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E L CASO " P R O M E N A D E " Y L A L L A M A D A I N D E R O G A B I L I D A D S I N G U L A R D E R E G L A M E N T O S

E N U N C O N T R O V E R T I D O F A L L O

por ALBERTO B. BIANCHI

1. El fallo recaído en autos "Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro, s/ demanda contencioso-administrativa", resuelto por la Corte Suprema con fecha 24 de agosto de 1989, ofrece materia interesante para un análisis acerca de la llamada "inderogabilidad singular de reglamentos", tema sobre el cual la literatura jurídico-administrativa

ha ocupado en reiteradas ocasiones1. En realidad, tal como expli-" caré más abajo, creo que no se debe hablar de inderogabilidad singular, sino lisa y llanamente de inaplicabilidad.

2. Si bien los antecedentes del caso están bien explicados en el extenso dictamen de la procuradora Dra. Reiriz, pieza a la cual el fallo se remite íntegramente, creo que no es sobreabundante sistematizar los principales antecedentes de hecho que originaron el caso.

a) La empresa actora obtuvo, en 1974, por parte de la demandada, el dictado de una ordenanza (luego ampliada por otra en 1975) por. medio de la cual se le confería autorización para efectuar una construcción que no se ajustaba al Código de Edificación entonces vigente, aprobado también por ordenanza.

b) Estando las obras en período de avanzada ejecución, se dictó en 1976, luego de una serie de consultas técnicas y dictámenes, una

J Juan Carlos Cassagne, Derecho administrativo, 2* ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986, t. I , p. 129; Manuel María Diez, Derecho administrativo, 2» ed., Plus Ultra, Bs. As., 1975, t. I, p. 339; Bartolomé Fiorini, Derecho administrativo, 2» ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, t. I , p. 303. También se ha ocupado de este tema Rodolfo C. Barra, ni comentar el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, relativo a este caso (ver revista "Régimen de la Administración Publica", año 10, n« 112, enero de 1988, p. 7).

Entre los autores españoles, ver a Eduardo García de Enterría, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control jtidicial, E d . Tecnos, Madrid, 1970, y Eduardo Garda de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, 4* ed., Civitas, Madrid, 1988, t. I , ps. 206 y ss.

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segunda ordenanza (materia del pleito), que revoca la anterior por N razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

c) La empresa actora inició contra la Municipalidad demandada una acción reclamando los daños y perjuicios y el lucro cesante que la decisión municipal le ha causado.

d) A l contestar la demanda, la Municipalidad de San Isidro solicitó su rechazo, sobre la base de afirmar que la ordenanza que autorizó la construcción era un acto ilegítimo, violatorio del Código dé Edificación entonces vigente y que por ende no podía generar derecho alguno.

e) Radicada la demanda ante un Juzgado Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, este tribunal se declaró incompetente y las actuaciones quedaron radicadas ante la instancia originaria de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos 'Aires, en razón de tratarse de una acción contendoso-administrativa.

f) A l dictar sentencia, la Suprema Corte provincial (con voto / dividido) rechazó la demanda esgrimiendo como tesis central de su

I pronunciamiento la llamada "inderogabilidad singular de los reglamen-5 ! tos", según la cual ningún órgano administrativo; p '""^ violaran ^ |ií A propias reglamentaciones generales. La ordenanza que confirió la auto-

\j \ rización para construir fue así, a. juicio del superior tribunal bonaerense, \ un acto ilegítimo viciado de nulidad.

^ g) En su pronunciamiento, la Corte provincial determina incluso <£ que la revocación efectuada por la ordenanza de 1976, respecto de la H de 1974, lo ha sido por razones de ilegitimidad, y no por razones de Q_ oportunidad, mérito y conveniencia, tal como la primera había estáis blecido, con lo que el tribunal cambia por completo la calificación Q practicada en sede administrativa del acto en cuestión.

h) Deducido el recurso extraordinario, fundado en razones de arbitrariedad y en la violación del derecho constitucional de propiedad,

<• comienza el análisis efectuado por el ministerio público, cuya opinió -

^p-*de fondo se desarrolla en los capítulos V I I y VUI del dictamen. i ) La opinión de la Procuración General, luego compartida por la

l \ \ Corte, destaca en primer lugar que siendo las ordenanzas actos de ^\ \ sustancia legislativa, no rige para ellas el principio de la inderogabilidad

i singular invocado por el superior tribunal provincial. Abunda así en consideraciones acerca del carácter legislativo de las ordenanzas, con

¡cita incluso del precedente "Rivademar"2. /( j) En segundo término, destaca el dictamen que la demanda no sé

,' / / dirigió a cuestionar la legitimidad de la ordenanza de 1976, sino ÍIJ reclamar los daños y perjuicios que ésta había producido. Este argu

2 "La Ley", t. 1989-C, p. 47, con comentario del suscrito.

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mentó, sobre el cual no vuelve luego el ministerio público, era, a mi juicio, fundamental para la resolución de este proceso, tal como lo señalaré más adelante.

k) En tercer lugar, según la opinión de la Procuración, las ordenanzas que autorizaron la construcción no estaban viciadas de nulidad manifiesta, siendo relevante para determinar tal circunstancia la conducta posterior de la actora, quien asumió compromisos económicos para la realización de la obra creyendo que estaba amparada por un acto válido.

I) En cuarto lugar, entiende la Procuración que se debe acoger el agravio de la actora según el cual no se merituó como prueba decisiva ta l por ejemplo, los dictámenes periciales que fundaban la excepción al Código de Edificación y las muchas excepciones que se habían establecido a él en otros casos.

U) Como conclusión, la procuradora entiende que se trata, en el presente caso, de un supuesto de responsabilidad del Estado por hecho lícito que genera perjuicios a los particulares, los cuales deben ser indemnizados. Aconseja, en consecuencia, hacer lugar al recurso extraordinario y devolver el expediente para nuevo juzgamiento, criterio que es compartido por la Corte.

3. Creo que para analizar si el fallo ha decidido acertadamente, es preciso reparar en dos aspectos fundamentales. En primer lugar, los alcances de la ordenanza de 1976, revocatoria de la ley de 1974, y en segundo lugar el objeto demandado por la actora. Ambos nos van a dar la medida de lo que debería haber sido decidido. Cabe tener muy en cuenta que si bien todos los informes técnicos y jurídicos previos a la ordenanza de 1976, determinaban que su similar de 1974 era nula por violación del Código de Edificación entonces vigente, lo cierto es que al momento de decidir la cuestión, aquélla determinó revocar el acto anterior por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Es decir, no hizo caso de sus antecedentes y no consideró ilegítima la ordenanza de 1974. Podemos estar en desacuerdo con esta calificación, y señalar que en realidad la ordenanza de 1974 era nula, pero el hecho es que la autoridad municipal no lo consideró así. Como era natural entonces, la actora no pudo demandar la nulidad de la ordenanza de 1976 —aun cuando podría haber intentado demostrar que no era tal la oportunidad, mérito y conveniencia por ella aludida— y limitó el objeto de su pretensión a los daños y perjuicios que la no finalización de la ejecución de la obra le producía.

Al contestar la demanda, la Municipalidad de San Isidro pretende lograr, en sede judicial, lo que no había hecho administrativamente;


es decir, alega la nulidad de la ordenanza de 1974 que ella misma había revocado por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Probablemente ésta era la calificación correcta acerca de dicho acto, pero la pregunta que debemos formularnos es si la administración puede, a los efectos de la defensa judicial de sus intereses y con el propósito de evitar el pago de una indemnización de daños y perjuicios, intentar el cambio de la calificación de un acto administrativo. En otras palabras: ¿puede judicialmente la administración pedir que se modifique la naturaleza de su propio acto? Según mi criterio, para que ello ocurra debe lograrse que se declare la nulidad de la segunda ordenanza también, que había errado la calificación. Desde esta perspectiva, la administración municipal demandada obró incorrectamente, ya que en todo caso debió haber reconvenido y pedir la declaración de nulidad de ambas ordenanzas a modo de acción de lesividad, lo que no ocurrió —al menos no surge del relato efectuado por el dictamen de la Procuración General de la Nación—, limitándose la defensa municipal a señalar la nulidad pura y simple de la ordenanza de 1974

La. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires entendió, sin embargo, que asistía derecho a la demandada y que la ordenanza de 1974 era nula, no obstante que pesaba sobre ella una revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Acude al principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos y declara ilegítima a la ordenanza que había autorizado la construcción. Según mi criterio v planteada de esta forma la cuestión, este fallo resultó violatorio de los extremos de la litis, pues si bien la municipalidad demandada había alegado la nulidad de la ordenanza de 1974, ello no integraba la pretensión esgrimida, ya que no había habido reconvención por parte de aquélla. El pronunciamiento, entonces, debía ceñirse a la existencia de una ordenanza revocada por razones de oportunidad, mérito y conveniencia y determinar si de ella surgían perjuicios que estaban debidamente probados. Como vemos, el nudo de la cuestión se cierra en torno a determinar si, efectivamente, la ordenanza de 1976 revocó la anterior de 1974 por razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, ya que las consecuencias de adoptar una posición u otra son diametralmente opuestas. Es evidente que se debe admitir que tal vez en algunos supuestos, frente a una revocación, pueden quedar dudas acerca de cuál ha sido la causa de ella, lo cual no parece ocurrir en este caso, ya que la propia ordenanza lo señala claramente. Por ello, uno de los votos disidentes, el del Dr. Cavagna Martínez, entendió que la ordenanza había sido revocada por razones de oportunidad, correspondiendo por tal motivo, conforme al prece-

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dente "Pustelnik" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación3, la indemnización solicitada.

La Corte Suprema de Justicia, de la mano del dictamen de la Procuración General, cambia este criterio y revoca el fallo anterior, pero a mi juicio tampoco centra el problema en el punto neurálgico del debate. Luego de un pormenorizado relato de la causa, el dictamen entiende (cap. VII) que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de los reglamentos generales, pierde toda virtualidad atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como son los ordenamientos municipales, respecto de los cuales cobran vigencia los principios de que la ley posterior deroga la anterior y la ley especial deroga la ley general. Por tal motivo —concluye el dictamen en este aspecto—, la ordenanza de 1974 que autorizó la construcción no aparece fulminada de nulidad absoluta y manifiesta. Como consecuencia de ello, a juicio de la Procuración General, el fallo de la instancia anterior adolece de una decisiva carencia de fundamentos que lo descalifica como acto jurisdiccional válido. En el capítulo V I H , el dictamen menciona lo que a mi juicio es el punto clave de este dilema, es decir, que la demanda no estuvo enderezada a obtener la nulidad de la ordenanza de 1976, sino a reclamar los daños y perjuicios que ella había obtenido (producto de la revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia de la ordenanza de 1974 y su complementaria de 1975), pero no ingresa en el análisis de ese punto, sino que se desvía de él para hacer mérito de que el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires es, además, arbitrario por cuanto no ha tenido en cuenta prueba decisiva —hace alusión a dictámenes periciales rendidos en la causa judicial-^ tendiente a demostrar la razonabilidad de la excepción acordada por la ordenanza de 1974 a la actora, así como también las numerosas excepciones que al Código de Edificación se establecieron. Finaliza, entonces, señalando que, en la especie, la ordenanza de 1974 constituyó un acto válido y que su revocación ha sido un acto estatal lícito, que ha engendrado en favor de la actora un derecho a percibir una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

4. Comparto el resultado a que llega el fallo de la Corte Suprema aun cuando debo señalar dos cuestiones que considero fundamentales. En primer término, creo que los argumentos empleados deberían haber seguido diferente derrotero. En segundo lugar, tal como lo señalaré más abajo, si bien coincido con el fallo de la Suprema Corte de Buenos

» "Fallos", 293-133, sentencie del 7/10/75.


"* Aires, en cuanto a la invalidez de la ordenanza de 1974, entiendo, asimismo, que nada se podía decir acerca de ello en este caso, pues habla sido revocada en sede municipal por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, lo que impedía cuestionar su legitimidad en sede judicial.

Respecto de lo primero, a mi entender el único momento en que el dictamen de la Procuración entra al fondo del problema es al comenzar el capítulo V I I I , cuando señala que la demanda no está dirigida a cuestionar la legitimidad de la ordenanza de 1976, sino a reclamar los daños y perjuicios que ella le ha causado. A renglón seguido, el dictamen debería haber hecho hincapié en que esta ordenanza se había limitado a revocar por razones de oportunidad, mérito y conveniencia el acto anterior, y que, además, la actora no cuestionaba la validez de la segunda; por lo tanto, así planteadas las cosas, los sucesivos

(Q tribunales intervinientes no tenían competencia para intentar el análisis < jurídico de ninguna de ellas en cuanto a su validez. Esta cuestión, 2E así focalizada, evitaba en primer lugar tener que ingresar en el pro-l _ blema de si las ordenanzas municipales pueden ser derogadas singu

larmente y si el fallo había sido arbitrario por no merituar correctamente la prueba rendida en autos. Se trataba simplemente de aplicar

^ la doctrina de los precedentes "Pustelnik", ya mencionado más arriba, <; y "Sánchez Granel Obras de Ingeniería c. Dilección Nacional de Via-jjj lidad" *, que resuelven el problema de la responsabilidad contractual Q_ del Estado por revocación de actos lícitos que habían generado dere-

chos en cabeza de empresas constructoras. Bien es verdad, sin embar-ü go, que el fallo de la Corte bonaerense, al resolver el problema confor

me al principio de la inderogabilidad singular de reglamentos, obligó a la Procuración general a ingresar en esa problemática, pero aun así, ello no era el nudo de la cuestión. Por lo demás, discrepo con la Procuración en cuanto a que las ordenanzas municipales sean actos de contenido legislativo, siempre y en todo caso. Volveré sobre esto más adelante.

En punto a lo segundo, es evidente que la Corte bonaerense declaró nula una ordenanza que en sede municipal había sido revocada por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, cuando ello no es posible, pues resultó, en este caso, violatorio de los extremos de la litis. E n efecto, razonemos así: una ordenanza municipal (de dudosa legitimidad) es revocada en sede administrativa, invocándose para ello razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Ello produce dos efec-

4 "Fallos", 306-1409; ver, asimismo, "FJ Derecho", t. 111, p. 550, con nota del suscrito.

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tos: en primer lugar, la desaparición de la ordenanza del mundo jurídico, y, en segundo lugar, la aparición de una segunda ordenanza que genera en el particular afectado un presunto derecho a ser indemnizado por el perjuicio patrimonial que ésta le ha causado5. El particular afectado inicia entonces una acción judicial donde sólo reclama los daños y perjuicios provocados por la ordenanza posterior, sin hacer alusión alguna a su validez'6. Al contestar la demanda, el municipio esgrime —como parte de una defensa a mi modo de ver mal empleada-la nulidad de una ordenanza que ya ha sido revocada por razones de interés general ajenas a su legitimidad7. Debemos preguntarnos, entonces, si esas consideraciones de la demandada sobre la validez del acto revocado pueden habilitar al tribunal a fallar declarando la nulidad de una ordenanza (u otro acto administrativo) que ya ha sido revocada por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. A mi modo de ver, ello no es posible, y por eso creo que la Corte de Buenos Aires falló más allá de los extremos de la litis. Debemos tener en cuenta, a este respecto, que no hubo reconvención por parte de la Municipalidad demandada en el sentido de demandar, a su vez, por vía de acción de lesividad, ni tampoco podría haberla habido, ya que se estaría demandando la nulidad de un acto administrativo ya inexistente 8 . Por lo expuesto, tanto la conducta de la municipalidad, como la forma en que fue planteada la demanda, limitaban sumamente la competencia de los tribunales intervinientes, quienes estaban sólo com-pelidos a determinar si los daños reclamados por la empresa actora habían sido efectivamente sufridos. Así expuesto el problema, vemos

8 Esto en el orden nacional está claramente resuelto por el art. 18 de la ley 19.549, y si bien no es tan claro en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, pues el decreto-ley 7647/70, de Procedimiento Administrativo, no establece específicamente, en sus arts. 113 a 119, un derecho indemnízatelo, proviene, sin dudas, de los principios generales del derecho.

8 Lo cual podría haber sido cuestionado con miras a obtener un resarcimiento económico mayor.

T Entiendo que es importante distinguir que aun cuando consideremos que un acto administrativo es ilegítimo, si la autoridad competente lo ha revocado por razones de interés general, ello implica haberlo considerado válido, y su legitimidad ya no se puede discutirla; caso contrario, su revocación habría tenido lugar por la nulidad que sus vicios acarrearla.

3 Sobre este particular, debemos tener en cuenta que una razón de lógica elemental nos indica que un acto administrativo no puede desaparecer dos veces del mundo jurídico, primero por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, y luego por razones de ilegitimidad. En todo caso, lo lógico hubiera sido reconvenir o iniciar una acción de lesividad de la segunda ordenanza por haber revocado erróneamente la primera. Desaparecida esta segunda ordenanza y restablecida la vigencia de la primera, se podría haber discutido su validez.

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que el argumento de la inderogabilidad singular de reglamentos expuesto por el Superior Tribunal del Estado 'bonaerense (más allá de su validez intrínseca) era ajeno a la litis.

5. -Hasta aquí el análisis del fallo tal cual como el caso fue presentado en la realidad. Pero creo que, en un supuesto de esta naturaleza, no debemos detener la mira de nuestras observaciones tan sólo en lo que efectivamente ocurrió y como fue resuelto, sino que debemos, paralelamente, extender el horizonte de la crítica un poco más lejos, y para ello el argumento de la Corte de Buenos Aires acerca de la inderogabilidad singular de reglamentos —aun cuando en el caso no era de aplicación—, ofrece un flanco interesante.

Tal como dije más arriba, es evidente que si bien la Municipalidad de San Isidro revocó por razones de oportunidad, mérito y conveniencia la ordenanza de 1974 y su complementaria de 1975, ellas constituían actos nulos por violación del Código de Edificación entonces vigente, rigiendo en este aspecto el principio de la inderogabilidad singular de reglamentos. No se explica entonces la conducta del municipio, que produjo la revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, pese a que sus oficinas técnicas le aconsejaban la revocación por razones de ilegitimidad.

Pero, más allá de este caso particular, lo cierto es que a mi entender el principio de la inderogabilidad singular, a contrario de lo que establece muy autorizada doctrina, con quien me permito disentir " respetuosamente *L y a quien el dictamen de la Procuración sigue evidentemente, no rige tan sólo para actos normativos del poder adnums-txadqr. (sea éste nacionaL provincial o municipal), sino que debe estar también establecida para actos legislativos stricto sensu, cualquiera que sea la esfera jurídica de la cual provengan.

Sin embargo, antes de ocuparme de él en particular, creo que se debe despejar una dificultad terminológica que puede ser fuente de confusión. No caben dudas de que el principio en cuestión está mal denominado y produce equívocos, ya que la norma que no es útArzadar en un caso particular, no se deroga, sino, en todo caso, no se la aplica; por tanto, se debería hablar de la inaplicabilidad particular, pues la norma continúa vigente aun cuando en un caso especial no sea empleada. , Sólo habría aerogabilidad singular si una norma general tuera efectivamente derogada teniendo en mira un caso particular, pero en todo caso la derogación de ella tendría efectos generales para todos los casos posteriores y dejaría de ser entonces singular. Supongamos

8 V.gr.; Cassagne y Diez, citados en nota 1.

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el caso en que exista una ley antigua, que no ha sido empleada durante-mucho tiempo y cuya vigencia ha subsistido como consecuencia de ur¿ olvido legislativo. Llegado el caso de aplicarla, se advierte la ineficacia, inoportunidad o deficiencia de ella y se la deroga. Es evidente que-el hecho generador de la supresión de la norma es un caso singular, pero sus efectos son generales.

Ahora bien, el llamado principio de la inderogabilidad singular proviene o es parte integrante -no caben dudas— dé uno de mayor jerarquía que obra a modo de garantía, que es el Estado de derecho. Todo Estado que se precie de respetar el ordenamiento jurídico y los principios republicanos, está sujeto a la ley, y si bien tiene potestad-de dictarla, carece, paralelamente, de facultad para apartarse de ella cuando discrecionalmente quiera. La Constitución nacional consagrai en el art. 16 la regla de la igualdad ante la ley, que supone, necesariamente, la extensión igualitaria del ordenamiento jurídico a todas las personas que se hallen en iguales situaciones. De allí que el órgano legislativo no puede alterar, como regla, este principio. Se puede apartar de él, en homenaje a lo que establece el inc. 16 del art. 67, que si bien ha sido interpretado alguna vez en forma muy amplia por la Corte Suprema70, no puede ser entendido de manera tal que se convierta en la puerta por donde ingrese el privilegio desmedido.

Desde este punto de vista, no puedo compartir (pese a la autoridad de sus expositores) las opiniones según las cuales la inderogabilidad singular no alcanza a las leyes y actos de contenido legislativo y sí a los reglamentos administrativos, pues creo que establecen una.

1 0 En un antiguo fallo, recaído en autos "Ferrocarril Central Argentino c¿ Pcia. de Santa Fe", sentencia del 9 de julio de 1897 ("Fallos", 68-234), la-Corte, al declarar inválido un impuesto con que la provincia demandada gravaba-al Ferrocarril, que se hallaba exento del pago por ley nacional, estableció: "Conferida al Congreso nacional la facultad de acordar privilegios y estímulos que-considere convenientes, a los fines del inc. 16 del art 67, sin limitar- taxativa-^ mente el alcance de esta facultad, y conferida también la de redactar todas las: leyes y reglamentos convenientes para poner en ejercicio los poderes acordados, ella debe entenderse en la {limitación de los medios a emplearse para el ejercicio-de estos poderes federales, superiores siempre a la acción de las legislaciones locales, y que forman parte de la instrumentalidad del gobierno mismo, en que la Nación provee al bienestar, progreso y prosperidad de todas las provincias".

Repárese en la palabra "¡limitación" con que el fallo califica los poderes-del gobierno federal para el empleo de la cláusula de progreso y de los privilegios: que ella autoriza. Creo, de todos modos, que este fallo- que sólo consagra tai ¡limitación respecto del gobierno federa), está dictado en una época en que, precisamente, la tarea de este último, del cual la Corte es parte inescindible, era consolidarse frente a un país que todavía era, en gran medida, desierto y debía^ enfrentar graves problemas de consolidación, sólo resueltos: en. este siglo.


distinción que no se justifica. Tanto está sujeto al ordenamiento jurí-dico el Poder Ejecutivo y sus órganos administrativos, como de igual manera lo está el Congreso, y ambos en definitiva deben conformarse al ordenamiento jurídico por ellos dictado, pudiéndose apartar de él sólo cuando existan razones de excepción fundadas que así lo aconsejen. Pero estas razones, a su vez, no sólo deben consultar la conveniencia personal de quien se favorece con el privilegio, sino que mediante la exención deben favorecer a la comunidad en su conjunto. Tal es, en definitiva, la más sana interpretación del art. 67, inc. 16, de la Constitución.

Como vemos, se trata en definitiva de lograr un juego armonioso entre los arts. 16 y 67, inc. 16, de la Constitución. Por el primero todos somos iguales (en iguales situaciones) ante la ley. Sin embargo, en virtud del segundo, el Estado se halla habilitado a romper en ciertas ocasiones excepcionales ese equilibrio y establecer, en favor de ciertas personas, privilegios o beneficios que no. concede a otras. Pero

^ reparemos en que si la propia Constitución ha necesitado de una 2 norma expresa que consagre esos beneficios, quiere decir que la regla U¿ —en principio— es la inderogabilidad singular del ordenamiento jurí

dico, la cual cede frente a circunstancias de excepción. Quiere decir, entonces, que no rige en materia legislativa el principio de la deroga-bilidad singular, sino, al contrario, la regla es la inversa. De ser dero-

^ gable singularmente una ley, significarla que el órgano legislativo h- podría suspender a su entera discreción la normativa general por él 0_ dictada, la cual regirla sólo en forma provisional y mientras este 0£ último lo desee. Por supuesto que las leyes no son —al igual que los ^ reglamentos— inmodificables, y es jurisprudencia pacífica que nadie

tiene derechos irrevocablemente adquiridos al mantenimiento de ellas l l. Pero cualquier modificación que se les introduzca debe ser general y aplicable a un número indeterminado de casos. Las excepciones que a ellas se establezca deben ser tales y deben estar debidamente fundadas.

Se trata, en definitiva, como bien lo señala entre nosotros Fiorini 1 5

y en España García de Enterría y Fernández 1 3, de la aplicación del viejo y consabido principio de legalidad, al cual considero el agua lustra! en donde se baña todo el cuerpo del Estado de derecho, y que

1 1 Así, por ejemplo, la Corte ha resuelto en numerosas oportunidades que la aplicación de una nueva ley a situaciones jurídicas aún no definitivamente resueltas y, por ende, no incorporadas aún al patrimonio de una persona ("Fallos", 243-272, 244-358, 245-450, 246-197, 249-541, 251-279, 252-147, etc.).

1 2 Fiorini, ob. cit., t. I , p. 303. J 3 Carda de Enterría y Fernández, ob. cit., t. I, p. 208.


la Constitución ha erigido en pilar de toda su arquitectura (arts. 18 y 19). Es lo que entre los anglosajones se ha llamado "rule of law", cuya idea ha sido desarrollada magistralmente por A. V. Dicey en su clásica obra **, y que en los países continentales, como Francia, tuvo distinta formulación con el droit aámmistratif, aunque hoy día ambos sistemas estén equiparados, según lo expone Entrena Cuesta14.

Lo mismo sucede con los reglamentos. Si bien el Poder Ejecutivo carece de una norma similar a la del art. 67, inc. 16, no pueden caber dudas de que en ciertas oportunidades, tanto el presidente como el resto de la administración, ya sea. nacional, provincial o municipal, pueden conceder excepciones a su normativa general, en aras del interés general38. Ello procede de las facultades implícitas que todo poder tiene y que fueron admirablemente desarrolladas por la Corte norteamericana conducida por la mano del chief justice John Marshall, cuando se discutía la validez de la creación del Banco de los Estados Unidos, que tantas disputas provocó en su época En nuestro país, ha sido Juan Francisco Linares quien ha despejado este camino, con su acertada formulación de la teoría de la permisión implícita en la competencia18. De modo que la ausencia de una norma expresa que autorice a conceder excepciones o privilegios a la administración, no es óbice para que ésta pueda eliminar en ciertas ocasiones el peso de la obligatoriedad general del reglamento.

1 1 A. V. Dicey, An introduction to the study of the law of the Conjíitirtion, con una introducción de E . C. S. Wade, 10» ed., The Macmillan Press Ltd., London, 1975, ps. 183 y ss.

1 5 Rafael Entrena Cuesta, Curso de derecho administrativo, 9» ed., Tecnos, Madrid, 1986, t. I, ps. 57 y ss.

i« E s verdaderamente importante tener en cuenta que los privilegios y excepciones que autorizan normas de excepción, si bien benefician inmediatamente a la persona que resulta titular de ellos, no pueden dejar de tener en mira —en forma mediata— el beneficio de la comunidad toda. E n este sentido, la Corte, en reiteradas oportunidades y tratándose de exenciones impositivas, ha establecido que el Congreso puede eximir de gravámenes fiscales, nacionales, provinciales o municipales, si ello es conveniente para el mejor desempeño de un servicio de interés nacional ("Fallos", 18-340, 68-227, 104-73, 188-272 y 237-239, entre otros).

1 7 "Me Culloch o. Marybnd", 4, Wheaton, 316 (1819). Allí se estableció que todo poder qne se otorga debe llevar implícita la concesión de aquellos medios necesarios para la puesta en marcha de los fines que se han asignado a ese poder.

1 8 Juan Francisco Linares, La competencia y los postulados de la permisión, en "Revista Argentina de Derecho Administrativo", n» 2, Buenos Aires, 1971, ps. 14 y ss.

ALBERTO B. BIANCHI

Es que no existen diferencias de sustancia entre la ley y el regla--mento. Si bien la innegable autoridad de Marienhoff19 ha indicado, en esta materia, que el reglamento es un acto administrativo, recordemos, paralelamente, que un nutrido sector de la doctrina10 independiza el criterio de acto administrativo del de reglamento, otorgándole sustancia legislativa y considerando incluso que la categoría de lo administrativo debe ser reservada a los actos unilaterales, y no a los contratos, posición no compartida, empero, por Cassagne, para quien el acto puede ser tanto unilateral como bi la tera lPues bien, en esta materia me adhiero a quienes tienen la noción más estricta de acto administrativo, en la medida en que creo que esa noción debe estar sólo reservada a los actos individuales y unilaterales de la administración, pero aún voy un poco más allá de ello 2 2 , ya que no encuentro que entre reglamento y ley haya diferencia a los efectos del principio de la inderogabilidad singular, el cual afecta a ambos por] igual.

1 8 Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administratioo, 2» ed., Abe-Iedo-Perrot, Bs. As., 1975, t. JJ, os. 222 y ss.

** Como es bien sabido, la doctrina administrativa está dividida en punto a si el concepto de acto administrativo debe ser reservado exclusivamente para aquellas decisiones de orden unilateral de la administración, o si se lo puede extender también a los contratos administrativos. Marienhoff, como dije, es quien tiene la noción más amplia, abarcadora tanto de los contratos como de los regla* mentos. E n contra de esta opinión, un importante sector se pronuncia, en cambio, por la tesis de la unilateralidad. Asi, por ejemplo: Manuel M. Diez (este autor se había pronunciado ya por la tesis de la unilateralidad en su obra El acto administrativo, 2* ed„ Tipográfica Editora Argentina S.A., Bs. As., 1981, p. 108, y la ha repetido en Derecho administrativo, ob. cit., t. I L p. 203); Juan Francisco Linares (Fundamentos de derecho administratioo, Astrea, Bs. As., 1975, p. 201); Agustín Gordillo (El acto administratioo, Bs. As., 1963, ps. 77/79, y Tratado de derecho administrativo, Ed. Macchi, Bs. As., 1979, t. III , ps. IV-24); José R. Drorai (Instituciones de derecho administratioo, Astrea, Bs. As., 1978, p. 187); Héctor Escola (Tratado integral de tos contratos administrativos, Depalma, Bs. As., 1977, t. I , ps. 95/98); Tomás Hutchinson (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Astrea, Bs. As., 1985, t. I , p. 163). En el Uruguay ha sido Enrique Sayaguós Laso quien suscribe esta postura (Tratado de. derecho administratioo, 4» ed. actualizada por Daniel Marrins, Montevideo, 1974, ps. 142/143); y en Méjico, Gabino Fraga sigue esta línea de pensamiento (Derecho administrativo, 9» ed., E d . Porrúa S.A., México, 1962, ps. 271/272).

2 1 Este tratadista, sólo extiende k noción a los actos administrativos unilaterales y bilaterales, excluyendo los reglamentos (El acto administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1974, p. 97, y Derecho administratioo, ob. cit.,j t. I I , p. 58). A su vez, Bartolomé Fiorini (Teoría jurídica del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969, p. 31) pensaba de igual manera.

2 4 Autores como Cassagne, que independizan el acto administrativo del reglamento, admiten, sin embargo, que existe el principio de inderogabilidad singular en materia legislativa, y no en materia reglamentaria (ver nota 1).


Naturalmente que esto no implica la pretensión de establecer mía igualdad entre ambos instrumentos, pues existe una marcada diferenciación que los distingue inconfundiblemente K ; pero sí, en cambio, están igualados en su sustancia material. Ambos constituyen normas generales y abstractas aplicables a un número indeterminado de casos. Como tales, el legislador (sea el legislador propiamente dicho o el legislador-administrador) traza un diagrama general, el cual considera justo o acertado, y que por regla general suele serlo, pero puede ocurrir que no se prevea en el momento de la sanción una situación especial que no pueda ser abarcada por el ordenamiento general, o bien aparece posteriormente M . En cualquiera de los casos, la situación puede merecer una excepción al régimen general. Aparece aquí, entonces, el problema de la mal llamada derogabilidad singular. En efecto, en tales supuestos, tanto el poder administrador como el poder legislador pueden establecer exenciones al régimen particular que no fueron en su momento contempladas. Y no encuentro motivos para que esa flexibilidad sea otorgada al Congreso y se le niegue a la administración. Claro está que una regla ineludible indica que cualquier excepción al régimen general debe ser extendida por la misma autoridad que sancionó la norma, salvo que hubiera mediado delegación expresa; de lo contrario se produciría un agravio al principio del paralelismo de las formas25.

Por ello, creo que el "principio de la inaplicabilidad singular" rige tanto para las leyes como para los reglamentos. Pero, asimismo, dado un sistema general de normas, éste sólo puede ser obviado frente a ana situación de verdadera excepción que esté específicamente justificada, tanto en los considerandos previos al reglamento, como en el debate parlamentario de la ley. No debemos olvidar que otra regla de hermenéutica jurídica, trazada por la Corte Suprema, indica que los privi-

2 S Aunque resulta obvio decirlo, además de la diferencia del órgano que los emite, la función de la ley y del reglamento son diametralmente opuestos, pues mientras una traza las políticas legislativas del Estado y reglamenta en primer grado los derechos y garantías constitucionales, el otro ejerce una competencia subordinada, de segundo grado. Además —y aquí radica la diferencia fundamental—, ambos están dirigidos a llenar competencias constitucionales distintas.

2 4 Bien sabemos que la previsión del legislador, por muy aguda que baya sido, queda siempre superada por el poder ¡limitado de la realidad.

2 5 Marienhoff es quien con diversos ejemplos nos ¡lustra acerca de este principio; v.gr., en el caso de la supresión de las entidades autárq'uicas, que si han sido creadas por ley, deben ser suprimidas por igual medio (Tratado..., ob; cit, t. I, p. 400).

390 ALBERTO E. BIANCHI

legios y exenciones son de interpretación restrictiva20. Por ello, parece —a tenor de lo expresado por las muchas opiniones previas a la sanción de la ordenanza de 197&- que en el caso particular objeto de este comentario, la ordenanza de 1974 que había otorgado el permiso para construir —en abierto apartamiento del régimen general establecido por el Código de Edificación—, no había justificado adecuadamente la excepción contemplada por él, y se habría hecho merecedora de la tacha de nulidad que le atribuyó el supremo tribunal de Buenos Aires, si no hubiera mediado una revocación de ella por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.

6. Por último, una reflexión en torno de una afirmación que contiene el dictamen de la Procuración General acerca'de la naturaleza jurídica de las ordenanzas ministeriales. Dice —apoyándose en el criterio autonómico sentado en "Rivademar"— que las ordenanzas municipales constituyen actos de naturaleza legislativa, es decir, no constituyen reglamentos. A mi entender, la naturaleza de un acto depende, en buena medida, de la naturaleza del ente u órgano que lo ha emitido, y aquí volvemos al problema de la naturaleza jurídica de las municipalidades, la cual, según intenté explicar en mi artículo citado en nota 2, no es una cuestión dogmática, sino que depende, en definitiva, de lo que al respecto decida el legislador provincial. Creo que la potestad de dictar actos de naturaleza legislativa es un atributo propio de aquellos entes que tienen poder constituyente. Es esa potestad de autoorganizarse en el más alto grado (aun cuando ella esté sujeta a ciertos recaudos, como en el caso de las provincias) la que confiere, a la persona jurídica pública, la capacidad de dictar actos normativos con alcance y fuerza legaL Si se carece de esa potestad, es decir, si la persona en cuestión es un ente dotado sólo de autarquía, las normas de contenido general que se dicten deberán su validez a una de rango superior, pero dictada en una esfera jurídica diferente, de modo que parecerán leyes, pero sólo lo serán en sustancia, aunque no en naturaleza. Esta disquisición que no puedo ocultar rezuma cierto dogmatismo; se apoya en que la ley, como expresión superior de la voluntad popular, debe proceder de un órgano que sea capaz ál propio tiempo de sancionar la Constitución, o bien de poner en marcha el mecanismo de su reforma.

2 0 Una amplia corriente jurisprudencial de la Corte establece que los privilegios, exenciones y situaciones de emergencia, deben ser interpretados en forma restringida. Así, desde el mismo L 1, p. 30, de la colección de "Fallos", en sutos "Alejandro Bemheim c. Fisco Nacional" (1863), se sucede una lista que puede ser ejemplificada con "Fallos", 75-402, 105-30, 157-317, 211-1812, etc.


A mi entender, entonces, la diferencia entre la ley y el reglamento no procede de que la primera sea sancionada por una asamblea legislativa elegida por voto popular y el reglamento por una persona única; A este respecto se podría ensayar la idea de que no puede tener categoría de reglamento una norma sancionada por un cuerpo colegiado elegido en forma popular. A ello se debe responder que si esa asamblea legislativa lo es de un ente administrativo, sus normas serán reglamentos administrativos. Además, el mismo presidente de la Nación o los gobernadores de provincia son elegidos por vía de sufragio popular, y no por eso dictan leyes, sino reglamentos. Del mismo modo, la Corte Suprema es un cuerpo colegiado y sus acordadas también son reglamentos. En suma, la potestad de dictar leyes es una de las. cualidades de las comunidades organizadas como Estados, y sólo se la adquiere con el ejercicio del poder constítuyente. Las entidades-autárquicas no son Estados, sino delegaciones administrativas de ellos;, por tanto, carecen de capacidad para sancionar leyes.

En la provincia de Buenos Aires, las municipalidades, conforme a la Constitución vigente de 1934, no son Estados municipales, ya que carecen de autonomía, siguen siendo aún (muy a pesar de lo que la Corte haya establecido en "Bivademar") delegaciones administrativas, de modo que sus ordenanzas son reglamentos, y no leyes. Esto implica que la Corte provincial, aun dentro del concepto de inderogabilidad singular, sólo aplicable a reglamentos, podría haber anulado la ordenanza de 1974, si ésta no hubiera sido revocada previamente por oportunidad, mérito y conveniencia.

TEXTO DEL FALLO COMENTADO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

"PROMENADE S.R.L. c. MUNICIPALIDAD DE SAN ISIDRO, S/ demanda con-tencioso-administraüva".

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Acto administrativo lícito que revoca uno anterior. Razones de la revocación. REGLAMENTOS: su inderogabilidad singular. MUNICIPALIDADES: autonomía. Consecuencias.

Dictamen de la procuradora fiscal:

Suprema Corte: I . - La empresa "Promenade S.R.L." promovió demanda contra

la Municipalidad de San Isidro, provincia de Buenos Aires, por cobra


de los daños y perjuicios que le causó la revocación, mediante la ordenanza 5203/76, del permiso de construcción de un centro habita-Cional, comercial y cultural, "Paseo de Fátima", obra parcialmente ejecutada.

Señaló la actora que, en el año 1974, inició un expediente de consulta ante la Municipalidad demandada (expte. 08767-S-1974), sobre la posibilidad de realizar la construcción cuyo proyecto se acompañaba, atento que el Código de Edificación vigente por entonces calificaba como "zona parque" el área del emplazamiento elegido. En razón de la magnitud de la inversión que suponía el proyecto —agregó— no podía adquirir el terreno en que se levantaría, sin tener la seguridad jurídica de contar con la aprobación reglamentaria de los órganos competentes comunales.

Previos los informes de las oficinas técnicas del municipio, el Concejo Deliberante sancionó la ordenanza 4744, el 16 de setiembre de 1974, mediante la cual se autorizó al Departamento Ejecutivo a aprobar el mencionado proyecto. Aclaró la accionante que, si bien había encarado la solicitud de autorización por vía de "excepción" a la normativa edificatoria vigente, y así también lo había considerado el Departamento Ejecutivo en su mensaje 231, en cambio el Concejo Deliberante suprimió, al sancionar la ordenanza, el concepto de excepción, por lo que pudo razonablemente entenderse que el cuerpo había modificado el Código de Edificación, en la calificación como "zona parque" del predio en que se levantaría la obra. Máxime cuando tal modificación —agregó— suprimía una verdadera anomalía normativa, abiertamente alejada de la realidad morfológica urbana, tratándose de un área densamente comercial de la localidad de Martínez, sobre la Avenida del Libertador General San Martin en su intersección con la calle Alvear.

Promulgada, la ordenanza por decreto 496, el 27 de diciembre de 1974 la Municipalidad aprobó los planos respectivos.

En el curso del año 1975, por una nueva ordenanza (5003/75), se autorizó que en el mismo edificio, una vez construido, funcionaran instalaciones destinadas a sala de conferencias, convenciones, exposiciones, cine y teatro.

Diez meses después —agregó—, cuando las obras habían avanzado aproximadamente en el 65% del total, el intendente municipal de jacto dictó el decreto 317, de fecha 12 de abril de 1976, ordenando paralizarlas hasta tanto se revieran los antecedentes y circunstancias que dieron origen a la ordenanza 4744/74. Por decreto 559/76 se creó una "Comisión Investigadora ad hoc y ad honorem", para que realizara las más amplias investigaciones a que hubiere lugar, tendientes a deter-


•minar la eventual responsabilidad administrativa y/o penal que pudiera •emerger de la sanción de las ordenanzas cuestionadas.

Señaló la actora que el informe de la Comisión Investigadora concluyó en la existencia de irregularidades en el procedimiento de sanción de la ordenanza 4744/74, pero sin imputar a persona alguna la comisión de actos dolosos, negligentes o culpables "como era de su ineludible obligación hacerlo, para que el imputado tuviera oportunidad de ejercer su derecho de defensa". Tampoco lo hizo el intendente municipal; recibido el informe, no formuló denuncia alguna ni ordenó sumario para sancionar disciplinariamente a los presuntos responsables.

En cambio, previo dictamen de la Dirección General de Asuntos Legales del municipio, el intendente de jacto elevó —a la gobernación— con el mensaje 15, de fecha 1 de octubre de 1976, un proyecto de ordenanza derogando por razones de ilegitimidad las ordenanzas 4744 y 5003. Atento la disolución del Concejo Deliberante, debió seguirse el trámite establecido por el art. 10 de la ley 8613.

Advirtió la actora que el gobernador de jacto no suscribió el proyecto elaborado por la Municipalidad y pasó las actuaciones a dictamen de la Asesoría General de Gobierno, la que se expidió con fecha 28 de octubre de 1976; dictamen que constituyó el antecedente inmediato y necesario de la llamada ordenanza 5203/76, origen de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se persigue. Consideró sustancialmente el asesor de gobierno:

a) que no existían "vicios de entidad suficiente para afectar la validez de las ordenanzas dictadas, por haberlo sido, en efecto, por autoridad competente en materia que le es propia (arts. 24 y siguientes, ley 6769) y que está facultada para dictar su reglamento interno". "El apartamiento de las normas que debían preceder a su sanción —dijo el órgano consultivo— quedó convalidado a través de la aprobación que dio el cuerpo deliberativo, sin que en la sesión respectiva edil alguno haya formulado objeción".

b) que la disposición, en cuanto a sus formas, no padece de ilegitimidad, entendiendo por tal lo que no está conforme o no encuadra en la ley, por ausencia de algún requisito o elemento para condicionar la legitimidad de alguna decisión;

c) que, por lo tanto, mientras no se pruebe —por decisión de autoridad competente— la comisión de algún ilícito, civil o penal, cabe concluir que la ordenanza ha abrogado, para la edificación de que se trata, las normas pertinentes del Código de Edificación;

d) que no obstante la conclusión a que arribó respecto de la validez de las ordenanzas cuestionadas, el asesor de gobierno sostuvo que no existía impedimento jurídico para que el gobernador las derogase,


en uso de facultades expresas, así como que no correspondía indemnizar los daños que tal derogación provocara, si se atiende al privilegio y enriquecimiento desigual que importó la construcción de un mayor número de viviendas que las permitidas por el Código de Edificación (ver fs. 153/155, primer cuerpo).

Sobre la base de ese dictamen —señaló la demandante— el gobernador de jacto dictó la ordenanza 5203/76, en cuyo considerando quinto se hizo constar expresamente que la derogación se sancionaba por razones de necesidad y conveniencia.

Concluyó, la actora, en mérito a los antecedentes relacionados: 1) que las ordenanzas 4744/74 y 5003/75 fueron legítimas, legal

mente válidas y generadoras de derechos a su favor, los que se encuentran protegidos por la ley y garantizados por la Constitución nacional (arts. 14 y 17) y la Constitución provincial (arts. 9 y 27);

2) que el art. 1 de la ordenanza 5203/76 derogó a las anteriores por razones de necesidad y conveniencia (interés público), o sea, dé mérito y oportunidad;

3) que el art. 2 de esta ordenanza, al disponer el ajuste de las-obras legítimamente realizadas sobre el predio, al nuevo Código de Edificación vigente a la fecha de la ordenanza derogatoria (7/12/76). impuso una condición ilegal e irrazonable, por ser de cumplimiento imposible, por lo que significó en realidad el aniquilamiento total y definitivo de las obras, con grave daño y flagrante violación de garantías constitucionales;

4) que la Municipalidad está inexorablemente obligada a indemnizar los daños y peq'uicios ocasionados, en mérito a los fundamentos de la responsabilidad del Estado; indemnización que, para ser justa e integral, debe resarcir tanto la perdida o disminución de los valores económicos ya existentes (daño emergente), como la frustración de ventajas económicas esperadas (lucro cesante). En sendos capítulos de la demanda, se justificaron los diversos rubros de daños y de lucro cesante cuyo resarcimiento se pretende en autos.

En el capítulo V I de la demanda, la actora introdujo la cuestión federal, sosteniendo que las ordenanzas 4744/74 y 5003/75 le habían acordado un derecho que pasó a integrar su propiedad, en los términos de reiterada jurisprudencia de la Corte; derecho del que ha sido privada por la ordenanza 5203/76, sin indemnización, en violación de los arts. 14, 16 y 17 de la Constitución nacional.

I I . — Contestó la demanda la Municipalidad de San Isidro (fs. 159/169, primer cuerpo). Luego de negar circunstanciadamente las afirmaciones de la actora, definió sus defensas -en los párrafos 27 y


28— en el hecho de que la ordenanza 4744/74 (y su ampliatoria 5003/ 75) era nula, de nulidad absoluta, y que por ende fue revocada por razones de ilegitimidad, sin que tal modo de extinción genere —a la actora— el derecho a ser indemnizada.

Sostuvo que la ordenanza revocada tenía vicios en el procedimiento, en la motivación y en la causa, así como afectaba el bloque de legalidad creando un privilegio. En apretada síntesis, los vicios que señaló el representante del municipio demandado fueron los siguientes:

<i) Las sesiones ordinarias del Concejo Deliberante eran los días lunes, y el proyecto se elevó un día martes.

b) El mensaje 231 del intendente municipal aludía a un informe del Departamento de Planeamiento en el sentido de que el anteproyecto infringía normas del Código vigente, por lo que debía tratárselo como permiso de excepción.

c) 'La Comisión de Obras Públicas del Concejo dictaminó favorablemente el proyecto, diciendo que compartía los conceptos contenidos en el mensaje 231. Sin embargo, aconsejó sancionar la ordenanza suprimiendo el art. 2 del proyecto, que aludía a la excepción.

d) Que la ordenanza sancionada careció así de "motivación", por cuanto no expresaba en qué se fundaba para otorgar la autorización fuera de la vía de excepción.

e) Quien inició el expediente administrativo solicitando el permiso excepcional de edificación fue el profesional interviniente en la elaboración del anteproyecto, y no el propietario, que adquirió el inmueble recién después del dictado de la ordenanza 4744

/ ) Dicha ordenanza constituye una resolución administrativa de carácter particular o individual (permiso excepcional de edificación) que no puede violar o vulnerar una norma de carácter general (Código de Edificación), sin afectar el bloque de legalidad, creando un privilegio inconstitucional.

i n . — Con referencia a la excepcionalidad del permiso acordado, con fundamento en la ordenanza 4744/74, cabe señalar que la actora denunció como hechos nuevos, en los términos del art. 363 del Código Procesal, noventidós casos de excepciones al Código de Edificación decretados por la Municipalidad demandada, entre los meses de enero y setiembre de 1978, "que ponen de manifiesto —dijo entonces— que, en esa materia, es algo común establecerlas sin que ello importe la ilegalidad de los actos que las autorizan" (ver fs. 229/233, primer cuerpo).

Con la oposición de la demandada, el juez de grado admitió los hechos nuevos expuestos y la prueba que sobre ellos podrían producir

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396 ALBERTO E. BIANCHI

las partes (fs. 238/239). A fs. 487/535 (tercer cuerpo) obra el dictamen producido por los peritos de partes y por el perito tercero designado de oficio, arquitecto Exequiel E. D. Pérez Millán Elizalde, quienes, entre otros puntos, tuvieron que expedirse sobre el siguiente: "Para que determine, mediante la compulsa de los respectivos expedientes adrninistrativos, si en los casos detallados en el capítulo I I del escrito de fs. 229/33 y su otrosí digo, la Municipalidad ha acordado^ excepciones al Código de la Edificación y en qué han consistido las mismas". Respondieron ese punto los peritos de la actora y tercero, a. fs. 500/518 vta., concluyendo que, de los 93 expedientes municipales denunciados por la actora, solamente pudieron expedirse sobre 45, dadas las demoras de la Municipalidad en hacer entrega de los mismos. De ellos, 13 expedientes fueron considerados excepciones, por apartarse abiertamente de las especificaciones del Código de Edificación. Los 32 restantes, si bien no cumplimentaban todos los requisitos del Código, se refieren a situaciones de menor significación.

En cuanto a la perito de la demandada, se expidió en el sentido de que no se trataba de excepciones, sino que se relacionaban con interpretaciones y adecuaciones que el mismo Código de Edificación contempla, apriorísticamente, en su art. 2.2.1.

En lo que respecta a otra obra del mismo partido de San Isidro, sita en la calle Vicente López rfi 355, los peritos de la actora y tercero determinaron que "aun después de la serie de conclusiones para limitarla y adecuarla a las exigencias legales pertinentes, quedó al margen del Código de Edificación", tanto en lo que respecta a la altura máxima permitida, cuanto a su superficie edificada. La perito de la demandada, en cambio, informó que el edificio aludido encuadraba perfectamente en el Código vigente (ver fs. 519 a 521 vta.).

A su vez, a fs. 682/688 dieron explicaciones, los peritos, requeridas por la actora; y a fs. 698/719 ampliaron el peritaje, respecto de los expedientes administrativos que anteriormente no habían podido examinar. Luego de analizar circunstanciadamente cada uno de los casos, la perito de la parte actora y el perito tercero concluyeron que, de un total de 43 expedientes, 25 fueron considerados excepciones que se apartaban abiertamente de las especificaciones del Código de Edificación, 11 fueron considerados excepciones de menor significación y los 18 restantes, conformes con el citado Código. La perito de la demandada reiteró su postura de f. 519.

Del análisis pericial de los expedientes de excepción examinados, surgió otra circunstancia que fue alegada por la actora a fs. 1059 vta./ 1060: muchas peticiones fueron formuladas por los profesionales que confeccionaron los planos y proyectos, por sí solos o conjuntamente-


con los propietarios, sin que la Municipalidad considerase irregulares las presentaciones suscritas solamente por los profesionales.

IV. — El señor juez de primera instancia en lo civil y comercial del Departamento Judicial de San Isidro, ante quien tramitó la presente causa, se declaró incompetente a f. 1141, 6° cuerpo, decretando la nulidad de todo lo actuado. Para así decidir sostuvo que "un examen detenido de la pretensión contenida en la demanda base de las presentes actuaciones hace llegar a la conclusión que constituye una cuestión contencioso-administrativa de competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia ( . . . ) . La pretensión mdemni-zatoria reclamada debe entenderse que sustituye a los derechos administrativos dejados sin efecto por la demandada en ejercicio de sus poderes como persona de derecho público. Por ello, el rubro indem-nizatorio debe participar de la misma naturaleza del derecho administrativo cercenado. De allí deviene el reclamo de autos en el ámbito propio de lo contencioso-administrativo con competencia improrrogable y de orden público de nuestro más alto tribunal provincial. Cuando el legislador considera conveniente otorgar competencia a los jueces de la instancia ordinaria en materia indemnizatoria ocasionada por el accionar lícito de la administración pública, lo señala expresamente (art. 24, ley 5708)".

Recurrida la sentencia, fue confirmada por la Sala 2̂ de la Cámara Primera de Apelación del fuero, del Departamento Judicial de San Isidro, a fs. 1204/1208 ( 6o cuerpo).

Dedujo la actora recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y de nulidad a fs. 1218/1224, el que fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la provincia a fs. 1245/1252. En su pronunciamiento, el superior tribunal local declaró que la causa es de su competencia originaria (art. 6 del C.C.A.), por cuanto señaló: "En autos se discute si procede o no la indemnización. Así quedó trabada la litis, y el fallo, en definitiva, deberá decidir si la ordenanza 5203 por la cual se revocan las anteriores —4744/74 y 5003/75-, de las cuales emergió o se reconoció —según la postura— el derecho cuya conculcación da origen a la demanda de autos, se dictó basada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia o en razones de ilegitimidad, materia de neto y total contenido administrativo. Y esa decisión es fundamental para reconocer o no la pretensión indemnizatoria de la demandante, objeto del juicio" (considerando IV) .

V. — La tesis central de la mayoría de los integrantes de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que decidió a fs. 1392/ 1423 rechazar la demanda, se basó en el principio de la "inderoga-

398 ALBEBTO B. BTANCHI

bilidad singular de los reglamentos", según el cual ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones, concluyendo así que las ordenanzas municipales que autorizaron a la actora a construir eran nulas, de nulidad absoluta, por establecer previsiones particulares que desconocieron las normas edificatorias generales sancionadas, con anterioridad, por el municipio. En consecuencia, la abrogación dispuesta por la ordenanza 5203/76 —dijeron— se basó en la ilegitimidad de los actos que dejó sin efecto, los que importaron una autorización inválida que no pudo generar derecho alguno a favor de la accionante.

Para así decidir, la mayoría del tribunal a quo tomó en consideración:

a) que, conforme a sus propios precedentes, debía examinar previamente la nulidad de la ordenanza que concedió el permiso de edificación cuya revocación dio lugar a la presente causa, siendo que tal nulidad —articulada por el municipio demandado— puede ser opuesta tanto por vía de acción como de excepción;

b) que la doctrina administrativa sostiene, de manera uniforme, que para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de una norma reglamentaria preexistente, es menester derogarla, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que, junto a la regla general, coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación;

c) que las conclusiones del asesor general de gobierno (ver fs. 153/155, primer cuerpo), en el sentido de que la ordenanza 5203/76 abrogó, para la edificación de que se trata, las normas anteriores del Código de Edificación, basándose en principios civilistas sobre dero-gabilidad e inderogabilidad tácita de las leyes (ley especial nueva deroga a la anterior general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen legal"), son ajenas a la cuestión de la jerarquía normativa de las reglamentaciones administrativas respecto de los actos de alcance particular;

d) que, admitida entonces la irregularidad de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, éstas han sido revocadas por causa de ilegitimidad por medio de la ordenanza 5203/76; ello así, pese a que en el considerando 5"? de esta última se alude a "razones de necesidad y conveniencia". Esta expresión —concluyeron— se referiría a la subsistencia de un interés público suficiente para fundar el ejercicio —por parte de la administración pública— de la facultad anulatoria concedida por el ordenamiento y condicionada a la ilegitimidad del acto como justificación esencial.

E L CASO "PnoMENADE 399

e) que resultaba intrascendente la prueba ofrecida por la actora en consecuencia de los hechos nuevos denunciados a fs. 229/233 (permisos de excepción al Código de Edificación decretados por el municipio demandado), pues indudablemente nadie podría fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la ley hubiese sido quebrantada, ya que la fuerza de ellos dependería de su conformidad con las normas y de k. subsistencia de las razones de interés público que les pudieran haber dado origen.

Discreparon, con la opinión de la mayoría, los señores jueces del tribunal a quo doctores Cavagna Martínez y Negri.

El primero hizo mérito de los antecedentes administrativos y técnicos de la ordenanza 4744/74, que destacaban el carácter "aceptable y lógico" del proyecto en razón de que el lugar elegido para la construcción constituía, en la realidad, una continuidad de la zonificación comercial, y que luego se concretó con la modificación anticipada en el mensaje de elevación 231/74. Agregó, el doctor Cavagna Martínez, que si bien es relativo el valor como precedentes de los numerosos permisos otorgados bajo la misma normativa y excediendo los límites por ella impuestos, la reiteración de tales situaciones fácticas deviene trascendente en el caso como elemento corroborante de la apreciación inicial documentada en los antecedentes de la ordenanza 4744/74, en punto a una configuración real de las zonas reveladora de la necesidad de modificar el Código de Edificación. Si los restantes permisos de excepción para edificar, que se aprobaron en autos —agregó—, no fueron revocados por el municipio demandado, ello constituye un indicio suficiente para presumir que la invocación de "necesidad y conveniencia" en la ordenanza 5203/76, para derogar el permiso otorgado a la actora, constituye la motivación cierta del acto respectivo. "Frente a la vigencia y concreción total de obras cuya edificación se autorizó bajo la misma normativa —dijo— no puede considerarse prepon derantemente decisiva la razón de ilegitimidad que esgrime la comuna como causal de revocatoria".

El voto disidente del mencionado juez se fundó, asimismo, en los precedentes del tribunal a quo que aplicaron el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos y sus especiales condicionamientos excepcionantes: razonabilidad, objetividad e igualdad. En el caso, excepcionado o derogado el Código de Edificación, lo cierto —dijo— es que la ordenanza 4744, que facultó al Departamento Ejecutivo a aprobar el anteproyecto de edificación, fue creada sobre antecedentes objetivos, ponderados como razonables por el órgano deliberativo, único con competencia exclusiva y excluyente para poder hacerlo. Concluyó, sobre esas bases, que la norma particular así expresada no

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pudo ser abrogada por razones de ilegitimidad, puesto que el desvío de la norma general fue meditado, concienzuda y técnicamente decidido, por razones que -valederas o no— interesaban a la comunidad.

Luegoi de encuadrar la presente causa en el precedente de este tribunal in re "Pustelnüc, Carlos A., y otros" ("Fallos", 293-133), y en la doctrina de V. E. sobre responsabilidad del Estado por daños causados sin culpa a los particulares ("Fallos", 302-159; 304-674; 305-578, 1046 y 1718), concluyó valorando los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora, en concepto de daño emergente y de lucro cesante.

En cuanto a la disidencia del Dr. Negri, partió de reconocer la ilegitimidad de origen de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, por su contradicción con el Código de Edificación y la inexcusable sanción de la ordenanza revocatoria 5203/76, que vino a recomponer el ordenamiento jurídico lesionado.

Pero esa necesaria rectificación —afirmó— no empece a que puedan proceder indemnizaciones si, como consecuencia del acto ilegítimo luego rectificado, hubiesen nacido derechos y se hubiesen producido gastos a cargo de terceros. Luego, fundó el resarcimiento en la responsabilidad del Estado por su actividad licita (porque es lícito dejar sin efecto lo ilícito) y en la conducta del tercero que realizó gastos y adquirió derechos. En este caso —señaló— no ha quedado probada la participación ilícita del actor en el dictado de resoluciones que lo favorecieron, y que gozaron de una inicial presunción de legitimidad.

Por ello, concluyó que debía acogerse tanto la pretensión de daño emergente como de lucro cesante, con limitaciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los funcionarios que obraron en el actuar üegítimo, generando una situación cuyas consecuencias recaen sobre el erario público, por la vía de los juicios de cuenta y responsabilidad.

V I . — Contra el pronunciamiento del superior tribunal local, que rechazó la demanda por mayoría, dedujo la actora el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, que fue concedido a f. 1484.

Sostiene, la apelante, que la sentencia del superior tribunal local es violatoria de garantías constitucionales y arbitraria, haciendo definitiva la privación del derecho de propiedad de "Promenade S.R.L.", sin ley que autorice el desapropio, sin indemnización previa y sin una sentencia que sea aplicación del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias particulares del caso.

Funda, el remedio federal, en los siguientes agravios que enuncio sucintamente:

a) El tribunal a quo, al pronunciarse sobre la nulidad de las ordenanzas en cuya virtud se concedió a la actora el permiso de edifica-


ción, incurrió —dice— en una arbitraria prescindencia del orden normativo vigente.

El principio de que una ordenanza municipal posterior deroga, modifica o se integra al orden jurídico preexistente, tiene inequívoco sustento normativo —afirma— en el derecho público provincial, de inexcusable aplicación en el caso y que ha sido omitido por el tribunal.

Por una parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, al establecer —en el art. 183— las competencias de los municipios, distingue entre las "ordenanzas" y los "reglamentos" que están facultados a dictar (inc. 6); y se refiere a ordenanzas generales y especiales, en el inc. 5, sin procedencia jerárquica alguna o diferencias de rango entre ambas.

Por la otra, en la Ley Orgánica de las Municipalidades (decreto-ley 6769/58 y sus reformas), agrega la recurrente, se establece un régimen derogatorio de las ordenanzas que el faDo impugnado no ha tomado en consideración (art. 77, inc. o, y art. 281, L.O.M.).

b) En el régimen de la L.O.M., la peculiaridad de las ordenanzas, como categoría normativa, y sus diferencias con los reglamentos, reside en una serie de factores concurrentes, entre los que cabe destacar sus características formales y la conformación del órgano del que emanan.

Afirma la apelante, con apoyo en pacífica doctrina municipalista, que por su naturaleza jurídica las ordenanzas son asimilables a las leyes locales. De ahí que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad singular de las ordenanzas generales, pierde toda virtualidad, toda vez que tal principio no se aplica a los actos generales de sustancia legislativa.

Tratándose de relaciones entre ordenanzas comunales —agrega la actora— cobran plena vigencia los principios generales de lex posterior derogat prlorí', "lex specialis deroga* generális" o, según el caso, lex posterior generalis non derogat speciaW, dado que, en el régimen constitucional y legal local en vigencia, no hay norma alguna que determine la jerarquización de aquel tipo de disposiciones en razón de su mayor o menor generalidad.

En consecuencia, afirma, nada obstaba para que el Concejo Deliberante de San Isidro, al sancionar las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, introdujera variaciones, modificaciones o derogaciones a lo establecido en la ordenanza 3805/71, tal como lo expresara el asesor general de gobierno de la demandada, en las actuaciones administrativas previas a la emisión de la ordenanza derogatoria 5203/76.

c) Sostiene la apelante que, aun admitiendo como válido el presupuesto de la sentencia (el de un órgano administrativo que deroga su propia reglamentación), ella es aun descalificable como acto judicial,


pues prescinde de circunstancias comprobadas de la causa, conducentes para su decisión, e incurre, en razón de tal omisión, en autocontradicción.

El voto mayoritario —dice— reconoce la posibilidad de que un acto de alcance particular se aparte de sus propias reglamentaciones, a cuyo efecto debe derogar la norma reglamentaria preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que, junto a la regla general, coexista una excepción razonable, creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación.

Según la actora, en el caso median todos los supuestos que el fallo impugnado propone como condición de validez del acto singular, pero ellos han sido desdeñados arbitrariamente -afirma— por el tribunal. En el capítulo V del recurso extraordinario, la impugnante se refiere extensamente a las constancias de la causa que justifican: 1) la'razo-nabijidad de la excepción, creada sobre datos objetivos; y 2) la generalización de. las excepciones.

Se agravia, por ende, de la arbitraria omisión de prueba decisiva —los dictámenes periciales rendidos en la causa— tendiente a demostrar las numerosas excepciones al Código de Edificación, acordadas por la Municipalidad demandada, que en ningún caso dieron lugar a sanción. Ninguno de los permisos acordados en abierto apartamiento al Código citado, determinó —dice— ni paralización de las obras, ni demolición.

Concluye, la parte agraviada, en que hay una grave indefensión y una consecuencia invalidante del fallo: al sentirse dispensado el tribunal de la obligación de analizar la prueba, no ha podido válidamente concluir que en el caso no convergían todos los requisitos que, en el criterio mismo de la Corte local, justifican la derogabilidad singular de las normas generales.

d) Hace mérito, la apelante, de la regularidad de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75, así como de los actos administrativos que las complementaron formalizando la autorización para edificar conferida a "Promenade SJR.L."

Sostiene que las ordenanzas no exhiben vicios en sus elementos esenciales: en el modo de prepararse y emitirse la voluntad por el Concejo Deliberante, es decir, en el procedimiento y formas legales observadas; en su causa y fin público; en cuanto a la competencia del órgano emisor, dado que el Departamento Ejecutivo tuvo decisiva y evidente intervención en el otorgamiento de la autorización para construir, antes y después del dictado de las ordenanzas en cuestión, circunstancia que impide predicar la trasgresión de las reglas de la

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competencia, como arbitrariamente —dice— ha apreciado el Dr. Labor-de en su voto.

De la plena legitimidad, o al menos, de la regularidad de los mencionados actos, la apelante deriva la improcedencia de su revocación por razones de ilegitimidad (o anulación), en vía administrativa, cuando declara derechos, como ocurre en el sub lite (conf. art. 5, Código Contendoso-administrativo provincial; art, 114, decreto-ley 7647/70, y art. 114, ordenanza general 267/80).

Agrega que resulta aplicable, asimismo, la doctrina del tribunal conforme a la cual la estabilidad de los actos administrativos impide su revocación por obra del propio órgano que los emitió, a menos que se hubiera incurrido en -una grave y manifiesta irregularidad, determinante de la nulidad absoluta de tales actos ("Fallos", 270-162, 277^430, entre otros), como, por ejemplo, cuando media un grave error de derecho, lindante con la incompetencia, que excede los límites de lo meramente opinable en materia de interpretación legal ("Fallos", 250-491, 255-231, 265-349, entre muchos).

Tal doctrina, que se sustenta en el respeto de los derechos nacidos de actos que, aunque tuvieran ciertos vicios, no padecen de absoluta invalidez, ha sido aplicada por V.E. en un caso —dice la apelante— sustancia luiente análogo al preesnte, tal como lo recuerda el voto- del Dr. Cavagna Martínez. Se trata del caso "Pustelnik" ("Fallos", 293433).

e) Afirma, la actora, la arbitrariedad del fallo recurrido :encuanto concluye que la ordenanza 5203/76 derogó las anteriores, por; ilegitimidad. Funda su apreciación en que el Tribunal ha prescindido de la voluntad declarada del acto y de los antecedentes de su gestación: 1) en sus considerandos, se dan razones "de necesidad y conveniencia", como fundamento conclusivo de la derogación; 2) la opinión vertida en el dictamen de fs. 196/197, por el asesor general de gobierno, provocó una rectificación fundamental: de un proyecto de ordenanza anu-latoria, se pasó a una ordenanza revocatoria, por razones de "necesidad y conveniencia". : ' •

f) 'La arbitrariedad del fallo impugnado se basa también •—siempre a criterio déla apelante— en haber omitido considerar una norma vigente al tiempo de sancionarse la ordenanza 5203/76, esto es,- el decreto-ordenanza 1917/76, emanado del delegado nacional a ; cargo del Poder Ejecutivo provincial y el decreto municipal 1654/76, reglamentario del anterior. Por medio del primero de los decretos mencionados, se declaró la nulidad de las autorizaciones para construir inmuebles acordadas entre el 25/5/73 y el 23/3/76, con el .carácter de excepciones a la ordenanza 3805/71 que, a la fecha de su emisión, no hubieran tenido "principio de ejecución" (art. 1). Por su parte,

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'404 ALBERTO B. BIANCHI

el decreto 1654/76 precisaba el alcance de este último concepto, determinando que el hecho obstativo de la declaración de nulidad —principio de ejecución— se configuraba cuando en las obras se verificaba el replanteo, excavación para cimientos y ejecución de éstos, a más de la acreditación de la aprobación de los planos y el pago de los derechos de construcción.

De las disposiciones aludidas, extrae la apelante dos conclusiones: 1) la demandada carecía de competencia para disponer la anulación del permiso otorgado a la actora, por cuanto el mismo se hallaba con principio de ejecución; 2) el hecho de haberse prescindido en el caso de la aplicación de los decretos citados, descalifica totalmente la conclusión del voto mayoritario del fallo impugnado, en cuanto afirma que la ordenanza 5203/76 constituye un acto de anulación o revocación por ilegitimidad.

g) Aun suponiendo que, en la especie, hubiera mediado una legítima anulación de la licencia para construir, afirma la recurrente su derecho a percibir la indemnización que reclama, fundándola en las siguientes circunstancias: 1) la conducta desplegada por la actora, quien obró con total buena fe y sin negligencia, limitándose a peticionar lealmente una autorización, sin ocultar ni tergiversar dato alguno del proyecto constructivo; 2) la prueba de los ingentes gastos en que incurrió la accionante, así como la plena certeza acerca de las ganancias que las obras habrían de generar en su favor; 3) la doctrina de V.E., que ampara el derecho de propiedad de los administrados afectados por el obrar legítimo del Estado, en tanto la lesión no se deba a su propia culpa; 4) la doctrina del derecho urbanístico, según la cual la administración debe reparar las consecuencias dañosas del acto inválido, luego revocado por ella misma, dado que se ha configurado una "falta de servicio".

V I I . — A mi modo de ver, analizados los agravios a la luz de las constancias de la causa, encuentro que existe materia federal que justifica su examen en esta instancia. Si bien se debate aquí cuestiones de hecho, prueba y derecho local, ajenas como regla a la vía del art. 14 de la ley 48, estimo configurado un supuesto de excepción a dicho •principio, en tanto el fallo recurrido entraña una afectación de las cláusulas constitucionales invocadas por la apelante, pues no se muestra, conforme conocida doctrina de V.E., como conclusión razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Asimismo, este tribunal ha decidido, reiteradamente, que las resoluciones judiciales que omiten cuestiones oportunamente propuestas,


conducentes para la decisión del juicio, carecen de base adecuada para sustentarlas y deben descalificarse ("Fallos", 306-950, entre otros).

El pronunciamiento recurrido no cumple con esas exigencias, al desestimar —por mayoría— la demanda, sobre la base de considerar que la abrogación dispuesta por la ordenanza 5203/76 se fundó en la ilegitimidad de las ordenanzas 4744/74 y 5003/75 que dejó sin efecto, las que habían otorgado una autorización para construir que —a su juicio— no pudo generar derecho alguno a favor de la accionante. El a quo, basándose exclusivamente en el principio de la "inderogabilidad singular de los reglamentos", sostuvo que el Concejo Deliberante del municipio demandado no pudo válidamente apartarse de sus propias reglamentaciones urbanísticas generales, al dictar las ordenanzas que autorizaron —al Departamento Ejecutivo— a aprobar el proyecto de lo que sería el "Paseo de Fátima".

A mi entender, asiste razón a la apelante en cuanto a que el aparente fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de Jas reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como lo son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de "¿ex posterior derogat priori" y "lex speciaUs derogat generalis".

En el marco del régimen municipal estatuido por la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (sección sexta, capítulo único), que prevé que las municipalidades estarán compuestas de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo y que constituye una de sus atribuciones inherentes la de dictar ordenanzas y reglamentos (art. 181, y art. 183, inc. 6), la Legislatura local ha sancionado la Ley Orgánica de las Municipalidades (decreto-ley 6769/58 y sus modificaciones), en la que se deslindan las atribuciones y responsabilidades de cada uno de sus departamentos de gobierno.

Conforme al art. 24 de la L.O.M., 'Ta sanción de las ordenanzas y disposiciones del municipio corresponde con exclusividad al Concejo Deliberante"; las ordenanzas así sancionadas por el órgano competente "regirán mientras no sean derogadas por otras que expresamente las mencionen" (art. 281). Compete, por otra parte, al Departamento Ejecutivo, "promulgar y publicar las disposiciones del Concejo o vetarlas dentro de los 10 días hábiles de su notificación. Caso contrario, quedarán convertidas en ordenanzas" (inc. 2 del art 108) y "reglamentarlas" (inc. 3 del mismo artículo).

En la L.O.M., las ordenanzas han sido nítidamente diferenciadas de las reglamentaciones de los órganos burocráticos o descentralizados de la administración comunal, tanto por sus características formales,


to como por el origen y conformación del órgano del que emanan y el procedimiento de su formación y sanción. Las ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión "soberana" de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. En cambio, el reglamento, si bien materialmente legislativo, emana de un órgano que ejerce actividad esencialmente administrativa, mediante un cauce formal distinto, según un procedimiento que tiene como característica la organización jerárquica. El reglamento, que en la estructura municipal es producto de la voluntad de los órganos ejecutivos (intendente, secretarios y funcionarios dependientes), pertenece a la esfera de la "adrninistración", que es una organización instrumental de gestión, tiene carácter vicarial y subordina permanentemente su voluntad a las normas dictadas por los representantes directos del pueblo (conf. Eduardo García de Enterría, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Ed. Tecnos,

to Madrid, 1970, ps. 8 y ss.). ^ V.E. se ha pronunciado recientemente sobre "el carácter de legis-Lu loción local de las ordenanzas municipales, frente al de resoluciones

administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas" (in re "Rivademar, Angela Digna Balbina Martínez Gal-ván de, c. Municipalidad de Rosario, s/ recurso contencioso-adminis-

- trativo de plena jurisdicción", R. 593, XXI, sentencia del 21 de marzo p de 1989, en especial considerando 8°; el subrayado no pertenece al !¿¡ original). 0£ Esta función legislativa del municipio, por otra parte, no es ajena f j a la experiencia comparada. En Uruguay, los gobiernos municipales

ejercen el poder jurídico de dictar normas de carácter general, obligatorias para sus habitantes, con valor y fuerza de "ley" en su juris-dicción. Similar denominación reciben las normas comunales en Brasil.

En igual sentido, se ha pronunciado el Superior Tribunal de Córdoba, reconociendo que las ordenanzas dictadas por las municipalidades, dentro de la órbita de sus funciones, no configuran actos administrativos, sino actos legislativos de carácter comunal, ajenos por ende a la materia contencioso-administrativa (sentencia del 30 de octubre de 1972, en autos "Frigorífico Camevali S.A. c. Municipalidad de Córdoba", publicada en "Jurisprudencia Argentina", t. 18, p. 620).

En tales condiciones resulta evidente, desde mi punto de vista, que contrariamente a lo declarado por el a quo en el voto mayoritario, la autorización para construir que otorgara a la actora, el Departamento Ejecutivo de San Isidro, especialmente autorizado por el Concejo Deliberante de esa localidad, no aparece prima jacie fulminada de


nulidad absoluta y manifiesta, como lo ha declarado el tribunal por la exclusiva y mecánica aplicación del principio de la "inderogabilidad singular de los reglamentos", principio que rige en el ámbito de los. órganos burocráticos de la adrninistración, pero que no resulta aplicable a las ordenanzas municipales, sin norma constitucional o legal que así lo establezcan; normas que, por otra parte, el tribunal no se ha preocupado por señalar.

Ello, a su vez, lleva a concluir que la sentencia recurrida adolece, en ese aspecto, de una decisiva carencia de fundamentado!* que la descalifica como acto jurisdiccional válido ("Fallos", 298-565,. entre otros).

VI I I . — Por otra parte, cabe destacar que la demanda no se dirigió a cuestionar la ordenanza derogatoria 5203/76, sino a reclamar los daños y perjuicios que tal decisión habría irrogado a la empresa actora.

En tal sentido, aun desde la tesis del tribunal a quo, que entendió-legítima la revocación debido a la nulidad que —a su juicio— padecían? las ordenanzas autorizatorias, surge inexcusable el análisis de las circunstancias que precedieron al dictado de estos últimos actos, dotados en su momento de presunción de legitimidad y plena operatividad, tanto para determinar la buena o mala fe de la accionante, como el grado de prevísíbilidad del riesgo que asumía al construir en tales condiciones.

De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen a la conclusión de que la autorización para construir no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad manifiesta, tal como lo expresara el asesor general de gobierno, en su dictamen previo a la sanción de la ordenanza derogatoria. Si tal fue la opinión técnica del asesor jurídico natural del órgano que emitió la norma derogatoria, va de suyo que no podría argüírse sobre la irregularidad patente de las autorizaciones concedidas a la actora, con el objeto de negarle todo derecho a la reparación de los perjuicios-que le irrogó la actuación del municipio demandado.

El examen de la conducta asumida por la empresa, a mi modo de ver, resulta imperioso para determinar los efectos posteriores de la declaración de invalidez, toda vez que el dolo o culpa del particular —o su ausencia— son datos a computar para establecer la responsabilidad de la comuna que, a través de sus órganos constitucionales de-gobierno, autorizó en su momento la obra y, con tal proceder, llevó a que se realizaran inversiones luego frustradas por el retiro del permiso^ de construcción.


De ahí que, en mi opinión, debe acogerse el agravio de la apelante, fundado en la arbitraria omisión de prueba decisiva —los dictámenes periciales rendidos en la causa— tendientes a demostrar la razo-nabilidad de la excepción acordada, en relación con las normas generales del Código de Edificación, así como la generalización de las excepciones. Estas últimas, asimismo, aunque no resulten hábiles para fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la ley hubiese sido quebrantada —según señaló el a quo—, sirven sin embargo plenamente para evaluar la apariencia de legttimidad (regularidad) de las ordenanzas autorizatorias y la conducta asumida por la apelante.

En ese marco, el voto del Dr. Negri reconoce la inocencia del adrninistrado, que realizó gastos y adquirió derechos, en mérito a una decisión de la Municipalidad demandada que lo indujo razonablemente a adquirir un inmueble, efectuar inversiones y construir sobre la base de un proyecto aprobado por los órganos competentes locales.

En este último enfoque de la cuestión, que es precisamente el que encuadró la demanda, es decir, el de la responsabilidad del Estado por los daños que genera el obrar lícito o ilícito de la administración, debe admitirse que el tribunal a quo no ha receptado la orientación de la jurisprudencia del tribunal en lo atinente a los principios generales que rigen el tema bajo examen. En efecto, este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad estatal por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares, aunque tal regla pudiera encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular; excepciones éstas que no están presentes en el sub examine y que tampoco el voto mayoritario ha tomado como fundamento de su decisorio.

IX. — Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, dejar sin efecto el fallo apelado y disponer que se dicte un nuevo pronunciamiento. — Buenos Aires, 31 de mayo de 1989. — María Graciela Reiriz.

FaUo de la Corte:

Buenos Aires, 24 de agosto de 1989. Vistos los autos "Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro,

s/ demanda contenciosoadministrativa". Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyas las consideraciones y con

clusiones del dictamen de la señora procuradora riscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.


Por ello se resuelve: declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Hágase saber y, oportunamente, remítase al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. — Augusto César Belluscio. — Carlos S. Fayt. — Enrique Santiago Pe-tracchi. — Jorge Antonio Bacqué.

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