Propuesta para un estándar de elección y...
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UN OMBUDSMAN MODELOPropuesta para un estándar de elección y per l de los titulares de organismos públicos de derechos humanos
Graciela Rodríguez Manzo y Luis Miguel Cano LópezFundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.
Esta publicación forma parte de la serie: Ombudsman.Coordinación de la serie: Graciela Rodríguez Manzo, Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.
Este trabajo se realizó gracias al apoyo de la Fundación John D. and Catherine T. MacArthur.
Diseño e Impresión: Mono Comunicación S. A. de C. V.
© 2006 Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.Popotla 96-5. Col. Tizapán San Ángel. C. P. 01090, México D. F.
Impreso en México
El programa Instituciones de derechos humanos y seguridad ciudadana de Fundar, a través de su proyecto Monitor ciudadano del sistema Ombudsman, presenta esta serie como un esfuerzo por fortalecer el sistema de los organismos públicos de derechos humanos en México, mediante el fomento de un modelo de ombudsman más democrático, incluyente, transparente, e ciente y pro-activo.
Fundar, Centro de Análisis e Investigación, es una asociación civil plural, independiente, sin a liación partidista y horizontal que busca avanzar hacia la democracia sustantiva. Fundar se dedica a la incidencia y monitoreo de políticas einstituciones públicas por medio de la investigación aplicada, la re exión crítica ypropositiva, la experimentación y la vinculación con actores civiles, sociales y gubernamentales.
El trabajo de Fundar parte de unaconcepción integral de los derechoshumanos, del reconocimiento explícito dela necesidad de incorporar y promover la perspectiva de género, la participación ciudadana, la justicia social y laprotección del medio ambiente. Estos principios se complementan con un esfuerzo por encontrar soluciones crea-tivas a los problemas que el país enfrenta y formular propuestas caracterizadas porel rigor en la investigación y la interdisci-plinariedad.
Fundar se creó en enero de 1999por un grupo de personas contrayectorias en diferentes disciplinas, con el objetivo de desarrollar mecanismos para la participación ciudadana,identi car modelos de acción que hayantenido éxito en otros países y experimentar con nuevos modelos que puedan contribuir a resolver problemas sociales especí cos.
Actualmente, Fundar trabaja a partir de cuatro grandes programas:�• Transparencia, presupuestos y políticas públicas,�• Instituciones de derechos humanos y seguridad ciudadana,�• Monitoreo y vínculo con el Poder Legislativo y�• Fortalecimiento de capacidades ciudadanas
www.fundar.org.mx
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Contenido
1. Introducción
2. Modelos legislativos de ombudsman en los estados
3. Requisitos de elegibilidad de los titulares de los OPDH 3.1. La exigencia de nacionalidad mexicana por nacimiento 3.2. La exigencia de residencia previa en la entidad federativa 3.3. La exigencia de una edad determinada 3.4. La exigencia de una carrera universitaria 3.5. La exigencia de no contar con antecedentes penales 3.6. Separación efectiva de cargos públicos
4. Cinco procedimientos de designación de ombudsman
5. Sobre la elección del ombudsman ideal
Fuentes de información Anexos
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1. Introducción
La institución del ombudsman en México ha pasado por varias etapas. Sin ánimo de incorporar en este documento de manera exhaustiva los antecedentes de esta gura en nuestro país, puede a rmarse que son tres los momentos más signi cativos que muestran su desarrollo institucional, a saber los años de 1990, 1992 y 1999.
En 1990, se estableció por decreto presidencial la Comisión Nacional de Derechos Humanos, como un organismo desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, cuyo titular era nombrado por el Presidente de la República. Posteriormente, en 1992, mediante una reforma constitucional se adicionó el apartado B del artículo 102, elevando la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) a órgano constitucional. Ese mismo año se publicó la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que la preveía como organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo titular sería nombrado por el Presidente de la República con aprobación de la Cámara de Senadores o, en los recesos de ésta, por la Comisión Permanente.
Con el objetivo de fortalecer dicha institución se propuso en 1999 una nueva reforma constitucional, que dotó a la CNDH de plena autonomía. Para ello, se consideró necesario idear un nuevo procedimiento para elegir a su titular �—que no dependa de la participación del Ejecutivo Federal, ni siquiera en calidad de proponente�— con ado al Senado de la República y, en sus recesos, a la propia Comisión Permanente.
De esta manera, a partir de 1999 se constituyó un organismo autónomo al que se confía la defensa de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano y se ordenó a las legislaturas locales establecer instituciones similares en su ámbito territorial (apartado B, artículo 102 constitucional). Por medio de esta reforma se reconoce constitucionalmente que dichos organismos públicos de derechos humanos (OPDH), son responsables de vigilar que la actuación administrativa de cualquier autoridad, excepto las correspondientes al Poder Judicial Federal,1 respete plenamente los derechos humanos fundamentales.
Finalmente, en 2001, el carácter autónomo de la CNDH se vio reforzado con la reforma a la ley que la constituye. Ésta estableció un mecanismo de participación ciudadana en torno a la elección del ombudsman, consistente en la obligación de la comisión interna correspondiente del Senado de llevar a cabo una amplia
1 Se exceptúa al Poder Judicial Federal de la competencia de las OPDH para evitar invasión de competen-cias, pues las OPDH han sido concebidas para resolver quejas sobre violación de derechos humanos medi-ante procedimientos paralelos, más rápidos y sencillos que los jurisdiccionales. A la protección que ofrecen las OPDH se le denomina �‘tutela no jurisdiccional de los derechos humanos�’, para diferenciarla de la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 constitucional.
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auscultación entre organizaciones sociales representativas de los distintos sectores de la sociedad, con base en la cual debe proponer al Pleno de dicha Cámara una terna de candidatos, o en su caso, la rati cación del titular.
Para su efectiva labor, la naturaleza de los organismos públicos de derechos humanos y las implicaciones de su labor deben ser discutidas y debatidas por la sociedad civil. En este sentido, el presente trabajo parte de la convicción de que, en un Estado constitucional de derecho, la interpretación jurídica más adecuada es la que considera a los OPDH como auténticas autoridades estatales a las que constitucionalmente se ordena la protección de los derechos humanos de las personas frente a las demás instituciones de gobierno, con excepción de los servidores públicos del Poder Judicial Federal, por las razones expresadas anteriormente. Aceptando esta interpretación, no puede dejar de reconocerse que la independencia de los funcionarios al frente de los OPDH y la autonomía de estas instituciones, en buena medida aseguradas por el mecanismo de elección de las personas que encabezan sus órganos titulares, resultan de elemental importancia para hacer efectiva la tutela no jurisdiccional de los derechos.
El carácter de órgano autónomo reconocido a los OPDH no las libera del mandato general a los poderes públicos, plasmado en el artículo 39 constitucional, que señala que éstos se instituyen para bene cio de la sociedad. Si acaso los OPDH en algo se diferencian del Poder Judicial, esto consiste en su más fácil acceso, en la ausencia de formalismos durante los procedimientos llevados ante ellas y en su mayor cercanía con la población. Esto a costa de la falta de fuerza vinculante de sus recomendaciones, supuestamente compensable con la publicidad que le den a éstas y la incidencia que puedan tener en la opinión pública. De esta forma, el vínculo que exista entre OPDH y sociedad civil es un elemento determinante para evaluar la verdadera autonomía en el desempeño de dichos organismos. En contrapartida, la inexistencia de dicho vínculo las priva de su autoridad.
Por esta razón, los procedimientos por los que se elige a los titulares de tales organismos, así como los requisitos mínimos que se exijan para ocupar esos cargos, son sumamente relevantes y signi cativos. En el presente documento se analizan dichos requisitos y procedimientos a la luz de la legislación nacional y la correspondiente a cada una de las comisiones locales, a n de identi car aquellos que garanticen, en mayor medida, una verdadera independencia y legitimidad en el ejercicio del mandato de estos organismos, conformando, con todo ello, un per l de ombudsman que, según nuestra perspectiva, resulta el óptimo.
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2. Modelos legislativos de ombudsman en los estados
Los mecanismos de elección de los titulares de los OPDH, en los que la decisión recaiga exclusivamente en los órganos estatales que están destinados a vigilar, contradicen su mandato de efectiva defensa de los derechos humanos. Las denuncias de violaciones de derechos humanos no deben, en principio, ser atendidas ni scalizadas por un funcionario que fue nombrado por los presuntos responsables de dichas violaciones.
Lo mismo sucede si los requisitos de elegibilidad de los titulares de los órganos de gobierno de los OPDH no propician la independencia de estos funcionarios. Se debe garantizar, como mínimo, su imparcialidad frente a los poderes que los nombran, la estabilidad en el cargo y una remuneración constante durante su mandato, así como otros elementos de carácter más especí co que aseguren cierta inmunidad en la toma de decisiones.
En ese orden de ideas, antes de proponer un listado de requisitos mínimos que bosquejen un per l ideal de ombudsman y un modelo ejemplar para el procedimiento de elección de los titulares de los OPDH, es indispensable repasar la legislación existente, a n de valorar si las disposiciones actuales favorecen la autonomía de los organismos gubernamentales de defensa de los derechos humanos, la independencia de sus órganos titulares y su cercanía con la sociedad civil.
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3. Requisitos de elegibilidad de los titulares de los OPDH
Los requisitos de elegibilidad al cargo de más alto rango en los OPDH consisten en la exigencia de ciudadanía mexicana en pleno goce de derechos, la residencia efectiva en la entidad federativa de que se trate, oscilar entre edades mínimas y máximas, no haber sido condenado por delito doloso, no haber ostentado algún alto cargo político en la administración pública o en partidos políticos con mínima anticipación y disfrutar de buena reputación. No obstante esta continuidad, los detalles varían de entidad a entidad.2 A manera de ejemplo, vale la pena transcribir la disposición concerniente al caso del organismo federal de derechos humanos, establecida en la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos:
Artículo 9o. El Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos deberá reunir para su elección los siguientes requisitos:
I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento y estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos;
II. Tener cumplidos treinta y cinco años de edad, el día de su elección;
III. Contar con experiencia en materia de derechos humanos, o actividades a nes reconocidas por las leyes mexicanas y los instrumentos jurídicos internacionales;
IV. No desempeñar, ni haber desempeñado, cargo de dirección nacional o estatal, en algún partido político en el año anterior a su designación;
V. No desempeñar ni haber desempeñado cargo de Secretario o Subsecretario de Estado, Procurador General de la República, Gobernador o Procurador General de Justicia de alguna entidad federativa o Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en el año anterior a su elección;
VI. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito intencional que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsi cación, abuso de con anza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, lo inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena, y
VII. Tener preferentemente título de licenciado en derecho.
Sin importar que al titular de los OPDH se le denomine Presidente, Procurador o
2 En el anexo 1 se encuentra un cuadro comparativo de los preceptos legales para cada entidad.
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Comisionado, debemos destacar que en la legislación actual hay requisitos que no se acomodan a la perfección a las exigencias democráticas de un Estado constitucional de derecho. Así, la exigencia de nacionalidad por nacimiento, la exclusión de ciudadanos que no se encuentren en un rango de edad determinado, la limitación para ocupar el cargo al ostentar una especí ca carrera universitaria y el descuido por asegurar un real distanciamiento de las sedes de poder político, se tornan en requisitos que no son del todo fáciles de justi car democráticamente.
Por otra parte, la omisión de establecer como pauta primordial para ser titular de los OPDH la necesidad de tener conocimientos y experiencia en materia de derechos humanos y en su promoción y defensa práctica, es constante en la mayoría de los ordenamientos estatales. Si acaso, lo contemplan como requisito de elegibilidad y, cuando más, lo hacen para compensar la carencia de título profesional en derecho. Con ese panorama en mente, a continuación comentamos de manera especí ca los requisitos de elegibilidad de los titulares de los OPDH.
3.1. La exigencia de nacionalidad mexicana por nacimiento
Este requisito no puede admitirse en un Estado constitucional de derecho. Cada vez que en los ordenamientos conducentes se pide como requisito para aspirar a la más alta responsabilidad unipersonal en los OPDH la ciudadanía mexicana por nacimiento, se actualiza una contravención mani esta a los artículos primero y 30 constitucionales, y ello a pesar de la posibilidad de argüir la facultad que el artículo 32 constitucional otorga al legislador federal ordinario para reservar el ejercicio de los cargos y funciones a mexicanos por nacimiento que no adquieran otra nacionalidad.3
Cuando la legislación secundaria contempla como requisito la calidad de �“mexicano por nacimiento�”, ésta instituye una discriminación motivada por el origen nacional, que priva del derecho a poder ser nombrado titular de los OPDH a las personas mexicanas por naturalización. Con ello se violan los artículos primero y 30 constitucionales, dado que es la propia constitución la que prevé la posibilidad de adquirir la nacionalidad mexicana por dos vías.4 Lo anterior, a pesar de la facultad otorgada al legislador ordinario por el artículo 32 mencionada en el párrafo anterior, toda vez que ésta no
3 No hay que ignorar que el artículo primero establece el principio de igualdad y el derecho de toda persona a no ser discriminada, entre otros motivos, por el origen nacional, mientras que el artículo 30 instituye dos vías para adquirir la nacionalidad mexicana, por nacimiento o por naturalización, conservando solamente el legislador constitucional la posibilidad de diferenciar entre ellas. Por su parte, el artículo 32 actualiza esa posibilidad cuando el legislador constitucional distingue entre mexicanos con doble nacionalidad y mexicanos sin más.4 Las principales diferencias con base constitucional procedentes de la forma alternativa para adquirir la nacionalidad mexicana quedan plasmadas en los artículos 32 y 37 constitucionales; pero ello, debe conjugarse con la re exión sobre la reforma que permite la doble nacionalidad.
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puede interpretarse como una delegación legislativa absoluta,5 ni para el Congreso de la Unión ni mucho menos para el resto de los poderes legislativos de los estados.
En este sentido, los ordenamientos de Aguascalientes, Baja California, Durango, Guanajuato, Michoacán, Oaxaca y Zacatecas, así como (con ciertos matices) Jalisco y Yucatán, no introducen la expresión �“por nacimiento�”. Si bien piden ser originario de esas entidades federativas, tal requisito puede ser obviado con el de residencia.
En esta lógica, introducir como requisito ser originario de tal o cual entidad6 implica incurrir en una doble y acentuada discriminación por lugar de nacimiento.7 Así, una tercera discriminación se actualiza con motivo de la exigencia de residencia para ser electo titular de los OPDH, cuando este requisito no se exige a los nativos de la entidad.
3.2. La exigencia de residencia previa en la entidad federativa
Respecto a este requisito, las legislaciones de Campeche, Chiapas, Chihuahua, Colima, el Distrito Federal, Durango, Nayarit, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sonora y Tamaulipas aparentemente no contravienen el artículo 11 constitucional, referente a la libertad de tránsito, dado que en ninguna de ellas se habla expresamente de la exigibilidad de residencia. Sin embargo, en el caso de los ordenamientos poblano, potosino y tamaulipeco, un análisis más detenido muestra que el quebrantamiento a dicho precepto se da por el lado del criterio de oriundez, debido a que algunos ciudadanos sólo pueden ser considerados poblanos, potosinos o tamaulipecos si se establecen en el territorio de la entidad, cumpliendo con ello el requisito de vecindad.
Cuando se requiere la residencia, la anticipación con que las personas interesadas en contender a la presidencia de los OPDH deben jarla en el territorio estatal va de un año, como sucede en Michoacán, a dos años, como aparece regulado en Baja 5 Entiéndase por delegación legislativa absoluta la capacidad del legislador ordinario de establecer sin limitación alguna la regulación que desee en detrimento de los mandatos constitucionales. Ese es el caso cada vez que el legislador secundario puede distinguir por razón del origen nacional entre las personas, aun cuando el artículo primero constitucional prohíbe tajantemente la discriminación por motivo de la nacionalidad.6 Reparan en la oriundez o procedencia localista, las legislaciones de Baja California Sur, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Puebla, San Luis Potosí, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán.7 Es �‘probabilidad�’ y no �‘certeza�’ porque todavía cabe la posibilidad de ser tomado como oriundo de una entidad por razón de vecindad, matrimonio o naturalización. Destaca la norma expresa en la Constitución Política del Estado de Yucatán, que permite considerar como yucatecos a los extranjeros que se naturalicen y que cuenten con residencia en la entidad de seis meses consecutivos. Diametralmente opuestos son casos como los de Guerrero, Hidalgo y Tamaulipas, o bien, el de Veracruz, porque si bien en los primeros se mantiene esa posibilidad explicada inicialmente, la propia ley requiere ser �“guerrerense por nacimiento�”, mexicano por nacimiento e �“hidalguense�”, o �“tamaulipeco�”, incluso añadiendo una inconstitucionalidad de tipo local, mientras que en el segundo a la luz de su texto constitucional ningún mexicano por naturalización puede llegar a ser veracruzano.
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California Sur, Coahuila, Hidalgo,8 Nuevo León y Veracruz. Vale la pena mencionar que, en el caso de Veracruz, si no se es veracruzano el requisito se eleva a cinco años. En Sinaloa y Tabasco se exigen tres años. En la mayoría de los ordenamientos locales se exigen cinco años de residencia. En Jalisco, Tlaxcala y Yucatán la exigencia de residencia puede desaparecer para las personas originarias de esas entidades. Sin embargo, los no jaliscienses o yucatecos por nacimiento, o bien, tlaxcaltecas en términos del complicado régimen previsto en los artículos 23 a 29 de su constitución local, no se salvan de cubrir el mencionado requisito.
Con esa distinción, a pesar de sortear sólo en parte la violación al artículo 11 constitucional que se explica a continuación, exclusivamente en relación con los jaliscienses, tlaxcaltecas y yucatecos referidos, no cabe duda que se actualiza una ulterior afrenta al principio de igualdad y al derecho a la no discriminación por razón del lugar de nacimiento.9 De ahí que aún más penoso reconocimiento merezca el caso de Veracruz, ya que al solamente reducir el requisito de residencia de cinco a dos años pero nunca dispensarlo, en ese supuesto une dos infracciones, tanto al artículo 1 como al 11 constitucionales.
Debemos mencionar que los estados de Colima, Querétaro y Sonora suplen el requisito de residencia por vínculos y conocimientos de las condiciones sociales, políticas, económicas y culturales locales, o por gozar de prestigio en la entidad. Consideramos que la exigencia ineludible de residencia es inválida en razón de que supone una carga, molestia o consecuencia innecesaria y sin sustento en nuestra Constitución. Si bien la libertad de tránsito, como cualquier otro derecho humano fundamental, no puede predicarse con carácter absoluto, ésta no debe limitarse por encima de las disposiciones constitucionales correspondientes.
Así, de una cuidadosa lectura del artículo 11 constitucional se desprende que ninguna de las fronteras o límites que prevé para ejercer la libertad de tránsito permite legitimar el requisito de residencia analizado, pues si toda persona tiene derecho a acceder y abandonar nuestra República, viajar por el territorio nacional y mudar de residencia, esta libertad no puede ser menoscabada estableciendo consecuencias adversas a las personas que la pongan en práctica. Lo contrario, para el tema que nos ocupa, conllevaría que todo individuo que realmente ejerza esta libertad, tendría que asumir un costo no previsto en el texto constitucional, consistente en ver disminuidas sus posibilidades de contender a ciertos puestos públicos, por razón del criterio de residencia previa, precio no exigido a quienes no ejercitan tal derecho. A la postre, esa diferencia podría jugar como un poderoso desincentivo para disfrutar de dicha libertad.8 Amplias salvedades se a rman porque no sólo se considera el desempeño de cargos públicos o de elección popular, un caso cotidiano que excusa la residencia efectiva, sino supuestos más abiertos como la realización de estudios profesionales, cientí cos o artísticos �“por el tiempo que lo requieran�”, el desempeño de actividades administrativas o docentes bené cas para Hidalgo, e incluso actividades laborales en el extranjero, en virtud del artículo 15 de la constitución local.9 Evidentemente la afectación a la igualdad se da por la injusti cable diferenciación entre jaliscienses, tlax-caltecas, veracruzanos y yucatecos, con las otras personas sin esas calidades.
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De esta forma, el requisito de residencia no es idóneo para asegurar la cercanía del ombudsman con la sociedad, ya que no asegura ni el conocimiento ni la a nidad con la entidad federativa de que se trate. Asimismo, no es necesario, porque esos bienes o valores, sujetos a un balance ponderado, son mejor atendidos con soluciones como las previstas en Querétaro y Sonora, que no atentan contra la libertad de tránsito.
En conclusión, cada vez que en la legislación secundaria se condiciona la legítima aspiración de las personas a ocupar los puestos de mando de los OPDH, pretextando el criterio de residencia, se contraviene el artículo 11 constitucional. A dicha violación se acompaña la correspondiente al derecho de igualdad, lo que podría evitarse con propuestas alternativas como la exigencia de vínculos y conocimientos de las condiciones sociales, políticas, económicas y culturales locales, o bien, cierto prestigio en la entidad.
3.3. La exigencia de una edad determinada
La única distinción válida de status acorde a la universalidad de los derechos humanos es la relativa a la capacidad de obrar de las personas, usualmente ligada por vía del criterio de edad como acceso a la ciudadanía plena. El punto de encuentro entre ambos parámetros lo constituye la mayoría de edad, la cual se alcanza en nuestro país a los dieciocho años. Con ella se adquieren las prerrogativas a que hace referencia el artículo 35 constitucional, esto es, tanto el derecho a poder ser nombrado a cargos públicos diversos de los de elección popular, cumpliendo las calidades legales, como los derechos político-electorales.
Lo que aquí interesa es la limitación del derecho a poder ser nombrado a cargos públicos distintos a los de elección popular, so pretexto del establecimiento en ley de ciertas calidades a las que en México se sujeta a algunos ciudadanos. Precisamente, los ciudadanos entre los dieciocho años y la edad mínima para resultar elegible a determinado puesto público, y los que sobrepasen la edad máxima permitida.
En este aspecto particular, únicamente la legislación de Baja California no establece un señalamiento en cuanto al criterio de edad, y aunque dentro de los requisitos de elegibilidad demanda una antigüedad de cinco años con el título profesional, situación difícilmente lograda a los dieciocho años, tal exigencia es dispensable o sustituible por una �“demostrada capacidad y experiencia en la defensa, difusión y promoción de los derechos humanos�”.
A nivel nacional, la edad mínima para ocupar las presidencias de los OPDH nunca baja de treinta años y, mayoritariamente, se ja en treinta y cinco. El requisito de edad máxima se presenta en los ordenamientos de Baja California Sur, Guerrero, Hidalgo, Nayarit y Tlaxcala (sesenta y cinco años), Coahuila y Querétaro (setenta
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años), y Colima y el Estado de México (setenta y cinco años).10
Debemos analizar si las limitantes por razón de los años cumplidos resultan inconstitucionales por agregar un requisito no previsto constitucionalmente y a todas luces contrario al párrafo tercero del artículo primero constitucional, que prohíbe la discriminación motivada por la edad. Lo anterior, en relación con los artículos 34 y 35, en los que queda claro a qué edad se adquiere la ciudadanía y, por consecuencia lógica, se está en aptitud de gozar de los denominados derechos políticos.
Una cosa es que en el propio texto constitucional sea frecuente encontrar el criterio de edad como requisito de elegibilidad a diversos cargos públicos, y otra muy diferente es que, sin reconocimiento constitucional expreso, el legislador pueda introducir los requisitos que le plazcan al desarrollar los artículos constitucionales, sobre todo tratándose de derechos humanos fundamentales, respecto de lo cuales se confía a la ley el rol de desarrollarlos, no de limitarlos.
Incluso si se argumentara que la exigencia de cierta edad busca asegurar que las personas que aspiren a la presidencia de los OPDH cuenten con conocimientos y experiencia probadas, así como con capacidades físicas e intelectuales en plenitud y no en decadencia, la medida realmente idónea no sería una discriminación inconstitucional por razones de edad, sino el establecimiento de pruebas que permitan conocer objetivamente dichas capacidades.
3.4. La exigencia de una carrera universitaria
En este tema, los ordenamientos secundarios presentan diferentes matices que van desde la apertura para cualquier profesión, hasta una exclusividad para los abogados. Baja California Sur, Colima y Puebla aceptan a cualquier profesionista; Campeche, Chihuahua, Coahuila, el Distrito Federal, el Estado de México, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco y Yucatán guardan silencio en la materia �—circunstancia que debe ser interpretada como la ausencia de exigencia de una carrera en particular. Guanajuato, Morelos, Zacatecas y la legislación federal muestran preferencia por los abogados, la cual se extiende en Tlaxcala para carreras a nes a las ciencias sociales o humanísticas, y en Jalisco para cualquier carrera afín, siempre que a ellas se añadan conocimientos su cientes en materia de derechos humanos y del sistema jurídico vigente en esa entidad.
10 Una mención singular es apropiada para la legislación en Tabasco, en razón de que a la edad mínima requerida de treinta años, añade una norma única entre los ordenamientos ordinarios, pues advierte por expreso que la persona designada a la presidencia de la Comisión Estatal debe encontrarse �“en pleno ejercicio de sus facultades�”, con lo cual aparece abiertamente la combinación de status aludida, pues es clara la necesidad de contar con capacidad de obrar.
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Si bien la exigencia de contar �“preferentemente�” con título de abogado no tiene ningún efecto práctico, los casos de Tlaxcala y Jalisco presentan algunos problemas de constitucionalidad, al igual que las legislaciones de Aguascalientes, Baja California y Sonora. En estas últimas se requiere la licenciatura en derecho, o en su defecto, acreditar conocimientos y experiencia en materia de derechos humanos. Finalmente, supuestos extremos de inconstitucionalidad aparecen en Chiapas, Durango, Guerrero, Hidalgo, Michoacán, Nayarit, Nuevo León, Tamaulipas y Veracruz, ya que en estos ordenamientos se brinda la oportunidad de contender al cargo unipersonal de máxima jerarquía en los OPDH sólo a las personas que cuenten con título de abogado.
Resulta necesario aclarar que no se critica el hecho de que se exija el mayor grado de conocimientos y experiencia en lo concerniente a la difusión, promoción y defensa de los derechos humanos para ocupar la presidencia de los OPDH. Lo que se discute es que esa cercanía a los derechos humanos se requiera sólo para las personas que no posean la carrera de abogado.
La inconstitucionalidad radica en el hecho de acotar las posibilidades de ser nombrado a este cargo público por la sola razón de no haber cursado y obtenido el título en la licenciatura en derecho, o cuando menos, el correspondiente a carreras a nes, sean sociales o humanísticas.
No se entiende por qué a un médico, un arquitecto, un matemático o a un contador se les retira a priori la oportunidad de contender a dichos cargos públicos. Estas decisiones son frontalmente contrarias al principio de libertad y a los derechos de libre educación y de libre elección de la profesión a desempeñar, establecidos en los artículos tercero y quinto constitucionales. Por supuesto, no se está negando la facultad de las autoridades legislativas para determinar �“cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo�”; lo que se destaca es que la libertad de elegir qué carrera se estudia y se ejerce no se debe limitar.
Se presenta en esta hipótesis algo similar a lo argumentado en el caso del criterio de residencia y la libertad de tránsito. Cada vez que se cierra la puerta a profesionistas que no son licenciados en derecho o a nes, o bien, cada vez que se exige un requisito que no se prevé para los abogados, aunque sea la experiencia en derechos humanos, se vulnera el goce pleno de su libertad.
En un Estado constitucional de derecho, toda persona que decida estudiar la profesión de su elección debe conservar la seguridad de que esa opción de vida no le acarreará ninguna carga o limitante. En otras palabras, nunca estará de más insistir en que por vía de las calidades legales no es posible limitar, sin más, derechos humanos fundamentales.
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En efecto, no es indispensable ser abogado o similares para acceder a la responsabilidad del mayor cargo de un OPDH. Lo indispensable debe ser contar con conocimientos generales en materia de derechos humanos e incluso respecto del marco normativo conducente. Para conseguir esto último, alguien que no sea abogado debe poseer igual oportunidad de probarlo y de ser asesorado previo a la elección. De lo contrario, el respeto al derecho a la igualdad estaría en juego.
3.5. La exigencia de no contar con antecedentes penales11
En este aspecto, las legislaciones son unánimes, aunque solamente Baja California y Chiapas recurren expresamente a este término. Normas inconstitucionales como éstas no deben subsistir. A n de exhibir dicha inconstitucionalidad, es necesario tomar en cuenta ciertos principios a partir de los cuales se organiza nuestro sistema penal.12 En concreto, la búsqueda de la readaptación social del delincuente, cuya positivación es mani esta en el artículo 18 constitucional. Con su inclusión en el texto constitucional resulta claro que una vez compurgada la pena, es debido presuponer la redención del reo, y por ende, al ver saldada su deuda con la sociedad, la prohibición de perpetuar el reproche de su pasado.
Cuestión distinta es que nuestro sistema penitenciario se encuentre muy lejos de lograr la readaptación proclamada, falla institucional que de ninguna manera puede pretextarse para causar perjuicio a la persona y los derechos del reo. Adicionalmente, es conveniente no ignorar el carácter retributivo de la pena, que precisamente se extingue transcurrido el tiempo de prisión o con la realización de las diversas conductas que se exijan al reo en compensación de su actuar.
La recriminación a los delincuentes no puede extenderse en el tiempo de manera inde nida, pues desde la perspectiva acogida en el artículo 22 constitucional, las penas trascendentales no están permitidas, concibiendo la trascendencia no sólo como la aplicación de la pena a terceras personas ajenas al reo, que es su concepción tradicional, sino también en un segundo aspecto: concerniente a su duración indeterminada o a su estimación como fuente de consecuencias de derecho en la vida futura del delincuente, como si se tratara de una marca jurídica indeleble.
En consecuencia, la estimación de los antecedentes penales como requisito de elegibilidad debe denunciarse como una calidad legal inconstitucional, en razón de
11 No se va a reparar en distinciones adicionales por lo que hace a la cali cación de los delitos cometidos, aunque a nadie debe pasar desapercibido que en las disposiciones conducentes se consideran desde los que tengan el carácter de doloso o intencional, los que comprometan �“la buena fama en el concepto público�” o la �“honorabilidad�”, los que den por resultado pena de prisión superior a un año, hasta la simple comisión de todo delito que amerite pena corporal.12 Los argumentos siguientes no serían posibles sin la lectura integral de L. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 5a. edición, Trotta, Madrid, 2001.
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contravenir las normas aludidas, e incluso, por ser un tipo de discriminación proscrita en el artículo primero constitucional.
3.6. Separación efectiva de cargos públicos
El último cuestionamiento en lo referente a los requisitos de elegibilidad no consiste tanto en una inconstitucionalidad frontal, sino más bien en un descuido legislativo. Se trata del sistema de incompatibilidades aplicable durante el ejercicio de la presidencia o bien, exigible como requisito para aspirar a ella, por ejemplo, no ser integrante activo de las instituciones armadas,13 o bien no ser autoridad de ningún culto religioso.14
A mayor distancia de la presidencia de los OPDH con los factores reales de poder, sobre todo de las autoridades gubernamentales a las que se debe de supervisar, mayor independencia y, por lo tanto, mejores alicientes y expectativas de obtener una defensa comprometida y e caz de los derechos humanos.
De esta manera, el principio de independencia sirve tanto de fundamento para el régimen de incompatibilidades, como para introducir en carácter de requisito de elegibilidad la disociación entre la aspiración a la presidencia de los OPDH y el desempeño con cierta antelación de responsabilidades de gobierno, religiosas y partidistas.
No basta con reconocer que existe incompatibilidad entre las más altas responsabilidades en los OPDH y las ocupaciones distintas a las académicas, porque esa circunstancia es idónea exclusivamente para intentar salvar la independencia durante el ejercicio de la presidencia. Para asegurarla previamente al nombramiento, es necesario exigir una oportuna separación que permita considerar que la persona encargada de defender los derechos humanos no está ligada a los intereses de las autoridades ni a los de los partidos.
13 Destacadamente en los casos de Aguascalientes y Tlaxcala, con una importante diferencia, pues mientras que en el segundo de esos ordenamientos se requiere sin más �“no ser miembro activo del Ejército y Fuerzas Armadas del país�”, en el primero se extiende dicha exigencia hasta ordenar no �“pertenecer o haber pertenecido a las Fuerzas Armadas�”. Sin negar la conveniencia de generalizar la separación efectiva entre los encargados institucionales de la protección de los derechos humanos y las autoridades responsables de la seguridad nacional, en aras del principio de independencia y de esbozar un discurso consistente, no es posible avalar la inclusión del requisito de nunca haber sido militar, pues lo adecuado es añadir un plazo razonable para que habiéndose separado de tal actividad, toda persona posea iguales oportunidades para contender a los órganos titulares de las OPDH.14 Ciertamente, y con las debidas acotaciones deducidas de la ley reglamentaria respectiva, la restricción a los ministros de culto para ocupar puestos públicos, incluida la presidencia de las OPDH, halla fundamento en el inciso d) del artículo 130 constitucional, razón por la cual es indistinto que se prevea o no expresamente en las legislaciones secundarias. Aún así, ciertos ordenamientos consagran esa prohibición explícitamente, aunque con matices diversos, desde la separación del ministerio religioso cinco años antes (Estado de México y Zacatecas), la referencia a no ser autoridad religiosa al momento de la contienda (Aguascalientes y Tlaxcala), hasta su caracterización como simple incompatibilidad para ejercer tal presidencia y no tanto como un requisito de elegibilidad (Jalisco, Michoacán y Yucatán).
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Sin embargo, el efectivo alejamiento respecto de todo puesto público no aparece garantizado en todas las legislaciones. Así, se parte de situaciones tan dispares, como los ordenamientos que omiten como requisito ese distanciamiento con otros cargos públicos y partidistas. Tal es el caso de Chiapas, Coahuila, Colima, Durango, el Estado de México, Guerrero, Michoacán, Morelos, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, Tabasco, Tamaulipas, Veracruz y Yucatán. Por su parte, las legislaciones de Baja California, Guanajuato, Sinaloa, Sonora y en parte Tlaxcala, aunque variando la redacción de sus listados de requisitos de elegibilidad, demandan dicho elemento sólo �“al momento�” de asumir ese cargo, demeritándolo a una incompatibilidad.
Los restantes ordenamientos, como los de Baja California Sur, Nuevo León y Tlaxcala, en este último sólo por lo que hace a puestos de primer nivel y electivos, requieren la separación de diversas funciones públicas con al menos un año de anticipación, que aumenta a dos en el Distrito Federal y Jalisco, a tres en Aguascalientes, cinco en San Luis Potosí y Zacatecas, aunque en éste se cambie ese alejamiento por cierta falta de parentesco con algunas autoridades, y nalmente, a seis años en Hidalgo, Nayarit y Querétaro, pero con un área descubierta que puede despertar sospechas.15
Para cerrar este cuadro, Campeche y Chihuahua hacen referencia especí ca a un distanciamiento con posiciones político-partidistas, aunque con la desventaja de que éstos son los únicos puestos de poder de los que se cuida alejar a los aspirantes a la presidencia de sus OPDH.16 De igual forma, esta referencia especí ca se hace a nivel federal así como en las legislaciones de Aguascalientes, Guanajuato, aunque de modo implícito, Hidalgo, Nayarit, Querétaro y San Luis Potosí (lugar donde incluso se da �“preferencia a quien sea mani estamente apartidista�”), Sinaloa y Zacatecas.17
Cada vez que al legislador se le olvida incorporar, como calidad legal para buscar la presidencia de los OPDH, el expreso señalamiento de mantenerse alejado de los focos de poder público y partidista, e incluso de ciertos poderes privados, se debilita al principio de independencia. Las legislaciones sobre los OPDH deben establecer como requisito de elegibilidad la separación efectiva de las personas que aspiren a dirigir dichos organismos de los centros de poder, ordenando la mayor antelación posible de ese alejamiento, e incluso, una prevención para que con posterioridad a 15 Se a rma esa suspicacia en razón de que en estos tres ordenamientos, el requisito de separación con una antelación de seis años se predica para puestos partidistas y electivos, amén de otras prohibiciones en Hidalgo orientadas a los juzgadores así como a los líderes políticos y sindicales, pero sin decir nada de las personas con cargos en la administración pública, con lo cual más parece una forma de ampliar opciones para estos últimos personajes.16 Con una advertencia adicional, pues si en el primero de ellos acertadamente se habla de �“no ser militante de algún partido político�”, sin que importe si se es dirigente o no, requisito que curiosamente acompaña al de gozar de buena reputación; en el segundo se conjugan dos errores, el normal de limitar esa exigencia sustento del principio de independencia solamente a puestos directivos de partidos políticos, incluidos organismos políticos diversos, y el más preocupante de privar de toda posibilidad a las personas que hubieren ocupado esos cargos, que como pacientemente se ha explicado, equivale a marcar a los individuos por su pasado.17 La anticipación prevista para estos casos es la misma a la que se ha hecho expresa alusión.
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su salida, por un periodo razonable, no les sea posible pretender desempeñar otras responsabilidades de gobierno.
Finalmente, debe destacarse que la importancia del principio de independencia se ve re ejada también con normas complementarias, como las que aseguran estabilidad en el cargo, remoción únicamente a través de juicio político o de declaración de procedencia y buenas remuneraciones que garantizan inmunidad por los actos, opiniones y recomendaciones que realicen con motivo de sus cargos.18
18 De mayor interés que cerrar esta sección con la reiteración de esos rasgos comunes a la práctica totalidad de las legislaciones, resulta conveniente culminarla con la identi cación de ciertas normas correspondientes a los ordenamientos de Baja California, Hidalgo, Jalisco, Michoacán y Zacatecas, que respaldan la independencia de los encargados de la presidencia de sus OPDH, aunque normalmente la denominen autonomía, proscribiendo los mandatos imperativos en el primero y último de ellos, y combinando esto con la mención de que, en el desempeño de sus funciones, sólo serán admisibles las restricciones señaladas en las normas constitucionales y legales aplicables, mientras que en las otras tres entidades federativas, lo que se prohíbe es cualquier especie de subordinación a instituciones y autoridades diversas a las propias OPDH.
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4. Cinco procedimientos de designación de ombudsman
Terminada esta valoración crítica de la legislación vigente, debemos reconocer la presencia de disposiciones que di cultan la efectiva independencia de los titulares unipersonales de los OPDH. Esta di cultad puede ser superada si la persona que estará al frente de los OPDH es designada por medio de un procedimiento que garantice su cercanía con la sociedad civil y su independencia respecto de las autoridades involucradas en su nombramiento. En esta sección se analizarán los ordenamientos secundarios en la parte relativa a los procedimientos de designación del ombudsman, a n de identi car los modelos que se plasman en nuestro derecho.19 Así, de nueva cuenta, se transcriben los artículos conducentes en el ámbito federal:
Artículo 10. El Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, será elegido por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, con la misma votación cali cada. Para tales efectos, la comisión correspondiente de la Cámara de Senadores procederá a realizar una amplia auscultación entre las organizaciones sociales representativas de los distintos sectores de la sociedad, así como entre los organismos públicos y privados promotores o defensores de los derechos humanos.Con base en dicha auscultación, la comisión correspondiente de la Cámara de Senadores propondrá al pleno de la misma, una terna de candidatos de la cual se elegirá a quien ocupe el cargo o, en su caso, la rati cación del titular.
Artículo 11. El Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos durará en su encargo cinco años, y podrá ser reelecto por una sola vez.
De su lectura, salta a la vista la intervención del Senado de la República, o en sus recesos, de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, ambas instancias legislativas y, en contraste, la no intromisión del Ejecutivo Federal. Es importante observar la aceptación de la participación ciudadana, a través de un mecanismo de consulta entre organizaciones dedicadas a los derechos humanos y representativas de la diversidad social. Por último, resalta la posibilidad de reelección.
Dos podrían ser las explicaciones primordiales para con ar la elección del titular de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) a un órgano legislativo. La primera se relaciona con el origen de la gura del ombudsman como medio de control de las actividades de los encargados del gobierno en los regímenes parlamentarios. La segunda, más cercana a nuestro contexto, tiene que ver con la encomienda de los OPDH de vigilar actuaciones de naturaleza administrativa y la creencia de que tales acciones son principalmente atribuibles a los poderes ejecutivos, por lo que, en
19 El cuadro comparativo de los textos completos aparece al nal de este trabajo como anexo 2.
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respeto al principio de división de poderes, resulta óptimo desvincularlas de éstos.
Ahora bien, el hecho de que se haya optado únicamente por el Senado de la República para intervenir en dicho procedimiento de designación, dejando de lado a la Cámara de Diputados, quizá pueda explicarse por el carácter federal de la CNDH y por la aceptación dogmática de que dicha Cámara Alta representa a las entidades integrantes de la Federación.20
Asimismo, podría argumentarse que un procedimiento de designación en el que participe una instancia legislativa, por el origen electivo y la función representativa de ésta, fortalece su cercanía con la sociedad civil que de ende los derechos humanos, o todavía más, garantiza que sus titulares representen a la ciudadanía. Sin entrar a debatir la ingenuidad de esta a rmación en nuestra realidad política, lo cierto es que ese principio de ciudadanización, respecto de la CNDH queda mejor apuntalado con la �“amplia auscultación�”.
Es justamente el mandato de basar las propuestas que la Comisión de Derechos Humanos del Senado de la República presenta ante el Pleno de esta Cámara, sea la terna de candidatos o bien la denominada rati cación del titular de la CNDH, cuando ésta resulte permisible, en una consulta a las organizaciones sociales representativas de los distintos sectores de la sociedad, así como entre los organismos públicos y privados promotores o defensores de los derechos humanos, la norma que asegura de inicio la participación ciudadana y eventualmente, por su medio, la posibilidad de que se haga realmente efectivo el principio de independencia del funcionario electo.
Es posible delinear un primer modelo de procedimiento de designación del ombudsman, que verdaderamente cali que de elección. Este tipo ideal se conforma de tres elementos, a saber: la exclusión de los poderes ejecutivos, la encomienda de la conducción del procedimiento a instancias legislativas, y la participación vinculante u obligatoria de la sociedad civil, a través de ciertos actores representativos.21
Dentro de este modelo se pueden ubicar a las legislaciones de Colima, el Distrito Federal, Jalisco, Michoacán, Morelos,22 Puebla, Sinaloa y Sonora, siempre que de ellas se lleve a cabo una interpretación garantista. Así, resulta aconsejable extraer de ellas algunos elementos que completen nuestro modelo, a n de asegurar los
20 Una asunción difícil de sostener en razón de la elección de los 32 senadores plurinominales.21 No debe pasar inadvertido que la construcción de este primer modelo sobre la base del procedimiento positivado en la legislación federal, obedece a una interpretación garantista de las disposiciones iusfundamentales de nuestro ordenamiento jurídico. Ese punto de vista actualmente se encuentra en disputa en sede jurisdiccional, y de acabar favorecida la postura de las autoridades involucradas, tanto el Senado de la República como la propia CNDH, el resultado sería que la auscultación ciudadana se vería reducida a una escueta pantomima y, por consecuencia lógica, este modelo ya no podría fundamentarse en los preceptos federales.22 Se incluye este ordenamiento, sin desconocer que los comentarios relativos son aplicables a la elección de los consejeros de su OPDH, ya que estos nombran al titular de su presidencia.
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principios de ciudadanización y de independencia con que deben armarse tanto los OPDH como sus titulares.23
Es prudente advertir que los miembros de la sociedad civil a que se re eren las distintas disposiciones secundarias no siempre coinciden, siendo unos ordenamientos más generosos que otros.24 Como ejemplo se encuentra Colima que permite a cada diputado presentar candidatos a la presidencia de su OPDH, basándose en una amplia auscultación entre miembros de la sociedad civil. Si bien este mecanismo hace posible una mayor pluralidad y apertura, mal empleada puede provocar duplicación y dispersión en la consulta.
Para evitar duplicaciones en los mecanismos de consulta ciudadana, podría preverse la intervención de comisiones legislativas con la tarea de ordenar las auscultaciones entre la sociedad civil. Una precaución adicional consiste en prever cualidades especí cas que deben reunir los actores sociales que intervengan en el procedimiento de elección del titular de los OPDH, que aseguren un verdadero interés y trayectoria en la defensa de los derechos humanos. Así lo hacen legislaciones como las del Distrito Federal y Puebla.
Una más de las medidas bené cas para el procedimiento de designación del ombudsman, que en todo caso no sólo debiera ser aconsejable sino obligatoria, en razón del cumplimiento del principio de igualdad que escolta al derecho a poder ser nombrado a cargos públicos diversos de los de elección popular, se establece abiertamente en Michoacán. En esta entidad se ordena, expresamente, la comparecencia de los aspirantes a la presidencia de su OPDH para exponer sus propuestas ante el órgano legislativo, con lo cual se dota de mayores elementos de convicción a los legisladores y se fomenta la difusión de debates públicos que transparenten las posturas de los candidatos.
Estas medidas que robustecen el procedimiento de elección del ombudsman tendrán mayores posibilidades de respetarse si en los textos jurídicos se incorporan términos o expresiones que fundamenten explícitamente (o de menos den a entender) que los mecanismos de participación ciudadana representan un requisito obligatorio a seguir, como muestran los casos de Jalisco, Puebla, Sinaloa y el ordenamiento federal, siempre que de ellos no se haga una lectura proclive a favorecer a la autoridad. Paradójicamente, en esa situación puede llegar a caer la legislación poblana, pues la participación ciudadana se olvida en el caso de la rati cación del titular de su
23 Más adelante se tendrá oportunidad de reseñar ciertos elementos de otras legislaciones secundarias que igualmente resultan fortalecedores del proceso de elección del ombudsman.24 Como sea, tal variante no se obstaculiza con la exigencia de que las organizaciones de la sociedad civil participantes estén debidamente constituidas, como ilustra el caso de Puebla. No obstante, en el supuesto de que ese requerimiento se extienda también al registro de tales organismos ciudadanos, las conclusiones pertinentes dependerán de la pulcritud y la nalidad con que se organicen los correspondientes sistemas registrales y de su constitucionalidad o no.
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OPDH, lo que aunado al periodo en el cargo, que es de tres años, puede permitir la designación de un funcionario cercano al gobierno.
Con esta aclaración hecha, resulta aconsejable avanzar al segundo tipo de designación.25 En síntesis, lo que separa este modelo del precedente es que si bien se encuentra prevista alguna forma de participación ciudadana, cabe la posibilidad de que las propuestas provenientes de la sociedad civil no posean ningún peso real.
Aguascalientes, Durango, Quintana Roo y Yucatán conforman este segundo grupo. En el primero de esos ordenamientos puede descubrirse cierta preferencia por los acuerdos partidistas, dado que los coordinadores de los grupos parlamentarios y demás fuerzas políticas representadas en sede legislativa desempeñan un rol activo en la designación. Por su parte, la participación ciudadana pierde peso debido a la extrema apertura para admitir candidaturas y a que una eventual segunda vuelta se decide por insaculación.
La insaculación, que no es más que la forma de con ar al azar la elección del ombudsman, también se halla presente en el caso de Yucatán �—para los supuestos en que la primera ronda llevada a cabo ante la instancia legislativa no culmina con el acuerdo de designación de un candidato a la presidencia de su OPDH. Sea como fuere, la exhaustiva regulación del nombramiento previsto en ese estado deja como enseñanza la conveniencia de incorporar normas para asegurar la legitimidad y seriedad de las entidades civiles involucradas.
Si bien tanto en Aguascalientes como en Yucatán se termina por diluir la participación ciudadana, en razón de que es posible registrar a todas y cada una de las personas que aspiren a la presidencia de sus OPDH, eligiendo los diputados libremente entre ellas a ese funcionario público, lo cierto es que en el segundo de los ordenamientos se tiene el cuidado de pedir a las organizaciones de la sociedad civil participantes que elaboren una propuesta motivada, elemento que bien utilizado puede mejorar el debate público.
La parte negativa de este ordenamiento aparece de nueva cuenta en lo tocante a la rati cación, pues para que ésta se efectúe únicamente se requiere la propuesta y decisión respectivas de los órganos legislativos, no así la participación ciudadana. La misma situación impera en Durango, a pesar de que en este lugar se exige para la colaboración de la sociedad civil haberse distinguido en la defensa de los derechos humanos. Asimismo, en cuanto a la gura de la rati cación, vale la pena añadir que en Quintana Roo se conduce como si se tratara de una del tipo judicial en sentido estricto, además de que en tal legislación ordinaria la eventual participación ciudadana depende por entero de la decisión y la intermediación de sus grupos parlamentarios.25 En adelante, las referencias a los ordenamientos no se detienen en destacar algunos de los elementos resaltados en un modelo previo, sino tan sólo en dejar constancia de nuevos rasgos.
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Un tercer modelo se construye a partir de la aceptación de cierto tipo de participación ciudadana vinculante, pero mediada por la intervención de los poderes ejecutivos, con lo cual se abre la puerta para que en nuestra realidad política el protagonismo de los gobernadores locales sea su cientemente poderoso para lograr el nombramiento de funcionarios a modo, sin que los legislativos correspondientes puedan hacer contrapeso a dichas pretensiones. Campeche, Guanajuato e Hidalgo se sitúan en este modelo y en este último estado existe la posibilidad de que en la rati cación se excluya a la sociedad civil.
El cuarto modelo inaugura el estándar mayoritario en el que de plano resulta desconocida la participación ciudadana. Su rasgo fundamental es que se opta por la intervención exclusiva de una sola instancia gubernamental, que en este tipo recae en sede legislativa. De él participan tanto Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, el Estado de México, Nayarit, Querétaro, San Luis Potosí, Tlaxcala,26 Veracruz y Zacatecas.
Con todo, son de rescatarse ciertos elementos que en otros contextos podrían evitar la arbitrariedad en los procedimientos de nombramiento del ombudsman. Es el caso de Baja California y Baja California Sur, donde nuevamente se prevén comparecencias públicas de los candidatos a la presidencia de sus OPDH. En la primera de ellas se habla inclusive de un �“concurso por oposición�”, así como de la exigencia expresa de una resolución nal fundada y motivada públicamente �—cuestión del todo distante con la insaculación con la que puede concluir la tercera vuelta en Baja California Sur.
Llama también la atención este último ordenamiento secundario porque, junto con el de Nayarit, no permite la rati cación de la persona que haya ostentado la presidencia de sus OPDH, aunque con un matiz de no poca importancia, pues mientras en Baja California Sur se prohíbe la reelección para el periodo inmediato, en Nayarit se convierte en imposibilidad de ser rati cado. Este hecho, aunado al plazo de cinco años para ocupar el aludido cargo público, puede resultar en funcionarios pro status quo, dado que su designación depende por entero de las autoridades de gobierno y a la ausencia del incentivo de la rati cación, en caso de realizar una gestión sobresaliente.
El modelo número cinco es compartido por Chiapas, Coahuila, Oaxaca y Tabasco, siendo su característica principal que el mecanismo de nombramiento necesita de la participación tanto de los poderes ejecutivos, a la hora de confeccionar y presentar ternas de candidatos, como de la decisión última de sus congresos locales, al momento de elegir de entre las personas que componen la terna.27
26 Sin desconocer que Tlaxcala constituye el otro caso en el que la elección del titular de la presidencia de su OPDH recae en sus propios consejeros, este ordenamiento se incluye en este modelo porque el patrón conducente resulta aplicable a la elección de dichos consejeros.27 La similitud que guardan estos procedimientos de elección con el de ciertos nombramientos de juzgadores
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Tabla 1Procedimiento ideal para la elección del ombudsman
Requisitos sustantivos Requisitos institucionales
Conocimiento y experiencia en la promoción y defensa de los derechos humanos.
No haber sido objeto de recomendaciones por presuntas violaciones a los derechos humanos.
Cercanía con la sociedad y el contexto en el que se desempeñará.
Independencia y separación real y efectiva de las sedes del poder público y privado, político y económico.
Participación ciudadana: efectiva ciudadanización de la elección.
Qué tanto este sistema propicia la falta de independencia de los titulares de los correspondientes OPDH es una cuestión que depende de factores políticos. Lo óptimo es que se confíe el respeto a ese y otros principios iusfundamentales al cumplimiento de las disposiciones jurídicas. En este sentido, en nada ayuda que el cargo se ostente por tres años como en Coahuila acontece, pues así de plano se puede elegir a un empleado sexenal.
Los peores incentivos a la transparencia se dan en los ordenamientos de Guerrero, Nuevo León y Tamaulipas, donde lo que se instaura es exclusivamente la posibilidad del órgano legislativo28 de aprobar o rechazar el nombramiento realizado por los gobernadores locales, mecanismo con el cual ya se puede denunciar la presencia en estricto sentido de una designación, que de hecho es lo que sucede en la cuarta vuelta de este proceso en Nuevo León.29
Como conclusión a este recuento, debemos reconocer que faltan estímulos jurídicos adecuados para garantizar los principios de independencia y ciudadanización indispensables para el buen funcionamiento de los OPDH. Por otra parte, no debemos olvidar que el esfuerzo conducido, a saber, la construcción de modelos sobre la base de disposiciones de derecho positivo, signi ca forzosamente que diversas alternativas resultan factibles.
locales, bien pudiera hacer aplicables los precedentes judiciales en tal materia.28 Ni siquiera necesariamente la totalidad del legislativo, como se demuestra en Tamaulipas.29 Complemento de un procedimiento del todo alejado de la democracia participativa, también representa la gura de la inamovilidad hasta la jubilación en el cargo establecida en Guerrero.
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5. Sobre la elección del ombudsman ideal
A continuación exponemos, a modo de conclusiones, otros preceptos legales proclives a mejorar el desempeño de las actividades de los titulares de los OPDH. En particular, destacamos el caso de los artículos que demandan conocimientos y experiencia en la defensa y promoción de los derechos humanos, por una parte, y no haber sido objeto de recomendaciones provenientes de esas mismas instituciones autónomas a causa de violaciones a tan fundamentales derechos, por la otra.30 De alguna u otra manera en Aguascalientes, Baja California, el Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Morelos,31 Puebla, Sinaloa, Sonora, Veracruz y Zacatecas, constituyen un requisito de elegibilidad dominar la materia de derechos humanos.32 Lo segundo se demanda en Chiapas, el Estado de México �—en el que incluso se amplía a recomendaciones de origen internacional�— Jalisco, Michoacán, Quintana Roo, así como Yucatán.
Ambos parámetros se incluyen en el listado ideal de requisitos para ocupar la presidencia de los OPDH. A ellos debe añadirse en tercer sitio la cercanía con el contexto o realidad de la sociedad en la que se desempeñarán las funciones cotidianas a estos cargos públicos. Este trío de exigencias se estima relativamente su ciente para asegurar un per l idóneo de ombudsman, al menos en lo concerniente a los conocimientos mínimos para ocupar el puesto. Cualquier recomendación por violación a los derechos humanos es la mejor prueba de que no se les entiende ni se les respeta, siendo del todo ilusoria la preparación teórica aprendida, de no tomarse en serio en el ejercicio práctico de las responsabilidades públicas.
Garantizada, por decirlo de alguna manera, la sustancia del puesto, la cual descansa en el conocimiento material de los derechos humanos y de las diferentes realidades sociales en las que conviven particulares y autoridades, el otro rasgo fundamental en el per l de un ombudsman debe ser su plena independencia, para lo cual completa nuestra lista ideal, un cuarto elemento: el requerimiento de una separación real y efectiva de los centros de poder público y privado, políticos y económicos, a n de que la única preocupación de las presidencias de los OPDH sea quedar bien con sus usuarios, todos los integrantes de la sociedad civil, y no con sus designantes.
Al cumplimiento de ese principio de independencia y al de ciudadanización deben responder los diversos procedimientos de nombramiento de los titulares de los OPDH,
30 Por lo menos con bastante anticipación, a n de que no se replique en el caso de las recomendaciones algo similar a lo argumentado en lo concerniente a los antecedentes penales.31 En esta entidad federativa se incluye este requerimiento por vía indirecta, pues debido es recordar que a la presidencia de su OPDH no se llega sin antes ser consejero, siendo requisito para esto último la comprobación de conocimientos y experiencia en derechos humanos. Una diferencia del todo útil, no como aquella otra exigencia de una sola y exclusiva nacionalidad.32 Aunque no se olvide que resulta del todo criticable que esta cercanía con los derechos humanos se exija solamente como sustituto de alguna licenciatura en particular, como ocurre tristemente en las legislaciones de Aguascalientes, Baja California, Jalisco, Sonora y Veracruz.
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algo obviamente extensivo a los integrantes de sus consejos ciudadanos. Es así que, para nalizar esta investigación ha de reconocerse un mecanismo ideal de elección que, como elemento de cierre, procure poner al frente de la presidencia de los OPDH a las mejores y más honestas personas.
Aquí el requisito fundamental y su ciente es la efectiva participación ciudadana y su carácter vinculante u obligatorio para las demás autoridades involucradas en la elección del ombudsman. La circunstancia de que se otorguen derechos de participación a diversas organizaciones de la sociedad civil, sin embargo, podría resultar insu ciente si no se toman precauciones elementales para garantizar la colaboración de instituciones serias, profesionales, con cierta trayectoria en la lucha por los derechos humanos y realmente independientes.
La representatividad de estas organizaciones y la pluralidad de sus orígenes ha de acompañarse de la exposición pública de las razones para preferir a unos u otros candidatos a la presidencia. Este requerimiento no sólo es deseable entre los actores privados, sino necesario constitucionalmente en el caso de las autoridades, obligadas a informar con transparencia de los motivos que sustentan sus decisiones. Como es lógico suponer, estas medidas realmente democráticas hacen falta también al momento de una reelección en igualdad de condiciones.
De esta forma, puede concluirse que el per l idóneo de ombudsman puede alcanzarse si éste reúne ciertos requisitos de tipo sustantivo y otros de carácter institucional. Los primeros se conforman con la exigencia de contar con conocimientos y experiencia en la defensa y promoción de los derechos humanos, la de encontrase inmiscuidos en el contexto o realidad de la sociedad en la que se desempeñarán, así como la de no haber sido objeto de recomendaciones provenientes de OPDH. Los requisitos institucionales consisten en gozar de absoluta independencia, esto es, una separación real y efectiva de los centros de poder público y privado, políticos y económicos y, por la otra, su efectiva ciudadanización, es decir, su legitimidad o bien que en su persona se encuentre una verdadera representación de los intereses de la sociedad civil. Tanto la independencia como la ciudadanización pueden garantizarse con un procedimiento de elección que asegure la efectiva participación ciudadana de individuos y de instituciones serias, independientes, profesionales, con cierta trayectoria en la lucha por los derechos humanos y con su carácter vinculante u obligatorio para las demás autoridades inmiscuidas en la elección del ombudsman.
De igual forma, la exposición pública de las razones para preferir a unos u otros candidatos a la presidencia de los OPDH resulta indispensable. Esto debe hacerse por medio de un debate informado, verdaderamente deliberativo que informe con transparencia los motivos que sustentan todas las decisiones.
29
Fuentes de Información
Bibliográ cas
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 5a. edición, 2001
Legislativas
Constitución Política de los Estados Unidos MexicanosLey de la Comisión Nacional de los Derechos HumanosLey de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito FederalLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de CampecheLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de PueblaLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Quintana RooLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de TamaulipasLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de YucatánLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de ZacatecasLey de la Comisión de Derechos Humanos del Estado Libre y Soberano de OaxacaLey de la Comisión Estatal de Derecho Humanos (Tlaxcala)Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos (Aguascalientes)Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos (Chihuahua)Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos (Jalisco)Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos (San Luis Potosí)Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos (Tabasco)Ley de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Baja California SurLey de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de MorelosLey de la Comisión Estatal de Derechos Humanos Reglamentaria del Artículo 9 de la
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Querétaro ArteagaLey de la Comisión Estatal de los Derechos Humanos (Michoacán)Ley Número 483 de la Comisión Estatal de Derechos Humanos (Veracruz)Ley Orgánica de la Comisión de Defensa de Derechos Humanos para el Estado de
NayaritLey Orgánica de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de CoahuilaLey Orgánica de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de ColimaLey Orgánica de la Comisión de Derechos Humanos del Estado de HidalgoLey Orgánica de la Comisión Estatal de Derechos Humanos de DurangoLey Orgánica de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de SinaloaLey para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos en el Estado de
Chiapas
30
Ley para la Protección de los Derechos Humanos en el Estado de GuanajuatoLey que crea la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos y establece
el procedimiento en materia de Desaparición Involuntaria de Personas (Guerrero)
Ley que crea la Comisión de Derechos Humanos del Estado de MéxicoLey que crea la Comisión Estatal de Derechos Humanos (Sonora)Ley que crea la Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo LeónLey sobre la Procuraduría de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana de Baja
California
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