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Programa Clave de la UEA: 1220014 Nombre de la UEA: Teoría General del Derecho III Grupo: HFD04 Profesor: Francisco Javier Dorantes Díaz Datos de contacto: 5548991917 y el correo es [email protected]
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Programa
Clave de la UEA: 1220014
Nombre de la UEA: Teoría General del
Derecho III
Grupo: HFD04
Profesor: Francisco Javier Dorantes Díaz
Datos de contacto: 5548991917 y el correo
Bibliografia
BIBLIOGRAFÍA
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Teoría General del
Derecho III
Francisco Javier Dorantes Díaz
Esquema general de la
Argumentación Jurídica
Argumentación
Jurídica
¿Qué es?
Argumentos
Jurídicos
Generales
Argumentos
Jurídicos
Especiales
Teoría y Filosofía
del Derecho
Falacias
Interpretación
Jurídica
Formas de interpretación
e integración jurídicas
Teorías de
argumentación
Reglas de racionalidad
en aplicación jurídica
Ponderación
Pretensión de
corrección
Dogmática y cetética
Distinción previa y evidente
El carácter de hechos relevantes, es variable y
depende del tipo de caso. Por esa razón, ¿qué
argumentos deben emplearse en cada caso?
¿cómo valoro los hechos a los que me
enfrento? ¿qué argumentos son congruentes
entre sí para cada hecho en particular? ¿qué
teorías interpretativas o argumentativas son
compatibles? ¿cómo valoro o pondero ciertos
hechos? ¿qué reglas de racionalidad jurídica
debo aplicar? Y, no menos importante, ¿qué
desea o espera mi cliente?
I. Preliminares en la
argumentación jurídica
La argumentación jurídica y la metodología
jurídica, la teoría del derecho y la filosofía del
derecho.
La obligatoriedad de la argumentación
jurídica como materia indispensable en la
tarea cotidiana del abogado.
Formas de abordar la Argumentación
Jurídica
A) Análisis lógico del lenguaje jurídico
(Semiótica jurídica)
B) Lógica de las normas (Lógica deóntica)
C) La lógica de la argumentación jurídica
Razonamiento problemático y
sistemático
Punto de partida: el problema
Búsqueda de soluciones concretas
Uso de tópicos
Dialéctica de sus premisas
Revisión constante
Aplicación especial
Punto de partida: el
sistema
Búsqueda de
soluciones generales
Uso de herramientas
consideradas en el
sistema
Axiomático
Aplicación literal
La ciencia del derecho en la
argumentación jurídica
a) La dogmática jurídica
b) La cetética jurídica
c) El derecho como ciencia
La dogmática y la cetética jurídica
La Dogmática Jurídica.
Ejemplos: Derecho
Civil, Penal,
Administrativo,
Constitucional, Fiscal.
La Cetética Jurídica.
Ejemplos: Filosofía y
teoría del derecho;
sociología jurídica; ética
judicial; economía
jurídica; ciencia política;
axiología.
El derecho como ciencia
La teoría de Eduardo Nicol: unidad teórica,
unidad real y temporalidad.
La teoría tridimensional del derecho: el
hecho, la norma, el poder o el valor.
La teoría de Harold J. Berman
Abordar el problema jurídico
La entrevista
El objetivo de una entrevista es: adquirir la mayor
cantidad de información posible; y comenzar a
construir una relación con el cliente basada en la
confianza.
El ambiente del lugar en que se realiza la entrevista
debe ser adecuado, evitar barreras innecesarias,
contar con tiempo y con la preparación profesional
adecuada.
El abogado debe de evitar en la medida de lo posible
involucrarse emocionalmente en los asuntos. Lo que
debe de hacer es ser empático.
El desarrollo de la entrevista
La entrevista para conocer un problema se
divide en las siguientes etapas:
1.- La bienvenida o introducción.
2.- La adquisición de información mediante la
escucha y las preguntas.
3.- El resumen.
4.- El consejo.
5.- La despedida.
La Bienvenida
Se debe establecer una relación de confianza
con el cliente. Manejar adecuadamente
modales, iniciar con una conversación informal,
ofrecer algo de tomar y, en su caso, entregar
una tarjeta personal. (Aunque parezca un
consejo evidente, se debe estar
adecuadamente vestido. Somos abogados y
debemos parecerlo).
Adquisición de información
En esta etapa hay que contar con dos
habilidades: la de escuchar y la de hacer las
preguntas pertinentes. Lo que se pretende es
construir ¨la historia del caso¨.
En este caso es muy importante tomar notas
sobre lo que el cliente señale y entender sus
metas.
Es importante también dedicar el tiempo que
sea necesario para entender el problema.
¿Qué preguntar?
a) Discriminar lo que ocurrió y lo que el cliente dice que ocurrió.
b) Todos los detalles del caso.
c) Preguntar lo que sea necesario para prevenir los tres
desastres de los abogados: aceptar un cliente con el cual
existe conflicto de interés; olvidar una norma que limita los
derechos del cliente y no actuar en una emergencia.
d) Pedir toda la documentación que sea necesaria.
e) Conocer la historia.
f) Hacer preguntas que puedan revelar lo que dirá la otra parte.
g) Preguntar el estado de la negociación.
h) Entender los intereses de las partes.
i) Preguntar si otro abogado ya vio el asunto.
El resumen de los hechos
Este es un momento fundamental porque el
abogado coteja la información con el cliente y
tienen la oportunidad de confirmar, aclarar,
corregir o negar los hechos. El abogado debe
estar seguro de haber entendido el caso.
El consejo
En este caso el abogado debe:
a) Traducir los términos y conceptos legales a
un lenguaje entendible.
b) Aconsejar las distintas posibilidades de
solución del problema.
c) Incorporar en el análisis aspectos legales y
no legales del problema.
El abogado debe determinar:
a) Si los hechos se adecuan o no a la ley;
b) Los méritos y otros aspectos del caso;
c) Los elementos que tienen que ser demostrados;
d) Las opciones legales y las opciones no legales;
e) Los riesgos que envuelve el procedimiento;
f) Los costos;
g) Los detalles del servicio que le puede proporcionar;
h) Los mecanismos para establecer contacto futuro; lo
que sigue y un cronograma tentativo; y,
i) Lo que el cliente debe hacer de inmediato.
Honorarios y costos del proceso
Al finalizar el consejo el abogado debe
determinar al cliente los posibles costos del
proceso y la calidad y los servicios que presta
su bufete.
Una vez que se llega a un acuerdo sobre los
honorarios, estos deben ser confirmados al
cliente por escrito.
También se debe de informar el cliente sobre
otros posibles costos o pérdidas, como sería el
pago de costas.
Los tres malos consejos
a) Dar un consejo legalmente equivocado.
b) Dar un consejo que el cliente no logre
entender.
c) Dar un consejo que el cliente no quiera
recibir.
La despedida
a) Confirmar que el cliente tiene la intención de contratar los
servicios.
b) Confirmar que el cliente conoce los costos y riesgos
involucrados.
c) Confirmar que el cliente sabe como contactar al abogado.
d) Confirmar que el cliente sabe lo que le corresponde hacer y el
momento que debe actuar.
e) Explicar al cliente que recibirá un resumen de los aspectos
consultados o recomendados en los próximos días.
(Elaboración de un dictamen jurídico)
f) Checar que el cliente no tenga preguntas adicionales.
Lo deseable y lo posible
Debemos ser claros en que puede justificarse
adecuadamente y que no.
Definir los objetivos de lo que buscamos, dejando a
un lado nuestras pretensiones individuales.
Saber que no existen casos iguales, tratar de
entender las diferencias.
Comprender que la argumentación para cada caso
en particular requiere de una estrategia previa, pero
también de una corrección o complementación de la
misma durante el proceso. Por ejemplo: hechos
supervenientes.
II. Aspectos básicos de
argumentación jurídica
¿Qué es la argumentación jurídica?
Proceso racional para encontrar, seleccionar
y utilizar los mejores argumentos de
naturaleza jurídica para un caso
determinado.
¿Qué es un argumento y cuales son
sus elementos? Un argumento es un conjunto estructurado de
proposiciones que refleja una inferencia.
Inferencia es el proceso en que se relacionan
proposiciones afirmando una proposición con base
en otra u otras proposiciones.
Premisa. Es una proposición utilizada en un
argumento para dar soporte a alguna proposición.
Conclusión. Es la proposición a la que otras
proposiciones, las premisas, dan soporte al
argumento.
Defensibilidad de un caso
se define como el grado
de dificultad que el
mismo presenta.
Sus factores son:
I. Grado de persuasión
ante los jueces;
II. Grado de
enfrentamiento de las
valoraciones;
III. Su contenido legal.
Defensibilidad
Se deberá saber,
además:
I. A la conciencia de
valores en la sociedad;
II. Si la valoración de
hechos no presentará
problemas;
III. Si la situación entra, o
no, de manera plena en
el sentido jurídico de la
norma.
Argumentos generales en la
argumentación jurídica
1.-Caso fácil.
2.-Duda seria.
3.-Causa honesta.
4.- Mínima cuantía.
5.- Causa obscura.
Caso fácil
Se presenta cuando es un caso de explorado
derecho con ley y jurisprudencia clara y sin
complicación alguna. Evidentemente este
caso se torna difícil para la parte contraria.
También se presenta cuando el discurso
jurídico es ratificador.
Ejemplos: Cuando la ley protege al trabajador
despedido de manera injustificada o un título
de propiedad.
Duda seria
Se actualiza este supuesto cuando no se
cuenta con toda la información o se
cuestiona parte de la misma afectando la
discusión sustantiva. También se presenta
cuando hay un conflicto de naturaleza
axiológica. Ejemplos: Falta de indicios
legales para implicar a un presunto
responsable o colisión de derechos.
Causa honesta
Se presenta cuando, independientemente de lo
señalado por la norma, se involucran valores
socialmente aceptados. Estos casos se convierten
en difíciles para la parte contraria. Ejemplo: Caso
McDonald’s. Dos ingleses condenados por lanzar un
panfleto que acusaba a esta compañía de matar de
hambre al tercer mundo, destruir selvas y vender
comida perjudicial. (Se trata del caso más largo en la
historia judicial inglesa, 313 días de declaraciones,
ocho semanas de alegatos y seis meses de
deliberaciones).
Mínima cuantía
Este tipo de argumento suele actualizarse
cuando el proceso jurídico tiene un valor
mínimo por el poco valor económico del
asunto o por su simplicidad, que en
ocasiones no requiere de procesos jurídicos
complicados. Por ejemplo: una deuda de
cinco mil pesos. Este tipo de asuntos se
llevan a cabo en el campo de la negociación.
Causa obscura
Se presenta cuando el caso tiene elementos,
hechos o pruebas, difíciles de comprender o
valorar. En este caso se requiere un apoyo
fuerte de la ciencia o argumentos
clarificadores. Ejemplo: Caso Ayozinapa.
Los argumentos jurídicos
especiales Se trata de una denominación dada por Robert Alexy, para especificar cierto tipo de argumentos
usados en derecho, mismos que generalmente pueden expresarse de manera lógica. Según
Giovani Tarello y Francisco Dorantes son los siguientes:
1. El argumento a contrario;
2. El argumento analógico;
3. El argumento a fortiori;
4. El argumento de principios de derechos humanos;
5. El argumento de la integridad;
6. El argumento de la coherencia;
7. El argumento psicológico;
8. El argumento histórico;
9. El argumento apogógico;
10. El argumento teleológico;
11. El argumento económico;
12. El argumento de autoridad;
13. El argumento sistemático;
14. El argumento de naturaleza de la cosa;
15. El argumento de equidad; y,
16. El argumento de los principios generales del derecho.
1. El argumento a contrario
Es el argumento que, del hecho de que una
norma atribuya una determinada consecuencia
normativa a una determinada clase de sujetos o
circunstancias, concluye que se debe excluir
esta consecuencia normativa a aquellos sujetos
que no pertenezcan al tipo de sujetos o
circunstancias consideradas. Por ejemplo: Sólo
pueden ser ciudadanos mexicanos las
personas que sean mayores de 18 años y
tengan una manera honesta de vivir.
2. El argumento analógico.
Este argumento pretende que de la premisa
que atribuye una determinada consecuencia a
cierta clase de sujetos o circunstancias, se
puede pasar a una conclusión que atribuye la
misma consecuencia normativa a otra clase de
sujetos o circunstancias, que sean similares en
un sentido relevante. Por ejemplo: las obras de
valor artístico relevante y la obra civil relevante
en materia de patrimonio artístico y patrimonio
histórico.
3. El argumento a fortiori
Establece que si una clase de sujetos o circunstancias
está conectada con una consecuencia jurídica
determinada y otra clase de sujetos o circunstancias
merece con más razón esta consecuencia, entonces
esta consecuencia se aplica también. Cuando el
argumento se refiere a una prohibición se denomina a
minori ad maius; cuando se refiere a una facultad, a
maiori ad minus. Por ejemplo: Si esta permitido fumar
en el salón de clase, con mayor razón lo será en los
pasillos.
4. El argumento de principios de
derechos humanos
El control de convencionalidad. Sus pasos.
El principio pro persona.
Los principios de: a) universalidad; b)
interdependencia; c) indivisibilidad; y, d)
progresividad.
5. El argumento de la plenitud.
Se basa en el dogma según el cuál todo
sistema jurídico es, por definición,
completo: cualquier supuesto de hecho
tiene una determinada consecuencia
normativa. Ejemplo: Todo lo no prohibido
esta permitido.
6. El argumento de coherencia.
Este argumento presupone que no existen
normas antinómicas. De acuerdo con este
argumento, cuando el interpreté se encuentra
frente a dos disposiciones aparentemente
contradictorias, intenta reinterpretarlas de
manera que la contradicción no se produzca.
Ejemplo: Norma superior deroga a inferior.
7. El argumento psicológico.
También se denomina como de la voluntad del
legislador. Intenta disipar las dudas por el
recurso de la recuperación de la intención
originaria de la autoridad normativa.
8. El argumento histórico
Propone entender los términos jurídicos de un
determinado texto normativo de la manera en
que se han interpretado en la tradición jurídica
a la que pertenecen. Ejemplo: Las
competencias en materia de zonas y
monumentos arqueológicos.
9. El argumento apogógico.
Denominado también como de reducción al
absurdo. Según este argumento, las
autoridades normativas no dictan normas
absurdas. Se usa, generalmente, como
refuerzo de otros argumentos, precisando que
si se usara cierta interpretación, esta tendría
consecuencias absurdas.
10. El argumento teleológico.
Se aplica en el supuesto de ciertas dudas, se
debe seguir el sentido que facilite la obtención
de los propósitos que la ley persigue. Se le da
un uso retórico distinto al psicológico. Ejemplo:
Cuando se habla del espíritu de la ley.
11.El argumento económico.
Este argumento presupone que el legislador no
es redundante. Es decir, que si parece que dos
textos tienen el mismo significado, se debe
atribuir a uno de ellos un significado diferente.
12. El argumento de autoridad.
Este argumento se relaciona con la autoridad
invocada en un determinado argumento. Mal
usado coincide con la falacia ad verecundiam.
Con este argumento se busca el apoyo
doctrinal en determinados textos dudosos.
Debe usarse como un argumento
complementario y siguiendo las leyes de
racionalidad. Ejemplo: Citar a Raúl Brañes en
un caso ambiental, en concreto, problemas de
acceso a la justicia.
13. El argumento sistemático.
Se trata de un argumento usado en diversos
sentidos: a) buscando una interpretación
integral de normas diversas; b) dando un
significado a un texto normativo por su
ubicación en un lugar determinado; c)
justificando interpretaciones dogmáticas.
Ejemplo: La jurisprudencia relativa al mínimo
vital.
14. El argumento de la naturaleza
de la cosa.
Se trata de un argumento generalmente desprestigiado
por la teoría actual. No obstante, bien usado es
importante. Lo que busca es comprender el aspecto
sustancial de un asunto para seleccionar de manera
adecuada otros argumentos, así como para orientar la
solución más acorde a la naturaleza del problema. Se
trata de uno de los argumentos históricamente más
antiguos. Ejemplo: Los contratos de comodato y su
utilización de suplencia en los contratos de
arrendamiento.
15. El argumento de equidad.
Busca lo más justo para el caso concreto. Su
fuerza radica en tratar de darle flexibilidad a
reglas generales que nos puedan llevar a
soluciones injustas. Su uso es bastante
reducido en el derecho moderno. No obstante,
la nueva percepción de los derechos humanos
puede darle una nueva relevancia.
16. El argumento a partir de
principios jurídicos.
En la actualidad el uso de los principios
jurídicos se ha revitalizado, principalmente, por
las teorías de la argumentación jurídica. Tienen
un triple uso: como medio de interpretación,
como sistema integrador y como criterio
orientador de decisiones jurídicas. Ejemplo: El
uso de principios en materia de derechos del
consumo o en materia ambiental.
Las principales falacias jurídicas
Concepto de falacia. La falacia es un error de
razonamiento. En lógica, no designa
cualquier error o idea falsa, sino errores
típicos que surgen frecuentemente en el
discurso ordinario y que tornan inválidos los
argumentos en los cuales aparecen.
En el derecho, las principales falacias son: a)
ad ignorantiam; b) ad vericundiam; y, c) ad
hominem.
La falacia ad ignorantiam
Se presenta cuando se argumenta que una
proposición es verdadera sobre la base de
que no se ha probado su falsedad o, a la
inversa, de que es falsa porque no se ha
probado su verdad.
Ejemplo clásico es el caso de Galileo y la luna.
En derecho, en materia electoral, alegar
fraude sin demostrarlo.
La falacia ad vericundiam
También se conoce como apelación inapropiada a la
autoridad. Esta falacia ocurre cuando se hace una
apelación a personas que no tienen credenciales
legítimas de autoridad en la materia en discusión.
Por ejemplo, citar a Eduardo García Máynez en un
caso propio de la materia electoral. Obviamente, si
se tratará de una cuestión sustancial su argumento
puede ser correcto. El argumento de autoridad es
válido, siempre y cuando sea bien empleado.
Falacia ad hominem
Se traduce “contra el hombre”. Si dirige no contra la conclusión del
argumento, sino contra la persona que lo emite. Por ejemplo, el
testimonio de un inimputable permanente.
El argumento ad hominem puede ser abusivo o circunstancial. Es
abusivo, cuando califica a una persona de atea o comunista
para desacreditar la verdad de lo que dice. Aquí se puede caer
en la “culpabilidad por asociación”. El circunstancial, se basa en
la irrelevancia que existe entre las creencias que se defienden y
las circunstancias de sus defensores. Por ejemplo, desacreditar
a alguien por su empleo, nacionalidad u otras circunstancias.
Las circunstancias de un ponente no son punto a discutir
cuando se argumenta sustancialmente. Por ejemplo, Degrelle
miente porque es un nazi. Estos argumentos se consideran
como “envenedadores de la fuente”.
Naturaleza de las cosas
Libro 50, Título 17 del Digesto.
La posición de Gustav Radbruch
III. Las corrientes de la argumentación
actuales
La Escuela de Maguncia
La Nueva Retórica
La Escuela de Cambridge
La Escuela de Helsinki
La Escuela de Kiel
La Escuela de Maguncia
La tópica
Los topoi
Las clases de tópica
Un análisis tópico
La Nueva Retórica
Un método problemático
Razonamiento jurídico y lógica jurídica
La argumentación jurídica
La Escuela de Cambridge
Campos de argumentación
Probabilidad
Forma de argumentos
Lógica operativa y lógica idealizada
Orígenes de la teoría epistemológica
La Escuela de Helsinki
Casos rutinarios y casos difíciles
El dilema del decisor
La justificación de las decisiones
La práctica judicial
La Escuela de Kiel
Los antecedentes
El Discurso práctico como discurso ético
La tesis del caso especial
Las reglas de racionalidad de Alexy
La utilización de argumentos empíricos
Reglas minímas para interpretar
La argumentación dogmática
El uso de precedentes
Los argumentos jurídicos especiales
La pretensión de corrección
Utilización de argumentos empíricos
Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal.
La decisión jurídica debe seguirse al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.
Siempre que exista duda hay que aducir una regla que decida la cuestión.
Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en cuestión no sean ya discutibles.
Hay que articular el mayor número de pasos de desarrollo.
Reglas mínimas para interpretar
Debe resultar saturada toda forma de argumento que haya de contar entre los cánones de interpretación.
Los argumentos que expresan una vinculación al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histórico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos.
La determinación del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar según reglas de ponderación.
Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse entre los cánones de interpretación.
La argumentación dogmática
Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda,
debe ser fundamentado mediante el empleo, al
menos, de un argumento práctico de tipo general.
Todo enunciado dogmático debe poder pasar una
comprobación sistemática, tanto en sentido estricto
como en sentido amplio.
Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser
usados.
El uso de precedentes
Cuando pueda citarse un precedente, en
favor o en contra de una decisión, debe
hacerse.
Quien quiera apartarse de un precedente
asume la carga de la argumentación.
Los argumentos jurídicos especiales
Las formas de argumentos jurídicos
especiales tienen que ser saturadas.
Ejemplos: Analogía; abducción;
argumentos:a simile; a contrario y a fortiori.
La pretensión de corrección
Dentro del marco de las normas jurídicas vigentes.
Respetando el sistema jurídico.
Atendiendo a los precedentes judiciales.
Enmarcando en la dogmática jurídica practicada
institucionalmente.
Fundada de manera racional.
No olvidar la institucionalización de la justicia.
IV. Metodología de la argumentación jurídica
aplicada a la solución y estudio de casos
prácticos
a. Análisis de problemas
b. Examen de normas
c. Revisión jurisprudencial
d. Utilización de principios generales del
derecho
a. Análisis de problemas
El problema es el centro del pensamiento jurídico
Seleccionar a información relevante y pertinente: “en
el caso y en el contexto del caso”
Analizar la prueba que ya existe
La prueba adicional a producir
La apreciación de la prueba
Lo mutable de los hechos y pruebas
b. Exámen de normas
“Deducción y aplicación” o “Determinación”(El caso de la equidad)
La Mens (intención) y la Ratio (Razón). Normas rígidas o flexibles.
“Hecho tipo” y “Hecho del caso”. Buscar su identidad.
Determinación del “sentido normativo” de la ley: a) Sentido literal; b) conexión de significado entre lo literal y la finalidad de la norma; c) la intención reguladora, los fines e ideas del legislador histórico; d) contradicciones de valoración; y e) Los principios que hay detrás de las normas.
c. Revisión Jurisprudencial
Jurisprudencia integradora y Jurisprudencia
interpretadora
Similitudes y diferencias con otros fallos
Holding o lo que el fallo concretamente decide.
Obiter dictum o que afirmaciones complementarias
señalan.
Necesidad de que la juriprundencia sea flexible, sin
afectar la seguridad jurídica.
d. Utilización de Principios Generales del
Derecho
Para integrar e interpretar.
Como herramienta analítica.
Como criterio orientador.
