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PROTECCIÓN, PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO LABORAL EN COLOMBIA, ANALISIS DE LA LEY 1010 DE 2006 ANDRES FELIPE CAMPOS BARRERA Código. 1013752 JUAN CARLOS TAYAKE SIERRA Código. 1106232 UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS CEDRO, COORDINACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2013
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PROTECCIÓN, PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO LABORAL EN
COLOMBIA, ANALISIS DE LA LEY 1010 DE 2006
ANDRES FELIPE CAMPOS BARRERA
Código. 1013752
JUAN CARLOS TAYAKE SIERRA
Código. 1106232
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CEDRO, COORDINACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
2
PROTECCIÓN, PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO LABORAL EN
COLOMBIA, ANALISIS DE LA LEY 1010 DE 2006
ANDRES FELIPE CAMPOS BARRERA
JUAN CARLOS TAYAKE SIERRA
Informe final presentado en la modalidad de Proyecto de Investigación para optar
al título de Abogados
Director de trabajo de grado
Dr. IVAN HERNANDEZ
Abogado
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
CEDRO, COORDINACIÓN CENTRO DE ESTUDIOS EN DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
3
Nota de aceptación:
Aprobado por el Comité de Grado en cumplimiento de los requisitos exigidos por la Universidad de San Buenaventura – Cali, para optar al título de Abogados.
____________________________
Presidente del Jurado
____________________________
Jurado
____________________________
Jurado
Santiago de Cali, Mayo de 2013
4
DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado a mis padres, quienes me han apoyado siempre, en la
consecución de cada uno de mis logros. Para ellos mi agradecimiento y amor
sincero.
ANDRES FELIPE CAMPOS BARRERA
A mis padres y hermanos; ellos son mi familia, mi razón de ser. Su apoyo
permanente e incondicional, ha sido el soporte para alcanzar los objetivos que me
he propuesto.
JUAN CARLOS TAYAKE SIERRA
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AGRADECIMIENTOS
Al Todopoderoso, por sus bendiciones y luz divina que nos guía cada día.
A nuestras familias por brindarnos su amor y apoyo permanente.
Agradecimiento especial al Doctor Iván Hernández, quien se desempeñó como
nuestro Director de Trabajo de Grado y a la Jurado la Doctora Yilly Vanessa
Pacheco por sus grandes aportes su acompañamiento constante y su profundo
conocimiento y experiencia como profesional del Derecho, han sido base
fundamental en el desarrollo de este trabajo.
A la Universidad de San Buenaventura, por acogernos académicamente. A todos y
cada uno de los docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Al
personal administrativo y directivo.
ANDRES FELIPE CAMPOS BARRERA
JUAN CARLOS TAYAKE SIERRA
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CONTENIDO
Pág.
RESUMEN 7
PALABRAS CLAVE 7
INTRODUCCIÓN 8
CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES JURÍDICOS EN LA PREVENCIÓN,
PROTECCIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO EN EL ÁMBITO DE LAS
RELACIONES LABORALES 18
1.1. ÁMBITO CONSTITUCIONAL 18
1.2. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO 21
1.3. LEY 734 DE 2002. CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO 22
CAPÍTULO 2. CONCEPTUALIZACION DE LA LEY 1010 DE 2006 23
2.1. ACOSO LABORAL 23
2.2. SUJETOS Y AMBITOS DE APLICACIÓN 26
2.3. MODALIDADES DEL ACOSO LABORAL 28
2.4. LAS CONDUCTAS 30
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA RELATIVA A LA LEY 1010 DE 2006 32
3.1. APELACIÓN SENTENCIA: CASO DE ACOSO LABORAL DE CALI 43
CAPÍTULO 4. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA NORMA QUE REGULA EL
ACOSO LABORAL 52
4.1. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL 53
4.2. DEPENDENCIA DEL REGLAMENTO DE TRABAJO 55
CAPÍTULO 5. RECOMENDACIONES PARA OPTIMIZAR LA APLICACIÓN
DE LA LEY 1010 DE 2006 57
CONCLUSIONES 61
BIBLIOGRAFÍA 69
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RESUMEN
El Trabajo de Grado que se presenta con el título de “Protección, Prevención y
Sanción del Acoso Laboral en Colombia: Análisis de la Ley 1010 de 2006”,
expone y analiza la jurisprudencia y la doctrina relativas a esta norma que regula
el acoso laboral y los principales problemas que en este campo del Derecho
afrontan los trabajadores en Colombia. En este sentido, se referencia y analiza la
normatividad laboral vigente en Colombia, en su ámbito Constitucional y del
Código Sustantivo de Trabajo; así como en el de las sentencias y la doctrina
pertinentes; aparte de los conceptos de varios expertos en el tema, quienes han
fijado su posición al evaluar la aplicación de la ley 1010 de 2006.
La monografía establece los conflictos de los trabajadores, como las
estigmatizaciones, la intervenciones y marginaciones, surgidas en casos en los
cuales los mandos medios aplican tales procedimientos para alcanzar resultados
(en rendimiento, financiero, producción, etc); por diferencia racial, de clientelismo
político, violencia social, hostigamientos persistentes que empiezan una o dos
veces por semana hasta convertirse en costumbre en un año laboral. Desde el
año 2006, con la Ley 1010, la intervención en la temática del acoso laboral
presenta un espacio regulador de los parámetros de relación entre el trabajador y
la empresa. Este estudio, forma parte de la actual plataforma de sensibilización de
la Ley, y busca dar apoyo a la campaña que, en la actualidad, las empresas con
responsabilidad social (RSE), realizan en forma de seminarios, charlas y foros
como herramientas de interacción, frente a los retos de largo plazo que la
globalización y los tratados de libre comercio tienen para una alta competitividad,
en los cuales los derechos humanos son requisito indispensable.
PALABRAS CLAVE. Acoso Laboral; mobbing; protección, prevención y sanción
del acoso laboral; Ley 1010 de 2006; dignidad humana.
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INTRODUCCIÓN
El desempleo, generado por el proceso de globalización, la crisis europea, la
recesión en Estados Unidos y los avances tecnológicos, que desplazan día a día
mano de obra de manera acelerada, ha venido incrementando como reacción el
problema del aumento acoso laboral en las empresas estatales y privadas, sin que
la ley se adecúe para que lo controle o reduzca. Las organizaciones productivas
se han propuesto, en los últimos dos años, deshacerse de toda carga laboral que
dificulte su tránsito en medio de la múltiple crisis mundial. Baste advertir como
dentro de esta actitud empresarial privada y estatal, según cifras de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), han quedado cesantes desde el
2011 más de 197 millones de personas, llegando aún 5,9 por ciento la tasa de
desempleo mundial, de acuerdo con las tendencias mundiales del empleo para el
2013. Solamente en España hay 6.202.700 de desempleados, con una tasa de
paro en el 27,16%.
La agudización de esta problemática requiere, por lo tanto, de una urgente revisión
en Colombia de las herramientas legales de control de la citada actitud
empresarial, la cual atenta contra los derechos humanos, y contra las normas
sobre acoso laboral, establecidas en el concepto de geopolítica definido por la
Organización de las Naciones Unidas (ONU), como “las relaciones exclusivamente
políticas que pueden mantener los países entre sí, en los terrenos convencionales
de las relaciones internacionales” y del derecho internacional, con impacto en los
acuerdos bilaterales, en especial con los Estados Unidos y la Unión Europea, que
exigen el cumplimiento de estas normas. Sobre todo en la garantía de la dignidad
humana, factor que redunda en el aumento o reducción de la competitividad de
los países. El instrumento de control al acoso laboral a considerar aquí, debido a
su importancia, es la ley 1010 de 2006, la única de su tipo en Colombia; y la
segunda en América Latina, después de la legislación brasileña. Este marco
normativo requiere, pues, a la luz de las nuevas circunstancias económicas y
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administrativas al interior de las empresas, de un esfuerzo para evaluarlo y
actualizarlo. Se trata de proponer mecanismos legales adicionales, que permitan
enfrentar con eficacia el fenómeno del acoso laboral en crecimiento.
En este sentido, el estudio partió de la siguiente pregunta de investigación:
¿Cuáles son los principales problemas que emanan de la aplicación de la
legislación colombiana para la prevención, protección y sanción del acoso en el
ámbito de las relaciones laborales, a partir del marco legal, jurisprudencial y
doctrinal de la Ley 1010 de 2006?. Entre las dificultades de tipo externo que
justifican este estudio de la Ley 1010 de 2016 está, en primer término, el
incremento de la violencia intra-laboral a través del acoso, la prioridad de
garantizar que Colombia mejore su imagen internacional (ante las Naciones
Unidas, la Organización Internacional del Trabajo, la confederaciones sindicales
europeas y estadounidenses, entre otras) en materia laboral, sobre todo cuando
acaba de suscribir tratados de libre comercio que así lo exigen. Lo anterior resulta
fundamental para el país habida cuenta que de acuerdo con cifras oficiales ya
consolidadas y confiables, según la Comisión Económica para América Latina y el
Caribe, Colombia es el tercer país de la región con más Inversión Extrajera Directa
(IED) en 2012, detrás de Brasil y Chile. La cifra en el país creció 18% al pasar de
US$13.438 millones en 2011 a US$15.823 millones el año pasado. Las cifras de
este año 2013 aún no han sido publicadas. Este comportamiento de la economía
colombiana la ha posicionado como la cuarta más grande de Latinoamérica y la
sexta más grande de todo el continente, y sus expectativas son crecientes con la
reciente firma de los tratados de libre comercio con la Unión Europea y Estado
Unidos de Norteamérica.
En el campo interno, el análisis y la evaluación están justificados de igual manera,
en cuanto que la mencionada Ley 1010 de 2006 no escapa a fundadas críticas por
parte de estudiosos que ven en ella un carácter restrictivo en el ámbito de su
aplicación, en la medida en que sólo contempla dicha Ley las conductas
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desarrolladas dentro de una relación laboral, dejando por fuera vínculos
comerciales, que también podrían afectarse por el abuso. Por ejemplo, el caso de
un contratista o de un asesor externo; que si bien no tiene relación laboral si
podría ser sujeto activo o pasivo de alguna de las conductas descritas como acoso
laboral. Se critica, además, que el Artículo 2º de la Ley incurre en el error de
definir el Acoso Laboral, los asesores en desarrollo de proyectos de ley insisten
sobre lo peligrosa que es esa insana conducta legislativa de imponerle
definiciones al operador jurídico limitando su autonomía e ignorando que la
realidad siempre ha excedido con creces la previsión del legislador.
En ese orden de ideas, se debe realizar un análisis crítico y propositivo de la Ley
1010 de 2006, el cual se justifica en su aspecto sustancial y procesal, para evaluar
su aplicación y determinar cuáles son sus derivaciones y los problemas que de ahí
surgen. Por ejemplo, una prueba de estas inconsistencias ha sido (en paralelo con
el desarrollo de esta monografía) la expedición de las resoluciones correctivas de
la citada Ley (la Resolución 0652 de abril 30 de 2012 y la Resolución 1356 de julio
18 2012), a través de las cuales se han producido los primeros ajustes a la Ley
1010 de 2006, frente a la realidad laboral actual. Todo lo anterior supone retos
para el derecho laboral, pues se ven los impactos tanto en las cifras económicas
como en las de seguridad social, ya que la situación de acoso laboral desafía el
orden jurídico.
En consecuencia, el objetivo general del presente Trabajo de Grado, Estudiar los
principales problemas que emanan de la aplicación de la legislación colombiana
para la prevención, protección y sanción del acoso en el ámbito de las relaciones
laborales, a partir del marco legal, jurisprudencial y doctrinal de la Ley 1010 de
2006. Para alcanzar este propósito la monografía ha trabajado como objetivos
específicos, los siguientes: 1. Conocer los antecedentes jurídicos en la prevención,
protección y sanción del acoso en el ámbito de las relaciones laborales; 2.
Estudiar los conceptos la Ley 1010 de 2006; 3. Analizar la Jurisprudencia relativa
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a la ley 1010 de 2006 y exposición de la apelación de la sentencia sobre caso de
acoso laboral en cali; 4. Determinar cuáles son los principales problemas jurídicos,
sustanciales o procesales que pueden sobrevenir de la aplicación de la Ley 1010
de 2006; 5. Formular las recomendaciones que se consideren pertinentes para
lograr superar los problemas existentes en la aplicación de la legislación vigente a
fin de obtener una efectiva prevención, protección y sanción del acoso en el
ámbito laboral.
En desarrollo de estos objetivos, incluyó determinar cuáles son los principales
problemas jurídicos, sustanciales o procesales en su propósito de proteger,
prevenir y sancionar, que pueden sobrevenir de la aplicación de la Ley 1010 de
2006, en estos momentos, con la finalidad de formular las recomendaciones
pertinentes para superar los problemas existentes y obtener una real y efectiva
prevención, protección y sanción del acoso en el ámbito laboral, a la luz de las
nuevas realidades económicas y sociales.
Por lo anterior, a la luz de su Marco Contextual, la legislación laboral colombiana
debe, por un lado, garantizar el derecho al trabajo y, por el otro, propiciar el
crecimiento del empleo, ajustándose al mandato de la Constitución Política que
establece un Estado de Derecho, con respeto por la de dignidad, la libertad, la
honra y la salud de los colombianos, en este caso los trabajadores. En especial,
porque Colombia es uno de los países más marcados por las organizaciones
internacionales por violación de los derechos humanos; y los informes resaltan
también la falta de apoyo estatal hacia el Poder Judicial. Lo anterior, sin mencionar
el anacronismo de las disposiciones legales que dejan grandes huecos
facilitadores de los atentados contra el derecho de los trabajadores a laborar en
condiciones justas.
Acorde con el Marco Histórico del Derecho, otra de las razones que obligan a
Colombia a actualizar y dotar “de dientes” estas normas regulatorias, destinadas a
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controlar el acoso laboral, es una trayectoria amplia de estos preceptos, con una
acreditación histórica de más de 33 años de vigencia en el mundo actual, moderno
y post-moderno (Leymann, 1982, p.152). Lo cual señala a este país, desde 1980,
una responsabilidad de correspondencia en su conocimiento, análisis y aplicación
eficaz de esta Ley. Aunque desde el siglo XV el Derecho natural defiende las leyes
de la naturaleza humana, como el derecho a la vida y la subsistencia
(Bodenheimer, 1991, p.45), es el positivismo jurídico, a partir de la segunda mitad
del siglo XIX y principios del XX, el que introduce una visión racional, científica, la
lógica del proceso, que categoriza la aplicación actual de la ley en los países
occidentales en busca de conseguir valores pragmáticos como el orden, la paz y la
seguridad, los cuales son afines al trabajo (Stammler y Kelsen, 2005, p. 9-10). Sin
embargo, es la corriente del Realismo jurídico (a partir de 1920), que integra el ius
naturalismo y el positivismo, bajo el supuesto de que estas por sí mismas no
pueden explicar el Derecho; y tercia el realismo como interpretación jurídica
complementaria. Tanto la escuela escandinava formalista (Kelsen y la teoría pura
del Derecho); como la francesa, de corte legalista (a partir del código
napoleónico), antagonizan por descentralizar al Estado como fuente de la Ley. A
esto se suma la escuela americana (en 1930) que concretiza con sentido práctico
la fuente de la ley en la interpretación del juez y toma como guía de derecho los
fallos anteriores en casos concretos (Radbruch, 1997, p.66).
Sesenta años más tarde Colombia heredaría del realismo, a través de la escuela
americana, al realizar su reforma judicial y de procedimientos, bajo la meta de un
derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y
momento, el cual rinda más seguridad que normas anquilosadas (Charry, 1999, p
103). También sobre el acoso laboral, en 1980 Noruega y Suecia, toman cartas
legales para resolverlo y en 1984 el Comité Nacional Sueco de Seguridad y Salud
Ocupacional de Estocolmo, lideró investigaciones jurídicas sobre el acoso moral
en el trabajo (Ayala, 2004, p.209). Estos parámetros teóricos y jurídicos han
servido de base para la ejecución de la presente monografía de Grado.
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El Marco Teórico se sustenta en el REALISMO como “el análisis del derecho
frente a la aplicación por parte del operador jurídico. Es el problema del
cumplimiento o desconocimiento de la norma jurídica, es el también llamado
derecho de acción o derecho vivo. La Fuente será la jurisprudencia, los fallos
judiciales, el objeto de estudio es la norma eficaz aplicada por los jueces. Estudio
del precedente judicial.” (Charry, 1999, p.103).
También en la teoría del Mobbing expuesta por (Leymann, 1987, p155), quien
definió el asedio, acoso y acorralamiento en grupo como mobbing, lo cual orientó a
la jurisprudencia internacional al respecto.
Aunque en la historia de los antecedentes figuran muchos trabajos sobre el tema
del acoso es a partir de estas dos teorías citadas aquí que se sustenta en el
presente estudio de la Ley 1010 de 2006.
A lo anterior se suma el aval teórico que, desde 1980, el reconocido sicólogo
sueco Heinz Leymann contribuyó a aportar, cuando, desde esa época, detectó
cierto tipo de comportamientos hostiles que se manifestaban a largo plazo entre
trabajadores y en los ambientes donde desempeñaban sus labores (Leymann,
1987, p155). Este comportamiento “anormal y carente de ética”, según su autor,
fue denominado “Mobbing”. Aquellos estudios llegaron a extenderse por toda
Europa, al punto de servir de referencia para el tratamiento de alrededor de 1.300
pacientes, bajo la dirección del profesor Leymann.
Debido a lo anterior, organizaciones internacionales como la OIT y la OMS han
publicado muchos documentos teóricos para señalar la necesidad de prevenir y
corregir este tipo de conductas, por considerarlas como causa de posteriores
depresiones y angustias y otros daños psíquicos (Oceguera Ávalos, Angélica.
2009, p.90). El resultado ha sido el desarrollo, mayormente en la Unión Europea,
de legislación específica para efectos del llamado “Mobbing”, su prevención y
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corrección. Tal es el caso de países como Francia, Suiza, Bélgica, Noruega,
Finlandia, Italia, Polonia y España, cuya estructura normativa sobre el “Mobbing”
resulta minuciosa y severa. En América Latina sólo existe legislación específica
sobre el tema en Brasil y Colombia. La Ley 1010, expedida el 23 de enero de
2006, es el texto que el legislador colombiano ha elaborado para “prevenir,
corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las
relaciones de trabajo”, entiéndase “Mobbing” (Leymann.H. 1996, p.165).
Desde el Marco Conceptual, esta Ley se constituye en un gran avance, no solo
legislativo sino social, pues hasta el momento de su expedición, el tratamiento del
acoso laboral era incipiente en el país, toda vez que aquellos excesos en la
relación laboral cometidos por el empleador en desmedro del trabajador, se
constituían en un simple incumplimiento de las obligaciones del primero, dándole
al segundo la facultad de terminar unilateralmente el contrato de trabajo (Yepes,
1999, p.37-39).
Sustantivamente, la situación hoy es otra, mediante la creación de un mayor
equilibrio y la fijación de algunas penalidades, las cuales, no obstante, no resultan
suficientes para desestimular la práctica del acoso laboral. Este trabajo
monográfico valora que la Ley 1010 de 2006 constituye un gran avance legislativo;
no sólo a nivel interno sino en el latinoamericano; en cuanto a la prevención y
sanción del acoso laboral. Sin embargo la aplicación de dicha Ley, tiene serios
vacíos que no han sido solucionados por el jurisprudente. Es indispensable
acometer las reformas que permitan obtener resultados más eficientes, acorde con
el nuevo orden económico globalizado que enfrenta el país.
Metodológicamente, el presente estudio monográfico se propuso evaluar el acoso
laboral y comprenderlo en los límites de la Ley 1010 de 2006. Por esta razón usó
de modo indistinto los enfoques cuantitativo y cualitativo. Cuantitativo, por cuanto
describe la sumatoria de los eventos, impactos (daños o beneficios) de la norma,
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como el número de sucesos que la Ley cubre o que no controla; y cualitativo,
porque analiza, evalúa y califica los principios, valores y cualidades del grupo
demográfico objeto de estudio (el estudio de caso sobre acoso laboral, por
ejemplo). Los anteriores enunciados orientaron el Trabajo de Grado hacia el tipo
de estudio descriptivo y analítico, una combinación necesaria en el proceso de
observar y comparar tanto la situación teórica de la Ley como sus retos y
realidades actuales: la conducta y actitudes de empresarios y trabajadores
colombianos citados en el estudio de caso, la demanda interpuesta por el señor
Carlos Alberto Salcedo Velásquez (el universo del mismo) en el tema del acoso
laboral. Para lograrlo se acudió al método deductivo, o sea, que a partir de la
situación general del acoso laboral, descrita en la teoría general y sintetizada bajo
norma por la Ley 1010 de 2006, como un procedimiento de control en Colombia,
obtener entonces una visión de los resultados particulares de su aplicación en el
entorno nacional.
Se partió, entonces, de la necesidad de evaluar el proceso en curso de un
producto (la Ley 1010 de 2006) con la finalidad de detectar algunos ajustes
necesarios. Siempre teniendo en cuenta que el problema, es decir, el acoso
laboral en la Ley 1010/06, precede al método; y no al contrario. Para ello, esta
monografía se guió en su aspecto jurídico por los postulados del Derecho Positivo,
por el cual se rige la cultura occidental, y, en el que se impone la teoría nonista de
que la Ley es la fuente del Derecho y cuyo origen es el Estado, mediante la
costumbre y la jurisprudencia (Lozano, 2002, p.3). En su aspecto social se
utilizaron conceptos de la corriente del realismo jurídico sobre la eficacia del
derecho y su visión sociologísta que analiza comportamientos sociales efectivos
(ver el acoso laboral), la interpretación de los jueces, que sigue en Colombia a la
escuela americana de 1930 y en la que los fallos precedentes de los jueces sirven
de base para subsiguientes fallos (ver la doctrina de las cortes y los fallos) y según
las situaciones de casos (ver el estudio de caso), en el sentido de que el Derecho
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no es la norma solamente sino los hechos, las exigencias sociales y las
aspiraciones de los ciudadanos (Villalba Zabala, 2000, p.2).
Fueron seleccionadas sesenta (60) fuentes bibliográficas, de las cuales se
estimaron pertinentes al tema de investigación sólo cuarenta y una (41) de ellas.
Este paso permitió identificar las técnicas y procedimientos para la recolección y
tratamiento posterior de la información. Las cuales fueron, en lo básico, la
selección de las fuentes primarias (la Ley 1010 de 2006). Y, desde luego, las
fuentes secundarias (la bibliografía relacionada con el tema tratado como: libros,
sentencias, doctrinas, investigaciones, revistas científicas y artículos de
investigación). Esto significó el uso de herramientas como la dialéctica y la
exégesis en el análisis, No se elaboraron cuestionarios por la tensa discreción que
el tema genera en las partes. También se incluye resultados de la participación en
diversas reuniones y seminarios realizados en el entorno universitario y
empresarial.
El estudio monográfico tuvo como limitaciones el que se haya circunscrito a Cali,
la altísima prevención de las fuentes primarias a tocar el tema, la imposibilidad
presupuestal de haber realizado, como se quiso al comienzo, un trabajo
interdisciplinar para tratar la problemática del acoso laboral también desde el
aspecto social (aplicándole, junto al jurídico, el enfoque antropológico, sociológico,
psicológico y económico, a fondo). Otra limitación importante es la carencia de una
amplia literatura jurídica sobre el acoso laboral en Colombia, pues el tema (aunque
lleva ya seis años de vigencia legal), es manejado de modo muy conservador
tanto por empresarios, trabajadores y teóricos. Esa fue una de las razones por la
que el Trabajo de Grado utiliza sólo un estudio de caso: la demanda interpuesta
por el señor Carlos Alberto Salcedo Velásquez contra la Doctora Gloria Teresa
García Varela (a modo referencial sobre lo cualitativo del problema), pero sin
suficiente materia que permitiera hacer, en forma paralela, un trabajo cuantitativo
amplio (en lo económico), como era la intención primera.
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El trabajo tiene la siguiente estructura: En el capítulo 1: Los antecedentes jurídicos
en la prevención, protección y sanción del acoso laboral; el capítulo 2: Expone la
conceptualización de la Ley; en el capítulo 3: Habla de la Jurisprudencia, con las
Sentencias C-898 de 2006; C – 960 de 2007; C – 078 de 2007; C – 780 de 2007;
C – 282 de 2007; C- 738 de 2006; y se incluye el caso del fallo del Consejo
Superior de la Judicatura (2011), sobre el tema; mientras en el capítulo 4: Este
discurre sobre los principales problemas de la norma, según las modalidades de
contratación laboral y la dependencia del Reglamento de Trabajo; finalmente, en el
capítulo 5: La monografía culmina su análisis con las recomendaciones (es decir,
la síntesis) para optimizar la aplicación de la Ley; y aporta, en sus anexos, el
acervo documental probatorio de la respectiva antítesis sostenida por los autores
de la monografía, mediante la cual se sugieren cambios a la tesis en discusión (es
decir, a la ley 1010 de 2006 en estudio). El análisis dialéctico, se abrevia así:
Tesis: Se expide la ley 1010 de 2006 mediante la cual queda prohibido el acoso
laboral en Colombia (ver ley). Antítesis: El acoso laboral en Colombia aumenta
porque la ley 1010 de 2006 tiene errores y carece de “dientes” para corregir este
abuso social (ver objeciones de la monografía). Síntesis: Se anexan las pruebas
de estas fallas legales y se hacen unas recomendaciones para mejorar la ley.
En cuanto a sus alcances y resultados, vale destacar que la monografía busca
contribuir a la divulgación general en la ciudadanía respecto de sus deberes y
derechos en materia de rechazo del acoso laboral (la Ley 1010 de 2006 lleva seis
años “operando en latencia”). Los errores de la Ley ya citados (tanto de
conceptualización por parte del legislador; su actitud limitante de la acción judicial;
el que la Ley no aplique en el ámbito de las relaciones civiles y / o comerciales
derivadas de los contratos de prestación de servicio, en los cuales no se presenta
una relación de jerarquía o subordinación; tampoco se aplica a la contratación
administrativa; y “la falta de dientes” para ser un instrumento realmente temido, o
que merezca atención, por parte de los empresarios), ha generado una ola de
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timidez y/o miedo en los afectados, que evitan formular sus denuncias por acoso
laboral. Prima en ellos la necesidad de devengar un ingreso cualquiera bajo
cualquier condición de trato humano. Lo cual cuestiona el papel del instrumento de
control (es decir, la ley 1010 de 2006).
CAPÍTULO 1. ANTECEDENTES JURÍDICOS EN LA PREVENCIÓN,
PROTECCIÓN Y SANCIÓN DEL ACOSO EN EL ÁMBITO DE LAS
RELACIONES LABORALES
Antes de la promulgación de la ley 1010 de 2006 como norma que regula el acoso
laboral en Colombia, objeto de este trabajo, no existía una norma que tipificara
esta conducta. Sin embargo, en el ámbito constitucional y jurídico es preciso
mencionar y/o traer a colación la normatividad legal que la precedió.
1.1. ÁMBITO CONSTITUCIONAL
La Constitución Política de Colombia en su Art.12 manifiesta: “Nadie será
sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes” . Al respecto, el Gómez alude que la tortura y maltrato
es una de tantas maneras como se puede vulnerar el derecho a la integridad
personal (Gómez, 2002, p. 17).
El delito de tortura, tal y como lo consagró el Código Penal, señala: CAPÍTULO
QUINTO DE LOS DELITOS CONTRA LA AUTONOMÍA PERSONAL. ARTÍCULO
178 - Tortura. El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o
psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de
castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de
intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de
discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos
(800) a dos mil (2000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el
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ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena
privativa de la libertad. En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con
fines distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entenderá por tortura el
dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean
consecuencia normal o inherente a ellas.
Se puede advertir, por lo tanto, dos modalidades distintas en la aplicación del
concepto: a. la apreciación del Código: que habla de tortura física o de tortura
moral; b. la doctrina y la jurisprudencia, se han ocupado de delimitar estos
conceptos, precisando, por ejemplo, que el término moral hace aquí referencia a
lo "no-físico" y por lo tanto incluye lo sicológico (C.P, Art. 279).
Por su parte el artículo Art.13 de la Constitución Política de Colombia en cuanto a
la libertad e igualdad ante la Ley, establece: “Todas la personas nacen libres e
iguales ante la ley: recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.” Este artículo pregona que es obligación del
estado proteger de manera especial a las personas que por sus condiciones de
carácter económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad y
sean sometidos a abusos y/o maltratos (Gómez, 2002, p. 18). Basta la condición
del ser humano para merecer del Estado y de sus autoridades el pleno
reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual protección que
la otorgada a las demás. El legislador está obligado a instituir normas objetivas
de aplicación comunes a los destinatarios de las leyes (Corte Constitucional,
1992, C-030/12).
Art. 15. Derecho a la intimidad. “Todas las personas tienen derecho a su intimidad
personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar…” De igual manera Pérez argumenta que las personas tienen derecho a
20
que lo que se exprese, sienta y piense de ellas debe corresponder a una realidad
precisa acorde a sus comportamientos, es decir que no se deteriore la imagen de
una persona por presunciones equívocas y con mala intención (Pérez, 1997, p.
59).
El Art 18. Libertad de conciencia. “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie
será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a
revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” (Gómez, 2002, p. 20).
Soportando este derecho la Ley 586 de 2000 instituye el día de la Libertad de
Expresión, promoviendo actividades que reivindiquen el derecho humano a la
libertad. Muchos de los conflictos inmersos en el acoso laboral son el resultado de
discriminaciones de una persona sobre otra en donde salen a colación repudios
injustificados por cierta actitud, creencia o pensamiento intrínseco o propio del
afectado.
Art.21. Derecho a la honra. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la
forma de su protección. Uno de los objetivos intrínsecos de la ley 1010 de 2006
es salvaguardar este derecho, puesto que cuando un trabajador es sometido a
acoso laboral es probable que se esté poniendo a juego su dignidad como
persona. En el caso de la protección de la reputación de las personas naturales, el
Constituyente consideró necesario desarrollar el núcleo esencial del derecho al
buen nombre en el artículo 21 de la Constitución (Corte Constitucional, 1992,
Sentencia No. T-603/92).
Gómez (2002, p. 22) define honra o reputación como una condición externa del
ser humano, es decir que llega desde afuera como el criterio u opinión que los
demás puedan tener de alguien. La Corte Constitucional fue clara al afirmar: “El
derecho fundamental a la honra es de aplicación inmediata, por lo tanto no
requiere para su aplicación, la medicación de otra norma jurídica”.
21
El Art.25 de la Constitución Política habla del derecho a un trabajo digno y justo.
“El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a
un trabajo en condiciones dignas y justas” (Gómez, 2002, p. 23). Llama la
atención como esta última frase del artículo 25 proclama el derecho a trabajar en
condiciones de dignidad y de justicia, es decir el acoso en el ámbito laboral
vulnera totalmente el derecho a un trabajo en las condiciones expuestas.
Revisando lo anterior se observa cómo la Constitución, precede en buena medida
el universo jurídico que soporta la ley 1010 de 2006. Se destaca que varios de los
artículos del capítulo de los Derechos Fundamentales son inherentes a la
conducta del acoso laboral.
1.2. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO
Es necesario abordar algunos apartes del Código Sustantivo del Trabajo que
fundamentan el análisis de trabajo, ya citado; y teniendo en cuenta que los
decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la ley 141 de 1961, con sus
respectivas modificaciones posteriores marcan la pauta jurídica para examinar la
vulneración de derechos relacionados con el trabajo.
De esta manera en el Código Sustantivo del Trabajo, en el Art 57 referente a las
obligaciones del empleador manifiesta en su numeral 5: “Guardar absoluto respeto
a la dignidad personal de trabajador, a sus creencias y sentimientos” (Gamboa,
2007, p.53). Entre tanto, entre las obligaciones del trabajador dadas en el artículo
58, se destaca la del numeral 4 que indica el deber de guardar rigurosamente la
moral en las relaciones compañeros y superiores. Así mismo el art 59 numeral 9
del mismo código señala como prohibición de empleador: “Ejecutar o autorizar
cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que
ofenda su dignidad” (Gamboa, 2007, p. 39).
22
Muñoz (p.9), alude al respecto: En una de las reformas que a la postre resultarían
definitivas para la normatividad laboral y tras la presión ejercida por las clases
trabajadoras de aquel momento, el decreto 2351 de 1965 sentó las causales de
despido y retiro con causa justa, introduciéndolas en el código Sustantivo del
Trabajo así: Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato
de trabajo: A) Por parte del patrono: 2o) Todo acto de violencia, injuria, malos
tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores,
contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los
compañeros de trabajo. 3o) Todo acto grave de violencia, injuria o malos
tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono,
de los miembros de su familia o de sus representantes o socios, jefes de taller,
vigilantes o celadores. B) Por parte del trabajador. 2. Todo acto de violencia,
malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el
trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas
dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono
con el consentimiento o la tolerancia de este (Rama Ejecutiva Nacional, 1965). Sin
nombrar el problema del acoso laboral, o darle un nombre específico, ya se dejaba
en el Código Sustantivo del Trabajo, aquí citado en estudio, un precedente al
respecto.
1.3. LEY 734 DE 2002. CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO
Si bien esta norma regula los asuntos disciplinarios en el contexto de los
servidores públicos, se constituyen en un referente para la regulación de las
relaciones laborales entre los particulares.
El capítulo 4 el servidor público, en el artículo 33 numeral 7, tiene derecho a
“recibir tratamiento cortés con arreglo a los principios básicos de las relaciones
humanas” (Procuraduría General de la Nación, 2002, p. 31). Así mismo el artículo
23
34 numeral 8 contempla como deber fundamental del servidor Público: “Tratar con
respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón
del servicio” (Procuraduría General de la Nación, 2002, p. 32).
El artículo 35 de mismo código, consagra las prohibiciones del servidor público en
sus numerales 2 y 7 así: “Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus
funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes”. “Ejecutar actos de
violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás
servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos” (Escobar, 2009, p. 24). Por
analogía y antes de la promulgación de la ley 1010 de 2006 cabría comprender
que tales deberes y derechos podrían aplicarse a cualquier empleado sin importar
que perteneciera a entes del sector público.
Se puede inferir que anterior a la ley 1010 de 2006 se abordan y manifiestan
aspectos relacionados con el acoso laboral; aspectos como el abuso de la
autoridad, la violencia y discriminación en el trabajo. Pero en definitiva era
necesario que el legislador llamara las cosas por su nombre y tipificara de manera
especial y exclusiva el “acoso laboral” (“mobbing”, asediar, acosar, acorralar en
grupo) como un problema que está inmerso desde hace mucho tiempo en el
ambiente de trabajo, el cual claramente vulnera los derechos fundamentales del
trabajador.
CAPÍTULO 2. CONCEPTUALIZACION DE LA LEY 1010 DE 2006
2.1. ACOSO LABORAL Y SU MARCO CONCEPTUAL
Como tema central de la ley 1010 de 2006, es definida por el legislador como toda
conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por
parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un
compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación,
24
terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o
inducir la renuncia del mismo (Congreso de la República, Diario Oficial No 46,
2006) (C-780/07).
Una visión analítica de los problemas de la legislación, “Por medio de la cual se
adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, léase Ley 1010 de 2006,
y por la naturaleza de la presente investigación, es acertado decir que el
paradigma utilizado es el REALISMO, “el análisis del derecho frente a la
aplicación por parte del operador jurídico. Es el problema del cumplimiento o
desconocimiento de la norma jurídica, es el también llamado derecho de acción o
derecho vivo. La Fuente será la jurisprudencia, los fallos judiciales, el objeto de
estudio es la norma eficaz aplicada por los jueces. Estudio del precedente
judicial.” (García Luna, 2009).
Bien se ha expresado anteriormente que, el análisis de los principales problemas
que surgen en la aplicación de la mencionada ley, será precedido por una
exposición de esta, es decir, en primer lugar se estudia la ley en su articulado y en
segundo lugar se analiza su aplicación, es decir, la jurisprudencia que sobre ella
trate, por eso no es equivocado decir que se hace uso en primer lugar del
paradigma del IUS POSITIVISMO.
La teoría del positivismo Rodolfo Stammler con el concepto de idea social y Hans
Kelsenes desde la objetividad y la precisión, usualmente considerada como
analítica, descriptiva y explicativa, su sentido es el de proporcionar una precisa
caracterización del derecho tal como es, en lugar de como debe ser, en este
orden de ideas, usar este paradigma de investigación posibilita la exposición de la
Ley 1010 de 2006, tal cual su articulado.
25
El acoso laboral se delimita en la frecuencia y/o tiempo, es decir, que dicha
conducta debe ser constante, debe haber ocurrido varias veces; por consiguiente
no se tipifica como acoso laboral una conducta tal que ocurra una sola vez. De
igual manera debe ser demostrable, probable, justificable, que se pueda probar.
En los análisis de la ley laboral colombiana se define en términos generales el
acoso laboral también llamado acoso moral, como toda acción hostil o negativa
dirigida contra un trabajador, efectuada por un empleador, un compañero de
trabajo, tanto de igual jerarquía, como de inferior jerarquía, encaminada a producir
en este terror, angustia o perturbación, la cual se hace de forma sistemática,
recurrente y prolongada con la finalidad de afectar psicológicamente a la víctima,
incluso éste puede traer como consecuencia la renuncia (González y Martínez,
2007, p.323).
Según la Organización Internacional del Trabajo, el Mobbing, que en inglés
traduce asediar o acorralar, es "la acción verbal o psicológica de índole
sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión
con el trabajo, un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o
amedrenta” (González y Martínez 2007, p.324). Ahora bien para la Organización
Mundial de la Salud “La violencia laboral está constituida por incidentes en los que
el personal sufre abusos, amenazas o ataques en circunstancias relacionadas con
su trabajo que ponen en peligro, implícita o explícitamente, su seguridad, su
bienestar o su salud” (Escobar, 2009, p. 15).
Desde una perspectiva sicológica la definición del Mobbing como todo acto en el
cual se constituye hostigamiento psicológico como aquellas situaciones en las que
una persona o un grupo personas ejercen un conjunto de comportamientos
caracterizados por una violencia psicológica extrema, de forma, durante un tiempo
prolongado (más de 6 meses), sobre otra persona en el lugar de trabajo (Piñuel y
Zabala. 2001, p.55); mientras para el psicólogo alemán Leymann (2000, p. 26),
26
el acoso laboral tiene como finalidad que la víctima o víctimas de tal conducta
terminen desertando de su puesto de trabajo ante la presión ejercida por su
victimario o victimarios. Al respecto el autor en su estudio “Contenido y Desarrollo
del Acoso Grupal (“Mobbing”) en el Trabajo”, dice: El Psicoterror o Mobbing en la
vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es
administrada de forma sistemática por uno o unos pocos individuos,
principalmente contra un único individuo, quien, a consecuencia de ello, es
arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada. Como
consecuencia de la alta frecuencia y larga duración de estas conductas hostiles,
tal maltrato se traduce en un enorme suplicio psicológico, psicosomático y social.
Se excluyen los conflictos temporales y centra un punto en el tiempo donde la
situación psicológica comienza a traducirse, psiquiátrica o psicosomáticamente,
en decantaciones patógenas. En otras palabras, la distinción entre “conflicto” y
“psicoterror” se centra en la frecuencia y duración de lo que se hace (Leymann,
2000, p. 5). Ya desde tiempo atrás la conducta de acoso laboral lleva inmersa el
factor tiempo (frecuencia, duración), como fundamental para que sea catalogada
como tal.
2.2. SUJETOS Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN
Cuando se habla de “ámbito de aplicación” se hace referencia al contexto en
donde la norma tiene validez, fuerza o valor y/o donde puede aplicar. En este
sentido, la ley 1010 de 2006 delimita su accionar a las relaciones laborales en las
cuales existe dependencia o subordinación, y a las relaciones reguladas por el
Código Sustantivo del trabajo. Para comprender mejor es importante saber que la
ley laboral en el artículo 5 considera trabajo como “toda actividad humana y libre
que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, siempre que
esta se realice bajo la ejecución de un contrato de trabajo”. En tal sentido, la
misma ley en su artículo 22 define al contrato de trabajo como: “Es aquel por el
27
cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona
natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y
mediante remuneración” (Gamboa, 2007, p. 17).
Entre tanto, el artículo 23 promulga tres elementos esenciales para que haya
contrato de trabajo: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por
sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto
del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del
trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre
derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario como
retribución del servicio. (Gamboa, 2007, p. 19).
Entonces la ley, bajo esta conceptualización aplica para las relaciones laborales
en donde se configura el contrato de trabajo, que mediante la actualización del
desarrollo económico en Colombia, cabe el análisis de las nuevas formas de
trabajo y las modalidades de contratación, como es el caso del trabajo con un
vínculo laboral indirecto, modalidad que deja sin derechos a los empleados por
que quedan como independientes. Dejando por fuera algunas relaciones de
carácter comercial como en donde interviene un contratista o un asesor externo
bajo una modalidad de prestación de servicios. Sin embargo, existe la siguiente
legislación que regula este tipo de contrataciones en las Cooperativas: la Ley 79
de 1988, el Decreto 4588 de 2006, la Ley 1233 de 2008, la Ley 1429 de 2010, el
Decreto 2025 de 2011.
En cuanto a los protagonistas o autores que intervienen en el acoso laboral, se
considera “sujetos” activos y pasivos, así: el sujeto activo, es el autor directo del
acoso, quien impulsa la mala conducta hacia alguien. La ley 1010 de 2006 en su
artículo 6, determina dichos autores: – La persona natural que se desempeñe
28
como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y
mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales
regidas por el Código Sustantivo del Trabajo; – La persona natural que se
desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una
dependencia estatal; – La persona natural que se desempeñe como trabajador o
empleado. Son sujetos partícipes del acoso laboral: –La persona natural que
como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral; –La persona
natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran
por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley. (Congreso de la
República, Diario Oficial, 2006).
El sujeto Pasivo, es la víctima del acoso laboral, quien es agredido, acosado y/o
hostigado dentro de la relación laboral. De igual manera le artículo 6 hace la
siguiente clasificación: Los trabajadores o empleados vinculados a una relación
laboral de trabajo en el sector privado; – Los servidores públicos, tanto
empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen
especial que se desempeñen en una dependencia pública; Los jefes inmediatos
cuando el acoso provenga de sus subalternos (Congreso de la República, Diario
Oficial, 2006). La ley 1010 en el Artículo 6° incurre en el error de señalar como
sujetos activos o autores del acoso únicamente a los subordinantes. No
obstante, la ley lo corrige pues tanto de la lectura del artículo segundo como del
mismo artículo 6° cuando se refiere a los sujetos pasivos, se infiere que también
pueden ser sujetos activos o autores del acoso, el subordinado respecto del
subordinante y también el compañero de trabajo, respecto de sus demás
compañeros.
2.3. MODALIDADES DEL ACOSO LABORAL
La clase de acoso laboral puede encajar en cualquiera de las siguientes
modalidades, las cuales la ley 1010 de 2006 define en su artículo 2.
29
Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la
libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o
trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad
moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una
relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar
la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo
laboral (Congreso de la República, Diario Oficial, 2006).
Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o
evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del
empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y
cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral
(Congreso de la República, Diario Oficial, 2006). Generalmente se da mediante
actos malintencionados y premeditados por el sujeto activo, los cuales no
necesariamente son puestos en evidencia o se manifiesten de manera directa.
Discriminación laboral: “todo trato diferenciado por razones de raza, género,
origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o
que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral” (Congreso de
la República, Diario Oficial, 2006).
Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento
de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o
empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la
privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos
para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de
correspondencia o mensajes electrónicos (Congreso de la República, Diario
Oficial, 2006). Cuando hay entorpecimiento, se da una o varias acciones de
carácter persecutoria hacia el trabajador, en donde este se encuentra con una
serie de barreras intencionadas que dificultan el desarrollo normal de su labor.
30
Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador”
(Congreso de la República, Diario Oficial, 2006). Esta modalidad se asemeja a la
persecución y generalmente aplica cuando a un empleado se le asignan
funciones, tareas o actividades que no son de su competencia y están provistas
de inferioridad o baja calidad respecto a sus capacidades con el propósito de
menospreciarlo a afectar su dignidad.
Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad
y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el
cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el
trabajador” (Congreso de la República, Diario Oficial, 2006). Según Escobar
(2009) la desprotección, “serían conductas destinadas a poner en riesgo la
integridad y seguridad del trabajador, como la asignación de funciones riesgosas
sin los debidos elementos de protección” (p. 15).
2.4. LAS CONDUCTAS
La ley objeto de estudio dispone en sus artículos 7 y 8 las conductas que
constituyen y no acoso laboral. Antes de presentarlas, se expone el concepto de
conducta bajo una mirada psicológica y jurídica. Para De La Peña (2008) conducta
es “la manera de comportarse una persona” (p. 275), es decir el comportamiento
o formas de actuar determinan la conducta de alguien. Se habla de buena
conducta cuando se actúa de acuerdo a las normas sociales, morales y jurídicas y
de mala conducta cuando el accionar es contrario. En este sentido, se puede
considerar como “conducta humana” a “aquel proceso en el que alguien se ve
inmerso con cierto autocontrol sobre su curso. Con otras palabras: es el proceso
humano susceptible de autocontrol” (Oropeza, 2010, p.35).
Castilla del Pino refiriéndose a la expresión “proceso” indica meramente una
evolución o variación del estado de cosas. Abarca desde movimientos de manos
31
y pies, hasta sonidos y gestos, pasando por pensamientos y deseos. Sin
embargo, aquellos procesos que no trascienden al exterior del sujeto, es decir,
que no son perceptibles por terceros, encierran un interés menor respecto a los
que si trascienden y son perceptibles por terceros. Observe que no es correcto
afirmar que solo interesan al derecho penal los procesos externos, pues en la
teoría del delito se analiza la conducta para imputarla como dolosa, es decir,
movida por el dolo, que es interno; y algo semejante cabría afirmar para otros
elementos subjetivos como el conocimiento de que impera una prohibición (Prieto
Ballesteros. 2005, p.6).
Queda claro entonces que la conducta es un acto consiente que en el contexto
del acoso laboral la ley colombiana las tipifica de la siguiente manera, entre tanto
exista la mala intención de un sujeto activo sobre uno pasivo: Los actos de
agresión física, las expresiones injuriosas o ultrajantes, los comentarios hostiles y
humillantes de descalificación profesional, las injustificadas amenazas de despido
expresadas en presencia de los compañeros de trabajo; las múltiples denuncias
disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, la descalificación
humillante, las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, la alusión
pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona, la imposición de
deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones, la exigencia de laborar en
horarios excesivos respecto a la jornada, el trato notoriamente discriminatorio, el
no suministro de insumos e información absolutamente indispensables para el
cumplimiento de la labor, la negativa injustificada de no otorgar permisos y
licencias establecidas legalmente, envío de anónimos, llamadas telefónicas y
mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o incentivar el
aislamiento social.
No incluye exigencias y órdenes, en el contexto de las fuerzas públicas, los actos
destinados a ejercer la potestad disciplinaria, exigencias razonables de fidelidad
laboral o lealtad empresarial e institucional, expedición de circulares o
32
memorandos de servicio en pro del mejoramiento de procesos y procedimientos
propios de las funciones laborales, la solicitud de cumplir deberes extras de
colaboración con la empresa, las actuaciones administrativas tendientes a la
terminación de contratos de trabajo, de acuerdo a lo previsto en el Código
Sustantivo del Trabajo y normas similares.
CAPÍTULO 3. JURISPRUDENCIA RELATIVA A LA LEY 1010 DE 2006
En cuanto a la interpretación y/o posición dada por los tribunales judiciales
relativas a la reciente ley 1010 de 2006, la cual reglamenta el acoso laboral en
Colombia, se traen a colación las siguientes sentencias como referente
importante: SENTENCIA C-738 DE 2006; SENTENCIA C-898 DE 2006;
SENTENCIA C-960 DE 2007; SENTENCIA C-078 DE 2007; SENTENCIA C-
780 DE 2007; SENTENCIA C-282 DE 2007.
Estas seis sentencias constituyen un marco referencial sobre la evolución de la
doctrina en materia de acoso laboral en Colombia, las cuales, en referencia al
estudio de caso traído a este documento, contribuyen a dar claridad y solidez
jurídica a las causas, argumentaciones y providencia que este caso de acoso
laboral ilustra.
SENTENCIA C-738 DE 2006
Se solicita declaración de inexequible para el artículo 14 de la ley 1010 de 2006
sobre temeridad de la queja de acoso laboral.
Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente,
la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o
razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre
medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se
33
descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso
devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o
queja de acoso laboral con base en los mismos hechos. Los dineros
recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que
pertenece la autoridad que la impuso (Corte Constitucional, 2006).
La sentencia proferida el 30 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado
Marco Gerardo Monroy Cabra, se tiene en cuenta, tras la demanda puesta por el
ciudadano Franky Urrego Ortiz al considerar que con lo contemplado en el artículo
14 de la ley 1010 de 2006 a pesar de que la autoridad competente para imponer
la multa y el límite de ésta están establecidos en la ley la disposición no fija el
procedimiento a seguir para la imposición de la sanción.
Al ser esto así, se desconoce el debido proceso (artículo 29 C.P. y
artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en
particular en lo referente al derecho de defensa de los cuestionados
por temeridad. En efecto, el sancionado no puede presentar pruebas
ni controvertir las allegadas y la multa se descuenta de manera
automática de su salario sin que esta decisión pueda ser impugnada.
El no establecimiento de un procedimiento desconoce, además, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual toda sanción
pecuniaria debe estar precedida por la existencia de una audiencia
bilateral y contradicción y no de actuaciones difusas sin definición
jurídica, posición sostenida, según el demandante, en la Sentencia
SU-219 de 2003. A la conclusión de que la actuación fue temeraria,
indica el demandante, no se puede llegar sólo con el "juicio" del
Ministerio Público, sin que para esto sea necesario presentar prueba
que sustente la conclusión. Además se afecta el mínimo vital del
demandante y su familia pues la disposición no fija un límite respecto
34
del monto del descuento. Por último, indica que la falta de debido
proceso deriva en una afectación de la dignidad humana del afectado
con la multa. Si bien la conducta puede ser reprochable, el
demandante no pierde su dignidad humana, indica el actor (Monroy,
2006).
Así las cosas, para la Corte “La drasticidad de la medida para quien
temerariamente presenta una queja se evidencia, además, en el hecho de que la
sanción imponible debe ser descontada directamente de su salario, mientras que
al sancionado por acoso laboral puede serlo de bienes de distinta procedencia,
dado que la jurisdicción coactiva permite a la autoridad ejecutante perseguir
recursos patrimoniales del ejecutado que no necesariamente están vinculados con
su salario” (Sentencia C – 138 de 2006).
En consecuencia se declara exequible el artículo 14 de la Ley 1010 de 2006, por
los cargos analizados en la presente sentencia, a excepción de la expresión "los
cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso
devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición." la cual será
declarada inexequible” (Corte Constitucional, 2006).
Por consiguiente, Monroy (2006) considera que tal expresión es contraria a la
Constitución Política por establecer un trato diferenciado no justificado de mayor
drasticidad, por tanto, desproporcionado, en contra de quien ejecuta una conducta
de menor gravedad que la conducta principal, que es el acoso.
SENTENCIA C-898 DE 2006
Luego de la demanda admitida por la Corte Constitucional la cual se refiere de
inconstitucionalidad en contra del artículo 3 literal f de la ley 1010 de 2006, el cual
35
dispone como Conductas atenuantes. “Son conductas atenuantes del acoso
laboral:.. f) Los vínculos familiares y afectivos” (Corte Constitucional, 2006).
Puesto que el hecho de que exista un vínculo familiar o afectivo en la relación
laboral no es un impedimento para olvidar los principios que rigen el derecho
laboral encaminado a garantizar el trato justo y equitativo que emana de la
subordinación propia de dicho vínculo laboral.
Así mismo, según Cepeda, la norma vulnera el artículo 3 de la Constitución, pues:
El hecho de que exista entre las partes un vínculo familiar o afectivo
no implica que el empleador valiéndose de esta circunstancia resulte
favorecido al ser sancionado, ya que todo trabajador sin importar
distinción alguna goza de la protección que el Estado le brinda a
través de los derechos y garantías fundamentales refriéndose a una
relación más que la simple laboral. Debe reglamentarse claramente
que en caso de cualquier abuso, el empleador será sancionado
severamente y no al contrario como la norma demandada pretende
hacerlo (2006).
Los magistrados de la Corte agregan que la disposición vulnera el artículo 13 de la
Constitución pues favorece de manera arbitraria a aquellos empleadores que
tengan un vínculo familiar con un empleado y desfavorece a esos empleados, así:
Se pone de manifiesto claramente que en situaciones familiares o
afectivas el empleador pueda cometer arbitrariedades sin ninguna
clase de restricción en vista de la existencia de un vacío jurídico que
desvirtúa el equilibrio o igualdad que debe existir para las partes de la
relación laboral, ya que dicho vínculo da lugar según la norma
36
acusada a irregularidades y frecuentes abusos por parte del empleado
(Cepeda, 2006).
De acuerdo a lo expresado y argumentado, la Corte Constitucional declara
INEXEQUIBLE el literal f del artículo 3 de la Ley 1010 de 2006. Entonces no será
catalogada como una conducta atenuante o favorable para dictaminar favorable o
desfavorablemente la responsabilidad penal en situaciones de acoso laboral, los
vínculos familiares o afectivos que puedan existir entre trabajadores de una
empresa.
SENTENCIA C-960 DE 2007
Tras la demanda interpuesta por el ciudadano David Alonso Roa Salguero quien
tilda de inconstitucional el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 que
reza: “La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o
comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no
se presenta una relación de jerarquía o subordinación” (Corte Constitucional,
2007) Por considerar que éste vulnera los artículos 11, 22 y 133 de la Constitución
Colombiana.
1 TITULO I, DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. 2 DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 3 TITULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y LOS DEBERES. CAPITULO 1. DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
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La Corte discute y resuelve si la exclusión de las relaciones civiles y comerciales
derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta
una relación de jerarquía o subordinación de la protección establecida en la Ley
1010 de 2006 para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, vulnera el derecho a la
igualdad.
Es así como la Corte Constitucional a través del magistrado ponente (Cepeda
Espinosa, (2007) Decide:
Declarar exequible la expresión “La presente ley no se aplicará en el
ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los
contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una
relación de jerarquía o subordinación”, contenida en el parágrafo del
artículo 1º de la Ley 1010 de 2006, en el entendido de que si en
realidad existe una relación laboral, se aplicará la Ley 1010 de 2006.
Entre las razones principales para tomar la decisión, la Corte reiteró que tanto la
ley como la jurisprudencia han establecido la presunción de existencia de una
relación laboral al margen de la denominación asignada al contrato, lo que se ha
denominado como contrato realidad, es decir, “aquel que teniendo apariencia
distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en
donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”. De acuerdo con
esto, cuando se hace referencia a una relación laboral se debe entender que ésta
no depende de la clasificación de las condiciones reales en las que se desarrolla
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
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la actividad, sino de si se encuentran los elementos esenciales del contrato de
trabajo, cuyo elemento determinante es la subordinación. Así, la protección al
trabajador frente al acoso laboral, en los términos de la Ley 1010 de 2006,
obedece a la existencia real de subordinación pues la dependencia en la relación
es la que determina la posibilidad de acoso, de acuerdo a los sujetos y al ámbito
de aplicación de la ley. En este sentido, los bienes protegidos en el marco de las
relaciones laborales son el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la
intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, “la armonía entre quienes
comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa”.
La excepción que contempla el parágrafo acusado, al excluir de las relaciones
civiles y comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios, la
aplicación de la Ley 1010 de 2006, encuentra justificación en el hecho de que en
estos casos no existe una relación de jerarquía, dependencia o subordinación,
como si la hay en el grupo de las personas que laboran en el marco de una
relación laboral. Por eso, no es comparable con el grupo de las personas que
prestan servicios bajo la modalidad de un contrato civil o comercial de prestación
de servicios y por lo mismo, no existe un trato igual del legislador. Sin embargo, la
Corte, ante la eventualidad que uno de estos contratos encubra en la realidad una
relación de naturaleza laboral que implique subordinación, si sería aplicable la
protección de la Ley 1010 de 2006, para prevenir situaciones de acoso labora, tal
como suele ocurrir en las famosas contrataciones por medio de las Cooperativas
de Trabajo que hoy por hoy tienden a desaparecer precisamente por el
encubrimiento de la relación laboral. En este sentido, queda condicionada la
exequibilidad del parágrafo demandado. Si se demuestra que existe
subordinación, a pesar que contractualmente se maneje la figura de prestación de
servicios.
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SENTENCIA C-078 DE 2007
Ante la demanda del artículo 3, literal e de la ley 1010 de 2006 que reza: “Son
conductas atenuantes del acoso laboral… Las condiciones de inferioridad síquicas
determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la
realización de la conducta” (Córdoba Triviño, 2007).
Para el Autor de la demanda, la norma vulnera la Constitución en su preámbulo y
sus artículos 1 y 13, al igual que los artículos 5 y 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, por cuanto el legislador no puede considerar que una
persona es inferior a otra. La expresión inferioridad debe ser entendida como
referida a una situación circunstancial de debilidad extrema y manifiesta del actor
de la falta al momento de cometerla.
El magistrado ponente define:
Entendida de esta manera, la expresión “de inferioridad” no resulta
inconstitucional. En efecto, dicha expresión debe ser entendida como
referida a una situación circunstancial de debilidad extrema y
manifiesta del actor de la falta al momento de cometerla. En este
sentido dicha expresión no estigmatiza, denigra o insulta a grupo o
sector alguno de personas. En consecuencia, la expresión “de
inferioridad” demandada será declarada exequible por los cargos
formulados en la demanda (Córdoba, 2007).
SENTENCIA C-780 DE 2007
La presunción de acoso laboral al que se refiere el artículo 7 de la ley
1010 de 2006 el cual determina las conductas que constituyen acoso
laboral y que manifiesta:
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Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia
repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas…
Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias
en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba
reconocidos en la ley procesal civil (Corte Constitucional, 2007)
(Expediente D-6739).
Se discute el hecho de que la presunción de acoso laboral aplica cuando la
ocurrencia es repetitiva y pública y en caso contrario no aplicaría, es decir cuando
las conductas ocurren privadamente. Al respecto Sierra sustenta:
La presunción de acoso laboral objeto de análisis, no implica desde
ningún punto de vista el desconocimiento del derecho al debido
proceso del acusado. En efecto, quien es denunciado por haber
desplegado presuntamente alguna de las conductas que configuran
acoso laboral aun cuando lo haya hecho de manera reiterada y
pública, tiene la posibilidad, dentro del proceso, ya sea judicial o
disciplinario, de controvertir las pruebas en aras de demostrar que los
hechos que dieron lugar a tal proceso no ocurrieron o que, en caso de
haber tenido lugar, no configuran la conducta de acoso laboral. De
esta manera, la presunción establecida en la disposición objeto de
examen no contraría el principio de presunción de inocencia ni el
derecho al debido proceso, pues se trata de una redistribución de las
cargas procesales que no hace nugatorio el derecho de defensa de
quien debe desvirtuar el hecho o la consecuencia deducida. Se trata,
como se dijo en el acápite anterior, de una institución jurídica que
permite al legislador invertir o desplazar el objeto de la prueba, con el
propósito de corregir la desigualdad material que existe entre las
partes respecto del acceso a la prueba en favor de quien se encuentra
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en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, en este caso
concreto, como manifestación directa del principio in dubio pro
operario y proteger así bienes jurídicos particularmente valiosos
(2007).
En opinión de las autoras de la demanda, la exigencia de que las conductas que
configuran acoso laboral requieran ser desplegadas de manera pública, es
abiertamente atentatoria del derecho a la igualdad, por cuanto establece una
diferenciación injustificada entre las actuaciones acaecidas en privado, que serán
de más frecuente ocurrencia, y aquellas que tengan lugar en público. Para ellas, la
disposición establece un trato discriminatorio entre los dos tipos de víctimas, pues
la carga probatoria para quienes padecen el hostigamiento en privado se
incrementa desproporcionadamente, más si se tiene en cuenta que el agresor
procurará ocultar su comportamiento
Al final la Corte Constitucional considera que el cargo formulado no está llamado a
prosperar, por cuanto la presunción establecida en el artículo 7° no se erige en
una carga desproporcionada para el sujeto que ha sido hostigado en privado, pues
al igual que quien ha sido víctima de estas conductas de manera pública, está en
el deber de acreditar el acaecimiento de los hechos que considera configuradores
de acoso laboral, con la diferencia de que debe llevar al juzgador a la convicción
de que de las conductas denunciadas se desprenden las consecuencias jurídicas
establecidas ante la ocurrencia de acoso laboral.
Tal presunción, tal como quedó establecido, tampoco compromete el derecho al
debido proceso ni el principio de presunción de inocencia que amparan al acusado
de haber desplegado la conducta, pues éste cuenta en todo momento con la
posibilidad de desvirtuar los hechos, así como la consecuencia deducida a partir
de los mismos.
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SENTENCIA C-282 DE 2007
Los demandantes solicitan ante la Corte Constitucional que declare la
inexequibilidad de las expresiones acusadas relacionadas con el reglamento de
trabajo porque vulneran los artículos 13, 23, 25 y 29 de la Constitución Política,
que establecen los derechos a la igualdad, a la presentación de peticiones, al
trabajo digno y justo y al debido proceso, respectivamente. Es decir tal y como
está prevista la norma se entiende que posiblemente una demanda de acoso
laboral no prosperaría si en la empresa en la cual ocurra el suceso careciera de
reglamento de trabajo. Entonces el artículo 9 de la ley 1010 de 2006 referente a
medidas preventivas y correctivas del acoso laboral dispone: “Los reglamentos de
trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención
de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno,
confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de
trabajo” (Corte Constitucional, 2006).
Por su parte el parágrafo 1 corregido por el artículo 1 del Decreto 231 de 2006
dice lo siguiente:
Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los
requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses
siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado
administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El
empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de
los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que
tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de
subordinación laboral (Corte Constitucional, 2006).
Ahora, se pone de manifiesto la alusión del magistrado ponente de la Corte
Constitucional:
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Es claro que la expresión “reglamentos de trabajo”, en ninguno de
los dos apartes en que es utilizada en el Artículo 9º, excluye a una
parte del sector privado o a las entidades del Estado del ámbito de
aplicación de la Ley 1010 de 2006, como equívocamente lo
interpretaron los demandantes. No se desconoce que gran parte de
las entidades estatales no tienen un “reglamento de trabajo” en los
términos del Código Sustantivo del Trabajo, pero como señalan los
intervinientes en el contexto del artículo 9º de la Ley 1010 de 2006
dicha expresión tiene un sentido amplio y, por tanto, comprende
también los actos que deben expedir las entidades estatales para
adoptar mecanismos preventivos y correctivos del hostigamiento
laboral. Así mismo, el hecho de que las empresas que están
obligadas a tener un reglamento de trabajo no lo hayan adoptado,
no significa que la ley no les sea aplicable, sino que se encuentran
en una situación de incumplimiento que deriva en la presunción de
tolerancia del acoso laboral (parágrafo 2º del artículo 9º). No puede
confundirse, como lo hacen los actores, la inaplicación de la ley por
sus destinatarios con la inconstitucionalidad de la misma, pues lo
primero hace referencia solamente a un problema de eficacia de la
norma, que no afecta su validez (Tafur, 2007).
Al final la Corte Constitucional declara exequibles las expresiones “los
reglamentos de trabajo” (numeral 1º), “la denuncia deberá dirigirse por
escrito” (numeral 2º) y “los empleadores deberán adaptar los reglamentos de
trabajo” (parágrafo 1º) del artículo 9º de la Ley 1010 de 2006.
3.1. APELACIÓN SENTENCIA: CASO DE ACOSO LABORAL DE CALI
Ante la apelación efectuada por la demandada, de la sentencia fechada del 11
de octubre de 2010, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
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Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en lo relacionado a la
demanda interpuesta por el señor Carlos Alberto Salcedo Velásquez, quien fue
designado como Oficial Mayor o Sustanciador en propiedad del Juzgado 25 Civil
Municipal de Cali, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura del Valle del Cauca, se quejó en contra de la doctora GLORIA
TERESA GARCÍA VARELA, quien desde el 01 de octubre de 2009 fecha en que
se posesionó en dicho cargo como Oficial Mayor o Sustanciador en propiedad del
Juzgado 25 Civil Municipal de Cali, luego de haber ocupado el primer lugar en la
lista de elegibles para desempeñarlo, aquélla emprendió contra él, una
persecución o acoso laboral incurriendo en la modalidades de acoso laboral
descritas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 2º de la Ley 1010 de 2006, es
decir maltrató, persiguió y discriminó al quejoso, y además desarrolló acciones
tendientes al entorpecimiento e inequidad laboral. La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirma: la destitución del
cargo a la doctora GLORIA TERESA GARCÍA VARELA, en el ejercicio de sus
funciones como Juez 25 Civil Municipal de Cali.
Etapa probatoria.
El día 21 de abril de 2010, la Sala a quo, con fundamento en las pruebas
recaudadas hasta ese momento, decidió abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA
en contra de la doctora GLORIA TERESA GARCÍA VARELA, en su condición de
Juez Veinticinco Civil Municipal de Cali, al considerar que la conducta
desarrollada por la investigada, podría estar enmarcada en el denominado acoso
laboral previsto en la Ley 1010 de 2006 (fls. 142 a 150).
En la misma providencia, en atención a lo previsto en el artículo 157 de la Ley 734
de 2002, se decidió suspender provisionalmente a la inculpada por el término de
tres meses, decisión que fue confirmada por vía de consulta por esta Sala, en
providencia de fecha 26 de mayo de 2010, aprobada en Acta No. 62 de la misma
fecha, al considerar que:
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“…la doctora GLORIA TERESA GARCÍA VARELA, ha venido obstaculizando la
investigación disciplinaria en su contra, y se presume que lo seguirá haciendo,
pues no ha permitido que sus empleados acudan a rendir la declaración que de
ellos se pide, una veces tachando sus declaraciones sin ni siquiera haberse
apersonado de la investigación, y otras no otorgándoles el permiso para que
acudir a la Seccional de instancia a rendirlas, la cual son de vital importancia pues
son personas que directamente tienen conocimiento de los hechos, y por ende se
avizora que en igual sentido seguirá actuando para la práctica de estas pruebas y
otras, verbi gratia, adelantar una inspección judicial a la sede del juzgado a fin de
verificar el trabajo realizado por el quejoso.
Aunado a lo anterior, de las declaraciones testimoniales que obran en el plenario,
se puede vislumbrar que la conducta denunciada la continuará desarrollando,
pues nótese que todos son coincidentes y le reprochan actitudes que bien podrían
encuadrar en denominado Acoso Laboral, por lo que debieron renunciar o solicitar
traslado.” (fls. 13 a 24, cuad. 01, 2ª. Inst.).
Los días 11 y 18 de mayo de 2010, en desarrollo de la etapa de investigación
disciplinaria, se escuchó la declaración de los señores MARTHA LUCIA MUÑOZ
ESCOBAR y LEONARDO FLÓREZ GARCÍA, Escribiente y Asistente Judicial del
Juzgado 25 Civil Municipal de Cali, respectivamente.
De otra parte, el día 8 de junio de 2010, la Magistrada ponente a quo, practicó
diligencia de inspección judicial en las instalaciones del Juzgado 25 Civil
Municipal de Cali, a efectos de contar con la descripción del sitio de trabajo,
espacios y disposición de los puestos, los servicios sanitarios, reparto de
funciones en la época de los hechos, se revisó hojas de vida, libros, proyectos
elaborados por el quejoso y las correcciones dispuestas, etc., estableciéndose la
ausencia de manual de funciones y anexándose a las presentes diligencias
variada documentación relativa a procesos disciplinarios adelantados por la
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funcionaria inculpada en contra de sus empleados, de nombramientos y
desvinculaciones de los mismos (fls. 233 a 237).
Para el día 15 de junio de 2010 se citó a la funcionaria investigada a efectos de
que rindiera versión libre, sin embargo ese mismo día se excusó a través de su
apoderado para asistir a tal diligencia, afirmando que se encontraba incapacitada,
lo cual comprobó mediante la aportación de certificados médicos.
En razón del acervo probatorio recaudado hasta ese momento, la Sala a quo a
través de providencia adiada 30 de junio de 2010, decidió formular PLIEGO DE
CARGOS a la doctora GLORIA TERESA GARCÍA VARELA, en su condición de
Juez 25 Civil Municipal de Cali, por haber posiblemente infringido el contenido de
los numerales 1 del artículo 153 y 18 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996 , en
concordancia con los artículos 2 -numerales 1 al 5-, 4 -literales b), c), d) y f)-, y 7
-literales b), c) d), f), g), i) y k- de la Ley 1010 de 2006, calificándose la falta como
gravísima en la modalidad de dolo.
Por auto de data 6 de septiembre de 2010, se accedió al decreto de nuevas
pruebas (fls. 957 y 958), y en tal virtud se practicaron:
El día 9 de septiembre de 2010 se recibió declaraciones a los señores
ALEJANDRO GONZÁLEZ HOYOS, JULIÁN ALBERTO GUTIÉRREZ SUÁREZ,
JUAN CARLOS ROSERO VILLOTA, DOLORES CECILIA BRAVO LOZADA, LUIS
ERNESTO BOHÓRQUEZ LÓPEZ, LEANDRO ANDRÉS CHÁVEZ BENJUMEA y
ALEXANDER DEVIA TORO (fl. 1010 y CD).
También el día 9 de septiembre de 2010, se practicó inspección judicial en la sede
del Juzgado 25 Civil Municipal de Cali, con intervención del Ingeniero de la Unidad
de Informática de la Dirección Ejecutiva Seccional del Valle del Cauca, a fin de
extraer del computador que fue usado por el quejoso, los trabajos por él
elaborados (fls. 1012 y 1013, y CD).
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Concepto.
El 16 de septiembre de 2010, el doctor Diego Fernando Victoria Ochoa, en calidad
de Procurador 63 Judicial II Penal, emitió concepto en estas diligencias, en el cual
luego de hacer un análisis del análisis del acervo probatorio, solicitó se profiriera
fallo sancionatorio en contra de la funcionaria inculpada, pues en su sentir, estaba
probada la concurrencia de las categorías de la antijuridicidad material y
culpabilidad a título de dolo, en los comportamientos reprochados en el auto de
cargos, “al no actuar con decoro en el ejercicio de sus funciones y discriminar
personal y laboralmente al señor CARLOS ALBERTO SALCEDO VELÁSQUEZ, al
colocarlo en una franca situación de inferioridad, pregonándole tratos degradantes
y que atentan contra el principio de dignidad humana, la actuación de la señora
Juez fue de carácter reiterativo, sistemático y dirigida hacia un fin preconcebido:
marginar de sus funciones al oficial mayor o sustanciador nominado CARLOS
ALBERTO SALCEDO VELÁSQUEZ en su puesto de trabajo en el Juzgado 25 Civil
Municipal de Santiago de Cali”. (fls. 1017 a 1042).
Providencia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del
Valle del Cauca, impuso sanción de Destitución del Cargo a la doctora GLORIA
TERESA GARCÍA VARELA, en su condición de Juez 25 Civil Municipal de Cali,
por haber infringido el deber previsto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley
270 de 1996, cuyo tenor es:
“ARTICULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y
empleados, según corresponda, los siguientes:
1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer
cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.
En concordancia con la prohibición prevista en el numeral 18 del artículo 55:
“ARTICULO 154. PROHIBICIONES. A los funcionarios y empleados de
la Rama Judicial, según el caso, les está prohibido: (…)
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18. Las demás señaladas en la ley.”
Lo anterior por incurrir en el llamado acoso laboral, previsto en la Ley 1010 de
2006, en las modalidades previstas en el artículo 2 (numerales 1 al 5),
“Artículo 2°. Definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos
de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta
persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado,
trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior
jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un
subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el
trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral
puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física
o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se
desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal
injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a
la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación
de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a
menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una
relación de trabajo de tipo laboral.
2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de
reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de
inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la
descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes
de horario que puedan producir desmotivación laboral.
3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de
raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia
política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde
el punto de vista laboral.
4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el
cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con
perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de
entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o
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inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor,
la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de
correspondencia o mensajes electrónicos.
5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del
trabajador. (…)”
Teniendo en cuenta las conductas que se presumen de acoso laboral previstas en
los literales b), c) d), f), g), i) y k), señalado en el artículo 7º de la Ley 1010 de
2006:
“Artículo 7°. Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá
que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de
cualquiera de las siguientes conductas:(…)
b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con
utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el
origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;
c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional
expresados en presencia de los compañeros de trabajo;
d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de
los compañeros de trabajo;(…)
f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de
trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;
g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas
en público;(…)
i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las
obligaciones laborales, las exigencias abiertamente
desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y
el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin
ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la
empresa;(…)
k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás
empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas
laborales y la imposición de deberes laborales;”
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Agravadas según lo previsto en los literales b), c), d) y f) de la Ley 1010 de 2006,
que rezan.
“Artículo 4°. Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes:
a) Reiteración de la conducta;
b) Cuando exista concurrencia de causales;
c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio,
recompensa o promesa remuneratoria,(…)
f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su
cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;”
Falta prevista como gravísima, tal como se estipula en el artículo 10 de la
precitada Ley:
“Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso
laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público.”
precisamente el protector de los derechos.
Pues bien, efectuado el análisis de rigor al abundante material probatorio
recaudado juiciosamente en primera instancia, esta Sala considera que, tal como
lo estableció la Sala a quo, la doctora GLORIA TERESA GARCÍA VARELA,
incurrió en la conducta de acoso laboral que se le reprochó en la providencia por
la cual se le formularon cargos, en las modalidades allí especificadas, lo cual se
desprende de las declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por otros
empleados del Juzgado en el cual laboraba el quejoso y que fueron testigos
directos de los hechos,
para cada caso en particular ella le llamaba la atención a gritos y
desde su escritorio, para que corrigiera algún error cometido en
su trabajo, pues como ella siempre le recriminó la edad, decía que
el ya no podía ni ver, entonces cometía muchos errores, que de
saber antes que tenía 52 años, y de no ser por el concurso, no lo
hubiera nombrado en su despacho; de otro el trato con él como para
nosotros y los abogados ha sido de manera irrespetuosa, altanera,
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despectiva y olvidándose que tiene una investidura de una profesional
del derecho, atropellando a su paso a todo aquel que no esté de
acuerdo con su pensar…” p.24
La señora MARTHA LUCÍA MUÑOZ ESCOBAR, escribiente en propiedad del
Juzgado, bajo la gravedad de juramento, relató:
“… ella decía que caminaba como un pato cansado a nosotros nos
decía para referirse a él, era quera un viejo prostático… si de
prohibirle entrar antes de las ocho, a las 12 meridianos debía
retirarse y las cinco debía retirarse, ella mandó un oficio a la
portería donde decía quienes podían entrar antes de las
ocho…cuando lo pusieron a atender público, lo estuvo haciendo
por varias días seguidos, entonces le quitaron el trabajo que tenía
antes, de revisar lo que tuviera que hacer de trabajos de escritorio,
se le quitó y se le puso atender público…”(fls.162 a 177).
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR LA NULIDAD deprecada, por las razones indicadas en la parte
motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia fechada 11 de octubre de 2010, por medio
de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura del Valle del Cauca, DESTITUYÓ DEL CARGO a la doctora GLORIA
TERESA GARCÍA VARELA, en el ejercicio de sus funciones como Juez 25 Civil
Municipal de Cali, por haber por haber infringido el deber e incurrido en la
prohibición de que tratan los numerales 1 y 18 de los artículos 153 y 154 de la Ley
270 de 1996, respectivamente; en concordancia con los artículos 2, 4 y 7 de la Ley
1010 de 2006, conforme lo estipulado en las consideraciones del presente fallo.
TERCERO: REMITIR copias del presente fallo a la Secretaría Judicial de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con constancia
de su ejecutoria, para efectos de su anotación, y a la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial del Valle del Cauca, para lo de su cargo.
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CUARTO: DEVOLVER las presentes diligencias a su lugar de origen, para lo de
su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA
OLIVEROS
Presidenta Vicepresidente
JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ANGELINO LIZCANO RIVERA
Magistrado Magistrado
MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Magistrada Magistrado
PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO
Magistrado
YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA
Secretaria Judicial
CAPÍTULO 4. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA NORMA QUE REGULA EL
ACOSO LABORAL
La Ley 1010 de 2006, si bien es una norma que define, previene, corrige y
sanciona el acoso laboral mediante la adopción de algunas medidas específicas
en el contexto de las relaciones laborales privadas o públicas, deja para muchos
expertos del derecho laboral y sobre todo para el gremio de los trabajadores una
deficiencia o vacío jurídico.
53
4.1. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL
En este sentido existen sectores inconformes por considerar que tras lo dispuesto
en la ley 1010 quedan por fuera de su aplicación o desprotegidos, no cobijado por
su alcance. Entonces los trabajadores que desempeñan funciones bajo la
modalidad contractual de “prestación de servicios” quedan excluidos. Roa,
mediante demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 1
parcialmente de la ley 1010 de 2006 revisada mediante C-960 de 2007, considera:
El parágrafo del artículo 1 de la ley 1010 de 2006 es inconstitucional, toda vez
que, de manera plena y tajante excluye a las personas que se encuentran
vinculadas tanto en el sector público mediante un contrato de prestación de
servicios, que generalmente cumplen horarios y en cierta medida se encuentran
sujetos a una real y verdadera subordinación o dependencia, conformando con
ello un contexto de relación laboral (Duque, 2010, p.2).
Es decir continúa la discusión, y los vinculados al Estado mediante contrato de
prestación de servicios no podrían ser excluidos de la ley que previene y sanciona
el acoso laboral. Luego, resulta otra situación similar en el contexto de los
trabajadores asociados, quienes solicitaron concepto del Ministerio de la
Protección Social ante el interrogante y/o consulta de si como trabajadores
asociados pueden acudir a la ley 1010 de 2006.
Ante ello, el Ministerio a través de sus asesores Jurídicos responden, Teniendo
presentes los verdaderos fines del trabajo cooperativo, que en su artículo 7° de la
Ley 1233 de 2008, dispone en sus prohibiciones del numeral 1: Las Cooperativas
y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de
intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar
mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En
ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las
54
decisiones internas de la cooperativa y en especial en /a selección del trabajador
asociado (Ramos, 2009, p. 241).
La contratación entre la Cooperativa de Trabajo Asociado y el contratante debe
establecerse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y no de
suministro de personal, ya que según lo anotado anteriormente, estas entidades
de carácter cooperativo no son ni pueden ser Bolsas de Empleo o Empresas de
Servicios Temporales. Lo anteriormente significa que las Cooperativas de Trabajo
Asociado no se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, sino
que se regulan por sus estatutos y se gobiernan por un régimen propio, y por
tanto, no se generan las prestaciones sociales, salarios ni derechos propios de un
contrato de trabajo.
Bajo este entendido, es preciso indicar que la Ley 1010 de enero 23 de 2006 “por
medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso
laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, ha
definido y establecido las modalidades de acoso laboral, así como también ha
señalado de manera expresa qué conductas constituyen acoso laboral y cuáles
comportamientos no tienen dicha calificación.
Así las cosas, considera el Ministerio de la Protección Social frente a lo consultado
que las disposiciones referentes al acoso laboral son aplicables de manera
exclusiva a los trabajadores particulares, del sector privado, sin hacerse extensivo
a los trabajadores asociados, pues la norma enmarcó las conductas constitutivas
de acoso laboral a las relaciones de trabajo directas en donde confluyen los
elementos básicos que según el Código Sustantivo del Trabajo en su artÍculo 22,
define el contrato de trabajo en los siguientes términos: “Contrato de trabajo es
aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a
otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de
la segunda y mediante remuneración” (Gamboa, 2007, p. 17).
55
De igual manera el Código define los 3 elementos esenciales para que se
configure el contrato de trabajo. a) La actividad personal del trabajador, b) la
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, c)
un salario como retribución del servicio. Luego la ley categóricamente agrega en el
numeral 2. “Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se
enmendé que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre
que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen (Gamboa,
2007, p. 19).
4.2. DEPENDENCIA DEL REGLAMENTO DE TRABAJO
Otro aspecto que ha generado dudas, discrepancias y aclaraciones respecto a la
aplicabilidad de la ley 1010 de 2006 es la adopción del reglamento de trabajo
como medida para que las organizaciones en cumplimiento de las normas
laborales sean cobijadas por la ley 1010 o mejor aún garanticen la prevención del
acoso laboral.
El Ministerio de la Protección alude: Respecto del artículo 13 de la Constitución
señalan que cuando la Ley 1010 de 2006 se refiere al “reglamento de trabajo”
hace una discriminación efectiva entre las empresas que lo han adoptado en
cumplimiento de las normas laborales y las que no lo han hecho o no deben
hacerlo (tal como ocurre, especialmente, con las entidades estatales). Que, en esa
medida, la expresión “reglamento de trabajo” abre una brecha jurídica, propiciada
con anterioridad por las mismas leyes laborales, es así que se debe dar aplicación
de la ley para todo tipo de trabajador y el contenido de la ley debe suscribirse NO
al reglamento de trabajo, sino al contrato mismo, de tal forma que una empresa
que actualmente no posea Reglamento de Trabajo se entenderá que surta en sus
contratos así sean estos verbales, la definición, prevención y corrección a través
de la aplicación de la misma en pro de mantener el Statu Quo laboral y garantizar
56
los derechos propios, demandados y protegidos constitucionalmente. (C-282 de
2007).
Luego con relación al artículo 25 de la Constitución, afirma que se desprotegen
derechos laborales y se crea una condición indigna e injusta de trabajo para
quienes laboran en empresas o entidades que no cumplen el deber de expedir su
reglamento de trabajo o que legalmente no están obligadas a hacerlo. Se
desconoce igualmente el debido proceso en materia de la aplicación de las
normas de acoso laboral, pues aquél sólo se aplicará en las empresas que tienen
un reglamento de trabajo.
Concluyen los autores de la demanda, que “el objeto de la ley, descrito en su
artículo 1º, difícilmente llegará a cumplirse en todos los campos de las relaciones
laborales, al señalar como requisito sustancial de su cumplimiento el Reglamento
de Trabajo”, pues ello “deja sin piso de reclamación a aquéllos trabajadores de
empresas o instituciones privadas o públicas que no tengan reglamento de
trabajo”, tal como, a su juicio, ocurrirá en las Fuerzas Militares. Y Señalan luego
que cuando el numeral 2º del artículo 9º de la Ley 1010 de 2006 exige que la
denuncia de acoso sea realizada por escrito, se viola el derecho de petición
(artículo 23 C.P.), se desconoce que gran parte del sector laboral es analfabeta o
difícilmente puede presentar una reclamación por ese medio.
Que esa exigencia vulnera también el derecho a la igualdad frente a la posibilidad
de todas las personas de presentar peticiones, bien sea de manera verbal o
escrita, “en prevalencia del estado social, igualitario y garantizador de los mínimos
legales.” Que, “al no permitir que la denuncia se formule de manera verbal, aleja
de la posibilidad de impetrar denuncia alguna a aquellos ciudadanos que no han
aprendido a leer o escribir, marginando y empeorando su condición laboral y más
aún cuando el fin de la Ley 1010 de 2006 es proteger a aquellos que estén en
curso de alguna causal de protección de la misma norma (Tafur, 2007) (C-282 de
57
2007, expediente D-6494). El Ministerio de la Protección Social interviene así:
Indica que frente al cargo presentado contra la expresión “el reglamento de
trabajo”, es lógico que las empresas obligadas a tenerlo estén forzadas a
adaptarlos al nuevo marco normativo (art. 9), lo cual no significa restringir el
campo de aplicación de la ley, pues ésta rige todas las relaciones de trabajo, bien
sea públicas o privadas. Que, en esa medida, en el marco del mejoramiento de las
relaciones laborales, las empresas que por ley no tienen reglamento de trabajo,
también deben aplicar la Ley de Acoso Laboral. (Tafur, 2007) (C-282 de 2007).
El Departamento Administrativo de la Función Pública interviene en el proceso a
través de apoderado judicial, quien solicita que se declare la exequibilidad de la
norma acusada, Afirma que para el caso de las entidades públicas, la ley
establece expresamente que se aplica a sus empleados y trabajadores (arts. 1º y
6º), por lo cual: Toda persona natural que se desempeñe como trabajador o
empleado vinculado a una relación laboral de trabajo en el sector privado o como
servidor público, ya sea empleado público, trabajador oficial o servidor con
régimen especial que se desempeñe en una dependencia pública, es sujeto
partícipe del acoso laboral. Que, en ese sentido es necesario tener en cuenta que
las relaciones de trabajo entre la Administración y sus empleados no se rige por
contratos de trabajo sino por leyes especiales, dentro de las cuales no existe la
obligación de tener un reglamento de trabajo. (Tafur, 2007) (C-282 de 2007).
CAPÍTULO 5. RECOMENDACIONES PARA OPTIMIZAR LA APLICACIÓN DE
LA LEY 1010 DE 2006
No cabe duda que la ley 1010 de 2006 se ha constituido en el soporte jurídico
para la resolución de conflictos de la práctica del acoso laboral. También es cierto
que en la norma no es perfecta y para muchos puede ser excluyente razón por la
cual ha generado controversias y toda clase de interpretaciones
58
A raíz de ello, resulta pertinente que el profesional del derecho como consultor
jurídico e intermediario directo en su función de dirimir conflictos, situaciones y/o
problemas que atañen el marco contextual de la ley 1010 de 2006, se apropie de
conceptos y decisiones objetivas proferidas principalmente por las altas cortes. En
este sentido y conforme lo dispuesto hasta ahora en lo concerniente al problema
principal de la ley en cuanto a si es posible el acoso laboral existiendo de por
medio un contrato de prestación de servicios profesionales, la respuesta es NO,
puesto que la ley 1010 del 2.006 sólo se refiere a esta figura para las relaciones
de carácter laboral donde medie la subordinación o la jerarquía de tal manera que
se si se configura un hecho que se pueda denominar como acoso laboral donde
sea víctima el contratista, la competencia sería de los jueces penales de la
república donde se podría configurar como conductas punibles realizada el
constreñimiento ilegal.
Artículo 182 del Código Penal dice que “el que, fuera de los casos especialmente
previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa,
incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años.”(Ley 599 de 2000, p.89). Esta
conducta es agravada “cuando el agente abuse de superioridad docente, laboral o
similar.
De todos modos, y según Cepeda (2007)( Sentencia C-960-07), si el contratista se
encuentra bajo una modalidad de prestación de servicios cuyo contrato realidad,
es decir, “aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos
materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la
sustancia sobre la forma”, sea un auténtico contrato de trabajo, puede darlo a
conocer de esta manera al Inspector de Trabajo, para que asuma el conocimiento
de lo denunciado respecto de los hechos que constituyen un verdadero acoso
laboral.
59
La Corte también resalta que aun en situaciones en las cuales se den contratos de
prestación de servicios de forma independiente se deben respetar los derechos
fundamentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay
instrumentos para exigir dicho respeto, según las especificaciones de cada caso;
Con base en lo anterior podemos afirmar que la Ley de Acoso laboral no cubre
contratos de prestación de servicios. La misma Corte destaca, que este tipo de
contrato tiene otras garantías legales como la penal, situación que el profesional
del derecho debe tener muy en claro.
El contrato de prestación de servicios está regulado por la legislación civil y no
legislación laboral. En cuanto a casos en los cuales habiendo un contrato de
prestación de servicios el contratista que sufrió algún tipo de conducta de las
consagradas por la ley 1010 de 2006, las cuales constituyen acoso laboral, alega y
logra probar que su vinculación no era civil sino laboral, entonces sí tendrá
derecho a exigir como víctima de acoso laboral, pero primero debe conseguir que
el juez declare la existencia del contrato realidad para luego entrar a exigir la
aplicación de la ley.
Por otra parte y viendo la temática abordada en el presente estudio desde una
perspectiva humanista, el acoso laboral como objeto principal de la ley 1010 de
2006 se convierte en una oportunidad para recuperar el sentido y el respeto por el
otro. El alcance del trabajo va más allá de un “sueldo”, busca un fin consecuente
con el desarrollo y crecimiento humano; en el cual la persona aprende, enseña,
comparte, se integra, conoce, crece. Por ello, resulta comprensivo, pero a la vez
inaudito que surjan comportamientos nocivos que desestabilicen la concepción
objetiva del trabajo.
El Ministerio del Trabajo ha abierto 4.849 investigaciones desde 2006 respecto al
tema del acoso laboral. "En el primer semestre del año 2012, van 655
investigaciones, más de la mitad del año pasado" explicó David Luna Sánchez.
60
Por las anteriores razones el 30 de abril de 2012, mediante Resolución 652 de
2012 el Ministerio de Trabajo crea el Comité de Convivencia Laboral, para
ocuparse de los abusos a los empleados, analizar y formular planes de
mejoramiento construir, renovar y promover la convivencia laboral, garantizando
en todos los casos el principio de la confidencialidad, lo que alcanzaría a un
mejoramiento de las relaciones laborales. Se compone por igual número de
representantes del empleador, designados directamente, y de los trabajadores,
mediante escrutinio público con votación secreta. Ambas partes tendrán sus
respectivos suplentes. Acorde se incrementa el número de trabajadores, esta
instancia tendrá desde dos hasta ocho titulares.
El periodo de transición en disposición inicia desde el 30 de julio de 2012, con un
plazo ampliado hasta el 31 de diciembre de 2012, mediante Resolución 1356 del
18 de julio de 2012, para implementar las disposiciones contenidas en la
resolución. Todas las empresas públicas o privadas deben tener conformado el
Comité de Convivencia Laboral, "El papel principal de los miembros del Comité es
la prevención de conductas de acoso, por tanto deben ser conciliadores,
prudentes, asertivos, con capacidad de escucha y que generen confianza entre
sus compañeros", recomienda la abogada Adriana Patricia López Ramírez.
Una vez terminado el plazo del periodo de transición, las empresas visitadas por
los inspectores laborales que no tengan conformado el Comité de Convivencia o
que no opere correctamente, tendrán sanciones y multas que van hasta los 500
salarios mínimos mensuales (283,3 millones de pesos) y medidas que pueden
llegar al cierre del establecimiento.
A la fecha, el hecho más reciente, ha sido que el Ministro del Trabajo Rafael Pardo
Rueda, conformó el Comité de Convivencia Laboral del Nivel Central del Ministerio
del Trabajo, mediante Resolución 0357 del 18 de febrero de 2013; por su parte el
Consejo Superior de la Judicatura, el 1 de abril de 2013, mediante circular
61
DESTJC13-15, dirigida a Magistrados, Jueces y demás empleados de los Distritos
Judiciales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal, amplió el plazo de la
inscripción de empleados y funcionarios judiciales para la representación ante el
Comité de Convivencia Laboral; también la Gobernación del Amazonas con la
circular informativa 001 – 2013, fechada el 8 de abril para la elección del comité.
De esta manera avanza el proceso de conformación de Comités tanto en el sector
público como en el privado, el cual es apoyado por seminarios dictados por el
Ministerio del Trabajo.
CONCLUSIONES
Si bien la controversia y discusión sobre el alcance de algunos artículos de la
ley continúa, será necesaria o se presume necesaria una reforma a la ley, la cual
disipe, dilucide o solucione problemas jurídicos como en las modalidades de
contratación laboral, las personas que trabajan con Cooperativas de Trabajo
Asociado, como también lo referente al Reglamento de Trabajo hace una
discriminación al trabajador originado por las Leyes laborales que debe favorecer
a todo tipo de trabajador y el contenido de la ley debe suscribirse al contrato
mismo que por vía jurisprudencial no se ha resuelto.
La ley 1010 de 2006, es un gran paso del legislador colombiano se presenta
como una oportunidad que fortalece sustancialmente el fin del trabajo, en aras de
ser impulsador permanente del desarrollo humano a través de la dinámica que
genera en el contexto productivo de las organizaciones. Por consiguiente es
necesario que el profesional del derecho sea crítico, analista e interpretativo de su
accionar, con miras de perfeccionarla acorde a los cambios inevitables que hoy
permean a la sociedad generados por el mundo sistémico y globalizado.
62
A partir de la Ley sobre el acoso laboral (Ley 1010 de 2006) Colombia ha
blindado su posición internacional en materia de respeto a los derechos humanos
en el campo de las relaciones de trabajo, lo cual facilita, además del cumplimiento
de los acuerdos bilaterales en la materia, el establecimiento de relaciones
comerciales con distintos países e insertarse en el proceso de globalización.
Este debate evaluativo sobre la Ley de acoso laboral en Colombia reactiva el
proceso de sensibilización, divulgación e implementación, el cuál ha sido
manejado con un bajo perfil por parte del Ejecutivo, al punto que muchas
empresas ignoran la existencia de la ley o no han adoptado los Comité de
Convivencia Laboral.
Dentro de las conclusiones y recomendaciones figuran las de que el gobierno
nacional, a través del Ministerio del Trabajo, promueva una campaña nacional a
través de los canales estatales de televisión y en uso de sus derechos como
propietario de las frecuencias del espectro radioeléctrico de las distintas emisoras
de radio, explicando la norma e instando a las empresas públicas y privadas a
instalar los comité y demás instrumentos reguladores de la ley sobre acoso
laboral. También contribuye el diseño de seminarios y conferencias gratuitos a
directivos y ejecutivos de las empresas.
63
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