DIAZ Especialista en Gestión Pública

ABOGADO SUSTANCIADOR PAS CDSS OCTUBRE 2015

TEMARIO

1. NATURALEZA JURIDICA 2. FINALIDAD 3. COMPETENCIA 4. SANCIONES Y CAUSALES 5. TASACIÓN DE LA MULTA 6. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LEGALIDAD 7. ETAPAS DEL PAS 8. TERMINOS DEL PAS Y LA CADUCIDAD

PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO (PAS)

NATURALEZA JURIDICA: Ley 42 de 1993 - artículos 100 y 101 desarrolla el mandato

constitucional previsto en el Numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política.

Resolución Orgánica 5554 de 11 de marzo de 2004 de la Contraloría General de la República, modificada por la Resolución 6541 de 2012.

Ley 1437 de 2011. Es claro que el proceso de responsabilidad fiscal tiene naturaleza

administrativa, resarcitoria y patrimonial, no sucede lo mismo frente a la naturaleza de las amonestaciones y multas impuestas por la CGR, que son de naturaleza “correccional” para facilitar el ejercicio del Control Fiscal.

FINALIDAD: Facilitar el ejercicio del control fiscal, y apremiar a los sujetos de

control para el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones fiscales, las facultades para adelantar el proceso, por ser de índole sancionatoria, deben enmarcarse dentro de las disposiciones legales del derecho administrativo e imponen incorporar como requisito sine qua non, la garantía del debido proceso.

COMPETENCIA: Esta limitado por el ámbito de aplicación del control fiscal que se

ejerce en dos niveles, el nivel central, conformado por las dependencias con sede en Bogotá, y el nivel desconcentrado por las gerencias departamentales (artículo 10, Decreto Ley 267 de 2000).

……….COMPETENCIA

En el Nivel Central, la vigilancia de la gestión fiscal o control micro, se realiza a través de las respectivas Contralorías Delegadas en los sectores que efectúan la vigilancia fiscal de las entidades correspondientes a su sector, conforme lo dispone la Resolución ejec 009 de 2014 –Resolución 0013 de 2015.

En el Nivel Desconcentrado, El Art. 2 de la Resolución 5554 de 2004 introdujo algunas precisiones en cuanto a la competencia para adelantar PAS; con la Resolución 6541 de 18 de abril de 2012 (modificada por la Resolución No. 005 de 2015 – traslado de los cargos de los provinciales de Bogotá y Cundinamarca).

El Art. 6 ibídem ordena que los PAS que se originen en el trámite del control fiscal micro, la atención de quejas y denuncias ciudadanas y la ejecución del control fiscal excepcional corresponderá conocer a los grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias, mientras que los PAS que se deriven del proceso de responsabilidad fiscal será tramitado por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

……….COMPETENCIA

• Frente a las competencias de los PAS que se deriven del control

macro, la Resolución Orgánica 6541 de 2012 que fija las competencias a nivel desconcentrado, no se pronuncia, pero la Oficina Jurídica de la CGR, mediante concepto No. 2012EE79765 de 23 de noviembre de 2012, estableció que “(….)siendo que la Ley 1474 de 2011 señala de manera expresa cuales son las funciones de las Gerencias Departamentales Colegidas, consideramos que estas dependencias desconcentradas de la Contraloría General de la Republica siguen conociendo de estos procesos administrativos Sancionatorios fiscales que se derivan del control fiscal macro, como lo consagró el Art. 2 de la Resolución Orgánica 5554 de 2004 que en tal sentido no ha sido modificado(…..)”. Resaltado fuera de texto.

……….COMPETENCIA

• La Resolución Orgánica No. 7350 de 2013 derogó las

Resoluciones Orgánicas No. 6289 del 8 de marzo del 2011 que “Establece el Sistema de Rendición Electrónica de la Cuenta e Informes (SIRECI), que deben utilizar los sujetos de control fiscal para la presentación de la Rendición de Cuenta e Informes a la Contraloría General de la República”, y la Resolución No. 6445 del 6 de Enero del 2012, y hace una remisión sancionatoria sólo en su ARTÍCULO 28. REMISIÓN NORMATIVA EN MATERIA SANCIONATORIA. “De conformidad con la Ley 42 del 26 de enero de 1993, son causales para efecto de la imposición de sanciones, las previstas en los artículos 100 y 101 de la mencionada ley y en la disposiciones reglamentarias que estén vigente en materia de causales y sanciones por el incumplimiento en la rendición de cuentas e informes.”.

……….COMPETENCIA

• La Resolución Org. No. 0001 de 2014 en su artículo 49 refiere que corresponde al Contralor Delegado para Economía y finanzas Públicas adelantar los PAS a los responsables de rendir información por las causales establecidas en los artículos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993 sobre las materias tratadas en este Acto Administrativo (contabilidad presupuestaria, registro de la deuda, otras).

SANCIONES APLICABLES SEGÚN LAS CAUSALES:

1 La amonestación o llamado de atención: Cuando se considere como resultado de la vigilancia fiscal, que el sujeto de control obró "contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la presente ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías". 2 La multa: A quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías, además cuando los sujetos de control: (...)«no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales» (artículo 101 Ley 42 de 1993).

…….SANCIONES APLICABLES SEGÚN LAS CAUSALES

3. La remoción o la terminación del contrato por justa causa del servidor público: Cuando éste incurra en "renuencia en la presentación oportuna de las cuentas o informes, o su no presentación por más de tres (3) períodos consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo período fiscal,..", bajo la condición que dicha renuencia o mora, hayan sido sancionadas previamente con multas.

TASACIÓN DE LA MULTA

La Ley 42 de 1993, a través de su artículo 101, dispone la potestad de los contralores de imponer sanciones a los servidores del Estado y a los particulares que manejen fondos o bienes públicos, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado (ciento cincuenta 150 días) para la época de los hechos. Los funcionarios de la administración con facultad para imponer sanciones, deben hacer la graduación de la misma en cada caso concreto, una vez haya realizado un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, propias del mismo. •Ley 1437 de 2011 Artículo 50. Graduación de las sanciones. 1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. 2. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero. 3. Reincidencia en la comisión de la infracción. 4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión.

TASACIÓN DE LA MULTA

5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos. 6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente 8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas. NOTA: Adicional a ello, tener en cuenta los criterios de Ley 1474 de 2011 Arts. 114 y 117 .

TASACIÓN DE LA MULTA

Ley 1474 de 2011 Art. 114 • a) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para

establecer la ocurrencia de hechos generadores de daño patrimonial al Estado originados en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna y que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado;

• b) Citar o requerir a los servidores públicos, contratistas, interventores y en general a las personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación;

TASACIÓN DE LA MULTA

• c) Exigir a los contratistas, interventores y en general a las

personas que hayan participado, determinado, coadyuvado, colaborado o hayan conocido los hechos objeto de investigación, la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

• d) Ordenar a los contratistas, interventores y proveedores la exhibición y de los libros, comprobantes y documentos de contabilidad;

• e) En general, efectuar todas las diligencias necesarias que conduzcan a la determinación de conductas que generen daño al patrimonio público.

• Parágrafo 1°. (…). • Parágrafo 2°. La no atención de estos requerimientos genera las sanciones previstas

en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

• Art. 117 - Informe Técnico. Los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto. Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad del mismo.

• El incumplimiento de ese deber por parte de las entidades públicas o particulares de rendir informes, dará lugar a la imposición de las sanciones indicadas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993. En lo que a los particulares se refiere, la sanción se tasará entre cinco (5) y veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Elementos Estructurales de legalidad de los PAS

• Tipicidad, Antijuricidad y Culpabilidad. El CPACA exalta la protección de los derechos de las personas en sede administrativa y la observancia del principio de supremacía constitucional como eje de la actuación de las autoridades públicas, de esta forma, desarrolla las garantías del artículo 29 de la Constitución para las actuaciones administrativas sancionatorias, con lo cual se sientan las bases de un Derecho Administrativo Sancionador sujeto a principios y reglas propios muy garantista, pues otorga la potestad de adelantar un mecanismo a través del cual se puede evitar el desgaste administrativo para finalmente tener que archivar, me refiero a “las averiguaciones Preliminares” de que trata el artículo 47.

Elementos Estructurales de legalidad de los PAS

La oficia jurídica en concepto 2013EE17921 de marzo 12 de 2013, sobre el tema estableció: “La averiguación preliminar es facultativa y su fin es establecer los elementos de juicio necesario para dar inicio a un proceso sancionatorio y de no ser así evitar un desgaste inútil a la administración, caso en el cual lo propio es el archivo de las diligencias. No están sujetas a ritualidad alguna. Son eventuales, solo proceden si fuere necesario. No constituyen una etapa previa del proceso administrativo y habida cuenta de su naturaleza administrativa, la misma es unilateral. • En mi opinión, las averiguaciones preliminares a pesar de

ser facultativas, son necesarias y más aún, cuando los antecedentes de la solicitud de inicio de PAS no garanticen la configuración de la Tipicidad, Antijuricidad y la Culpabilidad, no olvidemos que al iniciar debemos imputar cargos al presunto, de lo que desprende una responsabilidad del operador jurídico.

Elementos Estructurales de legalidad de los PAS

• En lo que respecta a la Tipicidad.- “La exigencia de “Lex previa” es una garantía de carácter “absoluto” toda vez que su alcance no difiere en el ámbito administrativo (tampoco en materia de contratación estatal) de aquel otorgado en el derecho penal. Se trata de una materialización concreta del principio de seguridad jurídica al referirse de manera específica a la necesidad de que el comportamiento considerado como infracción y la sanción a imponer estén predeterminadas, o lo que es igual, la imposibilidad de ejercer potestad sancionadora alguna si no existe una norma que con antelación a la comisión de la conducta señale que ésta constituye un ilícito administrativo” Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) CONSEJO DE ESTADO -SUBSECCION C) Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. (Negrillas y resaltado fuera de texto).

Elementos Estructurales de legalidad de los PAS

• En lo tocante a la Antijuridicidad.- “El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico. En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material). Esta construcción constituye el punto de partida para la delimitación de este presupuesto en el derecho administrativo sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matización y por ende presente una sustantividad propia. (…) el derecho administrativo sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes jurídicos siendo excepcional el requerimiento de la lesión efectiva. (…)” Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) CONSEJO DE ESTADO -SUBSECCION C) Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. (Negrillas y resaltado fuera de texto). DAÑO.

Elementos Estructurales de legalidad de los PAS

• Culpabilidad: Para determinar este elemento estructural de legalidad dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio, se hace necesario establecer si las actuaciones del encausado fueron realizadas con culpabilidad, para luego establecer si con su conducta, incurrió en las causales dispuestas para imponer sanción, a título de dolo o culpa grave.

• El Consejo de Estado se ha manifestado frente a la conceptualización de la Culpa en el Proceso Sancionatorio, “La culpa se constituye en el factor exclusivo de atribución en el ámbito sancionatorio. Por contera, la posibilidad de declarar responsabilidad depende en todo momento de la necesaria realización de un juicio de reprochabilidad que implica que sólo actúa culpablemente aquella persona que de acuerdo con el ordenamiento jurídico podía proceder de otra manera; por consiguiente, luego de este juicio genérico de culpabilidad sí procede aplicar técnicas concretas para su determinación (imputación propiamente dicha) precisando (de acuerdo con el injusto) si el comportamiento se realizó a título de dolo o culpa. (…); salvo disposición expresa en contrario, al operador administrativo corresponde constatar la existencia del elemento culpabilidad…”. Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) CONSEJO DE ESTADO -SUBSECCION C) Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Negrillas fuera de texto.

Elementos Estructurales de legalidad de los PAS

• Además, en el proceso administrativo sancionatorio se tiene la culpa grave como presupuesto necesario para la imposición de multas; contamos para ello, con el apoyo legal que ofrece el artículo 63 del Código Civil.

OTROS ELEMENTOS ESTRUCTURALES: • La motivación: Es otro elemento estructural de un PAS, ya que

constituye la garantía de una decisión ajustada a derecho, adoptada conforme los supuestos de hecho y Derecho y la valoración de las pruebas que obren dentro del expediente, sustentadas en los principios constitucionales y la normatividad aplicable al caso concreto, excluyendo criterios subjetivos o arbitrarios por parte del operador jurídico, de lo contrario se dejaría expuesto el órgano de Control a una acción jurídica por parte del presunto implicado (Tutelas).

• En este aspecto, la Corte Constitucional en el Fallo de Tutela 970 de 2 de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Alfredo Beltrán Sierra, expresó que la ausencia de motivación, evidencia una verdadera vía de hecho. Negrillas fuera de texto.

• La evaluación probatoria: Conforme a lo previsto en los artículos 47 a 50 de la Ley 1437 de 2011, y con el ánimo de que el implicado conozca con claridad el derecho que le asiste a allegar o solicitar pruebas, las fechas dentro de las cuales se van a recaudar y el soporte jurídico de la negativa a practicarlas. Así mismo, la programación de las respectivas diligencias probatorias deberá ser comunicada al implicado, a efectos de que pueda comparecer a las mismas, y hacer valer su derecho de defensa.

ETAPAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL

1. CONOCIMIENTO DE LA PRESUNTA OMISIÓN O INFRACCIÓN 2. AVERIGUACIONES PRELIMINARES:

3. APERTURA O IMPROCEDENCIA Y ARCHIVO 4. COMUNICACIÓN AL INTERESADO

5. INICIO Y FORMULACION DE CARGOS 6. DESCARGOS Y SOLICITUD DE PRUEBAS EN UN TERMINO DE 15 DIAS

7. PERIODO PROBATORIO (30 DIAS O 60 DIAS) 8. TRASLADO PARA ALEGATOS (10 DIAS )

9. DECISIÓN (30 DIAS) : SANCION O ARCHIVO 10. RECURSOS (10 DÍAS): PRUEBAS

11. CONSTANCIA EJECUTORIA.

LOS TÉRMINOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL Y LA CADUCIDAD

• Modificación del término de la caducidad de la facultad

sancionatoria ART. 52 CPACA: “salvo lo dispuesto en las leyes especiales, es de 3 años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.(…)

• La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria. PRESCRIPCION DEL COBRO

• NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-875 de 2011.

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Gracias por su atención.