Protección jurídica de los derechos identitarios de los pueblos … · 2. La protección...
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Ana Elva Mendoza Araúz Ana María Vega Gutiérrez Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Grado en Derecho 2015-2016 Título Director/es Facultad Titulación Departamento TRABAJO FIN DE GRADO Curso Académico Protección jurídica de los derechos identitarios de los pueblos indígenas Autor/es
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Ana Elva Mendoza Araúz
Ana María Vega Gutiérrez
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Grado en Derecho
2015-2016
Título
Director/es
Facultad
Titulación
Departamento
TRABAJO FIN DE GRADO
Curso Académico
Protección jurídica de los derechos identitarios de lospueblos indígenas
Autor/es
© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,
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Protección jurídica de los derechos identitarios de los pueblos indígenas,trabajo fin de grado
de Ana Elva Mendoza Araúz, dirigido por Ana María Vega Gutiérrez (publicado por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS
UNIVERSIDAD DE LA RIOJA
TRABAJO DE FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS IDENTITARIOS
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
ANA ELVA MENDOZA ARAÚZ
TUTOR: ANA MARÍA VEGA GUTIERREZ
LOGROÑO
CURSO ACADÉMICO 2015-2016
Resumen: El presente trabajo aborda la protección jurídica de los pueblos indígenas
a partir del análisis de los principales derechos protegidos por los instrumentos
internacionales y teniendo en cuenta los importantes desarrollos de la jurisprudencia
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas. Este régimen jurídico
internacional permite analizar la situación de los pueblos indígenas en América Latina y
comprobar en qué medida los Estados, haciendo uso de su soberanía nacional, cumplen
las directrices internacionales para el reconocimiento de sus pueblos indígenas y sus
derechos. Con este fin, se han seleccionado para el análisis cuatro países
latinoamericanos: Bolivia, Argentina, Perú y Colombia.
Summary: This paper addresses the legal protection of indigenous peoples from the
analysis of the main rights protected by international instruments and taking into account
the important developments in international jurisprudence on the rights of indigenous
peoples. This international legal regime allow to analyze the situation of indigenous
peoples in Latin America and see to what extent the States, making use of their national
sovereignty, meet international guidelines for the recognition of indigenous peoples and
their rights. With this purpose, we have selected four Latin American countries for
analysis: Bolivia, Argentina, Peru and Colombia.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
CAPÍTULO I DEFINICIÓN DE PUEBLOS INDIGENAS Y PROTECCIÓN JURÍDICA DE SU IDENTIDAD .................................................................................................................... 3
1. Concepto de pueblos indígenas ................................................................................. 3
2. La protección jurídica de la identidad indígena mediante el reconocimiento de los derechos colectivos, las medidas especiales y los derechos permanentes .................... 7
CAPÍTULO II
SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
1. Textos internacionales de protección de los derechos de los pueblos indígenas .... 11
2. Mecanismos de protección internacional ................................................................ 15
2.1. Mecanismos generales ...................................................................................... 16
2.2. Mecanismos específicos de protección de los pueblos indígenas .................... 18
3. El Sistema Interamericano de Derecho Humanos ................................................... 19
CAPÍTULO III
DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES
1. El derecho a la libre determinación y autogobierno ................................................ 23
2. El derecho a la consulta y a la participación ........................................................... 24
3. Igualdad y no discriminación .................................................................................. 26
4. Derecho a las tierras, territorios y a los recursos naturales ..................................... 27
5. Derechos económicos, sociales y culturales ........................................................... 29
CAPITULO IV
LA SITUACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AMÉRICA LATINA
1. PERÚ ....................................................................................................................... 31
1.1. Perfil demográfico ............................................................................................ 31
1.2. Compromisos internacionales para proteger a los pueblos indígenas .............. 32
1.3. Marco constitucional ........................................................................................ 33
1.4. Legislación nacional ......................................................................................... 35
1.5. Instituciones nacionales de derechos humanos para la protección de los pueblos indígenas .................................................................................................................. 38
1.6. Balance ............................................................................................................. 39
2. COLOMBIA ........................................................................................................... 40
2.1. Perfil demográfico ............................................................................................ 40
2.2. El principio constitucional de la diversidad étnica y cultural ........................... 41
2.3. Garantías constitucionales de derechos diferenciados reconocidos a los pueblos indígenas .................................................................................................................. 42
2.4. Balance ............................................................................................................. 46
3. ARGENTINA ......................................................................................................... 47
3.1. Perfil demográfico y precedentes históricos ..................................................... 47
3.2. Protección constitucional de los derechos de los pueblos indígenas ................ 48
3.3. Legislación nacional sobre cuestiones indígenas ............................................. 52
3.4. El Defensor del Pueblo de la Nación ................................................................ 53
3.5. Balance ............................................................................................................. 55
4. BOLIVIA ................................................................................................................ 55
4.1. Perfil demográfico ............................................................................................ 55
4.2. Marco Constitucional ....................................................................................... 56
4.3. Derechos indígenas de las naciones y pueblos indígena campesinos ............... 58
4.4. Defensoría del Pueblo - Ombudsman ............................................................... 62
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 65
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 69
1
INTRODUCCIÓN
Las sociedades expresan una evidente diversidad de culturas, costumbres, prácticas
y formas de vida. En algunos casos, como ocurre con los pueblos indígenas, esa
diversidad tiene orígenes ancestrales pero ha sido negada o invisibilizada. Por el
contrario, en los últimos años, los pueblos indígenas han ganado protagonismo y
visibilización política y mediática. Sus demandas se dirigen a reformular viejos conceptos
y maneras de mirar el mundo, a denunciar su situación de opresión y discriminación
política, económica y cultural y a reivindicar no solo los derechos individuales que le
corresponden como personas, sino también un conjunto de derechos colectivos que les
asisten como pueblos.
A pesar del importante avance que se ha registrado en materia de protección de los
derechos de los pueblos indígenas en el escenario internacional, muchas organizaciones,
pueblos y personas indígenas desconocen los instrumentos que protegen sus derechos, así
como los mecanismos existentes para hacerlos cumplir. Aunque también es cierto que
cada vez llegan más asuntos indígenas a los tribunales.
El objetivo del presente trabajo es analizar el reconocimiento jurídico de los derechos
identitarios de los pueblos indígenas en el marco jurídico internacional y nacional de
algunos países de América Latina. En concreto, me centraré en Bolivia -mi país de origen-
, que cuenta con una amplia mayoría de población indígena, a menudo discriminada por
la sociedad; Argentina, país en el que he vivido durante un semestre gracias a una beca
de movilidad. Esta experiencia personal me ayudó a comprender la situación real de los
pueblos indígenas y me permitió cursar la asignatura “Derecho Ambiental y de los
Recursos Naturales” impartida por la abogada Norma Herrera, en la que analizamos
algunos casos donde se veían vulnerados derechos de las comunidades indígenas. Por
último, también seleccioné Perú y Colombia por su amplia representación indígena y
porque disponen de un derecho y de una jurisprudencia interesante y avanzada sobre las
cuestiones indígenas.
Para la obtención de este objetivo he procedido a una búsqueda, sistematización y
lectura de diversas fuentes documentales, bibliográficas y jurisprudenciales. Actividad
que me ha ayudado a contrastar su contenido y a centrarme en aquellas instituciones
2
jurídicas que se dedican a velar por el cumplimiento de los derechos reconocidos a los
pueblos indígenas.
El trabajo está estructurado en cinco capítulos que se corresponden a dos grandes
partes: la primera destinada a describir el marco jurídico internacional de protección de
los derechos de los pueblos indígenas y la segunda, que se detiene en el análisis
comparado de tratamiento jurídico dispensado a los pueblos indígenas en los cuatro países
latinoamericanos mencionados con anterioridad.
El primer capítulo lo dedico al concepto jurídico de los pueblos indígenas para saber
quiénes son e identificar sus derechos y principales reivindicaciones. En el siguiente
abordo los distintos textos internacionales y regionales de protección de sus derechos
específicos, entre los que destacan la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas y el Convenio núm. 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales de 1989, así como a los mecanismos específicos y generales
disponibles en estos sistemas para la defensa de los pueblos indígenas.
El esquema utilizado en la segunda parte es muy similar: en cada país me detengo
analizar el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, las leyes nacionales
que hacen referencia a los pueblos indígenas así como las instituciones nacionales de
derechos humanos que se encargan de velar por el respeto de sus derechos, para finalizar
con un balance sobre la situación de los pueblos indígenas en el país del que proceden.
Teniendo en cuenta los importantes desarrollos de la jurisprudencia internacional y
nacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, a lo largo del trabajo hago referencia
a algunas sentencias que contienen los desarrollos más relevantes.
Mi investigación termina con unas reflexiones conclusivas acerca del grado de
compromiso real asumido por los cuatro países latinoamericanos analizados respecto a
las obligaciones internacionales contraídas en lo relativo a los derechos de sus pueblos
indígenas, a la luz de sus derechos nacionales y políticas públicas.
3
CAPÍTULO I
DEFINICIÓN DE PUEBLOS INDIGENAS Y PROTECCIÓN JURÍDICA DE
SU IDENTIDAD
Hace cientos de años, los pueblos oriundos del continente americano vivieron
experiencias novedosas muy duras. Cuando llegaron los europeos invadieron y los
despojaron de sus tierras nativas ancestrales, cambiaron sus instituciones políticas,
quebrantaron la viabilidad de sus economías y la integridad de sus culturas, cambiando
así sus costumbres y modos de vidas. Estas invasiones se produjeron con mucha violencia
y provocaron sufrimiento humano a grande escala; para los que sobrevivieron, los
europeos trajeron enfermedad y esclavitud1.
El derecho internacional admitió dichos comportamientos ya que los consideró como
una misión civilizadora, legitimando así la colonización. Esto hizo que las culturas,
creencias religiosas y avances sociales de estos pueblos se posicionaran en un estatuto de
inferioridad. Fueron las sublevaciones y rebeliones las que marcaron la historia de los
pueblos indígenas en la lucha por defender su identidad contra una situación que les
habían impuesto. Estos pueblos querían seguir viviendo a contra corriente del desarrollo
económico y de la modernización.
En 1948 los pueblos indígenas aparecen en la escena internacional gracias al
movimiento iniciado a favor de los derechos humanos interesado por garantizar un modo
de vida basado en la espiritualidad, la sabiduría y el conocimiento del medio ambiente,
que los pueblos indígenas han ido acumulando a través de los siglos2.
1. Concepto de pueblos indígenas
Las personas que habitaban las tierras invadidas se conocieron, a partir del siglo XVI,
como indígenas o aborígenes. En la actualidad no existe una definición jurídica precisa e
intrínsecamente válida como cuestión filosófica del término “pueblos indígenas” que
1. Cfr. JAMES ANAYA, S., Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 23.
2. Cfr. GOMEZ DEL PRADO, J. L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, p. 10.
4
satisfaga el requisito de limitar su aplicación regional y sus consecuencias jurídicas. De
hecho, toda tentativa de formular una definición clara y restrictiva a la vez ha dado lugar
a una mayor ambigüedad. En opinión del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas,
la única solución inmediata es una solución de procedimiento: garantizar que la aplicación
de la declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas pueda confiarse a un órgano
imparcial y abierto a las opiniones de los pueblos indígenas y de los gobiernos, a fin de
que haya margen para una evolución razonable y para la especificidad regional del
concepto de "indígena" en la práctica3.
En este orden de cosas, la comunidad internacional ha acordado la identificación de
una serie de criterios que ayudan a determinar cuando un grupo humano puede
considerarse como “pueblo indígena”4. Los referentes principales de estos criterios
pueden agruparse en dos categorías, los derivados de textos internacionales y los que se
desprenden de opiniones de expertos. Los exponemos a continuación:
a) El Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales de 1989 (N.° 169)
ofrece una serie de criterios objetivos y subjetivos al identificar la población que
es objeto de protección, lo que implícitamente ayuda a construir esa definición. El
convenio se aplica a:
● “Pueblos tribales cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les
distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o
parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación
especial.
● “Los pueblos indígenas descendientes de poblaciones que habitaban en el país, o
en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (art. 1.1).
3. DAES, E. I. A., Documento de trabajo sobre el concepto de “pueblos indígenas”, Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, 1996 (UN Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, párrs. 73 y 74).
4. Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, OIT, Ginebra, 2013, p. 2. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_205230.pdf; última consulta: mayo 2016.
5
● El Convenio también declara que la conciencia de su identidad indígena o tribal
deberá ser considerada un criterio fundamental para determinar los grupos a los
que se aplican las disposiciones del Convenio (auto-determinación)5.
b) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas (UN-DECRIPS) se refiere a los derechos de los pueblos indígenas a decidir
sus propias identidades y procedimientos de pertenencia conforme a sus costumbres y
tradiciones, sin que ello no menoscaba el derecho de personas indígenas a obtener la
ciudadanía de los Estados en que viven6.
c) El Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones
indígenas del Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
y Protección a las Minorías, Martínez Cobo. Allí aparecen definidas como
“comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica
con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus
territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen
en esos territorios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la
sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras
generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia
continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones
sociales y sus sistemas legales”7.
d) El documento de trabajo del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas8
sobre el concepto de “pueblos indígena” enuncia una serie de factores que pueden
encontrarse, en mayor o menor grado, en diferentes regiones y en diferentes contextos
nacionales y han sido propuestos por las organizaciones internacionales y los expertos
jurídicos por considerarlos pertinentes para la comprensión del concepto “indígena”.
Aunque no constituyen ni pueden constituir una definición exhaustiva, estos factores
pueden servir de orientación general para la adopción de decisiones razonables en la
práctica:
5. Vid. artículo 1.2. 6. Vid. artículo 33. 7. MARTÍNEZ COBO, J. R., Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones
indígenas, Vol. V, Naciones Unidas, New York, 1987 (UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr. 379). 8. DAES, E. I. A., Documento de trabajo sobre el concepto de “pueblos indígenas”, Grupo de
Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 14º período de sesiones, 1996 (UN Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, párr. 69).
6
● “la prioridad en el tiempo por la que respecta a la ocupación y el uso de determinado
territorio;
● la perpetuación voluntaria de la distinción cultural, que puede incluir los aspectos
del idioma, la organización social, la religión y los valores espirituales, los modos
de producción, las leyes e instituciones;
● la conciencia de la propia identidad, así como su reconocimiento por otros grupos,
o por las autoridades estatales, como una colectividad distinta; y
● una experiencia de sometimiento, marginación, desposeimiento, exclusión o
discriminación, independientemente de que estas condiciones persistan o no”.
Por último, el respeto del deseo y del derecho de cada pueblo indígena a
autodefinirse como indígena o tribal es considerada un criterio fundamental asumido
en la práctica de las Naciones Unidas y en sus agencias especializadas, así como en ciertas
organizaciones intergubernamentales regionales9. Este enfoque flexible ha tenido éxito,
y demuestra que la evolución gradual del concepto de "indígena" en la práctica, y en
cooperación con los propios pueblos indígenas, es un método lo suficientemente práctico
y eficaz para apreciar las reivindicaciones de grupos cuya situación legal pueda
impugnarse.
De estas aportaciones se deduce que el término “pueblo indígena” abarca a
comunidades o naciones con una importante continuidad histórica, pues son “los
despojados descendientes de aquellos pueblos que habitaban un territorio antes de la
formación de un Estado. El término indígena puede ser definido como una característica
que relaciona la identidad de un determinado pueblo a un área específica y que lo
diferencia culturalmente de otros pueblos o gentes”10. Por consiguiente, mantienen
vínculos ancestrales con las tierras en las que viven mucho más intensos que los demás
que las habitan o se encuentran junto a ellas11. Este vínculo ancestral e histórico con la
tierra es el elemento que más caracteriza a los pueblos indígenas, además de su relación
9. Existen dos recursos adicionales que son particularmente pertinentes en el contexto específico de África: la definición incluida en el informe del Working Group on Indigenous Populations/ Communities in Africa de la African Commission on Human and Peoples’ Rights, adoptada por la African Commission en su 28ª sesión (disponible en: http://www.iwgia.org/sw2186.asp) y la Response note to “The Draft Aide Memoire of the African States on the UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples”, presentada por un grupo de expertos africanos. Disponible en: http://www.ipacc.org.za/uploads/docs/AideMemoireResponse.pdf; última consulta: mayo 2016.
10. Disponible en: http://www.iwgia.org/cultura-e-identidad/identificacion; última consulta: mayo 2016.
11. Cfr. ANAYA., J., Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 24.
7
espiritual y material con la tierra, el aire, el agua, el mar, el hielo, la flora, la fauna y los
demás recursos12. Así mismo son grupos culturalmente diferenciados, aunque se
encuentran enclavados en el seno de sociedades formadas al amparo del imperialismo, la
conquista y la colonización13, que luchan por conservar su identidad étnica y cultural y
por continuar viviendo como comunidades distintas y diferenciadas, con sus propias
instituciones sociales y jurídicas.
Como subraya el Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA),
“la identificación de sí mismos como individuos indígenas y su aprobación por parte del
grupo son un componente esencial del sentido de identidad de los pueblos indígenas. La
continuidad de su existencia como pueblos está íntimamente relacionada con la
posibilidad de influenciar su propio destino y vivir de acuerdo a sus propios patrones
culturales, instituciones sociales y sistemas legales”14.
En conclusión, el concepto de pueblo indígena exige, por una parte, unos criterios
objetivos: este grupo de personas forma parte de una minoría no-dominante de la
población con vínculos ancestrales con la tierra que habitan y además ha de tener en
común algunas características identitarias particulares o propias, como la etnicidad, las
creencias religiosas o la lengua. Y, por otra parte, deben concurrir también algunos
elementos subjetivos, tales como el que sus miembros deben compartir un sentimiento
común de pertenencia así como el deseo de permanecer a ese mismo grupo distinto15.
Una vez precisado el concepto de minoría veamos a continuación su diferencia con
el de “territorios no autónomos” y el de “minorías” con los que está estrechamente
vinculado.
2. La protección jurídica de la identidad indígena mediante el reconocimiento
de los derechos colectivos, las medidas especiales y los derechos permanentes
La discriminación y exclusión a la que habitualmente se enfrentan los pueblos
indígenas los mantiene al margen de la sociedad con la que conviven. Por ello, los
12. GÓMEZ DEL PRADO, J.L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, cit., pp. 23 y 26.
13. Ibid., p. 1. 14. Disponible en: http://www.iwgia.org/cultura-e-identidad/identificacion; última consulta: mayo
2016. 15. GÓMEZ DEL PRADO, J.L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, cit.,
p. 14.
8
derechos que están relacionados con los pueblos indígenas buscan proteger no sólo sus
derechos individuales sino también colectivos para asegurar su existencia, el desarrollo y
el bienestar como colectividades distintas. Si no se respetan estos derechos colectivos se
corre el riesgo de que desaparezcan mediante la asimilación forzada. Entre los derechos
colectivos de los pueblos indígenas se incluye el reconocimiento de sus historias, lenguas,
identidades, culturas, su derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente
han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido16, así como el derecho a su
conocimiento tradicional también poseído colectivamente. La comunidad internacional
ha afirmado que estos derechos deben complementar las normas internacionales de
derechos humanos, de manera que su implementación entrar en conflicto con los derechos
individuales17.
La fuerte dimensión colectiva de la vida cultural de los pueblos indígenas es
indispensable para su existencia, bienestar y desarrollo integral. Los derechos culturales
son parte integrante de los derechos humanos y son universales, indivisibles e
interdependientes. Precisamente con motivo del reconocimiento de los derechos
culturales, el Comité de derechos económicos, sociales y culturales ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre la naturaleza esencialmente colectiva de los derechos identitarios. Lo
ha hecho en su Observación general Nº 17 relativa al derecho de toda persona a
beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan
por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora18 y en su
Observación general Nº 19 el Comité reconoce que la expresión "toda persona" se refiere
tanto al sujeto individual como al sujeto colectivo. En otras palabras, una persona puede
ejercer los derechos culturales: a) individualmente; b) en asociación con otras; o c) dentro
de una comunidad o un grupo19.
En consecuencia, el Comité establece que “los Estados partes deben adoptar medidas
para garantizar que el ejercicio del derecho a participar en la vida cultural tenga
debidamente en cuenta los valores de la vida cultural, que pueden ser de carácter
sólidamente comunitario o que solo pueden ser expresados y ejercidos como comunidad
16. Vid. la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, art. 26a). 17. Cfr. GRUPO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Directrices sobre las
cuestiones relativas a los pueblos indígenas, New York y Ginebra, 2009, pp. 12 y 13; Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/UNDG_training_16SP.pdf; última consulta: mayo 2016.
18. Vid. definición de "autor" en la Observación general Nº 17 (2005), párrs. 7 y 8. 19. Vid. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación
general Nº 21 (2009), (UN Doc. E/C.12/GC/21/Rev.1, párr. 9).
9
por los pueblos indígenas20. Hay que respetar y proteger los valores culturales y los
derechos de los pueblos indígenas asociados a sus tierras ancestrales y a su relación con
la naturaleza, a fin de evitar la degradación de su peculiar estilo de vida, incluidos los
medios de subsistencia, la pérdida de recursos naturales y, en última instancia, su
identidad cultural”21.
Por definición, los derechos de los pueblos indígenas tienen carácter colectivo. Es
decir, se otorgan a individuos indígenas que se organizan en pueblos. En los debates de
la Declaración se puso de manifiesto que la eliminación de las tierras ancestrales de los
pueblos indígenas, la destrucción de sus prácticas sociales, económicas y culturales y su
asimilación en la sociedad en general, suponían un peligro para la existencia como
pueblos distintos. Por ello, la Declaración protege los derechos colectivos de los pueblos
indígenas como un medio de asegurar su viabilidad en cuanto pueblo, reconociendo
también sus derechos individuales. La Declaración contiene dos artículos (6 y 44)
relacionados con derechos colectivos22.
A veces los pueblos indígenas necesitan medidas especiales para compensar casos en
los que se encuentren en situación de desventaja por falta de reconocimiento y de
protección de sus derechos, incluso por las desigualdades generadas por los procesos
históricos de discriminación y marginación. Así queda reflejado en el artículo 4 del
Convenio núm. 169 de la OIT. Según el Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial, “el concepto de medidas especiales se basa en el principio de que las leyes,
políticas y prácticas adoptadas y aplicadas para cumplir las obligaciones previstas en los
textos internacionales deben complementarse, cuando las circunstancias lo aconsejen, con
la adopción de medidas especiales temporales destinadas a garantizar el disfrute pleno e
igual de los derechos humanos y las libertades fundamentales por los grupos
desfavorecidos. (…)Las medidas especiales han de ser adecuadas a la situación que quiere
remediarse, ser legítimas, ser necesarias en una sociedad democrática, respetar los
20. Vid. la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, art. 1. Vid., asimismo, el Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (Convenio Nº 169), art. 1, párr. 2.
21. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación general Nº 21 (2009), cit., párr. 36. Véase, asimismo, Convenio Nº 169, arts. 13 a 16 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, arts. 20 y 33.
22. BURGER, J., La protección de los pueblos indígenas en el sistema internacional, en BELTRÃO, J.F. (Coord.), Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables, Red de Derechos Humanos y Educación Superior, Barcelona, 2014, pp. 220-221. Disponible en: https://www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/docs/DHGV_Manual.pdf; última consulta: mayo 2016.
10
principios de justicia y proporcionalidad y ser temporales. Estas medidas deben
concebirse y aplicarse en función de las necesidades y basarse en una evaluación realista
de la situación actual de las personas y las comunidades afectadas23”. El propósito de las
medidas especiales es garantizar a los pueblos indígenas el disfrute de todos los derechos
humanos como cualquier otro ser humano, por ello no son consideradas discriminatorias
respecto al resto de la población no indígena24.
Los pueblos indígenas y tribales gozan de los mismos derechos humanos y libertades
fundamentales que cualquier otra persona25. No son derechos “especiales” sino derechos
universales que se aplican a los pueblos indígenas. Las medidas especiales reconocidas
intentan asegurar la igualdad efectiva entre los pueblos indígenas y demás sectores de un
país, pero ello no significa que se les otorgue privilegios respecto al resto de la población.
Esta praxis está consolidada a través de diversos mecanismos internacionales.
Por último, conviene tener presente que la identidad de los pueblos indígenas también
está protegida mediante de derechos permanentes. El Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial, en su recomendación general Nº 32 sobre el Significado y alcance
de las medidas especiales en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial, clarificó que “no deben confundirse las medidas
especiales con los derechos específicos de determinadas categorías de personas o
comunidades, por ejemplo, los derechos de los pueblos indígenas, como el derecho a las
tierras que ocupan tradicionalmente (…). Estos derechos son derechos permanentes,
reconocidos como tales en los instrumentos de derechos humanos, incluidos los
adoptados en el ámbito de las Naciones Unidas y sus organismos. Los Estados partes
deben observar meticulosamente, en su legislación y en su práctica, la distinción entre las
medidas especiales y los derechos humanos permanentes. Esta distinción implica que los
titulares de esos derechos permanentes pueden beneficiarse también de las medidas
especiales”26.
23. COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL, Recomendación general Nº 32 sobre el Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 2009 (UN Doc. CERD/C/GC/32, párrs. 11 y 16).
24. Organización Internacional del Trabajo, “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica”. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 35.
25. Vid. Artículo 3.1 del Convenio núm. 169 de la OIT. 26. COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL, Recomendación
general Nº 32, cit., párr. 15.
11
CAPÍTULO II
SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Los derechos de los pueblos indígenas han ido evolucionando a partir del derecho
internacional vigente, incluidos los tratados de derechos humanos, dependiendo de las
circunstancias y prioridades en las que se encontraban estos pueblos.
1. Textos internacionales de protección de los derechos de los pueblos indígenas
El primer paso en la positivización jurídica de sus derechos lo constituyen la Carta
de las Naciones Unidas y la Declaración sobre la concesión de la independencia a los
países y pueblos coloniales, aprobada por la Asamblea General en su resolución 1514
(XV), de 14 de diciembre de 1960, ya que son los dos principales textos de referencia de
los pueblos indígenas en materia de autodeterminación27.
El siguiente hito de este proceso acontece en 1972 cuando se encargó al Experto de
Naciones Unidas José R. Martínez Cobo el estudio del problema de la discriminación
contra las poblaciones indígenas, que fue finalizado en 1986. Dicho estudio intentaba
recoger detalladamente información sobre la discriminación de los pueblos indígenas y
sobre todo analizar el concepto de pueblos indígenas, ya mencionado en el capítulo
anterior. Martínez Cobo exhortó a los gobiernos a formular orientaciones para sus
actividades relativas a los pueblos indígenas sobre la base del respeto a su identidad étnica
y sus derechos y libertades. Este informe representó un avance importante en el
reconocimiento de los problemas de derechos humanos con que se enfrentan los pueblos
indígenas.28
27. Cfr. GÓMEZ DEL PRADO, J. L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, cit., p. 34.
28. Cfr. BURGER, J. y MARTÍN CASTRO, D., “Pueblos indígenas en Naciones Unidas. Mecanismos de protección, agencias e instancias”, en BERRAONDO, M. (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, Serie Derechos Humanos, vol. 14, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, p. 109 Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/14.pdf; última consulta: mayo 2016.
12
En la actualidad muchos pueblos indígenas siguen teniendo problemas en el ámbito
de los derechos humanos. Una de las mayores dificultades contra las que luchan es la
constante presión a la cual están sometidas sus tierras, territorios y recursos como
consecuencia de actividades relacionadas con el desarrollo y la extracción de recursos.
Además sus culturas siguen siendo amenazadas y la protección y promoción de sus
derechos se ven limitados29. Con posterioridad, han ido aprobando sucesivos textos
jurídicos internacionales que ayudan a la plena realización de los derechos y a la
seguridad de los medios de subsistencias de los pueblos indígenas y proporcionan la base
jurídica para analizar los asuntos indígenas30. Destacamos los más relevantes:
● El Convenio nº. 107 de la OIT de 1957 es el primer convenio internacional que creó
obligaciones internacionales a los Estados con respecto a pueblos tribales e
indígenas, para mejorar sus condiciones de vida y de trabajo. La Convención ya no
está abierta para ratificación pero sigue vigente en 19 países, incluyendo a
Bangladesh, El Salvador, India y Panamá.
● El Convenio nº. 169 de la OIT de 1989 sustituye al Convenio 107. Este instrumento
jurídico internacional está más actualizado y detallado que el anterior; define cuales
son los derechos de los pueblos indígenas y los principios a los que tanto el Estado
como las organizaciones multilaterales y otros agentes deberían ajustarse.
La situación de los pueblos indígenas ha sido una preocupación central de la OIT
desde su creación. La discriminación y la explotación de los pueblos indígenas
inspiraron la adopción de normas laborales, tales como el Convenio sobre el trabajo
forzoso (núm. 29) de 1930. En los años cincuenta, las condiciones laborales de los
pueblos indígenas eran consecuencia de las injusticias y perjuicios ligados a
cuestiones de identidad, idioma, cultura, costumbres y tierra.31 Estas circunstancias
impulsaron la adopción del Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales Nº 107
en 1957, el primer tratado internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Este convenio proporcionaba una fuerte protección a las tierras de los pueblos
29. ALTO COMISIONADO PARA LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, Los pueblos indígenas y el sistema de los derechos humanos de las Naciones Unidas, Folleto informativo Nº 9/Rev.2, Naciones Unidas, New York y Ginebra 2013.
30. Anexo I Pueblos indígenas: El marco internacional. Política de la FAO pueblos indígenas y tribales. (Disponible en: http://www.fao.org/docrep/013/i1857s/i1857s.pdf; última consulta: en mayo de 2016.)
31. Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del Trabajo: OIT, Ginebra, 2013, p. 4.
13
indígenas, pero fue considerado como asimilacionista, ya que su objetivo final era
integración de los pueblos indígenas en sus respectivas sociedades nacionales32, lo
que ponía en peligro su supervivencia. Por ello, la OIT inició un proceso de revisión
del Convenio 107 que culminó con la aprobación del Convenio núm. 169 por la
Conferencia Internacional del Trabajo en 198933.
En la actualidad es el único instrumento internacional que otorga a los pueblos
indígenas el derecho a un territorio propio, a su cultura e idioma, y que compromete
a los Estados firmantes a respetar unos estándares mínimos en la ejecución de estos
derechos. El convenio se fundamenta en el respecto a las culturas y las formas de
vida de los pueblos indígenas y reconoce sus derechos sobre las tierras y los recursos
naturales, así como el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al
proceso de desarrollo.
El Convenio núm. 169 ha sido ratificado por 22 Estados Miembros de la OIT de
América Latina, Asia, África y Europa. Estos estados asumen la obligación de
aplicarlo de buena fe en la legislación y en la práctica y de asegurar que los pueblos
indígenas sean consultados y puedan participar en el proceso. Como consecuencia,
los Estados deben revisar y adaptar la legislación, las políticas y los programas a lo
establecido en el Convenio, además de garantizar que en la práctica se cumplan los
resultados previstos, así como eliminar las diferencias socioeconómicas entre los
sectores indígenas y no indígenas de la sociedad.
El Convenio subraya que todas las medidas que se adopten para su aplicación
tienen que ser planificadas, coordinadas, ejecutadas y evaluadas con la cooperación
de los pueblos indígenas. Con este fin, los Gobiernos deben fijar unos mecanismos
de consulta y participación, lo cual propicia que las medidas de aplicación se
determinen teniendo en cuenta las condiciones de los pueblos indígenas en cada país.
Los Estados se comprometen a presentar memorias sobre la aplicación del Convenio
núm. 169, de conformidad a los artículos 19 y 22 de la Constitución de la OIT.
También pueden comunicar informaciones y comentarios sobre su aplicación e
32. Así se reconoce en el preámbulo del Convenio 169 de la OIT: “la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores”.
33. BERRAONDO, M. (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., p. 137.
14
incluso se admiten reclamaciones ayudando así a los órganos de vigilancia de la OIT
a seguir la evolución o de las violaciones relacionadas con el Convenio34.
● El Programa 21 y la Declaración de Río de 1992, aprobados por la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reconocen a los
pueblos indígenas como “grupo principal” y declaran que los esfuerzos para aplicar
un desarrollo sostenible deberían reconocer, promover y fortalecer el papel de los
pueblos indígenas y sus comunidades. Ese mismo año, una mujer joven indígena
latinoamericana -Rigoberta Menchú- fue galardonada con el Premio Nobel de la Paz.
● La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos supuso un avance histórico en el fomento y la
protección de los derechos de grupos frecuentemente marginados, incluyendo
pueblos indígenas, mujeres y niños. Además exigió que se creara un foro permanente.
Ese año 1993 fue declarado por la Asamblea General como el año internacional de
los pueblos indígenas, un paso más para el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas.
● La Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación de
1994 exige la protección de los conocimientos, técnica y práctica tradicionales
indígenas (vid. artículos 16.g y 17.c).
● La Declaración de Atitlán de 2002 insiste en la importancia que tienen para los
pueblos indígenas los derechos a la tierra, los recursos naturales y la libre
determinación para la plena realización de la seguridad y soberanía alimentaria.
● La Cumbre Mundial de Jefes de Estado de 2005, en la cual los gobiernos se
comprometieron a progresar en el avance de los derechos humanos de los pueblos
indígenas.
● La proclamación del Segundo Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas del
Mundo (2005-2014) por la Asamblea General35.
34. Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). cit., pp. 5-10.
35. Los cinco objetivos del Segundo Decenio son: promoción de la no discriminación y la inclusión de los pueblos indígenas en el diseño, implementación y evaluación de procesos internacionales, regionales y nacionales referentes a leyes, políticas, recursos, programas y proyectos; promoción de la participación plena y efectiva de los pueblos indígenas en decisiones que los afectan directa o indirectamente; redefinición de políticas de desarrollo que partan de una visión de equidad y que sean culturalmente apropiadas; adopción de políticas, programas, proyectos y presupuestos dirigidos para el desarrollo de los pueblos indígenas; creación de mecanismos de monitoreo fuertes y fortalecimiento de la responsabilización por la protección de los pueblos indígenas y el mejoramiento de sus vidas.
15
● Tras 20 años de negociación, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
el 13 de septiembre de 2007, por 144 votos a favor, 11 abstenciones y 4 votos en
contra (Australia, Canadá, Estados Unidos de América y Nueva Zelandia). Desde
entonces, muchos Estados han cambiado su posición36.
Esta Declaración es el instrumento más amplio relativo a los derechos de los
pueblos indígenas existente en el ámbito internacional. En ella se establecen una serie
de normas mínimas en las materias de reconocimiento, protección y promoción de
dichos derechos. No cuenta como un mecanismo para denunciar a los Estados
firmantes que lo incumplan, pero muchos de los derechos reconocidos en ella ya están
reconocidos en diversos pactos y tratados. Aunque no se aplica de forma uniforme, la
Declaración ayuda a los Estados y a los pueblos indígenas en la creación de leyes y
políticas para atender mejor las reclamaciones que presentan.
● La Declaración de Anchorage de 2009 reclama a las diferentes agencias de las
Naciones Unidas así como a otras instituciones relevantes a atender y a hacer frente
a los impactos del cambio climático en sus estrategias y planes de acción sobre la
seguridad y soberanía alimenticia de los pueblos indígenas.
Todo este proceso ha facilitado que gran parte de los organismos y agencias de
Naciones Unidas hayan ido estableciendo sus propias políticas, documentos, estrategias
o principios específicamente dirigidos a la protección de los pueblos indígenas37.
2. Mecanismos de protección internacional
En la actualidad, la protección de los derechos humanos se realiza a través de dos
tipos de mecanismos diferentes: los específicos y los generales que a su vez se dividen en
convencionales y no convencionales.
36. Cfr. ALTO COMISIONADO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, Los pueblos indígenas y el sistema de los derechos humanos de las Naciones Unidas, Folleto informativo Nº 9/Rev.2, New York y Ginebra, 2013, p. 4.
37. Cfr. BURGER, J. y MARTÍN CASTRO, D., Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., pp. 110 y 111.
16
2.1. Mecanismos generales
a) Convencionales
Estos mecanismos encuentran su base constitutiva en los tratados internacionales de
derechos humanos. Se encargan de velar por el cumplimiento de las obligaciones jurídicas
contenidas en los pactos o convenios internacionales que los crearon, y que en la práctica
son los más utilizados para proteger los derechos de los pueblos indígenas: el Comité de
Derechos Humanos se estableció en virtud del artículo 28 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial;
el Comité de Derechos del Niño supervisa la aplicación por los Estados parte de la
Convención sobre los Derechos del Niño; el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer creado en
virtud de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer y el Comité sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familias creado en virtud de la Convención Internacional sobre la
protección de los derechos de todos los trabajadores y de sus familias.38
Los distintos Comités de las Naciones Unidas se han pronunciado sobre varios
asuntos que vulneran los derechos de los pueblos indígenas. En concreto, el Comité de
Derechos Humanos abordó la vulneración de derechos de una comunidad indígena por
explotación de sus recursos naturales en el “Caso Poma Poma v. Perú” en 2009. La autora
alegaba que el Estado Parte había violado el párrafo 2 del artículo 1 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, ya que al desviar las aguas subterráneas de sus tierras el ecosistema
del altiplano había quedado destruido, las tierras quedaron degradadas y los humedales
se habían desecado. Todo ello tuvo como consecuencia la muerte de miles de cabezas de
ganado colapsándose así el único sistema de subsistencia de la comunidad. Además
alegaba que dichos hechos constituían una injerencia en su vida y actividad familiar, lo
que suponía una vulneración del artículo 17 del Pacto.
El Comité de Derechos Humanos reconoció a los pueblos indígenas su derecho a la
consulta ya que se ponía en riesgo la subsistencia cultural y económica de las
comunidades indígenas. Consideró “que la permisibilidad de las medidas que
38. Ibid., pp. 122-124.
17
comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de una
minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, guarda relación con el hecho de que
los miembros de esa comunidad hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de
adopción de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan beneficiándose de su
economía tradicional”39. El Comité sostuvo que en determinados proyectos de
explotación económica, la mera consulta no es suficiente sino que es necesario que se
obtenga el consentimiento libre, previo e informado de todos los miembros que forman
parte de una comunidad indígena.
Hasta el día de hoy el comité continúa consolidando su jurisprudencia en relación
con los pueblos indígenas e incorpora conceptos reconocidos en la Declaración de las
Naciones Unidas de los pueblos indígenas.
b) Mecanismos no convencionales
Estos mecanismos se encargan de aliviar algunas de las deficiencias de los
procedimientos reconocidos en los textos convencionales. Existen dos tipos de
procedimientos de protección de los derechos humanos de carácter extraconvencional: el
procedimiento público o sistema de relatores especiales, creado por la Resolución Nº
1235 del ECOSOC, y el procedimiento confidencial, creado por la Resolución Nº 1503
del ECOSOC. Ambos creados sobre una base estrictamente extra-convencional
(resoluciones y decisiones) de las Naciones Unidas.
Otro mecanismo extraconvencional que en los últimos años ha cobrado especial
relevancia es el Examen Periódico Universal, mecanismo del Consejo de Derechos
Humanos de Naciones Unidas a través del cual vigila regularmente el cumplimiento por
cada uno de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas de sus
obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos. Todos ellos se han
ocupado de las cuestiones indígenas en diversas ocasiones
39. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comunicación nº 1457/2006, 2009 (UN Doc. CCPR/C/95/D/1457/2006, p. 11).
18
2.2. Mecanismos específicos de protección de los pueblos indígenas
En cuanto a los mecanismos específicos que se encargan de la protección de los
derechos de los pueblos indígenas, destacan:
El Grupo de Trabajo de sobre Poblaciones Indígenas de la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1982), constituido para la preparación de
una Convención Internacional sobre los Pueblos Indígenas, único instrumento que trata
específicamente las cuestiones de los pueblos indígenas y se encarga de examinar los
acontecimientos y libertades fundamentales de las poblaciones indígenas y sobre todo
presta especial atención a la evolución de las normas que tratan derechos de las
poblaciones indígenas.
El Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas (2000) es una plataforma que
integra formalmente a los pueblos indígenas y sus representantes en la estructura de las
Naciones Unidas. Se encarga de debatir y ofrecer recomendaciones sobre problemas de
los pueblos indígenas relacionados con el desarrollo económico y social, la cultura, el
medio ambiente, la educación y derechos humanos.
El Relator Especial sobre los derechos libertades humanos y libertades
fundamentales de los indígenas (2001) cuyo trabajo se centra principalmente en la
investigación temática en cuestiones que tienen un impacto particular en la situación de
los derechos humanos y las libertades fundamentales. Con esta finalidad realiza visitas a
los países y establece comunicaciones con los gobiernos acerca de las alegaciones sobre
violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas.
El Grupo Interinstitucional de Apoyo sobre Cuestiones Indígenas (2006) apoya
y promueve los mandatos del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las
Cuestiones Indígenas, en el marco del sistema de las Naciones Unidas.
El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2008),
está integrado por cinco expertos y ofrece conocimientos temáticos sobre los derechos de
los pueblos indígenas al Consejo de Derechos Humanos.
También se han incorporado tres fondos específicos para los pueblos indígenas con
la Función de respaldar el programa de actividades de ambas décadas y prestar asistencia
financiera a los proyectos y programas que sirvan para promover los objetivos de los
decenios: el Fondo de Contribuciones Voluntarias para las Poblaciones Indígenas, y los
19
Fondos Voluntarios para la Primera y Segunda Década Internacional de los Pueblos
Indígenas Mundiales.40
3. El Sistema Interamericano de Derecho Humanos
El sistema interamericano está constituido principalmente por la Carta de la
Organización de los Estados Americanos (OEA), la Declaración de Derechos de Deberes
del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos, pero ninguno de estos
instrumentos hacen referencia a los derechos de los pueblos indígenas.41
El sistema interamericano además de establecer un catálogo de derechos y
obligaciones ha creado órganos encargados de velar por su cumplimiento por parte de los
Estados miembros: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDN)42.
La CIDH en 1972 sostuvo que era un compromiso sagrado de los Estados proteger a
los pueblos indígenas, por motivos históricos, principios morales y humanitarios. En 1990
creó la Relatoría sobre Derechos de los Pueblos Indígenas cuyo objetivo es atender a los
pueblos indígenas de América que se encuentran expuestos a violaciones de derechos
humanos por su situación de vulnerabilidad y fortalecer, impulsar y organizar el trabajo
de la CIDH. La Relatoría tiene como mandato la realización de las siguientes actividades:
● “Promover el desarrollo del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos en materia de protección a los pueblos indígenas, y en especial, promover
el avance y consolidación de la jurisprudencia del sistema sobre derechos de los
pueblos indígenas. En este ámbito, promover y facilitar el acceso de los pueblos
indígenas al sistema interamericano.
● Participar en el análisis de peticiones individuales y solicitudes de medidas
cautelares en las que se aleguen presuntas violaciones de los derechos de los
pueblos indígenas y/o de sus miembros.
40. Cfr. BURGER, J. Y MARTIN CASTRO, D., Pueblos indígenas en Naciones Unidas. Mecanismos de protección, agencias e instancias, cit., pp. 111-121.
41. Cfr. RODRIGUÉZ-PIÑERO ROYO, L., El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indígenas, en BERRAONDO, M. (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., p. 156.
42. AYLWIN, J., Derechos Humanos y Pueblos Indígenas: Tendencias internacionales y contexto chileno, Instituto de Estudios Internacionales / Universidad de la Frontera, Temuco, Chile, 2004, pp. 30-32.
20
● Apoyar la realización de visitas in loco a los países miembros de la OEA para
profundizar en la observación general de la situación, y/o para investigar una
situación particular de pueblos indígenas, así como participar en la preparación del
informe respectivo de la visita.
● Elaborar informes temáticos sobre aspectos atinentes a los derechos humanos de
los pueblos indígenas en el hemisferio, que contengan recomendaciones a los
Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas que contribuyan a
promover y garantizar los derechos humanos de los pueblos indígenas.
● Realizar y participar en conferencias, seminarios y reuniones de distinto carácter
con representantes de los gobiernos, la academia, la sociedad civil y los pueblos
indígenas con el objeto de difundir y analizar los temas propios de su mandato.
● Prestar colaboración permanente a la presidencia y al Grupo de Trabajo del Consejo
Permanente de la OEA encargado de elaborar el Proyecto de Declaración
Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”43.
La preocupación institucional de la OEA por las cuestiones indígenas llevó a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos a adoptar, en 1997, un proyecto de
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Muchos países que forman
parte de la OEA tienen poblaciones indígenas en sus territorios. Incluso en algunos países
como Bolivia, Ecuador y Perú, entre otros, la mayoría de sus poblaciones está
representada por las poblaciones indígenas44.
Este proyecto se inspira en el Convenio núm. 169 de la OIT, en el proyecto de
Declaración del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas así como en la Agenda 21 de
la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo. Contiene derechos colectivos
e individuales aplicables de forma directa y exclusiva a los pueblos indígenas. Según la
CIDH, el “Proyecto de Declaración debería ser entendido como una provisión de
principios guías para el progreso Interamericano en el área de los derechos indígenas”.
Actualmente está en manos del Grupo de Trabajo del Comité del Consejo Permanente de
la OEA sobre Asuntos Jurídicos y Políticos. Una vez aprobado por la Asamblea General
43. ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA), Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/mandato/funciones.asp; última consulta: mayo 2016.
44. Cfr. GÓMEZ DEL PRADO, J.L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, cit., p. 50.
21
de la OEA se convertirá en el instrumento principal de los derechos de los pueblos
indígenas en el sistema interamericano de derechos humanos45.
En el proyecto se intentó incluir una definición de pueblos indígenas pero finalmente,
la Comisión Interamericana prefirió incluir la autoidentificación (art. 1.1.) como uno de
los criterios fundamentales para determinar a los pueblos a los que va dirigido el
instrumento.
Entre los principios fundamentales que inspiran el proyecto de Declaración de la
OEA destacan los siguientes46:
a. el reconocimiento por la OEA de la importancia que representan los
pueblos indígenas que viven en los Estados de la Organización, sus culturas, su
dignidad y sus contribuciones a las culturas nacionales y universal;
b. el reconocimiento del carácter pluricultural de las sociedades indígenas y
su diversidad en el interior de cada Estado;
c. el concepto de integridad y reconocimiento de la integridad de los pueblos
indígenas en el seno del sistema jurídico de los Estados (art. 1), del sistema de
enseñanza (art. 16), así como su derecho al desarrollo (art. 21);
d. el reconocimiento de la situación y la naturaleza específica inherentes a
los pueblos indígenas;
e. el reconocimiento a los pueblos indígenas del derecho a la
autodeterminación y a la autonomía interna;
f. la preeminencia y la primacía de los derechos humanos;
g. la necesidad de medidas especiales y de reparación por la discriminación
de la que han sido objeto los pueblos indígenas a través de la historia así como el
desposeimiento que han sufrido.
45. Cfr. MACKAY, F., Una Guía para los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Programas para los Pueblos del Bosque, octubre de 2001, p. 7.
46. Cfr. GÓMEZ DEL PRADO., J. L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, cit., pp. 50-51.
22
23
CAPÍTULO III
DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES
El propósito de este capítulo es analizar aunque sea de modo sucinto algunos de los
derechos reconocidos a las poblaciones indígenas en los dos textos internacionales más
específicos: el Convenio nº. 169 de la OIT de 1989 y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 200747.
1. El derecho a la libre determinación y autogobierno
En el artículo 3 de la Declaración se establece el derecho a la libre determinación,
esto es, el derecho de todos los pueblos a establecer libremente su condición política y a
perseguir su desarrollo económico, social y cultural. En virtud de este derecho pueden
disponer libremente de sus riquezas48. Este derecho está proclamado también en el
artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) e igualmente en
el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966). Además el ejercicio de este derecho complementa el ejercicio de otros derechos
que les son reconocidos a los pueblos indígenas, en cuanto que éstos deben interpretarse
a partir de su libre determinación.
El derecho a la autonomía o autogobierno lo establece el artículo 4 de la Declaración:
“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones
autónomas.” Así también tienen derecho, según el artículo 34 de la Declaración, “a
promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,
47. Vid. un interesante análisis de estos derechos en: OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, OIT, Ginebra, 2013, Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_205230.pdf; última consulta: mayo 2016.
48. UNICEF, “La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y su relación con normas fundamentales del derecho internacional”, en Los derechos de los pueblos indígenas explicados para todas y para todos, 2008, p. 48.
24
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o
sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”.
En este sentido, el derecho a la cultura incluye la autonomía de estos pueblos en dicho
ámbito.
El derecho a la libre determinación está estrechamente unido a los derechos políticos
de los pueblos indígenas. Por ejemplo, al derecho a participar en la adopción de decisiones
en asuntos que afectan a sus derechos y obligaciones de los Estados de celebrar consultas
y cooperar con ellos para obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de
adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten49.
2. El derecho a la consulta y a la participación
El convenio introdujo estos derechos para eliminar el enfoque asimilacionista que
establecía el anterior Convenio núm. 107. Estos derechos son muy importantes para los
pueblos indígenas porque a través de ellos pueden participar plenamente en la adopción
de las decisiones que les afectan50. Por lo tanto, los Estados tienen la obligación de realizar
consultas específicas y garantizar la participación de los pueblos indígenas, no porque se
les reconozcan derechos especiales sino para proteger sus culturas y modos de vivir en
un estado democrático mediante medidas especiales que afectan a estos derechos.
El artículo 6.1 del Convenio núm. 169 establece que los gobiernos deberán:
“consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular
a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El Convenio contempla este
derecho en diversas situaciones: antes de la prospección o explotación de los minerales y
los recursos naturales del subsuelo (artículo 15.2), antes del traslado y la reubicación
(artículo 16), siempre que se considere la enajenación o la transmisión de las tierras de
49. Cfr. ALTO COMISIONADO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, Los pueblos indígenas y el sistema de los derechos humanos de las Naciones Unidas, cit., p. 5.
50. Así lo reconoce expresamente la comisión de expertos en su observación general: “Debido a los grandes retos a los que actualmente tienen que hacer frente los pueblos indígenas y tribales, incluidos la regularización de la propiedad, la salud, la educación, y el aumento de la explotación de los recursos naturales, la participación de los pueblos indígenas y tribales en estos y otros ámbitos que les afectan directamente, es un elemento fundamental para garantizar la equidad y la paz social a través de la inclusión y el diálogo (…). Las consultas pueden ser un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos” (COMISIÓN DE EXPERTOS, Observación general sobre el Convenio núm. 169, 79ª reunión, 2008).
25
los pueblos indígenas fuera de su comunidad (artículo 17), en relación con la organización
y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (artículo 22) y en
relación con la alfabetización y programas de educación (artículos 27 y 28).
En el caso del pueblo “U´wa” v. Colombia presentado ante el comité de expertos del
Convenio, la comunidad indígena denunció la explotación petrolífera en sus tierras
tradicionales. De acuerdo con las obligaciones internacionales asumidas por Colombia al
ratificar el Convenio núm. 169, la Corte Constitucional Colombiana resolvió que la
licencia que el Gobierno había concedido a la empresa Occidental Petroleum para la
explotación de petróleo en dicha zona no era válida porque no se había respetado el
derecho a consulta del pueblo U´wa en las condiciones adecuadas.
El Gobierno volvió a otorgar a dicha empresa petrolera una nueva licencia para
explotar fuera de la Zona U´wa, pero en las tierras de sus antepasados que aún seguía
disfrutando el pueblo U´wa. Otorgada la segunda licencia, se inició la explotación por la
empresa petrolera, lo que motivó que una organización de trabajadores colombianos en
representación del pueblo U´wa presentara la denuncia ante la OIT, invocando el
procedimiento establecido para examinar las reclamaciones que aleguen violaciones de
las Convenciones de la OIT51. El Comité de expertos de la OIT que examinó la queja
confirmó el incumplimiento del mandato del Convenio relativo al derecho de consulta de
los pueblos U´wa en las dos licencias de explotación; además, recomendó que se
adoptasen los remedios y resarcimientos oportunos52
El derecho a consulta y el derecho a la participación están entrelazados ya que son
herramientas a través de las cuales se asegura que los pueblos indígenas puedan decidir
sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y controlar su propio
desarrollo económico, social y cultural53.
El Convenio contiene varias referencias al derecho de participación. El artículo 7.1
establece que los pueblos indígenas deberán “participar en la formulación, aplicación y
51. De acuerdo con el artículo 24 de la Constitución de la OIT, “Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en que se alegue cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente”.
52. Cfr. JAMES ANAYA, J., Los derechos de los pueblos indígenas, en BERRAONDO, M., (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., pp. 34-35.
53. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, Ginebra, OIT, 2013, pp. 11-20.
26
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente”. Con esta finalidad, el artículo 33 requiere que los gobiernos
establezcan instituciones u otros mecanismos apropiados que garanticen “la
planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos
interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio”.
3. Igualdad y no discriminación
El derecho a la igualdad y a la no discriminación es uno de los principios claves del
derecho internacional de los derechos humanos destinados a luchar contra el racismo y
forma parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular de la
Declaración Universal, de los Pactos Internacionales y de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial54.
Los artículos 1 y 2 de la Declaración establecen el derecho de los pueblos indígenas,
a título colectivo e individual, al disfrute de todos los derechos humanos. Los pueblos y
los individuos indígenas “son libres e iguales a todos los demás pueblos y personas y
tienen derecho a no ser objeto de ningún tipo de discriminación en el ejercicio de sus
derechos, en particular la fundada en su origen o identidad indígenas.”
Los pueblos indígenas, al igual que todos los seres humanos, tienen que gozar de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Tienen derecho al igual trato y a
beneficiarse del desarrollo económico y de cualquier otro progreso. En la práctica
normalmente no son tratados de igual manera enfrentándose a la exclusión social. El
hecho de que se les brinde las mismas oportunidades que al resto de los ciudadanos no es
suficiente para asegurar que la situación de los pueblos indígenas mejore y se pongan al
nivel de otros grupos. Por ello en ocasiones se requiere a los estados crear medidas
especiales para compensar injusticias y desventajas históricas. Para evitar la
discriminación y promover la inclusión social y la participación política, varios gobiernos
han decidido revisar sus legislaciones e introducir medidas especiales para enfrentar la
discriminación que aún prevalece y así mejorar las oportunidades para los pueblos
indígenas.55
54. Cfr. GOMEZ DEL PRADO, J. L., Pueblos indígenas. Normas internacionales y marco nacional, Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, p. 41.
55. Vid. GRUPO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO, Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas, New York y Ginebra, 2009, pp. 12 y 13.
27
Como veremos en el último capítulo, varios países no han podido eliminar del todo
la discriminación histórica contra los pueblos indígena, a pesar de realizar reformas
constitucionales y adoptar leyes que reconocen las identidades indígenas. A menudo no
pueden participar plenamente en la vida pública y rara vez son tomados en cuenta en la
toma de decisiones del estado, hay algunas excepciones pero terminan teniendo menos
influencia política que otros grupos de la sociedad.
4. Derecho a las tierras, territorios y a los recursos naturales
Este derecho incluye aquellas tierras, territorios y recursos que los pueblos indígenas
históricamente han ocupado o han disfrutado de su propiedad, uso, posesión, control y
disposición desde siempre, pero que ahora están controladas por otros, de hecho o de
derecho. Para la mayoría de los pueblos indígenas la relación con sus tierras, territorios y
recursos es un rasgo que los define56.
El Convenio reconoce a los pueblos indígenas el derecho a las tierras y a los recursos
naturales que ocupaban y utilizaban tradicionalmente en los artículos 13 al 19. El artículo
13 define el concepto de territorio, que no fue incluido en el Convenio 107. Este término
engloba la totalidad del hábitat, incluiría no sólo la tierra sino las aguas, espacio aéreo,
medio ambiente, lagunas sagradas, centros ceremoniales57.
El reconocimiento del derecho a las tierras no se fundamenta en el registro legal de
dicha propiedad sino en la ocupación tradicional, esto es, en identificar las tierras donde
los pueblos indígenas vivieron a lo largo del tiempo y que desean se sigan conservando
para las generaciones futuras. Este derecho comprende tanto aspectos individuales como
colectivos. Los gobiernos han de establecer procedimientos para identificar las tierras de
los pueblos indígenas, además de tomar medidas para proteger los derechos de propiedad
y posesión. También tienen que establecer mecanismos de resolución de las
reivindicaciones sobre las tierras.
Así mismo el Convenio establece como principio general que los pueblos indígenas
no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. Cuando ello resulte inevitable, se
hará con su consentimiento previo libremente otorgado y con el pleno conocimiento de
56. Cfr. BURGER, J. Y MATIN CASTRO, D., La protección de los pueblos indígenas en el sistema internacional, cit., p. 227.
57. Cfr. GÓMEZ, M., El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en BERRAONDO, M. (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., p. 140.
28
la causa por parte de los pueblos indígenas. Los pueblos indígenas gozan del derecho de
regresar a sus tierras tradicionales siempre y cuando sea posible. Cuando no sea posible
el retorno, tiene derechos a recibir tierras de igual calidad y estatus jurídico a los de las
tierras anteriormente ocupadas por ellos58.
El artículo 15 del Convenio también reconoce a los pueblos indígenas el derecho a
los recursos naturales. Estos recursos pueden incluir los mares costeros y el hielo marino,
el aire, así como la madera, los minerales, el petróleo y el gas, los recursos genéticos y
cualquier otro recurso material existentes en las tierras y territorios indígenas. En su
párrafo primero se menciona el derecho a “participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos”. Cuando la propiedad de los minerales, los recursos del
subsuelo o de otros recursos pertenezca al Estado, en los gobiernos deben ejercer el
derecho de consulta a los pueblos indígenas. Por lo tanto, los pueblos indígenas podrán
participar en la utilización, conservación y administración de los recursos naturales que
existan en sus tierras, así como en los beneficios sobre su explotación. Así mismo tienen
derecho a percibir una indemnización por los daños que los recursos puedan sufrir como
consecuencia de esas actividades.59
La Declaración también contiene un amplio reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas a las tierras, territorios y recursos naturales, entre ellos los artículos 24,
26, 28, 29 y 32.
La Corte interamericana se ha ocupado de este derecho en el caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) de Awas Tingi v. Nicaragua. En él se alegaba que el Estado de
Nicaragua no había demarcado las tierras comunales de la Comunidad Mayagna Awas
Tingni, ni tomado las medidas efectivas que aseguraran los derechos de propiedad de
dicha Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales. Además había otorgado
una concesión a una compañía extranjera para explotar la madera de las tierras
tradicionales de la comunidad sin su consentimiento y sin garantizar los medios
adecuados para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre su derecho de
propiedad60. La Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que Nicaragua
había violado los derechos de propiedad de la comunidad indígena Mayagna de Awas
58. Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), cit., pp. 21-24.
59. Cfr. GÓMEZ, M., El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en BERRAONDO, M., (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., p. 141.
60. AYLWIN, J., Derechos Humanos y Pueblos Indígenas: Tendencias internacionales y contexto chileno, Instituto de Estudios Internacionales / Universidad de la Frontera, Temuco, 2004.
29
Tingni al otorgar dicha concesión para explotar la madera de las tierras ancestrales de la
comunidad y también por no conceder un reconocimiento y protección adecuada en la
tenencia de sus tierras tradicionales. La Corte reconoció que el concepto de propiedad
establecido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
“incluye la propiedad comunal de los pueblos indígenas, incluso si esa propiedad no se
encuentra específicamente titulada o reconocida de cualquier forma por el Estado”.
Awas Tingni no contaba con un reconocimiento específico de título de propiedad ni
documento oficial alguno por parte del gobierno que acreditara la propiedad de sus tierras
ancestrales. Como no contaban con tal reconocimiento específico, las autoridades de
Nicaragua otorgaron las concesiones para explotar las tierras de la comunidad de Awas
Tigni.
Sin embargo, la Corte concluyó que el Estado de Nicaragua había violado el derecho
a la propiedad del artículo 21 de la Convención Americana, ya que según lo establecido
en el artículo 1 y 2 de la Convención, los Estados tienen la obligación de adoptar medidas
positivas para proteger los derechos reconocidos en la Convención, en este caso, el
derecho de propiedad de dicha comunidad indígena. Si el Estado reconoce la propiedad
indígena pero no toma las medidas adecuadas para su limitación y demarcación, el
derecho no puede ejercitarse plenamente, manteniendo así a las comunidades en una
situación de incertidumbre e inseguridad que el propio Estado debe reparar. En
conclusión, la inacción del Estado así como el otorgamiento de concesiones mineras a
terceros suponen una violación de los derechos que emanan de la propiedad de la tierra61.
5. Derechos económicos, sociales y culturales
En la Declaración se establecen los derechos de los pueblos indígenas a la salud, la
educación, el empleo, la vivienda, la salud, la seguridad social y un nivel de vida
adecuado. El artículo 3 de la Declaración establece el derecho de los pueblos indígenas a
determinar libremente su desarrollo económico, social y cultural.
La cultura es uno de los rasgos que definen a los pueblos indígenas y la Declaración
reconoce a los individuos indígenas la pertenencia a una comunidad indígena con las
tradiciones y costumbres de la comunidad de que se trate.
61. Cfr. JAMES ANAYA, J., Los derechos de los pueblos indígenas, en BERRAONDO, M. (coord.), Pueblos indígenas y derechos humanos, cit., pp. 47-49.
30
31
CAPITULO IV
LA SITUACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AMÉRICA LATINA
Como consecuencia de la reacción nacional e internacional a las reivindicaciones de
los pueblos indígenas, dichos pueblos se han convertido en sujetos de derecho
internacional con derechos individuales y colectivos. Los pueblos indígenas han logrado
participar e influir en los procesos de toma de decisiones consiguiendo así un
reconocimiento de tener un estatuto único. Ciertamente os estados se resisten a la hora de
reconocer el derecho a la libre determinación porque temen por su soberanía nacional e
integridad territorial pues el control y el poder territorial ya no estaría únicamente en sus
manos. Además en Latinoamérica muchos estados consideran que los avances de la
globalización económica y de los nuevos contextos políticos se están viendo
obstaculizados por el marco internacional de derechos humanos62.
1. PERÚ
1.1. Perfil demográfico
Según el Censo 2007, la población indígena representa 14% de la población nacional,
es decir, más de 4 millones de personas repartidas en unos 52 pueblos indígenas u
originarios en el Perú, 48 amazónicos y 4 andinos, de acuerdo a los criterios establecidos
en el artículo 1° del Convenio 169 de la OIT y el artículo 7 de la ley Nº 29785, Ley de
consulta previa63. El 83,11% pertenece al pueblo Quechua, 10,92% al pueblo Aymara, y
1,67% al pueblo Asháninka. Los restantes 4,31% pertenecen a unas 51 o más diferentes
etnias de la selva amazónica, repartidos en 1.786 comunidades según el Censo de
Comunidades Indígenas (2007).
62. RODRIGUEZ FAJARDO, A., RODRIGUEZ FAJARDO, A., “Educación indígena intracultural, intercultural y plurilingüe en Bolivia”, en Cuadernos de Deusto de Derechos Humanos nº 80, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2015, pp. 20-21. Disponible en: http://www.deusto-publicaciones.es/deusto/pdfs/cuadernosdcho/cuadernosdcho80.pdf; última consulta: mayo 2016.
63.. Fuente: Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas - actualizado a diciembre de 2014. La relación de pueblos indígenas u originarios es actualizada progresivamente con información proporcionada por los distintos sectores del Estado, sociedad civil y organizaciones indígenas.
32
El Ministerio de Cultura reconoce la existencia de 47 lenguas indígenas u originarias
en el país. Casi 3.4 millones son de habla quechua y 0.5 millones son aymara hablantes.
Ambas lenguas predominan en el área costa-andes64.
Según cifras oficiales, la incidencia de pobreza total en la población indígena fue casi
el doble (55%) de la registrada en la población cuya lengua materna era el castellano
(29%). Entre la población indígena, los pueblos indígenas amazónicos son los que
enfrentan una mayor incidencia de pobreza total (81%) y extrema (41%)65. Un informe
de la Defensoría66 reveló que, en mayo del 2008, el 99% de las comunidades nativas no
contaban con sistemas de agua potable y desagüe. En el marco de una supervisión, el 30%
de las comunidades visitadas mencionaron que las brigadas itinerantes de salud nunca
habían llegado y el 40% que llegaban muy rara vez. Igualmente existe un alto índice de
niños y niñas indígenas que no reciben oportunamente sus vacunas.
1.2. Compromisos internacionales para proteger a los pueblos indígenas
Perú ha ratificado el Convenio sobre Pueblos Indígenas nº 169 de la OIT mediante la
Ley Nº 26253 del año 1993. Este Convenio tiene rango constitucional, por lo tanto,
fortalece el reconocimiento del Perú como un país étnico y culturalmente diverso.
También votó a favor de la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas en 2007.
Perú ha ratificado además otros instrumentos jurídicos de carácter internacional que
hacen referencia a la protección de los pueblos indígenas, como el Tratado de
Cooperación Amazónica, mediante el cual se asume que la verdadera riqueza de la región
está localizada en la biodiversidad de los ecosistemas, en la flora y la fauna e insta a
garantizar la conservación de la riqueza etnológica y arqueológica de la Amazonía
peruana. También ha suscrito la Convención para la Protección Mundial Cultural y
Natural, que tiene como objetivo crear un sistema eficaz de protección colectiva del
patrimonio cultural y natural. Por último, ha firmado el Convenio sobre Diversidad
64. Información obtenida del GRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJO SOBRE ASUNTOS INDÍGENAS, Disponible en: http://www.iwgia.org/regiones/latin-america/peru; última consulta: mayo 2016.
65. Vid. INEI, Censo 2007. 66. Informe Defensorial Nº 134.
33
Biológica que obliga a respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones
y las prácticas de las comunidades indígenas.
1.3. Marco constitucional
La Constitución del Perú contempla en numerosas disposiciones diversos derechos
de las comunidades indígenas67. Reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural de
las personas en el inciso 19 del artículo 2; además protege la pluralidad étnica y cultural
de la Nación. En su artículo 17 garantiza la educación intercultural bilingüe y la fomenta
dependiendo de las características de cada zona; también preserva las diversas
manifestaciones culturales y lingüísticas del país; en el artículo 48 reconoce el castellano,
el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes como idiomas oficiales del Estado.
El artículo 149 otorga a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas
la potestad de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con el derecho consuetudinario.
En el artículo 89 de la Constitución reconoce personalidad jurídica a las
Comunidades Campesinas y las Nativas; se las considera como entidades autónomas en
su organización, en el trabajo comunal, en el uso y la libre disposición de sus tierras, tanto
en lo económico y administrativo. Además, el texto subraya que el Estado respeta la
identidad cultural de las Comunidades Nativas y que la propiedad de sus tierras es
imprescriptible, salvo el caso de abandono recogido en el artículo inmediatamente
anterior.
El Tribunal constitucional peruano se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre
este derecho. En la Sentencia 01126-2011-HC/TC, 11 de septiembre de 2012, resolvió un
recurso de agravio (medio de impugnación del error de la sentencia estimatoria)
interpuesto por Juana Griselda Payaba Cachique, presidenta de la Comunidad Nativa Tres
Islas, contra la resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, a través de ella se ordenó el retiro de un
cerco de madera y de una vivienda construida en medio de un camino vecinal dentro del
territorio de dicha comunidad. La demandante alega que la construcción del cerco y de la
vivienda es consecuencia de las decisiones tomadas en ejercicio de la jurisdicción
67. La Constitución Política del Perú se promulgó el 29 de diciembre de 1993 y se publicó en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993.
34
indígena, como medida para evitar la intromisión de terceros no autorizados que estarían
vulnerando la integridad territorial, física y biológica de la comunidad con actividades
ilegales como la tala de árboles, de minería informal e incluso prostitución dentro de dicho
territorio.
La Procuraduría del Poder Judicial rechazó la demanda al considerar que la sentencia
en cuestión había sido motivada adecuadamente y que no había vulnerado derecho
fundamental alguno. Las empresas de Transportes Los Pioneros S.R.L y los Mineros
S.A.C se pronunciaron diciendo que utilizaban el camino vecinal y que contaban con un
permiso para transitar por la carretera.
La comunidad apeló al Tribunal Constitucional, que admitió el recurso y confirmó la
vulneración del derecho a la propiedad del territorio y a la autonomía de la comunidad
nativa por la autorización para la utilización del camino vecinal y por la orden de quitar
el cerco y la vivienda que habían sido construidos por la comunidad. En consecuencia,
anuló la Resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Madre de Dios68.
En otras ocasiones, el Tribunal ha rechazado las pretensiones de las poblaciones
indígenas, como ocurrió con la Sentencia 06316-2008-PA/TC, 11 de noviembre de 2009.
En ella declaró infundada la demanda de amparo interpuesta por la Asociación Interétnica
de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) contra la Resolución Nº 53 emitida por la
Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, el 1 de octubre de 2008, que
se pronunció a favor del Ministerio de Energía y Minas, Perupetro S.A., Barret Resource
Perú Corporation y Repsol YPF.
En la demanda de amparo, AIDESEP alegó que mediante los contratos de licencia
de exploración y explotación de los lotes 39 y 37 se vulneraron los derechos a la vida, la
salud, al bienestar, la integridad cultural, la identidad étnica, a un ambiente equilibrado,
a la propiedad, a la posesión ancestral, a los recursos naturales, además del derecho a las
intangibilidad del territorio de los pueblos indígenas en situación de aislamiento
voluntario que se encuentran incluidos en el ámbito geográfico de la propuesta que se
pretendía llevar a cabo69. Además los decretos a través de los que celebraron los contratos,
68. Cfr. GALVIS PATIÑO, M. C. y RAMÍREZ RINCÓN, Á. Mª. Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre los derechos de los pueblos indígenas a la participación, la consulta previa y la comunidad comunitaria, Fundación para el Debido Proceso, Washington D.C, 2013, pp. 35-41.
69. Según el Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, “se calcula que en el continente americano existen alrededor de 200 pueblos indígenas en aislamiento. Aunque no existe una definición de aceptación universal de su estatus, los pueblos indígenas aislados o en aislamiento, por lo general, son
35
no fueron consultados previamente. Por consiguiente, pidieron la suspensión de las
actividades de exploración de hidrocarburos en dichos territorios y el contacto con los
pueblos indígenas en aislamiento voluntario.
Por su parte, la empresa demandada sostuvo que estaban ejerciendo las libertades
económicas reconocidas en la Constitución y que la parte demandante no había
presentado pruebas que demostraran que la actividad de exploración y explotación de
hidrocarburos acarree efectos ambientales negativos ni que hayan afectado a los derechos
que alega. Así mismo alegaron que la empresa contaba con un Estudio de Impacto
Ambiental aprobado por la autoridad administrativa competente y que sí consultaron a
los pueblos indígenas. Recalcan que la paralización de dichas actividades provocaría un
grave perjuicio para el Estado, que ya no recibiría ingresos en concepto de canon petrolero
y afirman que la reserva territorial indígena en la que se basa el recurso es jurídicamente
inexistente porque aún no ha sido reconocida por decreto supremo. El Tribunal
Constitucional sostuvo que no se había acreditado la existencia de la comunidad en
aislamiento voluntario, cuyos derechos fundamentales estarían siendo afectados. Declaró
improcedente el recurso de amparo interpuesto por AIDESEP.
Lo cierto es que, como ya hemos dicho, la Constitución no reconoce expresamente a
los pueblos indígenas como sujeto jurídico, sino solo a las Comunidades Nativas y
Campesinas. Sin embargo, la normativa infra constitucional sí ha desarrollado conceptos
y definiciones específicas sobre los pueblos indígenas u originarios
1.4. Legislación nacional
El Código Civil, Decreto Legislativo Nº 295 (julio, 1984) establece en su artículo
134º que “las comunidades indígenas son organizaciones tradicionales y estables de
interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor
pueblos o segmentos de pueblos indígenas que no mantienen o nunca han tenido, contactos regulares con la población fuera de su propio grupo, y que suelen rehuir el contacto con tales personas ajenas a su grupo. Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario también pueden ser grupos o segmentos de grupos que, tras un contacto intermitente con las sociedades mayoritarias o envolventes, vuelven al aislamiento y rompen las relaciones que tuvieron con dichas sociedades”. Disponible en: http://www.iwgia.org//publicaciones/buscar-publicaciones?publication_id=603; última consulta: mayo 2016. Vid. también MAHECHA, D. Y FRANKY, C.E. (ed.), Pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, Instituto de Promoción Estudios Sociales y Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, 2012. Disponible en: http://www.iwgia.org/iwgia_files_publications_files/0603_aislados_contacto_inicial.pdf; última consulta: mayo 2016.
36
aprovechamiento de su patrimonio para beneficio general y equitativo de los comuneros,
promoviendo su desarrollo integral”70
Así mismo, la Ley Nº 27811 de Protección de la Diversidad Biológica y de los
Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas los define como pueblos originarios
que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano y siguen manteniendo
su cultura, su territorio y se auto-reconocen como pueblos indígenas (artículo 2). La Ley
General del Ambiente No 28611 los reconoce como pueblos indígenas y garantiza el
derecho a su participación (artículo 70). La Ley No 28736 reconoce a los pueblos
indígenas u originarios en situación de aislamiento y de contacto inicial (artículo 2)71. Así
mismo, artículo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas Nº 24656 y el artículo
8 de la Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja
de selva (Decreto Ley Nº 22175), deben ser interpretados conforme a lo dispuesto en el
artículo 89 de la Constitución.
Sin embargo, muchos consideran que estos reconocimientos sólo se quedan en la
letra, pues no se materializan en la práctica, ya que todavía existen funcionarios del
Estado que siguen sin reconocer a las comunidades campesinas como pueblos
indígenas72. La falta de regulación constitucional del derecho a la consulta previa, libre e
informada de los pueblos indígenas provocó un movimiento indígena que logró generar
un proceso para obligar al Estado peruano a reconocer, diseñar e implementar este
derecho. Como resultado el Congreso de la República, durante el conflicto de Bagua
(2009), decidió la adopción de un marco legal para el derecho a la consulta previa.
El 6 de septiembre de 2011 se promulgó en Perú la Ley Nº 29785 de Derecho a la
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, que regula un procedimiento
previo ante una decisión administrativa, legal u otorgamiento de un derecho a tercero que
afecte o vulnere el derecho de estos pueblos (artículos 1 y 2). Entre sus contenidos destaca
el establecimiento de un acuerdo vinculante entre Estado y pueblo indígena (artículo 3).
Pero también tiene aspectos criticables. Por ejemplo, no incluye causales de
70. IPP125. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES PROVÍAS DEPARTAMENTAL, Marco Conceptual para la Elaboración de Planes de Desarrollo de Pueblos Indígenas, Lima, abril 2005, pp. 4-10.
71. Cfr. PALACÍN QUISPE, M., Los derechos de los pueblos indígenas en la Constitución y las leyes, en Agencia Latinoamericana de Información, 15 de septiembre de 2011, disponible en: http://www.alainet.org/es/active/49484; última consulta: mayo 2016.
72. Cfr. RUIZ MOLLDA, J. C., Guía del litigio constitucional en defensa de los derechos de los pueblos indígenas, Instituto de Defensa Legal: Área de Pueblos Indígenas y litigio constitucional, Lima, 2013, pp. 118 y 119.
37
consentimiento previo, como constan en el Convenio núm. 169 de la OIT y en normas
nacionales, como el consentimiento para el desplazamiento voluntario. Tampoco define
un órgano técnico para su implementación, sino que la función recae en el Viceministro
de Interculturalidad, que no cuenta con participación indígena en su conformación.
Aun contando con esta nueva Ley, mediante el llamado Pacto de Unidad73, las
organizaciones indígenas plantearon continuar con el proceso de reglamentación de la
Ley de Consulta, desarrollado entre noviembre de 2011 y marzo de 2012. Dicho proceso
fue acompañado de una serie de deficiencias que rompieron el diálogo entre los pueblos
indígenas y el Gobierno peruano. Incluso las organizaciones indígenas acusaron al
Gobierno de actuar de mala fe. Se acusa a este Reglamento de no adecuarse a lo
establecido en las normas internacionales ya que, por ejemplo, el artículo 24 establece un
plazo máximo de 120 días para realizar un proceso de consulta. Pero este plazo resulta
muy rígido, considerando la situación cultural y geográfica de los pueblos indígenas y las
demás condiciones complejas que puedan darse, lo que provoca que se sobrepase ese
límite de plazo fácilmente. Incluso se pueden encontrar contradicciones como la del
artículo 6, en el que se establece que la consulta puede ser realizada después de la
concesión del territorio, mientras que la Decimoquinta Disposición Complementaria y
Final exonera de consulta las medidas que “favorecerían a los pueblos indígenas”.74
El Tribunal constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre este derecho en la
Sentencia STC 00025-2009-PI/TC, 17 de marzo de 2011, que da respuesta a una demanda
de inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama y 8.099 ciudadanos
contra la Ley de Recursos Hídricos Nº 29338. Alegaban que dicha norma fue promulgada
sin que se realizara previamente consulta con los pueblos indígenas, pasando por alto las
disposiciones que contiene y les afectan, desconociendo así lo que ordena el Convenio
169 de la OIT. También alegaban que no se tomaron en cuenta los artículos 19, 30 y 32
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Afirmaban que la ley no establecía mecanismos a través de los cuales las comunidades
nativas y campesina puedan desarrollarse y mejorar su economía, lo cual pone en riesgo
su supervivencia.
73. Las organizaciones indígenas amazónicas y andinas decidieron unirse y organizarse a nivel nacional a través del Pacto de Unidad, un ente coordinador del movimiento indígena (2011).
74. Cfr. GAMBOA, C. y SNOECK, S., “Análisis crítico de la consulta previa en el Perú. Informe sobre el proceso de reglamentación de la Ley de Consulta y del Reglamento”, Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima, 2012, pp. 33 a 35.
38
El Estado contestó que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Convenio
169 de la OIT, la consulta a los pueblos indígenas se debe realizar cuando la ley pueda
afectar a la salud de la comunidad nativa o a su hábitat natural, lo cual no sucede en el
presente caso. Añadió que la ley impugnada trata de manera más favorable a las
comunidades campesina y nativas y que no tenía que ser consultada con los pueblos
indígenas porque no son los únicos destinatarios de la norma, pues se trata de una
regulación general del uso primario y poblacional de los recursos hídricos.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda,
sostuvo que la ley impugnada no afectaba directamente a los pueblos indígenas, como
alegó el Estado, se trataba de una norma de carácter general sin ser los pueblos indígenas
los únicos destinatarios. La Corte consideró que dicha norma sólo podría afectar a los
pueblos indígenas de manera indirecta.
1.5. Instituciones nacionales de derechos humanos para la protección de los
pueblos indígenas
Perú cuenta con la Defensoría del Pueblo, órgano constitucional autónomo del Estado
Peruano. En los últimos años, se ha implicado en promover la institucionalidad estatal
indígena, su atención en los ámbitos de la salud y la educación, su participación y consulta
como aspectos esenciales del diálogo entre los pueblos indígenas y el Estado en sus
diferentes niveles de gobierno.
Los pueblos indígenas forman parte de los grupos de especial protección75, lo que
supone que el Defensor del Pueblo interviene:
a) cuando se promulguen leyes, normas y/o reglamentos que tengan incidencia sobre la
vida de los pueblos indígenas sin que haya existido un procedimiento de Consulta
Previa;
b) cuando existan barreras que limiten o impidan el acceso al reconocimiento de las
comunidades campesinas, nativas o sus organizaciones representativas;
c) cuando se limite o impida a una persona el uso de su propia lengua (o a través de un
intérprete) para expresarse ante cualquier autoridad estatal;
75. Vid. Web oficial de la Defensoría del Pueblo de Perú. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/grupos-eatencion.php?des=20; última consulta: mayo 2016.
39
d) cuando se impide a las comunidades o pueblos hacer uso de los recursos naturales
que se encuentran en sus tierras con fines de subsistencia, entre otros casos76.
Perú ha recibido una recomendación del Consejo de Derechos Humanos instando a
los poderes públicos a una cooperación más eficaz con las actividades de la Defensoría
del Pueblo, porque la información difundida en los Informes Anuales que presenta al
Congreso no evidencia una variación significativa, recordando que el principal desafío
del Estado es emprender las acciones necesarias a fin de atender las demandas de manera
oportuna77.
En noviembre de 2014 se ha creado el llamado Grupo de Trabajo con Pueblos
Indígenas (GTPI), mediante resolución ministerial Nº 403-2014- MC. Se trata de un
espacio permanente de coordinación y diálogo entre los pueblos indígenas y el poder
ejecutivo. Este grupo se encarga de proponer y dar seguimiento a las políticas públicas
que involucran a los pueblos indígenas, cumpliendo así con el marco de la
implementación del derecho a la participación política de los pueblos indígenas78.
1.6. Balance
La extracción de recursos naturales es un elemento estratégico para el desarrollo
económico de los países. Desde hace unos años, la minería ha sido la causa principal del
crecimiento económico en el Perú, dicho crecimiento ha ido acompañado de conflictos
violentos79, sobre todo en la zona rural andina caracterizada por sus altos niveles de
pobreza, al coincidir la ubicación geográfica de los principales yacimientos mineros con
territorios indígenas.
Las comunidades indígenas temen que los proyectos mineros contaminen sus tierras
y fuentes locales de agua, por ello han tratado de bloquearlos y han expresado frustración
76. Vid. Web oficial de la Defensoría del Pueblo de Perú. Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/preguntas-frecuentes.php#a16; última consulta: mayo 2016.
77. CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Informe nacional presentado con arreglo al párrafo 5 del anexo de las resolución 16/21 del Consejo de Derechos Humanos, Decimocuarto período de sesiones Ginebra, 2012, p. 8.
78. Cfr. MINISTERIO DE CULTURA DE PERÚ. Disponible en: http://www.cultura.gob.pe/es/interculturalidad/que-es-el-gtpi-0; última consulta: mayo 2016.
79. Vid. Web oficial de la Defensoría del Pueblo de Perú: En cuanto a la tipología, los casos socio ambientales continúan siendo los más numerosos (70 %). En relación a actividades extractivas vinculadas a conflictos, la minería continúa siendo la que se relaciona con más casos socio ambientales (63,3 % de los casos socio ambientales). Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/prensa/notas/2016/NP-089-16.pdf; última consulta, mayo 2016.
40
por la ausencia de mejoras en su calidad de vida, pese a las tremendas ganancias
generadas por las compañías mineras que operan en su vecindad. Estos conflictos
normalmente se provocan porque las comunidades perciben escasos beneficios
provenientes de la actividad minera y porque el gobierno peruano, a pesar de los
conflictos, no aumenta su capacidad y voluntad política para regular la industria minera
y atender a las denuncias. Y finalmente, porque las compañías mineras han cometido
graves errores con las comunidades locales80.
En la mayoría de estos conflictos sociales nos encontramos con un elemento étnico
e identitario, en los que los principales actores son los pueblos indígenas. Utilizan las
protestas para reivindicar el derecho a ser consultados respecto a todas las medidas
gubernamentales que afecten a su territorio y, con ello, a su calidad de vida. Muchas veces
no se les realiza una consulta previa o, si se las aplica, no se hace mediante el
procedimiento adecuado, por estar las comunidades indígenas en contra de los proyectos
extractivos81.
2. COLOMBIA
2.1. Perfil demográfico
Según cifras oficiales del Departamento Nacional de Estadísticas, en el año 2012
existían en Colombia una población indígena cercana a los 1.450.000 habitantes (3.5%
de la población nacional), a los que el Estado considera patrimonio nacional invaluable
como riqueza cultural y social. La zona andina y la Guajira concentran el 80% de los
indígenas del país. Se encuentran organizados en 81 grupos, hablan 65 lenguas amerindias
diferentes -cinco de ellas sin capacidad de revitalización; otras 19 se encuentran “en serio
peligro” de desaparecer- y habitan el 25% del territorio nacional82.
La política del Estado para las comunidades indígenas no sólo se basa en las normas
de la Constitución Nacional de 1991, que reconoce los derechos fundamentales de los
pueblos indígenas, sino también en la Ley 21 de 1991 mediante la cual se incorporó al
80. OXFAM AMÉRICA, Conflictos Mineros en el Perú: Condición Crítica, 2009, pp. 2-7. Disponible en: http://www.source-international.org/wp-content/uploads/2012/11/Informe-Mineria-y-Conflictos.pdf; última consulta: mayo 2016.
81. Cfr. INSTITUTO DE DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS, Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/derecho-la-protesta-y-derechos-de-los-pueblos-indigenas-en-el-peru/
82. Cfr. Colombia, Información sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de las Poblaciones Indígenas presentada por el Gobierno (UN Doc. E/CN.4/ Sub.2/AC.4/1991/4).
41
ordenamiento jurídico colombiano el Convenio 169 de la OIT. En 2009 Colombia apoyó
la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, después de
abstenerse de la votación en la Asamblea General de la ONU, en el año 200783.
2.2. El principio constitucional de la diversidad étnica y cultural
La Constitución de 1991 supuso la transformación de Colombia en un Estado
multiétnico y pluricultural. La diferencia entre los conceptos multicultural y pluricultural,
como hace notar Jaramillo, es que “la pluriculturalidad reconoce la diversidad cultural,
pero establece una condición: para garantizar la armonía y la convivencia entre las
diferentes culturas en un mismo espacio, es decir para que se desarrolle la
interculturalidad, debe aceptarse un consenso de valores que delimite los derechos que
emanan de una diversidad cultural que en principio no tendría límites. Los valores que
han ganado consenso en nuestra Colombia multicultural, pertenecen todos aquellos que
tienen que ver con la democracia, la secularidad y los derechos humanos individuales. El
planteamiento pluricultural amarraría así la diversidad cultural a un orden de valores,
promoviendo la convivencia, en contraposición de la ideología multiculturalista que pone
barreras y obstruye cualquier acercamiento intercultural”84.
De acuerdo con estas premisas, el artículo 7 de la constitución establece el principio
de la diversidad étnica y cultural, reconociendo y protegiendo la diversidad cultural de la
nación colombiana. La Corte Constitucional concibe la diversidad étnica y cultural como
“la diversidad de formas de vida y concepciones del mundo, no totalmente coincidentes
con las costumbres de la mayoría de la población. Por lo tanto, este principio supone la
aceptación de la existencia de muchas formas de vida y sistemas de comprensión del
mundo en un mismo territorio”85.
En virtud del principio constitucional del respeto y protección de la diversidad étnica
y cultural de la nación y del respeto a la dignidad humana de toda persona, la Corte
83. Cfr. GRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJO SOBRE ASUNTOS INDÍGENAS, Disponible en: http://www.iwgia.org/regiones/latin-america/colombia; última consulta: mayo 2016.
84. JARAMILLO JARAMILLO, E., Los indígenas colombianos y el Estado. Desafíos ideológicos y políticos de la multiculturalidad, Editorial WGIA, Bogotá, 2011, p. 27. Disponible en: http://www.iwgia.org/iwgia_files_publications_files/0558_libro_los_indigenas_y_el_estado_2011_COMPLETO.pdf; última consulta: mayo 2016.
85. Cfr. Sentencias T-605 de 1992 y T-308 de 1993 de la Corte Constitucional. Vid. G. A. RODRÍGUEZ, Breve reseña de los derechos y de la legislación sobre comunidades étnicas en Colombia, Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, p. 4.
42
Constitucional resolvió demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 5 y 40 de
la Ley 89 de 1890 por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los
salvajes para que vayan adaptándose a la vida civilizada86. Esta sentencia resulta de
especial relevancia porque se refiere a la importancia de la autonomía de las comunidades
indígenas y a los límites que constitucionalmente han de imponerse, recordando que el
Estado tiene la obligación fundamental de conservar la diversidad en la unidad,
interpretándola de modo que no afecte a las tradiciones de los pueblos indígenas. Al
tiempo que recuerda que los valores étnicos deben ser analizados en concreto porque, de
lo contrario, no podrían adecuarse a la realidad social87.
Abundando en la protección de la identidad de las poblaciones indígenas, la Corte
Constitucional también ha precisado que “los derechos colectivos fundamentales de las
comunidades indígenas, como sujeto colectivo de derecho, no deben confundirse con los
derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto
colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos
derechos o intereses difusos o colectivos (art. 88 CP). En el primer evento es indiscutible
la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados
pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio
de las acciones populares correspondientes”88.
2.3. Garantías constitucionales de derechos diferenciados reconocidos a los
pueblos indígenas
De conformidad con este principio constitucional, la Carta Magna contempla
diversas garantías específicas, tales como la obligación del Estado de proteger las
riquezas culturales de la nación (artículo 8) y el artículo 10 reconoce el derecho a
educación bilingüe e intercultural, lo que supone la consideración de las lenguas y
dialectos de los pueblos indígenas como oficiales en sus territorios. En este mismo orden
de cosas, el artículo 68 garantiza a los grupos étnicos el derecho a educación respetuosa
con sus tradiciones para que desarrollen su identidad cultural. De igual manera, los grupos
86. Cfr. Sentencia C-139 de 1996 (Carlos Gaviria Díaz). 87. Cfr. CORTÉS NIETO, J. et Al., Itinerario de la jurisprudencia colombiana de control
constitucional como mecanismo de protección de Derechos Humanos, Universidad del Rosario, Colombia, 2009, p. 526.
88. ST 380/93, tomada de MANRIQUE, M., Los pueblos indígenas en Colombia. Derechos, Políticas y Desafíos, UNICEF, Bogotá, 2003, p. 17.
43
étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica tienen derechos especiales sobre
esos patrimonios culturales (artículo 72).
El artículo 13 reconoce la discriminación positiva a favor de los grupos minoritarios
o marginados y el párrafo segundo del artículo 70 establece el principio de igualdad de
las culturas donde el Estado reconoce la igualdad y dignidad de las diversas culturas que
existen en Colombia.
Así mismo las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras de resguardos pasan
a ser inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63) y los territorios
indígenas son entidades territoriales y se les brinda protección (artículos 286 y 329). Los
pueblos indígenas gozan del derecho a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios (artículo 330). La Corte constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre
estos derechos en la sentencia SU-039 de 1997, 3 de febrero de 1997 (M.P Antonio
Barrera Carbonell), en el proceso de revisión de la acción de tutela instaurada por el
Defensor del Pueblo en representación de varias personas integrantes del grupo étnico
indígena U´WA contra el Ministerio del Medio Ambiente y la empresa Occidental de
Colombia. Se interpuso dicha acción por haber otorgado licencia ambiental a la empresa
Occidental de Colombia para realizar actividades de exploración de hidrocarburos, sin
haber consultado previamente a la comunidad indígena. Se pidió que no se aplicara la
resolución mediante la cual se otorgó la licencia ambiental. El ministerio alegaba que se
dio valor de consulta previa a las reuniones entre algunos de los miembros de la
comunidad U´WA; además la empresa afirmó que las reuniones que se llevaron a cabo
con la comunidad indígena habían permitido concertar y acordar con ella la exploración
petrolera.
La Corte concedió la tutela solicitada de manera transitoria y protegió los derechos a
la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica de la comunidad
U´wa. Consideró que las reuniones que se realizaron no cumplieron con el requisito de
consulta previa exigido por las normas nacionales e internacionales referidas a los pueblos
indígenas. Por lo tanto, las acciones llevadas a cabo después al otorgamiento de la licencia
ambiental carecían de valor. La Corte recordó que la participación de la comunidad
mediante la consulta es un derecho fundamental para mantener la integridad étnica, social,
44
económica y cultural de las comunidades indígenas y asegurar su subsistencia como
grupo social y ordenó efectuar la consulta con la comunidad U´wa.89
La nueva Constitución reconoce en su artículo 96.2.c. la nacionalidad colombiana
por adopción a "los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos"
reconociendo así los derechos que surgen para indígenas que comparten territorios
pertenecientes a varios Estados, la existencia de localización ancestral. Este
reconocimiento de nacionalidad por adopción está sujeto por el mismo artículo a la
aplicación de tratados de reciprocidad, como el Acuerdo de Cooperación Amazónica con
Ecuador (1980) y el Tratado de Cooperación Amazónica con Perú (1979), el de
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayuu con
Venezuela (1990).
El artículo 171 enuncia los derechos políticos de las poblaciones indígenas. Se
reconoce el derecho a una circunscripción nacional especial para la elección de dos
senadores por las comunidades indígenas y se faculta al legislador para crear
circunscripción especial adicional para asegurar la participación de los grupos étnicos y
de las minorías políticas en la Cámara de Representantes (artículo 176). Además se
establece que el Gobierno “propiciará la participación de los representantes de las
respectivas comunidades” y los resguardos indígenas participan en los ingresos corrientes
de la Nación (artículo 357).
El artículo 246 reconoce el derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia
“de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y las leyes de la República”. Este derecho fue analizado en la
Sentencia T-1294 de 2005 (Clara Inés Vargas Hernández). En el presente caso, la Corte
Constitucional entró a revisar los fallos de tutela dictados por los Juzgados Promiscuo
Municipal de Caldono y Primero Civil del Circuito de Santander de Quilichao, la acción
de tutela fue interpuesta por el Sr. Daniel Corpus Chilo en contra de los Cabildos de Pioyá
y la Aguada San Antonio de Caldono. Alegaba que la condena a una pena de 40 años
como responsable del delito de homicidio impuesto por las autoridades indígenas viola
su derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad de los delitos y las
penas.
89. GALVIS PATIÑO, M. C. y RAMÍREZ RINCÓN, A. M., Digesto de jurisprudencia latinoamericana sobre los derechos de los pueblos indígenas a la participación, la consulta previa y la comunidad comunitaria. Fundación para el Debido Proceso, Washington D.C, 2013, pp. 8 y 9.
45
La Corte analizó si la decisión adoptada por las autoridades indígenas había violado
los derechos fundamentales del demandante y también si la autonomía de las autoridades
indígenas, es decir, sus usos y costumbres en la imposición de las penas para el delito de
homicidio. Realizado dicho análisis la Corte decidió revocar la decisión del juez de
segunda instancia y dejar en firme la decisión de las autoridades indígenas pero dejando
sin efecto la posibilidad de rebajar la pena prevista entre los usos y costumbres de dicha
comunidad. El Tribunal apeló a la protección dispensada por la Constitución a la
diversidad étnica y cultural para que las comunidades indígenas puedan conservar sus
costumbres y tradiciones, lo cual incluye el derecho a la autonomía jurisdiccional
reconocida en el artículo 246 de la Constitución. A juicio de la Corte Constitucional, no
se puede exigir como criterio de delimitación de la autonomía jurisdiccional el respeto
absoluto a todas las normas constitucionales y legales porque el reconocimiento a la
diversidad cultural, de ser así, no tendría sentido. Su fallo se apoyó en una jurisprudencia
al respecto ya consolidada; invocó, entre otras, la doctrina asentada en la sentencia T-349
de 1996, según la cual para conseguir la supervivencia de los pueblos indígenas hay que
concederles un alto grado de autonomía y minimizar las restricciones90.
La protección constitucional de los derechos diferenciados de las poblaciones
indígenas también se puso de manifiesto en la Sentencia C-791 de 2002 (Eduardo
Montealegre Lynnet). En el presente caso se analizó la exclusión de los indígenas del
sistema de seguridad social en salud. La Corte volvió a reiterar la existencia del mandato
constitucional que determina al Estado a reconocer y proteger la diversidad étnica y
cultural de la Nación. Esa disposición justifica el tratamiento diferenciado a las
comunidades indígenas en materia de seguridad social. Es más, el artículo 20 del proyecto
de ley Nº 67/99 Senado – 193/99, que establece que los servicios de salud que se presten
a los miembros de pueblos indígenas del régimen subsidiado estarán exentos del cobro
de cuotas moderadoras y copagos, fue declarado procedente al tener en cuenta la
dificultad económica que tienen los indígenas para acceder al sistema de salud.
Así pues los indígenas no solo gozan de un trato diferenciado en el campo
jurisdiccional sino también desde el punto de vista de otros derechos fundamentales como
es el derecho a la salud, entre otros91.
90. Cfr. BOLÍVAR ECHEVERRI, D. F., VARELA RUIZ, P. NEL Y ÁLVAREZ ESCOBAR, C. M., Análisis jurisprudencial de la jurisdicción indígena frente a los mecanismos de castigo violatorios de los derechos fundamentales, Medellín, 2010, pp. 52-54.
91. Ibid, pp. 527 y 528.
46
2.4. Balance
El desarrollo normativo de las cuestiones indígenas en Colombia ha sido intenso
desde la aprobación de la Constitución de 199192. Para la vigencia real de los derechos
humanos de los pueblos indígenas, el Gobierno de Colombia ha creado una serie de
organismos estatales que se encargan de aplicar de forma integrada y con acciones
distintas las políticas indígenas para hacer efectivos sus derechos, entre otros: la
Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, que se encarga de
políticas y programas; el Defensor del Pueblo, nueva institución que controla la conducta
oficial de los funcionarios públicos y busca generar valores de tolerancia y aceptación de
la diversidad; el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, destinado a reconocer la
propiedad de las comunidades indígenas que carezcan de títulos sobre sus territorios
tradicionales; el Ministerio de Salud, que actúa a través de la realización de programas
para salud de los indígenas y la formación de promotores indígenas de salud y la Unidad
de Asuntos Indígenas de la Procuraduría General de la Nación, encargado de controlar
que las entidades públicas cumplan sus responsabilidades y se garanticen los derechos
indígenas93.
No obstante estas medidas, el Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas afirmó que la “situación de los
92. Cfr. Ley 21 de 1991 mediante la cual se aprueba el Convenio núm. 169 de la OIT; Ley 70 de 1993 sobre comunidades negras; Ley 160 de 1994 por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones; Ley 115 de 1994 por la cual se expide la ley general de educación; Ley 387 de 1997 por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; Ley 434 de 1998 por el cual se crea el Consejo Nacional de Paz; Ley 649 de 2001 por la cual se crea una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnico, las minorías y los colombianos residentes en el exterior (artículo 1); Ley 725 de 2001 por la cual se establece el Día Nacional de la Afrocolombianidad en reconocimiento a la plurietnicidad de la Nación Colombiana y la Ley 1381 del 2010 por la cual se desarrollan los artículos 7, 8, 10 y 70 de la Constitución Política y los artículos 4, 5 y 28 de la Ley 21 de 1991, y se dictan normas sobre reconocimiento, fomento, protección, uso, preservación y fortalecimiento de las lenguas de los grupos étnicos de Colombia y sus derechos lingüísticos y los de sus hablantes. el Decreto 2164 de 1995 relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional. Cfr. Universidad del Rosario. Legislación colombiana para comunidades étnicas, Disponible en: http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/catedra-viva-intercultural/ur/Legislacion-colombiana-para-comunidades-etnicas/; última consulta: mayo 2016.
93. Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Disponible en: http://www.cidh.org/countryrep/colombia93sp/cap.11.htm#_ftn2; última consulta: mayo 2016.
47
indígenas en Colombia es grave, crítica y preocupante”94. En especial para los dirigentes
indígenas, que se han convertido en uno de los grupos más vulnerables debido a que los
conflictos internos han alcanzado las zonas donde viven, incluso algunos fueron
asesinados por error por los militares, como sucedió en la reserva indígena de Gran
Cumbal. Otro caso de importancia fue el del esposo de Aída Quilcué, consejero del
Cabildo Indígena de Cauca, asesinado después de que ella denunciara durante el examen
periódico universal de Colombia las violaciones de los derechos humanos de que eran
víctimas los pueblos indígenas95.
3. ARGENTINA
3.1. Perfil demográfico y precedentes históricos
El censo nacional del 2010 arrojan un total de 955.032 personas autoidentificados
como descendientes o pertenecientes a un pueblo indígena. Los diferentes pueblos
indígenas oficialmente reconocidos son 3596. Lo cierto es que no se sabe exactamente el
número de personas que pertenecen a los pueblos indígenas en Argentina, ya que va
cambiando conforme el proceso de reconocimiento propio, pues muchos indígenas, por
cuestiones de discriminación racial, no se identifican como tales; no obstante poco a poco
van asumiendo su identidad97.
Cada pueblo indígena existente en Argentina tiene su propia historia y ha cumplido
su propio papel con un protagonismo innegable en el proceso de constitución del país. El
reconocimiento de su identidad cultural está ya presente en las proclamaciones
revolucionarias de 1810, en las actas de la Asamblea de 1813 y en la Declaración de la
94. Cfr. SEKAGGYA, M., Informe de la Relatora Especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos, 2010 (A/HRC/13/22/Add.3, párr. 19).
95. Ibid, párrafos 20 y 21. 96. Cfr. GRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJO SOBRE ASUNTOS INDÍGENAS (IWGIA),
Pueblos indígenas en Argentina, Disponible en: http://www.iwgia.org/regiones/latin-america/argentina; última consulta: mayo 2016.
97. Los pueblos cuyos miembros se autorreconocieron en la Encuesta Complementaria de Pueblos Indígenas (INDEC, 2004- 2005) son: atacama, ava guaraní, aymara, comechigón, chané, charrúa, chorote, chulupí, diaguita-calchaquí, guaraní, huarpe, kolla, lule, mapuche, mbyá guaraní, mocoví, omaguaca, ocloya, pampa, pilagá, rankulche, quechua, querandí, sanavirón, selk nam (onas), tapieté, tehuelche, tilián, toba (qom), tonocoté, tupí guaraní, vilela, wichí. Este listado va aumentando permanentemente, en el marco del dinámico proceso de autorreconocimiento que viven los pueblos originarios en el país” (N. FERNÁNDEZ y L. VIROSTA, Pueblos originarios y derechos humanos, Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, noviembre de 2011, p. 4. Disponible en: http://www.jus.gob.ar/media/1129142/28-cartilla_pueblos_originarios.pdf; última consulta: mayo 2016).
48
Independencia del año 1816, documentos publicados en dos lenguas indígenas (quechua
y aymara) que se hablaban en el territorio del antiguo Virreinato. Aunque la cuestión
sobre los pueblos indígenas ha sido históricamente distorsionada.
A partir de 1983, con la vuelta de la democracia, los movimientos indígenas se
revitalizaron y lograron importantes objetivos. Entre ellos, la Ley 23.302 de 1958 que
creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) con el objetivo de proteger y
apoyar a las comunidades indígenas. En 1994 se reformó la Constitución Nacional y los
pueblos indígenas obtuvieron el reconocimiento de sujetos de derecho. En el 2001 entró
en vigor el Convenio núm. 169 de la OIT mediante la Ley nacional 24.071.
La Declaración de los pueblos indígenas y el Convenio 169 de la OIT proporcionan
una interpretación de los derechos humanos ya consagrados en otros instrumentos
internacionales cuando son aplicables a los pueblos y personas indígenas. Estos
instrumentos gozan de jerarquía constitucional, conforme al inciso 22 del artículo 75 de
la Constitución Argentina.
Sin embargo, todavía hoy una gran parte de la sociedad argentina se resiste a asumir
la existencia de comunidades con identidades y culturas diferentes, lo cual explica la
desvalorización de la cultura de los pueblos indígenas.
Por el contrario, la aspiración es que los pueblos originarios, borrados de la historia
del país, recuperen todo su protagonismo y se reconozca su presencia y derechos actuales
en la práctica cotidiana98.
3.2. Protección constitucional de los derechos de los pueblos indígenas
Desde la reforma del 1994, los derechos de los pueblos indígenas están consagrados
en lo más alto de la pirámide jurídica del ordenamiento legal argentino. La Constitución
de Argentina en su artículo 75 inciso 17 establece que corresponde al Congreso de la
Nación “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural;
reconocer la Personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni
98. Cfr. FERNÁNDEZ, N. y VIROSTA, L. Pueblos originarios y derechos humanos, Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, noviembre de 2011, p. 15. Disponible en: http://www.jus.gob.ar/media/1129142/28-cartilla_pueblos_originarios.pdf; última consulta: mayo 2016.
49
susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida
a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones”. Este artículo debe ser interpretado teniendo
en cuenta los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que el inciso 22
del artículo 75 les otorga jerarquía constitucional99.
La Constitución reconoce la preexistencia étnica y cultural de los “pueblos
indígenas” en el artículo 75, inciso 17, e incluye el adjetivo “argentinos” para eliminar
cualquier duda sobre el significado del término “pueblos” en el marco internacional. La
Ley 23.302 y el Convenio 169 de la OIT, que entró en vigor el 3 de julio de 2001,
establecen pautas útiles para identificar si estamos ante una comunidad indígena.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictaminado que las disposiciones
contenidas en el párrafo 17 del artículo 75 de la Constitución tienen carácter operativo y
hacen efectivos los derechos contenidos en este artículo aún en la ausencia de leyes
nacionales o provinciales específicas100. El Estado de Argentina, desde la ratificación del
Convenio núm. 169 de la OIT, se ha obligado internacionalmente a respetar y proteger el
derecho a la identidad social y cultural de los pueblos indígenas. De hecho, la constitución
elimina las ideas de asimilación e integración que regían en la disposición antes de la
reforma y reconoce este derecho. Por otra parte, cada vez es más frecuente que los
tribunales invoquen este derecho para la protección de las comunidades y de sus
miembros101.
La constitución también reconoce la pluralidad cultural del país (artículo 75 inciso
19) y el derecho a una educación bilingüe e intercultural adaptada a sus necesidades como
dispone el Convenio núm. 169 de la OIT (arts. 26 al 31). Este tipo de educación está
encaminada a la inclusión de los elementos de las culturas indígenas en los programas
educativos para que la cultura indígena se conozca y reafirme por la sociedad. Como
99. Disponible en: http://observatorio-derechosindigenas.blogspot.com.es/2011/01/la-constitucion-argentina-y-los.html; última consulta: mayo 2016.
100. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Caso Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichí c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s. amparo, recurso de apelación (8 septiembre 2003).
101. Por ejemplo, en el fallo recaído en los autos “Puel, Raúl” (12/03/1999), el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén absolvió a un imputado del delito de daños al analizar el significado de su conducta en su entorno cultural pues pertenecía a la Comunidad mapuche. Vid. Fallo en “Puel Raúl s/ Daño sobre Rec. Casación” (1999), Disponible en: http://odhpi.org/centro-de-documentacion/jurisprudencia/tribunales-y-cortes-provinciales/. última consulta: mayo 2016.
50
afirma Nimia Apaza, “el bilingüismo servirá para potenciar las cualidades y calidades
valiosas de los miembros de los pueblos originarios”102.
Como he mencionado antes, el reconocimiento de la personería jurídica de las
comunidades indígenas a través del registro es fundamental103. Se trata de un
reconocimiento histórico. Son tierras ocupadas en la actualidad por otros pero que les
pertenecen desde tiempos inmemoriales. Antes era inconcebible hablar de la propiedad
privada pues la tierra, el aire y el agua eran de todos, pero actualmente necesitan sus
títulos de propiedad. Como ellos mismos declaran: “para nosotros la tierra es sagrada,
somos la gente de la tierra. La Tierra es nuestra Pachamama aquí en el Norte, la Ñuke
Mapu para los mapuches, etc. En suma, para nosotros la Madre Tierra es la Naturaleza
toda”104.
Como consecuencia, la constitución garantiza el derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano (artículo 75 inciso 17). Estos derechos asumen una
importancia fundamental, en primer lugar, por el significado que tiene la tierra para los
pueblos indígenas y, en segundo lugar, porque la lucha contra el despojo sufrido a lo largo
de la historia ha sido siempre esencial para seguir existiendo como comunidades.
Por último, la Constitución establece el derecho a participar de la gestión referida a
los recursos naturales y a los demás intereses que los afecten (artículo 75 inciso 17). Este
reconocimiento implica que las comunidades indígenas tendrán que ser consultadas
previamente cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que
puedan afectarlas.
Un caso interesante donde se le reconoce a una comunidad indígena el derecho a
participar en la gestión de los recursos naturales y demás intereses que le estaban
afectando es el de Comunidad Eben Ezer contra Everest S.A.105. La Corte de Justicia de
102. APAZA, N., Los derechos de los pueblos indígenas en la nueva constitución, San Salvador de Jujuy, 1996, p. 7.
103. El Registro Nacional de Comunidades Indígenas, perteneciente al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, incluye 920 comunidades indígenas, reconocidas como tales o como asociaciones civiles, con personería jurídica nacional o provincial. Cfr. UNICEF, “La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y su relación con normas fundamentales del derecho internacional”, en Los derechos de los pueblos indígenas explicados para todas y para todos, Buenos Aires, 2008, pp. 18-19.
104. APAZA, N.A., Los derechos de los pueblos indígenas en la nueva Constitución, cit., p. 7. 105. Comunidad Eben Ezer contra Everest S.A., Secretaría de Medio Ambiente de la Provincia de Salta
– Acción de Amparo Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Salta” (21/07/2007). Tomado de CHIACCHIERA CASTRO, P.R., La cuestión indígena. Análisis de la jurisprudencia de la C.S.J.N. Advocatus, Córdoba, 2009, pp. 48-69.
51
la provincia de Salta admitió parcialmente la acción de amparo deducida por la actora a
fin de que se declarara la nulidad del procedimiento administrativo de impacto ambiental
y del estudio realizado en relación a la iniciativa privada de desmonte de hectáreas
pertenecientes al hábitat de la comunidad aborigen “wichi”. El desmonte se realizó sin
valorar los impactos sociales, culturales y ambientales y sin la intervención de la
comunidad actora que habita en dichas tierras conforme a su estilo de vida tradicional.
Además la audiencia pública se llevó a cabo sin la traducción de su contenido a la lengua
“wichi” y sin la presencia de los actores, afectando su derecho a participar en la gestión
de sus recursos naturales al no recibir notificación alguna.
La parte actora fundamentó la demanda en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución
de la Nación de Argentina, el inciso 22 del artículo 24 de la Convención Americana de
Derecho Humanos, el artículo 6 del Convenio de la OIT y la Ley 25.675, general del
ambiente. La Corte hace constar que resultaba necesario notificar a la comunidad
aborigen en su propia lengua a fin de garantizar la efectiva participación de los interesados
que prescribe la Ley 7070 de protección del medio ambiente de la provincia de Salta.
Considera que la lengua constituye un indicador de identidad de importante gravitación
como vehículo de estructuras culturales, cosmovisión y conocimiento tradicional, por lo
que debe ser asumida como una variable indicadora relevante del sentido de pertenencia
e identidad. Por lo tanto, la traducción de la audiencia y del estudio de impacto ambiental
constituía elementos esenciales para la legitimidad del procedimiento de expedición de
los certificados de desmontes.
Argentina sigue un régimen federal compuesto por el ordenamiento de la nación y el
ordenamiento de cada provincia argentina y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Las provincias han incluido en sus constituciones locales normas claras que tutelan los
derechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, el artículo 36 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires (1994) “reivindica la existencia de los pueblos indígenas,
garantizándoles su identidad étnica, el desarrollo de sus culturas y la posesión familiar y
comunitaria de las tierras que legítimamente ocupan”106. Los tratados de derechos
humanos con jerarquía constitucional son plenamente aplicables en todo el territorio
argentino, pues según el artículo 31 de la Constitución, cada provincia está obligada a
106. Cfr. JUSTINIADO ROBLEDO, F, Tutela constitucional de los derechos de nuestros pueblos indígenas, en “Ius et Praxis”, vol. 8, nº. 2 (2002), pp. 195-216. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122002000200007&lng=en&nrm=iso&tlng=es; última consulta: mayo 2015.
52
conformarse a ella y, según el artículo 128, los gobernadores son los agentes naturales
para hacerla cumplir.
3.3. Legislación nacional sobre cuestiones indígenas
Siguiendo el principio de jerarquía de derechos, en la legislación nacional existen
importantes normas específicas para su aplicación a personas y pueblos indígenas, pero
no abarcan todos los aspectos que incorporan la Declaración y los tratados de derechos
humanos vinculantes.
La Ley 23.302 de 8 de noviembre de 1985, sobre Política Indígena y Apoyo a las
Comunidades Aborígenes fue la primera en regular la situación de los pueblos indígenas
a nivel nacional. Crea la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas siguiendo los
principios del Convenio 107 de la OIT y también crea el Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas en el cual hay participación indígena y actúa como organismo para la aplicación
y el seguimiento de la ley. En ella se prevé el otorgamiento de personería jurídica a las
comunidades indígenas que cumplan con determinados requisitos, regula la adjudicación
de tierras; prevé la implementación de planes de enseñanza especiales y la puesta en
marcha vivienda; además contempla la elaboración de un proyecto que establezca el
derecho a la jubilación ordinaria de dicho sector107.
En el año 2004, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas creó el Consejo de
Participación Indígena. El Consejo está integrado por representantes de los pueblos
indígenas y sus comunidades, designados en asambleas comunitarias por un período de
tres años.
La creciente sensibilidad política a las cuestiones indígenas ha permitido la
aprobación de otras leyes específicas sobre sus derechos: la Ley 24375, de aprobación del
convenio sobre la diversidad biológica; la Ley 18248, sobre el nombre de las personas
naturales (con las reformas de las leyes 20668, 23162, 23264 y 23515), la Ley 25517, de
restitución de restos mortales de aborígenes que formen parte de museos y/o colecciones
públicas o privadas, la Ley 25607, de difusión de los derechos de los pueblos indígenas;
la Ley 26206, de educación nacional y la Ley 26331, de presupuestos mínimos de
protección ambiental de los bosques nativos, entre otras.
107. Cfr. CHIACCHIERA CASTRO, P.R., La cuestión indígena., cit., pp. 45, 46 y 50.
53
En el año 2006, debido a la existencia de conflictos sobre tierras entre supuestos
titulares de propiedad privada y las comunidades indígenas en varias partes del país, el
Congreso de la Nación promulgó la Ley 26160. Esta ley ordena la suspensión de desalojos
de comunidades indígenas por un período de cuatro años y encarga al INAI la realización
de un “relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras
ocupadas por las comunidades indígenas” (art. 3)108.
3.4. El Defensor del Pueblo de la Nación
En los temas relacionados con los pueblos indígenas, la Nación Argentina cuenta con
la institución del Defensor del Pueblo de la Nación para proteger sus derechos y evitar
las posibles vulneraciones por parte de las Administraciones Públicas. Esta institución
actúa con plena independencia y autonomía funcional. Se encarga de la defensa y
protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución Nacional y
las leyes nacionales ante los posibles actos y omisiones de la Administración, además del
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Es un órgano instituido
por el Congreso de la Nación. Su organización y funcionamiento está regulado por una
ley especial.109
En el ejercicio de las misiones que tiene encomendadas, podrá iniciar y proseguir de
oficio o a petición del interesado cualquier investigación sobre violaciones a los derechos
humanos, del usuario y del consumidor; el mal funcionamiento, ilegitimidad, falta de
respuesta a reclamos efectuados, mala prestación del servicio, en general contra cualquier
forma de discriminación que se pueda dar por parte de la Administración Pública
Nacional y las empresas prestadoras de servicios públicos. Dichas competencias surgen
de lo establecido en el artículo 43 y 86 de la Constitución de la Nación y Ley nº 24.284,
modificada por la Ley nº 24.379110.
La Defensoría interviene en la cuestión de los pueblos indígenas cuando se dan
conflicto entre el orden jurídico y el ejercicio efectivo de los derechos que se le reconocen
en el Convenio núm. 169 de la OIT, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas y en la Constitución Nacional. Así mismo investiga
las posibles vulneraciones de los derechos de los pueblos indígenas, tanto colectivas como
108. La Ley 26554 de 2009 prorroga los plazos de la Ley 26160 por cuatro años, hasta 2013. 109. Constitución de la Nación Argentina, artículo 86. 110. Disponible en: http://www.dpn.gob.ar/competencia.php; última consulta: mayo 2016.
54
individuales111. Un buen ejemplo de ello es el caso Kachi Yupi (Huellas de la Sal), que
afectó a 33 comunidades de Jujuy y Salta y llegó hasta la Corte Suprema de Justicia. En
él se exigía que las empresas mineras y las provincias cumplieran la ley y consultaran a
las comunidades indígenas por acciones en las salinas. La Corte rechazó la petición de
los pueblos indígenas y actualmente el caso se tramita en la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos112.
Conforme al reconocimiento del principio de la libre determinación de los pueblos
indígenas, las mencionadas comunidades crearon y aprobaron comunitariamente el
documento “Kachi Yupi - huellas de sal” escrito en idioma quechua, en el que se detalla
el “procedimiento de consulta y consentimiento previo, libre e informado” para definir de
qué manera los Estados deben cumplir su obligación de consultar antes de adoptar
decisiones que puedan afectarles113.
La Defensoría del Pueblo de la Nación hace constar que investigó la realidad de las
comunidades de Salinas Grandes y Laguna de Guayatayo y participó de diferentes
reuniones y asambleas comunitarias en el territorio. Además, confirma la recepción del
documento “Kachi Yupi” y afirma que se ajusta a lo establecido en los instrumentos
internacionales que regulan los derechos de los pueblos indígenas. En su Resolución del
DPN nº 25/16 reconoce el documento “Kachi Yupi” y recomienda al resto de instituciones
que reconozcan y respeten el Proceso de Consu1ta Previa Libre e Informada establecido
en el documento “Kachi Yupi” cuando se quiera adoptar alguna medida legislativa o
administrativa que pudiera afectar a una o varias de las Comunidades de las Salinas
Grandes y la Laguna de Guayatayoq114.
111. Disponible en: http://www.dpn.gob.ar/ddhh.php?idS=103; última consulta: mayo 2016. 112. Presentación del protocolo KACHI YUPI: Por el derecho a la consulta y consentimiento previo,
libre e informado para las comunidades indígenas, 18 de diciembre de 2015. Disponible en: http://blogdeprensa.com.ar/gacetillas/1337-presentacion-del-protocolo-kachi-yupi-por-el-derecho-a-la-consulta-y-consentimiento-previo-libre-e-informado-para-las-comunidades-indigenas; última consulta: mayo 2016.
113. Dicho documento tiene base legal en la Constitución Nacional de la Nación de Argentina, el Convenio núm. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Fue aprobado en Asamblea Comunitaria, el 22 de agosto de 2015, después de dos años de trabajo.
114. Disponible en: http://www.dpn.gob.ar/documentos/20160520_30864_556826.pdf; última consulta: mayo 2016.
55
3.5. Balance
A pesar de todo lo expuesto, el Relator Especial sobre pueblos indígenas en su visita
a Argentina observó la falta de una política adecuada que priorice y atienda la formulación
e implementación de políticas públicas para efectivizar los derechos de los pueblos
indígenas reconocidos en la legislación nacional e instrumentos internacionales
ratificados por Argentina.
Todavía existe en Argentina un conocimiento precario sobre la realidad de los
pueblos indígenas del país en términos económicos y sociales. Debido a que hasta el año
2001 el censo nacional ignoraba el tema indígena, los datos desagregados sobre la
situación económica y social de los pueblos indígenas del país son escasos. Por lo tanto,
es difícil evaluar cambios en la situación de los pueblos indígenas a través de los años o
examinar la condición de los pueblos indígenas relativa a otros sectores de la población.
Esto también ha dificultado la formulación de políticas públicas para responder a las
necesidades básicas de los pueblos indígenas, especialmente en relación con sus tierras y
recursos naturales, el acceso a la justicia, la educación, la salud, y otros servicios
básicos115.
4. BOLIVIA
4.1. Perfil demográfico
Según los datos el último Censo Nacional de 2012, el 41% del total de la población
boliviana es de origen indígena y alrededor del 62% de la población se identifica como
indígena. Oficialmente cuenta con 37 grupos étnicos reconocidos como pueblos
indígenas, el quechua y el aymara son los mayoritarios en los Andes occidentales. En las
tierras bajas del Oriente del país, los más numerosos son los: guaraní, chiquitano y
mojeño. Según el Relator de Naciones Unidas, en su visita oficial a Bolivia en 2007,
muchos de los bolivianos se han creado una idea identitaria y se dividen entre kollas
andinos, que serían los indígenas, y los cambas, de tierras bajas, donde mayormente la
115. Vid. las recomendaciones en ANAYA, J., Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, La situación de los pueblos indígenas en Argentina, 2012 (UN Doc. A/HRC/21/47/Add.2, párrs. 79-113).
56
población es mestiza, aunque es en esa parte territorial donde se concentra mucho más la
diversidad étnica y cultural.116
Bolivia aprobó y ratificó muy pronto el Convenio núm. 169, por la Ley número 1257,
de 11 de julio de 1991117. También ratificó la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, el 25 de septiembre de 1950 y el Congreso Boliviano adoptó la Ley 3760,
el día 7 de febrero de 2009, que eleva a rango de Ley de la República los 46 artículos de
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Además, el Estado Boliviano otorga prevalencia legal en el orden interno y rango
constitucional a los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que han
sido ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional y los derechos y deberes
consagrados la Constitución se interpretarán de conformidad con ellos118. Bolivia, además
de contar con una cantidad considerable de población indígena, desde el 2005 está
gobernada por Evo Morales Ayma, primer presidente indígena del país, lo que constituye
un hito histórico para el reconocimiento de los pueblos indígenas. Desde entonces Bolivia
se ha convertido en el país que más ha avanzado en reformas legales nacionales referidas
a los pueblos indígenas119.
4.2. Marco Constitucional
La Constitución Política del Estado, tras la reforma de 1995, define a Bolivia como
una república unitaria, multiétnica y pluricultural. Con la entrada en vigor de la nueva
Constitución, el 7 de febrero de 2009, Bolivia adoptó la denominación de “Estado
Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano,
democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la
pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del
proceso integrador del país”120. La constitución se aprobó tras un proceso largo y
116. STAVENHAGEN, R., Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Misión a Bolivia, 2007 (UN Doc. A/HRC/9/11/Add. 2, párr. 8).
117. VILLARROEL SANDOVAL, C., “La aplicación en Bolivia del Convenio 169 sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes de la OIT”, México, 2000, p. 193.
118. Vid. artículo 13.IV de la Constitución Política del Estado Boliviano (2009). 119. RODRIGUEZ FAJARDO, A., “Educación indígena intracultural, intercultural y plurilingüe en
Bolivia”, cit., p. 110. 120. Cfr. artículo 1 de la Constitución Política del Estado Boliviano (2009). El 25 de enero de 2009 se
realizó el referéndum constitucional convocado por el Congreso que dio como resultado la aprobación del nuevo texto constitucional con un 61,43% de votos favorables. El 9 de febrero del mismo año, el Presidente
57
conflictivo que dio lugar a fuertes movilizaciones sociales que hasta hoy buscan la manera
de modificar la forma de gobierno del Estado, y el país permanece dividido121.
La lucha de los pueblos indígenas por reivindicar sus formas de vida ha tenido como
consecuencia la incorporación de varios artículos en la Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia (CPE) que otorgan un reconocimiento más específico y detallado
de los grupos indígenas, cambiado así su situación legal. Como señala Rivera Santivañez,
con la implementación del modelo de Estado se pretende superar el viejo Estado de
exclusión y marginación122.
En el Preámbulo constitucional se describe un territorio con una gran diversidad
cultural y con una serie de valores que conectan con las prioridades indígenas, como el
respeto a la vida y el medio ambiente. Se deja clara constancia de dejar atrás el pasado
colonial, republicano y neoliberal, pero no el pasado precolonial, en un intento de borrar
el período comprendido entre el inicio de la colonización y la promulgación de la nueva
CPE123. Se resalta que hasta la llegada de los conquistadores no existían problemas de
convivencia ni de racismo y fueron ellos los que marcaron a la sociedad a través del
sometimiento y la injusticia. De esta manera justifican la lucha constante contra la
colonización y el levantamiento del pueblo boliviano a través de distintos movimientos
sociales, indígenas y campesinos.
El nuevo Estado se funda en el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos y
naciones, por lo tanto les garantiza su derecho a la libre determinación. Además asume
una forma de gobierno democrática y participativa que combina los principios y valores
de los distintos pueblos y naciones indígenas con los principios y valores democráticos124.
Evo Morales promulgó el texto constitucional en estos términos: "En este día histórico proclamo promulgada la nueva Constitución Política del Estado boliviano, la vigencia del Estado plurinacional unitario, social y, económicamente, el socialismo comunitario". Disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/sp/ddhh.historia.asp; última consulta: mayo 2016.
121. Cfr. GAMBOA ROCABADO, F., Transformaciones constitucionales en Bolivia. Estado indígena y conflictos regionales, Colombia Internacional, Colombia, 2010, pp. 157 y 158.
122. Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, J. A., Análisis de la Nueva Constitución Política del Estado, Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM, México, 2015, p. 159. Disponible en: www.jurídicas.unam.mx; última consulta: mayo 2016.
123. Cfr. VARGAS GAMBOA, N. V. Y GAMBOA ALBA, S., El derecho de los “pueblos y naciones indígenas originario campesinos” en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, en BELTRÃO, J.F. (Coord.), Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables, cit., pp. 405-409.
124. Vid. artículo 8 de la Constitución Política del Estado Boliviano (2009). Cfr. ALCOREZA PRADA, R., “Análisis de la nueva Constitución Política del Estado”, en Crítica y emancipación: Revista latinoamericana de Ciencias Sociales, nº 1 (2008), p. 37.
58
4.3. Derechos indígenas de las naciones y pueblos indígenas campesinos
El capítulo cuarto de la Constitución expone los derechos de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos125.
a) Educación
La educación es un derecho fundamental en la nueva Constitución que cumple una
función superior por ser donde se encuentran más desarrollados los derechos culturales,
de hecho, se define como una educación intracultural, intercultural y plurilingüe. Su
objetivo es integrar a la sociedad a partir del reconocimiento de la diversidad de lenguas
que existen en Bolivia126. Según lo establecido en la CEP, la educación es unitaria,
pública, universal, democrática, participativa, comunitaria, descolonizadora y de calidad;
estos rasgos son los que caracterizan al Estado como plurinacional127. El artículo 14
establece la autonomía educativa indígena128.
Estos preceptos constitucionales están en perfecta sintonía con el Convenio núm. 169
de la OIT y la DNUDPI, los cuales reconocen algunos derechos educativos colectivos a
los pueblos indígenas para que se tomen en cuenta sus necesidades culturales e
identitarias. Concretamente los artículos 26 al 31 del Convenio núm. 169 aluden al
derecho que tienen los pueblos indígenas a adquirir una educación igual al del resto de la
comunidad nacional, respetando y manteniendo al mismo tiempo su cultura, tradiciones
e idiomas a través de la participación.
b) Libre determinación
El derecho a libre determinación y territorialidad de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos es un derecho constitucionalizado en Bolivia, pero sujeto a la
unidad del Estado boliviano129. Dicho derecho está fundamentado, como menciona el
preámbulo, en la existencia precolonial y el dominio ancestral de los territorios. Con este
derecho se permite a los pueblos indígenas originarios bolivianos la autonomía de su
125. Vid. una interesante exposición de estos derechos en VARGAS GAMBOA, N. V. Y GAMBOA ALBA, S., El derecho de los “pueblos y naciones indígenas originario campesinos”, cit., pp. 414-422.
126. Cfr. ALCOREZA PRADA, .R, “Análisis de la nueva Constitución Política del Estado”, cit., pp. 40-41.
127. Vid. artículo 30.II.12 de la Constitución Política del Estado Boliviano (2009). 128. Cfr. RODRIGUEZ FAJARDO, A., “Educación indígena intracultural, intercultural y plurilingüe
en Bolivia”, cit., pp. 29-30. 129. Vid. Constitución Política del Estado Boliviano (2009), artículo 30.II.4.
59
desarrollo social en condiciones sociales dignas, justas y libres, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 2 y 289 de la CPE.
c) Territorios
El artículo 30.II.6 de la CEP reconoce a las naciones y pueblos indígena originario
campesinos el derecho a la titularidad colectiva de sus tierras y territorios. Hasta la fecha,
han consolidado en propiedad colectiva casi 20 millones de hectáreas bajo la figura de
Tierras Comunitarias de Origen (TCO). Con la aprobación del decreto nº 727/10, las TCO
adquirieron la denominación constitucional de Territorio Indígena Originario Campesino
(TIOC).La constitución dota de un mejor derecho a estas tierras cuando exista
sobreposición entre áreas protegidas y sus territorios, pues la gestión compartida se
ajustará a las normas y procedimientos de las naciones y pueblos indígenas originarios
campesinos130.
El caso del Territorio Indígena y Parque Nacional Sécure (TIPNIS) es un buen
exponente judicial de la protección del derecho a la libre determinación de su territorio y
del derecho a la consulta previa131. El conflicto viene de la mano de una serie de
decisiones parlamentarias y gubernamentales que habían decidido la construcción de la
carretera Villa Tunari-San Ignacio de Mojos. El trazado de esta carretera prevé una
división en dos partes del Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro-Sécure (TIPNIS)
creado en 1965 y reconocido territorio indígena en 1990, que tiene un alto nivel de
biodiversidad y donde viven tres pueblos indígenas: Yuracarés, Mojeños – Trinitario y
Chimanes. El 7 de abril de 2010, el Presidente Evo Morales promulgó la Ley N°005 que
aprobó el protocolo de financiamiento de construcción de la carretera Villa Tunari – San
Ignacio de Moxos, sin que el gobierno hubiera consultado a las comunidades que se verían
afectadas por ese proyecto.
La ausencia de consulta previa para el proyecto de construcción de esta carretera y
los riesgos que acarrea para los derechos y la supervivencia de las comunidades que se
verían afectadas ocasionó numerosas protestas y marchas. Una de ellas, denominada
“VIII Marcha Indígena por la defensa del TIPNIS, los territorios, la vida, la dignidad y
130. Vid. Constitución Política del Estado Boliviano (2009), artículo 385.II. 131. Vid. PACO ANCALLE, R. A., Consulta previa a los pueblos indígenas como mecanismo a su
libre determinación en el nuevo texto constitucional boliviano aplicado en el conflicto del Territorio Indígena del Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, Tarragona, 2015, p. 66.
60
los derechos de los pueblos indígenas”,132 con el único objeto de que demostrar su
desacuerdo con el proyecto del gobierno de construir dicha carretera, además exigían que
se respetaran sus derechos originarios reconocidos por la CEP. En respuesta, el Estado
Boliviano promulgó la Ley 180 de 24 de octubre de 2011 de protección del TIPNIS133
que declaró intangible la zona del TIPNIS y prohibió la construcción de la carretera Villa
Tunari – San Ignacio de Moxos, como cualquier otra por este territorio. Esta Ley venía a
ser un acuerdo entre los pueblos indígenas y el Estado e incluso ha tenido desarrollo
reglamentario134. En su artículo 1 declara el TIPNIS como “patrimonio sociocultural y
natural, zona de preservación ecológica, reproducción ecológica, reproducción histórica
y hábitat de los pueblos indígenas...”, cuya protección y conservación son reforzados al
establecer que el TIPNIS tiene un “carácter indivisible, imprescriptible, inembargable,
inalienable e irreversible...”. Además, declara al territorio una “zona intangible”. Como
consecuencia de lo establecido anteriormente, la ley dispone que se “deberán adoptar las
medidas legales correspondientes que permitan revertir, anular o dejar sin efecto los actos
que contravengan a esta naturaleza jurídica” (artículo 4). Y en su artículo 3, establece
expresamente que dicha carretera “no atravesará el Territorio Indígena y Parque
Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS”.
Paradójicamente, ninguno de los cinco artículos que conforman la Ley 180 hace
referencia al derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas involucrados en el
asunto, a pesar de ser un derecho recogido en el artículo 6 del Convenio núm. 169 de la
OIT, en el artículo 19 de la DNUDPI y en el artículo 30.II.15 de la CEP135.Como
consecuencia de las manifestaciones sociales a la anterior ley analizada, la Asamblea
Plurinacional de Bolivia aprobó la Ley 222, de 9 de febrero del 2012, de Consulta a los
Pueblos Indígenas del TIPNIS136, contradiciendo a la Ley N°180 en la medida en que
132. Disponible en: http://www.ecoportal.net/Temas-Especiales/Pueblos-Indigenas/Bolivia_caso_TIPNIS; última consulta: mayo 2016.
133. GACETA OFICIAL, Estado Plurinacional de Bolivia. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/buscar; última consulta: mayo 2016.
134. Vid. Decreto Supremo 1146, de 24 de febrero de 2012. 135. Este precepto constitucional establece lo siguiente: “En el marco de la unidad del Estado y de
acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.
136. Vid. GACETA OFICIAL, Estado Plurinacional de Bolivia. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/index.php/normas/buscar; última consulta: mayo 2016.
61
convoca al proceso de consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas del
TIPNIS de manera a definir si éste “debe ser zona intangible o no, para viabilizar (...) la
construcción de la Carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos”.
El 19 de junio de 2012, pese al carácter contradictorio de estas dos leyes, el Tribunal
Constitucional Plurinacional declaró que ambas eran constitucionales. La Sentencia del
Tribunal nº 300/12, si bien consideró improcedente el recurso contra la Ley N°180,
declaró la constitucionalidad condicionada de la Ley N°222 a la obtención de un consenso
entre el gobierno y los pueblos indígenas en cuanto a los artículos de dicha ley referidos
al ámbito de aplicación, el procedimiento y protocolo de la consulta, de manera previa al
inicio del proceso, con la participación de los pueblos indígenas a través de sus
organizaciones e instancias tradicionales y en aplicación de sus normas y procedimientos
propios137.
El Estado de Bolivia estableció mecanismos para garantizar los derechos de los
pueblos indígenas de acuerdo con el Convenio núm. 169 de la OIT, pero actúo tarde138.
En definitiva, las autoridades bolivianas no llevaron a cabo un proceso de consulta libre
e informado a las comunidades del TIPNIS frente al proyecto de construcción de dicha
carretera, según lo establecido en el Convenio núm. 169 de la OIT (artículo 6.2) y la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblo Indígenas (artículo
19), el Estado Boliviano tenía la obligación de suspender el proyecto de construcción del
segundo tramo de la carretera mientras no se consulte a los pueblos indígenas del TIPNIS
siguiendo un procedimiento adecuado y obteniendo su consentimiento previo, libre e
informado139.
d) Participación política
Otro derecho reconocido constitucionalmente a las naciones y pueblos indígena
originario campesinos es el de la participación política, lo que les permite formar parte
de los poderes públicos y conseguir más peso y protagonismo en la toma de decisiones.
También se reconoce la existencia y el ejercicio de sistemas jurídicos propios de los
137. Cfr. ASAMBLEA PERMANENTE DE DERECHOS HUMANOS DE BOLIVIA (APDHB) Y FEDERACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (FIDH), Bolivia: informe de verificación de la consulta realizada en el territorio indígena parque nacional Isiboro-Sécure, cit, p. 10. Disponible en: http://www.tipnisesvida.net/informeFIDH.pdf; última consulta: mayo 2016.
138. Cfr. PACO ANCALLE, R. A., Consulta previa a los pueblos indígenas..., cit., p. 71. 139. Cfr. ASAMBLEA PERMANENTE DE DERECHOS HUMANOS DE BOLIVIA (APDHB) Y
FEDERACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (FIDH), Bolivia: informe de verificación de la consulta realizada en el territorio indígena parque nacional Isiboro-Sécure…, cit., p. 21.
62
pueblos indígenas, como una manifestación más del respeto a sus usos y costumbres de
dichos pueblos en la nueva CEP140.
En el artículo 209 de la CEP se establece que las naciones y pueblos indígena
originario campesinos pueden presentarse como candidatos a los cargos públicos
elegibles en igualdad de condiciones. Además el artículo 206.II garantiza que dos de los
siete miembros del Tribunal Supremo Electoral y al menos uno de los miembros de cada
uno de los Tribunales Departamentales Electorales deben ser de origen indígena. Por
último, en el artículo 197.I establece que para la elección de los miembros del Tribunal
Constitucional Plurinacional deben seguirse criterios de plurinacionalidad.
e) Medicina tradicional
El artículo 30.II.9 reconoce la medicina tradicional como derecho de las naciones y
pueblos indígena campesinos y en el párrafo 13 les reconoce la libertad para acceder a un
sistema de salud que respete sus prácticas tradicionales. El artículo 35.II de la CEP
incluye la medicina tradicional de las naciones y pueblos indígena en el sistema de salud
único del Estado boliviano. Finalmente, el Estado asume la responsabilidad de “promover
y garantizar el respeto, uso, investigación y práctica de la medicina tradicional, rescatando
los de todas las naciones y pueblos indígena originario campesinos”; con esta finalidad
se incorporará “el registro de medicamentos naturales y de sus principios activos”141.
4.4. Defensoría del Pueblo - Ombudsman
La Defensoría del Pueblo se encarga de velar por que los derechos humanos se
ejerzan, promuevan y se defiendan por encima de cualquier otra consideración a fin de
garantizar la plena implementación del Estado Plurinacional142.
La CEP otorga al Defensor del Pueblo la función de promocionar la defensa de los
derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos143. Su naturaleza,
140. Vid. Constitución Política del Estado Boliviano (2009), artículo 30.II.14 y 30.II.18. 141. Vid. Constitución Política del Estado Boliviano (2009), artículo 42.I. 142. Vid. Los derechos Humanos en el Estado Plurinacional, p. 4. Disponible en:
http://www.defensoria.gob.bo/archivos/LOS%20DERECHOS%20HUMANOS%20EN%20EL%20ESTADO%20PLURINACIONAL.pdf; última consulta: mayo 2016.
143. Vid. Constitución Política del Estado Boliviano (2009), artículo 218.II. En la página oficial de la Defensoría del Pueblo se encuentra un catálogo de los instrumentos de derechos humanos internacionales que Bolivia ha ratificado y los nacionales que ha creado para cumplir con las obligaciones que ha asumido. Disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/sp/ddhh.derechos.asp; última consulta: mayo 2016.
63
principios, competencias y funcionamiento están regulados por la Ley nº 1818 del 22 de
diciembre de 1997. Esta ley le encomienda “velar por el respeto a la condición multiétnica
y pluricultural de la sociedad boliviana y promover la defensa de los derechos humanos
de los pueblos indígenas”144. La institución tiene amplias atribuciones para actuar cuando
los derechos humanos de las personas y pueblos indígenas se vean vulnerados y lleva a
cabo una interesante labor de sensibilización y promoción de los derechos humanos de
los pueblos indígenas a través de los Reglamentos y Manuales de Funcionamientos
producidos por el propio Defensor del Pueblo145. El actual Defensor del Pueblo es David
Alonzo Tezanos Pinto Ledezma, elegido por la Asamblea Legislativa Plurinacional el 13
de mayo de 2016. Es el cuarto ciudadano en ocupar ese importante cargo146
144. Vid. artículo 11.9 de la Ley 1818 de 1997. 145. Por ejemplo, el Programa de Derechos Humanos del Campesinado y Pueblos Indígenas, cuyo
objetivo estratégico es la atención de los derechos colectivos del campesinado y pueblos indígenas y la intervención en casos de relevancia social que afecten a los Derechos de los pueblos indígenas.
146. Disponible en: http://www.defensoria.gob.bo/sp/defensor.biografia.asp; última consulta: mayo 2016.
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65
CONCLUSIONES
En los últimos 20 años, la lucha de los pueblos indígenas se ha centrado en la defensa
del derecho a su identidad cultural, el derecho al desarrollo de sus propios sistemas
económicos, al reconocimiento y vigencia de sus costumbres, organizaciones y formas de
gobierno y de su representación política directa, al derecho de acceso y tenencia de su
tierra y a la utilización de los recursos naturales.
Tras muchos años de negación, olvido y exterminio, se ha llegado a un período de
cambios propiciado, en gran medida, por el impulso otorgado por el sistema internacional
de protección de los derechos humanos de las poblaciones indígenas. Es cierto que los
pueblos indígenas continúan siendo víctimas de una historia en la que son apartados y
discriminados, pero también comienzan a vislumbrarse logros hacia una mayor inclusión
y movilidad social. Todo ello representa un gran progreso tanto para los individuos como
para sus comunidades pues viven la integración como un gran logro reivindicativo.
Argentina y los tres Estados de la Región Andina (Bolivia, Perú y Colombia) han
ratificado los principales textos internacionales que garantizan los derechos específicos
de los pueblos indígenas: el Convenio núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y
Tribales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Además los ordenamientos jurídicos de estos cuatro Estados han elevado a rango
constitucional los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Cuentan con
fallos de sus respectivos tribunales constitucionales que reconocen la Declaración de
Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas como fuente interpretativa
de las obligaciones del Estado. En Bolivia, además, la Declaración tiene rango de ley. En
definitiva, los cuatro países analizados asumen un compromiso similar respecto al
derecho internacional de los derechos humanos y, en concreto, con el de los pueblos
indígenas.
Por otra parte, todos han ratificado la Carta de la Organización de Estados
Americanos y han aprobado el catálogo de derechos consagrados en la Declaración
Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. Además, ratificaron la Convención
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Americana sobre Derechos Humanos y aceptaron la jurisdicción contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para conocer asuntos que surgen del
incumplimiento de las obligaciones que emanan de la Convención Americana.
Todo este ajuste normativo constituye un hecho político de gran relevancia en tanto
que representa un conjunto de compromisos asumidos por los Estados para desarrollar
acciones orientadas a garantizar el pleno ejercicio los derechos humanos de sus
habitantes, eliminando toda forma de discriminación hacia cualquier grupo social. Los
Estados asumen la condición de ser garantes de los derechos humanos y de la no
discriminación de sus pueblos indígenas ante su propia ciudadanía y ante la comunidad
internacional.
De esta manera se potencian las acciones de los pueblos indígenas, de sus
organizaciones y de sus referentes con la oportunidad de reivindicarlas ante instancias
cuasi judiciales, pues estos sistemas internacionales y regionales de protección les ofrecen
un conjunto de herramientas que les permiten demandar legítimamente a sus Estados por
el incumplimiento de los derechos que les corresponden.
Las numerosas organizaciones de los pueblos indígenas han tenido un papel
fundamental durante la construcción del marco normativo, a través de sus históricas
luchas, de sus demandas y de su presión sobre los Estados. Han respondido de manera
activa y eficaz a través de los múltiples mecanismos de consulta y de participación que
se han ido incorporando en la institucionalidad, lo cual ha permitido consolidar cada vez
más la normativa vigente.
Bolivia ha reconocido en su constitución plenamente las prácticas y cosmovisiones
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Otorga protección a sus
sistemas de vida más allá de sus territorios pues el Estado boliviano se compromete a
reconocer y proteger sus derechos en todo el territorio nacional. En concreto, les garantiza
sus sistemas políticos y su participación activa en la estructura del Estado; su medicina
tradicional indígena, incluida en el sistema de salud nacional; el establecimiento del
carácter multilingüe de la educación nacional en todos sus niveles y el estudio de sus
culturas como mecanismos para unificar al Estado y reforzar a las culturas indígenas.
No obstante, sin desmerecer la importancia de las reformas jurídicas alcanzadas,
gracias a la lucha legal y política de los pueblos indígenas y de sus aliados, hace falta
profundizar en las adecuaciones jurídicas del sistema jurídico boliviano para conseguir
una efectiva protección de sus derechos en todas las facetas de su existencia. A través de
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la nueva norma constitucional boliviana se ha trazado un buen camino que ayudará a
proteger los derechos de los pueblos indígenas.
Argentina ha dado importantes pasos para reconocer los derechos de los pueblos
indígenas en el país. Las últimas reformas introducidas en su Constitución en materia de
los pueblos indígenas y las ratificaciones de los documentos antes mencionados son buena
muestra de ello. La creación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas está siendo un
cauce muy útil para las demandas de los pueblos indígenas. Todo este nuevo
reconocimiento ha incentivado a los pueblos indígenas a reivindicar sus derechos sobre
sus tierras y recursos naturales, intentando a la vez revitalizar sus culturas, costumbres y
lenguas. Pero aún hay que salvar una significativa brecha entre el marco normativo
establecido en materia indígena y su implementación, por lo que el Estado tiene que
priorizar y poner más esfuerzo en los temas relacionados con los pueblos indígenas, pues
todavía se encuentran en condiciones de desventaja en diversos ámbitos y su exclusión
sigue siendo visible.
Perú cuenta con una débil institucionalidad para dar cumplimiento al reconocimiento
y pluralidad étnica y cultural de la Nación establecido por la Constitución Política, así
como a los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, en particular por
condiciones étnicas y culturales. Por ello se hace indispensable contar con una
institucionalidad mayor mediante la creación de un Ministerio de los Pueblos Indígenas,
que se constituya en mecanismo rector de las políticas públicas en materia indígena y
ofrezca una atención duradera y sostenible a los pueblos originarios.
La Constitución de 1991 de Colombia presenta un avance significativo, pero no
suficiente, en cuanto a la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana. Para dar aplicación a las normas sobre los grupos étnicos se requiere contar
con más funcionarios e instituciones especializadas y así lograr mejores resultados.
Además, es deber de las entidades encargadas realizar un seguimiento sobre la aplicación
de las normas sobre los pueblos indígenas para determinar su eficacia. A pesar de contar
con leyes y normas progresistas, en la práctica sus pueblos indígenas siguen
sobreviviendo en una situación de gran desventaja en relación con el resto a la población.
En conclusión, Bolivia, Argentina, Perú y Colombia, deberían plantear nuevas
estrategias en relación a los pueblos indígenas y dar lugar a otras políticas que permitan
hacer realidad los derechos que les han sido reconocidos en las últimas décadas, y que en
muchos ámbitos siguen sin una vigencia efectiva.
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