UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO

VALDIZAN

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRÍA EN DERECHO

MENCIÓN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

PROYECTO DE TESIS:

TESISTA :

ASESOR : Lorenzo Pasquel Loarte

Huánuco – Perú

Las medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral y su

aplicación en la Provincia de Coronel Portillo – Ucayali.

Periodo 2010 – 2011.

2012

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA.

El fenómeno de la jurisdiccionalización de las sociedades modernas

ha sido producto innegable del Siglo XX. Muchos han sido los

motivos de este fortalecimiento y protagonismo del Poder Judicial en

la vida jurídica, que se ha hecho palmario tanto en las relaciones

jurídicas personales, como en las que trascienden a éstas y se

adentran en el marco de las relaciones económicas, amén incluso en

las propias que se han ido conformando en la misma vida jurídica

pública. En este sentido, se ha producido un aumento considerable

de la conflictualidad social, en todos los sectores de las relaciones

jurídicas, en parte por el desarrollo social, cultural y económico de

los pueblos, que ha provocado un claro ensanchamiento del mismo

sistema legal, auspiciando, cada vez más, la conformación de

relaciones jurídicas desconocidas hasta el momento, apareciendo lo

que ha venido expresivamente denominándose como la juridificación

creciente de la vida social en su conjunto, provocándose, a este

respecto, el uso, cada vez más generalizado, de los diversos

instrumentos que el sistema pone en manos de los ciudadanos, de

los grupos, de las personas jurídicas, etc.

En suma, se ha producido una extensión omnipresente de la

regulación jurídica y con ella de una presencia ubicua del Poder

Judicial, que extienden sus tentáculos, en cuanto a ámbito de

actuación se refiere, a todos los posibles espacios jurídicos. Es por

ello que la regularización jurídica de todos los acaecimientos y actos

de la vida han provocado un efecto expansivo de la tutela

jurisdiccional. Las consecuencias del mismo, sin embargo, eran

2

impredecibles y la inoperancia en ciertos casos del sistema judicial

en su conjunto no se han hecho de esperar.

Junto con todos los factores supra descritos, es indudable que la

ideología política ha marcado de forma palmaria ese protagonismo

del Poder Judicial en la sociedad actual. Los grandes

acontecimientos históricos de los Siglos XVIII, XIX, y XX han sido

fruto de los movimientos ideológicos, asentamientos y

derrocamientos políticos, que han incidido asimismo y de forma

innegable en la configuración, estructuras y funciones propias del

Poder Judicial; Poder, en todo caso, no en el sentido moderno del

término y conceptualizado como uno de los tres poderes del Estado,

sino en su significado maximalista de administración de justicia o

justicia en general. Repárese que ni tan siquiera en la actualidad

existe unanimidad conceptual en torno a la Justicia e incluso al papel

que la misma desempeña en la sociedad moderna.

Esa concepción liberal ha quedado impregnada en el ámbito del

proceso civil, en el que lo que se ventilan son intereses individuales,

son cuestiones disponibles para las partes, y en consecuencia, la

estructura del proceso y su significado responden a esa concepción.

El papel del juez civil está constreñido en esa concepción en la que

el proceso civil es un proceso de partes y como tal debe

consolidarse. Cuestión diversa es el proceso penal, en el que los

intereses en juego son los de la sociedad, son los intereses públicos

y en los que el Estado debe asumir un papel preponderante, de

manera que el juez penal tiene una participación mucho más activa

en el proceso que el civil, porque ideológicamente así debe ser.

En los últimos años se ha ido gestando una discusión doctrinal

acerca de la imbricación de la ideología en el proceso. Es indudable

la influencia de la misma no sólo en el modelo procesal sino más

allá, en el propio modelo conformador de los sistemas de tutela. El

proceso, aún cuando instrumento técnico eficaz para garantizar el

3

ejercicio de la potestad jurisdiccional –en cuanto la jurisdicción sólo

actúa por medio del proceso-, y para garantizar que los ciudadanos -

partes- puedan impetrar la tutela judicial de sus derechos e intereses

legítimos a los órganos jurisdiccionales1, es también político o si se

quiere la concepción política que se esté asumiendo en un

determinado momento histórico y en un determinado país va a

producir efectos indudables en la misma conformación del proceso.

De este modo, desde un punto de vista de lo que es disponible para

los ciudadanos, la concepción liberal que dio origen al proceso civil

ha venido siendo moldeada en ciertos supuestos, incluso superada

en otros, por una concepción política social o socializante, llevando a

introducir tutelas específicas, como las de los consumidores,

considerados como sujetos de mayor protección, débiles en el

sistema, y para los que el Estado entiende debe otorgar una mayor

intervención de los jueces en el proceso. En otras ocasiones se han

ido aumentando las facultades del juez provocando un desequilibrio

de la concepción liberal que impregnó el origen del modelo procesal

que nos ha guiado en estos últimos tiempos.

Frente a los críticos defensores del mantenimiento del modelo liberal

a ultranza, hay quienes han sostenido con dureza que también en

ocasiones algunos individuos han venido logrando beneficiarse de

esa concepción política liberal, a costa del resto de la sociedad. Y se

han sostenido opiniones que, en la doctrina procesal, abogan por

una mayor intervención del Estado en merma de las libertades; dicha

intervención se debe efectuar a través del juez en el proceso.

Asimismo, recordemos que hemos asistido en las últimas décadas a

la consagración constitucional de los principios del proceso, incluso

de ciertos principios del procedimiento, elevándolos, en algunos

casos, a la categoría de derecho fundamental. Precisamente era

necesario en el contexto político que ha ido forjándose a lo largo del

siglo XX, tras las dictaduras europeas y latinoamericanas, la 1 MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional I, cit., p. 293.

4

consagración de un Poder Judicial en el marco constitucional, como

mecanismo a través del cual se alcanza la tutela judicial efectiva de

todos los ciudadanos. El camino hacia las democracias sociales, en

las que el Estado ha ido asumiendo la tutela del ciudadano y

ofreciendo políticas proteccionistas ha tenido también su reflejo en la

Justicia, en el Poder Judicial. Precisamente ese fortalecimiento del

Poder Judicial, unido a los factores exógenos antes citados –

económicos, culturales, sociales, sociológicos, tecnológicos, etc-,

han ido convirtiendo en inoperante el mismo Poder Judicial para

ofrecer solución a cuantas pretensiones y conflictos se han ido

cuestionando ante los órganos jurisdiccionales. Repárese que no se

trata de afirmar que el Poder Judicial no sirve, sino que, antes al

contrario, éste ha sido reforzado, potenciado, auspiciado y utilizado,

quizás en este caso en demasía, en cuanto el ámbito de la

jurisdicción ha experimentado un proceso expansivo.

En consecuencia, hemos asistido al omnipresente protagonismo del

Poder Judicial en la vida jurídica de los ciudadanos, llegando a la

imposible operatividad del mismo. Las consecuencias de ello se han

dejado sentir, adentrándonos en una búsqueda de otros medios que

permitan la tutela de los ciudadanos en el marco de las soluciones

extrajurisdiccionales.

La solución de controversias constituye en la actualidad uno de los

principales aspectos a tomar en consideración a la hora de contratar.

Cualquiera que sea el tipo de contrato que se pretenda celebrar, ya

son pocas las oportunidades en las cuales un mecanismo alternativo

de solución de controversias no es considerado. Muchas veces, la

propia negociación de esta estipulación se convierte en un aspecto

esencial de la transacción.

Según se aprecia en la práctica judicial, en nuestro país no se

considera útil ni eficiente recurrir al Estado, a través de sus órganos

5

jurisdiccionales para contratos de cuantía importante o de alta

complejidad, especialmente si es el propio Estado a quien debe

emplazarse en caso de controversia. No sólo la lentitud y poca

predictibilidad de los procesos judiciales han desincentivado a los

inversionistas a utilizar los servicios de justicia estatal, sino que

existe una creencia más o menos generalizada que los jueces, sobre

cargados de expedientes y casos, no tendrán tiempo suficiente para

conocer uno a uno cada hecho y arista legal del caso.

Por ello, al crearse los mecanismos alternativos de resolución de

controversias, entre los que destaca nítidamente el arbitraje, los

empresarios se muestran especialmente predispuestos a incorporar

cláusulas arbitrales en sus contratos.

Sin duda, debido a la confidencialidad, competencia, celeridad,

predictibilidad, flexibilidad y menores formalidades que brinda el

arbitraje es que en nuestros días este mecanismo alternativo de

solución de conflictos se ha convertido en una herramienta

sumamente útil en el campo de los negocios, no sólo privados sino

también públicos (o público-privados), tanto nacionales como

internacionales.

En nuestro país, la desconfianza que generan nuestros tribunales

hace que sea una cuestión de suma importancia en un negocio

pactar un sometimiento a arbitraje, y esto es un fenómeno jurídico

que no ha pasado desapercibido por el Estado Peruano.

El tema del arbitraje ha sido objeto de amplio debate en nuestras

Universidades y Tribunales de la República a pesar de lo cual y no

obstante el tiempo transcurrido, no existe plena claridad sobre las

medidas Cautelares. El presente trabajo pretende aportar nuevos

antecedentes sobre el particular, a la luz de la jurisprudencia y

6

doctrina que se ha ido desarrollando sobre este aspecto de las

medidas Cautelares en el arbitraje.

Señala el reconocido autor español Muñoz Sabaté que: "sin

medidas cautelares la opción arbitral es una opción moribunda". En

este sentido, un importante avance que coloca a la Ley de Arbitraje a

la par de las legislaciones más modernas es el relativo a la

posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares que

consideren necesarias respecto del objeto de la controversia.

En virtud de que la nueva Ley de Arbitraje establece que los árbitros

pueden dictar medidas cautelares y como quiera que en principio el

tribunal arbitral se constituye luego de que la parte demandada ha

tenido conocimiento de la demanda arbitral, resulta muy

conveniente, para lograr una tutela más efectiva de los derechos e

intereses, permitirle a cualesquiera de las partes inmediatamente

después de introducida la demanda y sin tener que esperar la

constitución del tribunal arbitral definitivo. Sin embargo, dentro de la

Ley de Arbitraje no señala los tipos de medidas cautelares puede

dictarse en un procedimiento arbitral.

7

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.

1.2.1 Problema General.

¿Cuál es el verdadero fundamento y que busca garantizar

las medidas cautelares en un proceso arbitral?

1.2.2 Problemas Específicos.

Con el propósito de ampliar el análisis jurídico, dogmático y

casuístico de esta investigación nos planteamos los

siguientes problemas auxiliares.

¿Es la dilación o demora del proceso (Periculum in

Mora) el fundamento de las medidas cautelares?

¿Son las medidas cautelares un verdadero medio de

conseguir resultados en una controversia?

¿Se puede pedir dentro de nuestro sistema arbitral el

cumplimiento de una resolución emanada de un

tribunal arbitral que decrete una medida cautelar sobre

bienes del demandado?

8

1.3 OBJETIVOS:

1.3.1 GENERAL.

Desarrollar una metodología general que permita al árbitro y

a los abogados apoderados al primero imponer medidas

cautelares en forma acertada, al segundo solicitar medidas

cautelares en un proceso arbitral.

1.3.2 ESPECIFICOS.

Analizar y evaluar los potenciales riesgos de la

imposición de medidas cautelares en un proceso arbitral.

Describir los riesgos legales a los que está expuesta la

empresa demandada o la demandante y como mitigarlos

en un proceso Arbitral.

Preparar una metodología para elaboración de

demandas con base en las debilidades y fortalezas

detectadas y las recomendaciones que generen valor.

Constituir en una exigencia indeclinable, en el contexto

del derecho arbitral nacional las medidas cautelares,

como mecanismos tendentes a alcanzar la efectividad

de la tutela judicial sobre el fondo.

9

1.4 HIPÓTESIS Y VARIABLES.

1.4.1 HIPOTESIS.

La doctrina y la legislación nacional evidencian un desarrollo

incipiente de las diversas instituciones de la temática

cautelar dentro del proceso arbitral; puede incluso afirmarse

que no existe una doctrina procesal general del uso de los

recursos cautelares dentro del proceso arbitral que conlleve

a garantizar la decisión final.

1.4.2 VARIABLES:

VARIABLES INDEPENDIENTES:

Variable Independiente A:

La doctrina y la legislación nacional.

VARIABLE DEPENDIENTE:

Incipiente temática Cautelar dentro del Proceso Arbitral.

10

1.5 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN:

El presente estudio se justifica por el hecho de que hasta el

momento no se ha realizado un estudio integral de las medidas

cautelares en el proceso arbitral peruano; la doctrina nacional está

aún por desarrollarse. Se han efectuado estudios

predominantemente exegéticos y entre estos son limitados los

estudios que describen y correlacionan las múltiples variables que

permiten tener un conocimiento más acabado y sistematizado de las

medidas cautelares y del proceso mismo.

La investigación que realizamos pretende suplir en alguna medida la

deficiencia advertida desde una concepción holística, no se limitará

únicamente a efectuar el diagnóstico actual de la doctrina cautelar

dentro del Proceso Arbitral, sino que, además abordará desde una

visión crítica el estudio de la normatividad y la jurisprudencia

nacional relevante al arbitraje proponiendo la correspondiente

enmienda legislativa si el caso lo requiera.

Trataremos de establecer cuál es el estado de la normatividad

cautelar arbitral nacional, respecto a la legislación procesal

extranjera, en particular respecto a los países latinoamericanos,

tratando de explicar las razones de determinados matices y

diferencias en el tratamiento de temas específicos.

Finalmente, debemos declarar que optamos por la temática cautelar

como tema de tesis, además de las motivaciones de índole

profesional y académico, por una razón de orden personal

institucional: mi actividad como árbitro. Ello explica nuestra

preocupación y vinculación permanente con la temática cautelar, que

nos ha impulsado a aportar en la explicación de determinados

problemas fundamentales de la tutela cautelar.

11

1.6 VIABILIDAD:

El presente Trabajo de Investigación resulta viable si tenemos en

consideración el espacio geográfico en el que se va a desarrollar,

constituido por la provincia de Coronel Portillo del Departamento de

Ucayali, lugar donde se concentra el Centro del Arbitraje de la

Ciudad, encentrándose materialmente a nuestro alcances, del

mismo modo, los operadores del derecho, se concentran en el área

urbana de esta provincia; consecuentemente el acceso a las fuentes

de investigación son posibles, claro está, dentro de las limitaciones

que la norma arbitral establece, así como el de acceso a la

información pública.

1.7 LIMITACIONES:

En el desarrollo y elaboración de la presente investigación

encontramos las siguientes limitaciones:

Económicos. Por cuanto la presente investigación será solventada

en su integridad por el investigador; ello debido, a que no existen

organismos estatales ni privados que solvente este tipo de

investigación.

Bibliográficos.- Debido a que en la Provincia de Coronel Portillo no

existe una bibliografía especializada sobre el tema, ni mucho menos

existe bibliotecas especializadas en el ámbito Civil, Arbitral,

Contrataciones con el Estado; así como también, la poco bibliografía

especializada existente tanto a nivel nacional e internacional.

Sociales. Falta de colaboración y sensibilización por parte de los

operadores del derecho, frente a la presente investigación, así como

también, la falta de estudios por parte de investigadores y expertos

en el derecho arbitral, sobre el presente tema.

Tiempo. La poca disponibilidad de tiempo por parte del investigador,

para el desarrollo de la presente investigación.

12

Frente a la imposibilidad del estudio de toda la documentación y la

recopilación de los datos bibliográficos y estadísticos, el investigador

tiene la plena seguridad que serán superados y de esta manera

demostrar que no hay parámetros ni inconvenientes en la decisión

para realizar y concretar la presente tesis.

1.8 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:

Frente a la problemática planteada y siguiendo las orientaciones

metodológicas estas fueron definidas de la siguiente manera:

1° Delimitación Espacial.

La investigación se encuentra limitada dentro del espacio

geográfico de la provincia de Coronel Portillo del

Departamento de Ucayali.

2° Delimitación Temporal.

La investigación se efectuara en el periodo de tiempo que

fluctúa entre los años 2010 al 2011.

3° Delimitación Social.

El trabajo de investigación estará circunscrito a los operadores

del Derecho de la Provincia de Coronel Portillo.

13

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRÍCO

Hablar de arbitraje no es una novedad en los sistemas jurídicos. Podría

afirmarse, sin temor a equivocarnos, que la institución arbitral nació antes

de que se institucionalizara el sistema judicial y mucho antes de que

comenzara a producirse, de forma casi universal, el fenómeno del

fortalecimiento del Poder Judicial. Pese a ello, es innegable que con el

paso de los tiempos, y movidos por el impulso hacia la consolidación de

una mayor seguridad jurídica, aún cuando la misma fuera resultado de

una facultad tuitiva del Estado y no producto de la voluntad, el arbitraje fue

poco a poco perdiendo significado frente al sistema estatal de solución de

los conflictos jurídicos.

Tras un período, característico de todas las culturas occidentales, en el

que el Estado ha asumido la necesidad de una función de protección de

todos los ciudadanos, donde la visión socializante y socializadora se ha

dejado sentir y ha alcanzado a todas las facetas de la vida, también ha

dejado su huella en la estructura, organización, funcionamiento y

regulación de las fórmulas resolutivas de los conflictos jurídicos, virando

éstas hacia la fórmula supravalorada y desarrollada que ha sido la que se

ejerce por los órganos del Estado denominados jurisdiccionales

(cualquiera que fuere el sistema de nombramiento) y a través del cauce

que se denomina proceso. La jurisdiccionalización de las sociedades

modernas, provocada por el aumento de la litigiosidad, en cantidad y

calidad, la internacionalización y transnacionalización de los asuntos que

convierten, en algunos asuntos, en inoperantes las soluciones nacionales,

reglamentadas o estatalizadas, y, en general, los deseos de buscar por

parte de los Estados una mayor eficiencia en la justicia, ha provocado que

dos sean los puntos de mira en estos diez últimos años: primero, el deseo

de convertir en realidad el acceso a la justicia de todos los ciudadanos; y

segundo, buscar soluciones de Justicia alternativa o complementaria que

14

faciliten, en palabras de VESCOVI, no sólo el descongestionamiento de

los tribunales judiciales admitiendo los reclamos de todos los ciudadanos,

sino en la búsqueda de una mejor calidad de la Justicia2.

Repárese, pese a todo, que no se trata de imponer de forma coercitiva el

empleo de estos cauces, máxime si se asume que el sustento de ellos no

es otra que la libertad, la voluntad del ciudadano de querer acudir a quien

no es juez para tratar de resolver sus conflictos, suavizarlos o mermarlos,

en aras de una búsqueda de paz individual y social. Es por ello que el

paso esencial en estos momentos es el de la convivencia pacífica entre

las soluciones jurisdiccionales y las soluciones extrajurisdiccionales. No

se trata, por ello, de buscar huidas del Poder Judicial cuanto de

mecanismos complementarios e incluso en ciertos casos integrados en el

mismo sistema judicial, con el fin de buscar la solución integral más

acorde a la materia, conflicto, sujetos, tiempo, etc. Ello, sin olvidar, que el

arbitraje si que es alternativa a la vía jurisdiccional, dado que es la opción

que el sistema legal ofrece a la tutela judicial efectiva.

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

Los orígenes del arbitraje se asocian con el momento en que el

hombre inicia su convivencia social, surgiendo intereses y opiniones

divergentes sobre un mismo asunto. Los conflictos en un principio se

resolvían apelando a la fuerza, conforme la civilización evoluciona

éstos son resueltos, por un tercero imparcial, como es el jefe de la

tribu, el sacerdote o el anciano, en este sentido la historia del

arbitraje se confunde con el comienzo de las civilizaciones,

antecediendo a la justicia formal.

El arbitraje como alternativa de resolución de conflictos frente al

monopolio de la función jurisdiccional del Estado, recobra su 2 VESCOVI, E., Nuevas tendencias y realidades en el proceso civil, Rev. Uruguaya

de Derecho Procesal, 1994, p. 465.

15

importancia en el siglo XX, debido al desarrollo de la actividad

comercial tanto en el ámbito nacional como internacional,

requiriéndose que los conflictos sean resueltos sin mayores

dilaciones, a cargo de personas entendidas en la complejidad de las

actividades comerciales.

Es así que se cuenta con trabajos realizados frente al presente

tema:

2.1.1 En el Ámbito Internacional.- La investigación realizada por

los siguientes juristas:

Carlos Fernando Dassum Barrera3 denominada

«Las medidas cautelares en el Arbitraje

Internacional ¿Son las medidas cautelares

dictadas por un tribunal de arbitraje

internacional de cumplimiento obligatorio para

los Estados?». Quien concluye que:

“Partiendo de lo fácil a lo complejo, la

primera conclusión a la que podemos llegar es que las

medidas cautelares son de carácter provisional212.

Esta primera conclusión es importante ya que deja en

claro que al ser las medidas cautelares, de carácter

provisional estas no generan derechos a favor de la

parte que solicita la medida ni tampoco afectan el

derecho de la parte sobre quien recae la medida. Las

medidas provisionales únicamente afectan un derecho

al momento que por sentencia se dispone la

adjudicación del derecho que se protege con la

medida a favor de cualquiera de las partes, mientras

no sea mediante sentencia las medidas provisionales

jamás podrán ser consideradas como definitivas.”

3 Tesina presentada como requisito para la obtención del Título de Abogado.

16

2.1.2 En el Ámbito Nacional:

Frente a la puesta en vigencia del Nuevo Código Procesal

Penal y las sentencias emitidas en por el Tribunal

Constitucional referente al tema, se tiene investigaciones

realizadas por:

César Landa Arroyo Titulada “El Arbitraje En La Constitución

De 1993 Y En La Jurisprudencia Del Tribunal Constitucional”

quien concluye que:

“la institución del arbitraje y tomando en consideración que el número de procesos arbitrales que se han llevado a cabo en nuestro país se ha ido incrementando en los últimos años, consideramos de suma importancia que se tenga presente que, siendo el Perú un Estado constitucional y democrático de Derecho, dicha institución no podrá desarrollarse al margen de la Constitución y las leyes; así como del respeto a la plena vigencia de los derechos fundamentales”.

2.1.3 Ámbito Local.

Dentro de las investigaciones realizadas en ambas

universidades de nuestra localidad; tales, como: La

Universidad Nacional Hermilio Valdizán y La Universidad de

Huánuco, no encontramos Trabajos realizados sobre el

presente tema.

17

2.2 BASES TEÓRICAS.

Asumido que el conflicto es una realidad insoslayable de toda

organización grupal, desde tiempos remotos las personas han

buscado diferentes formas de resolverlos, de manera de poder

mantener la convivencia armónica y pacífica. En este sentido, el

Derecho, el ordenamiento jurídico, es una de las maneras de

garantizar las condiciones de vida de una sociedad, en tanto procura

preservar el orden estableciendo reglas de convivencia

estructuradas sobre la base de derechos y obligaciones y límites

para el ejercicio de los derechos. Históricamente, el primer paso fue

la eliminación de la violencia y la fuerza como métodos de

composición y la instauración de formas de administración de

justicia, a través de un tercero imparcial que dirimiera las contiendas

de intereses.

Ya Platón mencionaba que el mayor bien para un Estado no es la

guerra ni la sedición, sino la paz y la buena inteligencia entre los

ciudadanos. Pero como la existencia de intereses contradictorios

forma parte de la naturaleza del grupo, el estadista ha debido crear

sistemas que pongan remedio a los disensos, obligando a los

miembros a observar ciertas reglas y previendo que un tercero zanje

las disputas. Es indispensable que se establezcan tribunales para

cada comunidad y jueces que decidan las diferencias que se

susciten: un Estado no sería Estado si lo que concierne a los

tribunales no estuviese arreglado como es debido.

La administración de justicia -en sentido lato- aparece así como una

de las herramientas de que se han valido inicialmente las

sociedades para dominar los conflictos y permitir la convivencia de

sus miembros, haciendo intervenir a un tercero para resolverlos

pacíficamente.

18

Es prueba de ello que la existencia de jueces es preexistente aún a

la formación de normas jurídicas; la primera preocupación de los

hombres fue la formación de tribunales de justicia. Los más antiguos

monumentos jurídicos (el Código de Hammurabi de Babilonia, las

leyes de Manú y Narada en la India, las XII Tablas romanas y la Lex

sálica de los francos) estaban consagrados a la materia judicial

antes que a la legislativa.

En los tiempos modernos el problema de cómo mantener la paz

social se agrava porque el crecimiento demográfico, la mayor

concentración de población en las grandes ciudades, el avance

tecnológico y el aumento del tráfico de servicios y negocios, la

generación permanente de nuevas necesidades sociales -entre otras

muchas razones- han producido un aumento en la conflictividad, que

a su vez ha desbordado las estructuras que el Estado provee para

dirimirlos, esto es, el Poder Judicial. Como contrapartida, en los

últimos tiempos se está verificando una mayor presencia de los

métodos alternativos de solución de controversias, tales como la

mediación o el arbitraje.

Debemos señalar que en el arbitraje existe un tercero imparcial que

emite un veredicto sobre dos pretensiones controvertidas. Pero a

diferencia de la Justicia, es un sistema en el que la decisión que

pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de

particulares. A él se llega generalmente en forma voluntaria, a través

de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter

determinadas cuestiones a resolución de árbitros en lugar de acudir

a los jueces. La adopción del arbitraje por la voluntad de las partes -

o por el legislador en ciertos casos en que lo impone como forzoso-

implica desplazar total o parcialmente la jurisdicción de los órganos

del Poder Judicial

19

Ello no vulnera la garantía constitucional del juez natural, ya que si

bien la Constitución organiza los tribunales como el medio natural de

administrar soluciones a los litigios que se susciten entre

particulares, o entre particulares y el Estado, las garantías y

principios que emanan de la misma permiten dejar de lado ese

medio, recurriéndose a otros que operan como fórmulas alternativas.

Es el propio Estado quien admite la asunción de facultades

jurisdiccionales por particulares a través del arbitraje: las partes

pueden voluntariamente excluir respecto de ciertos casos la

jurisdicción judicial.

Además de ello, el Estado reconoce a las decisiones arbitrales el

valor de la cosa juzgada, habilitando para su ejecución los

procedimientos de ejecución de sentencias judiciales. Los árbitros

carecen del imperium propio de los magistrados estatales, pero ello

no significa un menoscabo a su jurisdicción, ya que el ordenamiento

establece la obligación de los jueces de prestarles auxilio. No

concede a los árbitros la potestad de ejercer por sí la coerción

necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero pone a su

disposición el aparato jurisdiccional público a través del cual podrán

obtenerla.

El arbitraje implica la exclusión de los órganos estatales de

administración de justicia para la resolución de uno o más conflictos

determinados. Esta exclusión es normalmente consecuencia de un

acuerdo de voluntades entre las partes, denominada genéricamente

"pacto arbitral", pudiendo también ser dispuesta por el propio

legislador que determina la remisión a arbitraje de ciertas categorías

de conflictos en los que interpreta que la vía judicial resulta

inconveniente4.

4 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "El arbitraje: solución eficiente de conflictos de intereses", Rev. La Ley 1986-E-1005.

20

En suma: el arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden

valerse los particulares para instaurar un sistema de administración

de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder

Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por

cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un

juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para designar

los árbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio

arbitral, la necesidad de ejercer coerción para efectivizar una medida

cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecución del laudo.

Porque una vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no

es espontáneamente cumplida por el perdidoso, la otra parte deberá

requerir de los jueces ordinarios la compulsión necesaria para lograr

el cumplimiento forzado. Es indudable, por todo ello, que el arbitraje

tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional5.

Para comprender el significado del arbitraje como sistema de

resolución de conflictos, debe partirse de una premisa: la jurisdicción

(entendida como la función de administrar justicia resolviendo

controversias) no es monopolio de los órganos del Estado. Es una

función establecida en interés y protección de los particulares, por lo

que nada podría impedir que éstos -en la medida que se trate de

derechos disponibles- escojan árbitros particulares para dirimir sus

disputas. El Estado tiene como objetivo el de afianzar la justicia; pero

de ello no se deriva necesariamente que deba ejercerla por sí y con

carácter monopólico. En casos donde no existen cuestiones de

orden público, el legislador ha consentido en que los particulares

instauren un sistema mediante el cual esa función jurisdiccional sea

encarnada por particulares.

5 CAIVANO, Roque J. "Arbitraje", ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993.

21

A veces ha ido más allá, estimulándolo, o bien directamente

imponiéndolo como forzoso.

.

La naturaleza jurisdiccional que atribuimos a la actuación de los

árbitros no significa, sin embargo, que la equiparación con la

jurisdicción judicial sea absoluta. Es obvio que entre ambas existen

diferencias, las que se derivan principalmente de la diversidad del

origen y del status de jueces y árbitros. Los jueces deben su

jurisdicción a la Constitución y a las leyes dictadas en su

consecuencia, que organizan el servicio de administración de justicia

a través del Poder Judicial. La jurisdicción de los jueces es, por lo

tanto, permanente y genérica, con la sola limitación de la

competencia en que -por territorio y materia- dividen la tarea. En el

caso de los árbitros, su jurisdicción depende en forma mediata de las

normas que admiten la instauración de un sistema particular de

administración de justicia, si bien en forma inmediata la facultad de

juzgar les es atribuida por los litigantes que los nombran para

resolver un caso concreto. En este caso, su jurisdicción sufre una

doble limitación, en razón de la materia y en razón del tiempo: los

árbitros no pueden pronunciarse sobre cuestiones que no le han sido

sometidas, y deben laudar dentro de un plazo expresa o tácitamente

concedido por las partes. La jurisdicción de los árbitros, a diferencia

de la que tienen los jueces estatales, no es permanente ni genérica,

sino limitada a las cuestiones comprometidas y a un tiempo

determinado que las partes -o en defecto de pacto expreso, la ley- le

otorga para la expedición del laudo.

El juicio arbitral es un proceso destinado a que un tercero imparcial

declare un derecho que una de las partes cree tener y la otra

controvierte. El laudo, por ello, es la decisión mediante la cual los

árbitros resuelven el litigio que las partes le sometieron. Este acto es

la expresión más concreta de la jurisdicción que aquellos ejercen. En

22

definitiva, el laudo no es sino el resultado de un juicio contradictorio

de conocimiento, enderezado a obtener certidumbre respecto de una

situación fáctica y jurídica determinada.

El contenido del laudo está delimitado por los puntos litigiosos que

las partes sometieron a los árbitros, quienes deben pronunciarse

sobre todas las cuestiones comprometidas, sin poder extenderse a

otras que las partes no han consentido en someterles. El

fundamento de esta limitación reside en el origen voluntario de la

jurisdicción de los árbitros. Si las partes convinieron el arbitraje para

resolver determinadas controversias, los árbitros deben ejercer su

jurisdicción dentro de los límites marcados por ellas. Para las

cuestiones respecto de las cuales no existe pacto arbitral, queda

subsistente la jurisdicción de los tribunales estatales, que no ha sido

renunciada respecto de ellas. En tal hipótesis, los árbitros carecen

de facultades para resolverlas. Un laudo arbitral que recaiga sobre

ellas importaría violentar la intención de las partes, dando a la

renuncia a los jueces del Estado una extensión no deseada. Quedan

a salvo de este principio aquellas cuestiones meramente accesorias

de las previstas en el acuerdo arbitral o aquellas cuya sustanciación

en sede arbitral haya sido consentida por las partes en el proceso,

sobre las que los árbitros pueden pronunciarse válidamente

El otro aspecto en que los árbitros encuentran una limitación es en el

referido al plazo con que cuentan para dictar el laudo. Los árbitros

no pueden excederse del que las partes hayan señalado en el

acuerdo arbitral, o en su defecto el que determine el juez o el que

surja de las disposiciones legales supletorias. Similares razones a

las apuntadas respecto del contenido del laudo -la limitación de la

jurisdicción de los árbitros en función de la voluntad de las partes-

dan fundamento a la nulidad que acarrea el vencimiento del plazo

para laudar.

23

2.2.1. ORIGEN DEL ARBITRAJE:

El arbitraje, como toda institución, ha tenido un origen y

posterior evolución, hasta alcanzar una verdadera categoría

histórica. La contribución de la doctrina, legislación y

jurisprudencia arbitral han ido reforzando la eficacia de este

sistema de solución de controversias.

El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del

tercero neutral, que con su mediación resuelve las disputas

al interior del grupo. Su raíz la encontramos en la Ley del

Talión cuya limitación estaría en la renuncia del individuo a

solucionar sus disputas con sus propias manos.

Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir

la disputa a mano armada y se las somete para su fallo a

terceros elegidos entre las personas más importantes de la

comunidad. Ofendido y ofensor acuden ante El individuo

designado de común acuerdo para que éste regule la

composición que el segundo deberá pagar al primero. En

otros casos ese tercero ofrece a las partes su mediación y

los exhorta a someterse a un arreglo pacífico.

En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial (lo

que es ahora el árbitro) que actúa bajo el impulso de cumplir

una especie de deber para solucionar controversias

privadas. Este tercero imparcial, siguiendo iniciales pautas,

aplicaba su criterio personal para dirimir las cuestiones que

le eran sometidas a su conocimiento.

El Derecho Romano acuerda confiar el arbitraje a hombres

considerados rectos y buenos. La Ley de las 12 Tablas y el

Derecho Pretoriano, contenían normas sobre Arbitraje

24

iniciando una etapa en la formación jurídica y orgánica del

arbitraje, mediante regulaciones en las funciones del árbitro

y sus responsabilidades, así como el carácter del laudo

arbitral y diversos aspectos elementales sobre el

compromiso. La concepción del Derecho español y francés

expande la difusión de la práctica del arbitraje

reglamentándose la institución con normas relativas a los

árbitros de derecho y los amigables componedores. El Fuero

Juzgo, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilación

de Indias, formulan disposiciones sobre el régimen arbitral

para España y sus colonias. El Derecho francés contiene

principios sobre el arbitraje obligatorio, que la Revolución

Francesa consagra con gran proyección internacional. La

concepción objetiva y conciliadora del arbitraje, encuentra en

esta etapa una sistematización sobre las distintas materias

de la disciplina arbitral, con regulaciones en los Códigos de

Procedimiento Civil de los distintos países6.

Al respecto, según Fernando Vidal Ramírez, afirma sin duda

alguna lo siguiente:

“Que el arbitraje es anterior a la

organización formal de la administración de justicia y que

en su origen no constituyó una alternativa sino que fue un

medio de solución de controversias anterior a la autoridad

estatal. Así pues, exponiendo el régimen procesal de la

época clásica hace referencia al arbitraje como una función

juzgadora, un iudicium, ajena a un imperium magistratual y

basada únicamente en el officium de particulares llamados

a desempeñarse como árbitros según un contrato, en

virtud del cual acordaban someter la cuestión controvertida

a la decisión de un particular o arbitro”7.

6 Comisión Andina de Juristas. E-mail: rij@cajpe.org.pe7 Vidal Ramírez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurídica, primera

Edición, 2003, pag.10.

25

Es entonces que el árbitro llegó a tener una diferenciación

entre los magistrados y los jueces, que eran distintas. Los

magistrados estaban dotados de imperium y ejercían la

iurisdictio en representación del estado, eran quienes daban

acogida o denegaban las alegaciones de las partes,

permitiendo el entablamiento del proceso o no. Los jueces

solo tenían la función de dictar sentencia. Y los árbitros

asumían la iurisdictio por delegación y eran nombrados por

las partes o escogidos por las listas confeccionadas por el

magistrado para cada litigio.

Después con el transcurrir del tiempo, el arbitraje fue

desvaneciéndose en la medida que los pueblos fueron

convirtiéndose en naciones y se organizaba el Estado,

entonces solo se confirió a los árbitros el rol de simples

conciliadores.

De este modo, podemos mencionar hasta aquí que el

arbitraje comenzó siendo una institución que tiene un

carácter propio, basado en un conglomerado de normas que

al mismo tiempo lo regulan. Como bien lo sabemos, el

arbitraje, se origina en un acto jurídico, como lo es el

convenio arbitral, el compromiso entre las partes, pero no es

ese acto jurídico ni tampoco el proceso el que da origen y el

que requiere para la solución del conflicto sino es la

estructura arbitral el que le da el carácter de institución

jurídica.

Dicho esto, quiero considerar que el arbitraje es una función

jurisdiccional por la forma que tiene de dictar el laudo que

vendría ser un acto arbitral. Al respecto, la jurisdicción tiene

26

un significado etimológico que deriva de la idea de

juzgar y declarar el derecho al resolver una

controversia, es por eso la idea de considerar al

arbitraje una institución jurídica.

2.2.2. NATURALEZA DEL ARBITRAJE

Pero, el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es,

evidentemente, un tema polémico. Ello se evidencia en las

posiciones encontradas de los autores que lo han abordado.

Es por eso que ahora nos centraremos en el tema de la

naturaleza arbitral y saquemos de su importancia algunas

reflexiones.

Se suele conceder que una de las conquistas de mayor

importancia en la administración de justicia es,

históricamente, la pluralidad de instancia. También el azar

en quién asume como juzgador de una causa juega un papel

importante cuando lo que se pretende es la perfección de los

procesos judiciales que buscan superar las injusticias de

tiempos pretéritos, signados por la barbarie, es decir, la

fuente de todo abuso. Y es del abuso que la justicia trata de

desaparecer de la Tierra, exigiendo que la ley deba ser igual

para todos, que nadie escape de los procedimientos que la

ley establezca. De ahí que, nadie tampoco pueda pagarse

su justicia sino que esta sea accesible a cualquiera a merced

de la gratuidad de la administración. Pues bien, toda esta

corriente difundida en el mundo moderno están

consideradas en esa otra manifestación de la justicia

conocida como arbitraje. De aquí compartimos con la idea

de autor De Trazegnies Granda:

27

“El arbitraje actual no quiere ser un

auxiliar del Poder Judicial sino que pretende sustituirse al

Poder Judicial en una serie de campos donde considera

que el sistema formal y oficial no es eficiente”8

Y al hablar de eficiencia es hablar de la justicia por mano

propia, esto es, que la justicia por mano propia siempre será

más onerosa que la justicia impartida por mano de un

tercero no involucrado en la pendencia. Entonces al

obedecer a la ley del más fuerte, puede ir siempre más allá

del objeto que dio origen al litigio entre dos partes.

Entre perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es

preferible lo primero a lo segundo, por cuanto como

mecanismo de solución de conflictos, en tanto el costo será

siempre imprevisible para quien pierde porque la tomar la

justicia por mano propia constituyese en la encarnación de la

ineficacia social de la justicia.

Pero por otro lado hay una parte de esta sociedad que no

está dispuesta asumir la justicia por mano propia que le

resultaría tan costosa. En este tipo de sociedad, dos

personas que tienen un conflicto de intereses cuya solución

ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido

poner de acuerdo sobre cómo poner fin a su conflicto que las

enfrenta, a satisfacción de ambas, recurren a un tercero.

Aunque este tercero sea excéntrico al interés de la

controversia pero no necesariamente ajeno, decide cual es

la solución conveniente a razón de lo que digan las partes,

impartiendo su sabiduría y llegando a buenos términos. De

8 De Trazegnies Granda, Fernando. “Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes Peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral”. En: El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español. Lima. Cultural Cuzco, 1989. Pág. 546.

28

este modo, podemos decir que, quien así “dice el derecho”

es en términos coloquiales un árbitro, y su acción un

arbitraje. Sólo a partir de este hecho fundamental, según

nuestro criterio, es que los miembros de una

comunidad jurídica pueden resolver por otra vía un

conflicto de Derecho, es decir, que a través del

arbitraje se administra una justicia pero que ésta no

es igual a la que administra el Estado. En esta línea

se halla Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien

define al arbitraje como:

“La institución que regula el acuerdo de

voluntades por el cual dos o más partes deciden someterse

a uno o más terceros, que acepten el encargo, la solución

de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual

dichas partes tienen capacidad de disposición, obligándose

previamente a no llevar la controversia a los tribunales

ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá

expedirse con arreglo a ciertas formalidades”.9

En nuestro ordenamiento jurídico, el arbitraje es una

forma oficial de administrar justicia, aunque no

estatal. Así lo dice la Constitución Política del Perú de

1993 en el primer numeral del artículo 139, cuando

reconoce al arbitraje una existencia jurídica de

carácter jurisdiccional, de excepción a la jurisdicción

unitaria y exclusiva del Estado10. Lo dicho por nuestra

Constitución Política del Perú, doctrinariamente

hablando, nos introduce a esa fase siempre discutible

9 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987, Vol. V, pág. 39

10 Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.(...)”

29

como es la naturaleza del arbitraje, si tiene éste una

esencia privada o una pública, es decir, si el arbitraje

pertenece a la ámbito de los contratos o de los

procesos judiciales (jurisdiccionalista) o si pertenece

a ambas.

Entonces, de lo antes dicho, se desprende la Teoría

Contractualista, también llamada Privatista del

arbitraje, y menciona que no hay jurisdicción si hay

contrato. En buen romance, esta teoría le niega al

arbitraje todo carácter jurisdiccional.

La idea que preside las principales teorías privatistas

sobre la naturaleza jurídica del arbitraje es

equipararlo a un contrato privado, como una

manifestación más de la soberanía y poder de

disposición de las partes sobre sus relaciones

jurídicas. Parten principalmente estas teorías del

momento inicial del arbitraje: el contrato de

compromiso; del mismo modo que las partes pueden

transigir la controversia, pueden ellas comprometerla

en árbitros, y así, en los supuestos en que es posible

la disposición de sus derechos, pueden acordar que

los conflictos sobre esos derechos disponibles sean

resueltos por terceras personas, obligándose a

aceptar la resolución que dichos terceros adopten, y

es esta una manifestación lógica, y en absoluto

primordial, de la autonomía negocial de las partes,

que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir

contra la realidad.

30

La conclusión principal a la que llegan los autores

que defienden la Tesis Contractualista es que el

arbitraje se sitúa necesariamente en el ámbito del

derecho privado; “así como es privado el negocio

jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así

es privada se función, así son de derecho privado las

relaciones que se engendran entre ellos y las partes,

y del mismo modo lo es el laudo que dictan”, “si

quien nombra los árbitros y determina los límites de

su oficio, no obra en interés público, esto es, en

calidad de órgano del estado, sino sólo en interés

privado, lógicamente se deduce que las funciones de

los árbitros no son funciones públicas, sino privadas,

que las relaciones entre éstos y las partes son

relaciones privadas, juicio privado y no sentencia, el

fallo que de ellos emana”11.

Siguiendo lo que manifiestan los expertos, para

HERCE QUEMADA “el arbitraje no es un proceso,

aunque cumpla una finalidad análoga al mismo, ni

siquiera un procedimiento judicial, ya que en él no

interviene un juez propiamente dicho, sino un

procedimiento privado sustitutivo del proceso civil”.

“La fuerza vinculante del aludo arbitral arranca de la voluntad

misma de los interesados al someterse previamente a la decisión

de los árbitros” y “aunque en nuestro derecho se equipara la

eficacia del laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza ejecutiva

sin necesidad de homologación judicial, no se trata de un acto

procesal, sino de un acto privado”12.

11 Roca Martínez, José María. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. José María Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pág. 41.

12 Roca Martínez, José María. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. José María Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pág. 44.

31

Entonces, podemos decir hasta aquí que tampoco

podemos escapar a qué entienden los

contractualistas por jurisdicción. No es alejarnos de la

verdad si afirmamos que para los diferentes autores

que suscriben la tesis contractual del arbitraje, que la

jurisdicción es un atributo inherente a la soberanía

del Estado, que es el paradigma de lo público.

Se sostiene que los tribunales ordinarios del Estado

tienen el poder de imperio, el de hacer comparecer

dentro del proceso, de grado o fuerza, a los testigos,

de ordenar las diligencias que estimen conveniente

dentro de la ley, de castigar a cualquiera que

incumpla sus mandatos y en fin, lo más importante,

de ejecutar sus sentencias. Así pues, lo sostiene

Giuseppe Chiovenda cuando argumenta que:

“La opinión sostenida por algunos

escritores y dominante en la jurisprudencia, que atribuye al

arbitraje carácter jurisdiccional, me parece profundamente

equivocada. Basta observar que el carácter jurisdiccional

debería aparecer durante el arbitraje, pero es justamente

durante el arbitraje cuando la naturaleza meramente

privada de la actividad arbitral se manifiesta en la falta de

todo poder, que consienta a los árbitros hacer comparecer

coactivamente a los testigos, llevar a cabo coactivamente

una inspección ocular, etc. Precisamente esta absoluta

falta de poderes impide equiparar el arbitraje a uno de

aquellos casos en que al particular le son confiadas

funciones públicas porque al particular en estos casos le

son conferidos por la ley los correspondientes poderes. El

carácter del arbitraje consiste precisamente en esto: la ley

deja libre a las partes que son las que conocen las

condiciones y exigencias del caso concreto, de acordar

32

que la materia lógica para la decisión se preparada sin uso

de poderes jurisdiccionales”13

El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos a la

jurisdicción porque, como es obvio, si seguimos la Tesis

Contractualista, en tanto emanado el arbitraje en un contrato

entre dos partes, éste no puede obligar más que a esas

partes, a diferencia de un contrato “suscrito en teoría” por

toda la sociedad. Tomemos en cuenta el elemento esencial

de la jurisdicción que es el de ser el poder legalmente

establecido para “decir el Derecho”. Y la ley puede sancionar

que el Derecho sea dicho dentro de sus Tribunales como

fuera de su esfera pública, como es el caso del arbitraje.

Aquí, el común denominador entre lo privado y lo público es

la cualidad que a la jurisdicción no se le puede quitar la

autorización legal para “decir el Derecho”, decir para resolver

jurídicamente una controversia. Entonces desde el momento

mismo que se afirma que la decisión o laudo que llega el

árbitro sobre una controversia sometido a su jurisdicción,

sólo puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deberá

cumplir con la decisión arbitral como si lo hubiese dictado

otro juez ordinario. De esta forma se está admitiendo

analógicamente la calidad de jueces de los árbitros y la

característica procesal del arbitraje. Pero que se admita no

significa que sean los mismos, porque un árbitro es como un

juez pero no es un juez, un arbitraje es como un proceso

judicial pero no lo es. De ahí que algunos autores sostienen

que la naturaleza del arbitraje es, sin más, jurisdiccional,

sosteniéndose por lo dicho por nuestra Constitución.

13 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1954, tomo I, pp. 91 y 92.

33

Al respecto, la Teoría Jurisdiccional, considerada como otra

de las grandes teorías dentro de la naturaleza arbitral,

también es tratada con riguroso cuidado y es que se ha

establecido diferentes opiniones para reflexionar y

diferenciarla de la Teoría Contractualista. Pero cuál es la

posición de Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor

exponente de la doctrina jurisdiccionalista:

“El arbitraje realmente existe porque la

ley lo ha instituido y por tal razón esta misma ley es la que

le ha concedido a las partes, que han sido investidas con

un cierto grado de la soberanía inherente al Estado, el

poder necesario para resolver un conflicto con absoluta

autoridad, por medio de un compromiso. Así según

Mortara, el poder de los árbitros no nace del simple

nombramiento que hacen las partes, en la medida de que

las partes no poseen tal facultad, porque no podrían

otorgar lo que no les es propio”14.

Existen ciertos autores que dicen no estar de acuerdo con la

naturaleza jurídica pública del arbitraje, es decir con toda

esta Teoría jurisdiccional, porque si se tratara de argumentar

que todo aquello que la ley autoriza tiene carácter público,

entonces no podría existir como concepto siquiera de

Derecho privado, ni que decir los contratos, habida cuenta

de que estos tienen efectos y existencia jurídica porque la

ley así lo establece expresa y taxativamente. Entonces

finalmente nos queda muy claro que no son iguales

jurisdicción estatal y arbitraje que son totalmente diferentes

aunque cumplan una función similar.

14 Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia. Editorial palestra. Vol.- 2006. pp. 44 y 45.

34

Pero, de lo dicho, no llegamos a una sola conclusión, de que

si la naturaleza arbitral es Contractualista o Jurisdiccional, o

es que no tiene naturaleza, existe diferencia entre los

autores que sólo arriban a su propia conclusión, a su punto

de vista. Es por eso que también es propicio hablar que el

arbitraje tiene ambas naturalezas jurídicas, tiene una mixtura

conocida con el nombre de la Teoría Intermedia que se

manifiestan y se aprehenden, cada una en su respectivo

contexto. La Teoría Contractual, en el momento que nace el

arbitraje, permitido por la ley, para el propósito querido por

las partes, esto es poner fin a un conflicto. La Teoría

Jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que

permitirá realizar ese propósito querido por las partes. La

realidad del propósito pone término al carácter contractual y

jurisdiccional del arbitraje.

Algunos autores llaman a esta Teoría Intermedia como la

Teoría Realista del Arbitraje, argumentando que una vez que

el arbitraje ha nacido, éste se desarrolla en un proceso que

requiere que los actos de los árbitros sean considerados por

las partes y los terceros, como actos de carácter

jurisdiccional, de forma que lo resuelto por los árbitros tenga

fuerza definitiva como si fuera una sentencia. Sino cual sería

el objeto del arbitraje.

Al respecto, una vez tratada las teorías antes mencionadas

quiero decir que esta es una posición por el cual muchos

autores han coincidido, pero el tema de la jurisdiccionalidad

del arbitraje es un tema muy controversial que se presta

para muchos comentarios, opiniones, conclusiones; y que en

el día a día se sigue arribando a comentarios nuevos. Es por

eso que para llegar a buen término vamos a ver al arbitraje

35

en diferentes aristas dentro del tema de la jurisdiccionalidad,

y de esa forma entender eso que es discutible.

2.2.3 La Jurisdiccionalidad del Arbitraje:

El tema jurisdiccional asociado al arbitraje no se plantea

como problema en el derecho comparado, ni suele ser

tratado desde una perspectiva constitucional, aunque haya

cinco países de América Latina en cuyas constituciones se

hace referencia al arbitraje15.

Arbitraje y jurisdicción van a ser discutios desde el punto de

la naturaleza jurídica de la institución, especialmente por

aquellos autores que partiendo de una perspectiva

procesalista ubican al arbitraje en el marco de un proceso.

Pero la literatura jurídica arbitral preferentemente reconoce

que se trata de un medio alternativo de solución de

controversias sobre derechos disponibles que las partes, en

ejercicio de su libre albedrío y de su libertad contractual,

someten obligatoriamente a resolución de los árbitros

mediante un convenio específico16.

Se ha conocido al arbitraje como uno de los “métodos

alternativos” de resolución de conflictos. Algunos tratadistas

los denominan “modos anormales”. Pero de éstos “modos

anormales”, la institución arbitral, es la única que se

encuentra legislada en los códigos de procedimiento.

15 Colombia en su artículo 116º, Costa Rica en el artículo 43º, El Salvador en el artículo 23º, Paraguay en el artículo 248º y en el Perú en los artículos 62º,63º y 139º numeral 1.

16 Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú, Desarrollo Actual y Perspectivas, Lima, Fundación M. J. De la Fuente,.. 1994, describen al arbitraje como un medio privado de solución de controversias en la página 42.

36

“No obstante que los ordenamientos

jurídicos, su espíritu y la doctrina mayoritaria, mantienen

incólumes ciertos principios rectores del proceso, tal como

la celeridad, ésta ya no goza del prestigio de otrora y

además se ha tornado prácticamente inexistente en el

proceso judicial”.

Sin embargo, a la falta de celeridad hemos visto que hay

otros factores que agregan valor al arbitraje respecto de la

alternativa judicial en el área específica de la informática.

Como lo hay también en muchas otras áreas, algunas ya

vislumbradas, otras no. Y para que la justicia pueda seguir

funcionando, el arbitraje como institución, debe

descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas

causas lleguen a los juzgados, y que los jueces del estado

puedan ocuparse de los importantes problemas de fondo

que tienen que resolver, en lugar de correr detrás de la

burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal vez,

con menor cantidad de expedientes en danza, se pueda

empezar a pensar seriamente, en cómo desburocratizar al

aparato judicial. Litigios que no sean susceptibles de ser

sometidos a arbitraje, encontrarán mejores condiciones de

justicia, aunque sus justiciables no gocen de las libertades

de otros, respecto de la elección de sus jueces y del

procedimiento con el que quieren ser juzgados.

Pero el arbitraje necesita además, unos tribunales eficientes,

porque cuando los árbitros requieren el auxilio de los jueces

naturales que pueden ejercer su “imperium” para dictar

medidas de acción forzada, o en auxilio de cualquiera de las

etapas del proceso arbitral, deben estar preparados para

colaborar eficientemente, y sin resentir en demasía la

celeridad que se busca.

37

Es por eso que debe representar una puja de poderes, sino,

por el contrario, un armónico complemento para obtener

“justicia eficiente”: El arbitraje y la justicia estatal se

necesitan recíprocamente, la eficiencia de cada uno debería

redundar en una mayor eficiencia del otro.

Quizás en ningún otro procedimiento como el arbitraje se

halla conservado con tanta fidelidad la audiencia en la

exposición verbal y libre y sin formulismos acrónicos: es

suficiente para exponer el caso, precisarlo dentro de la

llaneza con que las partes suelen hablar entre sí. Esta

manifestación técnica es un privilegio del arbitraje porque ha

podido existir sin el aparato de una burocracia que demanda

documentación y acreditación en cada acto.

Se hablado del arbitraje como “alternativa”; pero como

hemos visto, no es una alternativa a la hora de resolver los

conflictos que se presentan. La necesidad que genera en los

usuarios –de todos los niveles- el mal funcionamiento de un

sistema, hace que pongan sus energías en un nuevo

objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces

sientan que no han podido obtener justicia. Tampoco están

dispuestos a gastar más dinero que el que perdieron, porque

son conscientes del desequilibrio que ya los ha colocado en

una situación dificultosa.

En consecuencia, el árbitro debe ser de amigable

composición, de equidad, de conciencia, y utilizar su

conocimiento profesional y técnico durante el proceso

arbitral en un diálogo llano con las partes involucradas, y en

el vocabulario en qué éstas se expresen. El árbitro debe

38

tratar, aún teniendo que dictar un laudo, de preservar la

relación de las partes, porque es deseable que la relación

continúe. Si debe darse un fin a la relación, debe ser porque

las partes lo decidan.

39

2.2.4. Teoría General del Proceso Cautelar:

El proceso cautelar es un proceso destinado a

preservar la consecución de un fin o precautelar

todo aquello que pudiera dificultarlo1,

históricamente este proceso ha formado parte del

derecho Romano. A lo largo del tiempo,

encontramos procesos que han tenido el mismo fin

y cuyos efectos han sido similares. Procesos que

con el paso de los años y con adaptaciones a los

requerimientos de los sistemas jurídicos modernos

han delineado a los ordenamientos jurídicos de los

estados con el fin de salvaguardar un derecho y

hacer que las medidas cautelares sean de

cumplimiento obligatorio para las partes

procesales.2

En el proceso ordinario local, las decisiones que

toman los jueces respecto a las medidas cautelares

son de obligatorio cumplimiento para las partes y

no cabe mayor discusión respecto a las mismas. El

proceso es relativamente simple, la parte las

solicita, el juez si considera conveniente dicta las

medidas solicitadas y se ejecuta la resolución del

juez.

2.2.4 Concepto y Objeto de la Medidas Cautelares:

DE LAZARI define al proceso cautelar como “Cautelar es

una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva

posibilidad de frustración, riesgo, o estado de peligro, a partir

de la base de un razonable orden de probabilidades acerca

de la existencia del derecho que invoca el peticionante,

40

según las circunstancias exigiendo el otorgamiento de

garantías suficientes para el caso de que la petición no

reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión

de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del

estado de cosas existentes o, a veces, la innovación del

mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a

juzgamiento.”17 Resumiendo lo dicho, entenderemos al

proceso cautelar como aquel proceso por el cual se busca

proteger un bien o un derecho el cual corre riesgo de ser

vulnerado hasta que se cuente con una sentencia o auto

final dentro de un proceso.

Con estos conceptos no es tarea difícil poder definir el objeto

de las medidas cautelares, por lo que se puede afirmar que

el objeto mismo del proceso cautelar es el de proteger el

derecho o los bienes del que una parte se cree asistida y

que considera que hasta que llegue el momento de la

sentencia estos bienes o este derecho corren peligro, por lo

que es necesario protegerlos. Eso precisamente es el objeto

del proceso cautelar, asegurar un bien o los derechos del

que la parte solicitante se cree asistida. Autores como

CARNELUTTI han manifestado que “El proceso cautelar

sirve de forma inmediata a la composición procesal de la

litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o

resultado de otro proceso del cual saldrá la composición

definitiva”18. También es importante citar a autores como

CALAMANDREI quien manifiesta “El proceso, entendido como

una serie de actos preparatorios que conducen al acto

17 De Lazari Eduardo. “Medidas Cautelares”. Ediciones Platenses. Argentina 1984 Pág. 6.

18 Carnelutti Francesco. “Instituciones del derecho Procesal Civil”. Ediciones Jurídicas Europa América. 1960. (Pg. 35). Si bien es cierto lo que manifiesta el autor en cuanto a que sirve como garantía, hay que tomar en cuenta que no siempre es un proceso ajeno y secundario, sino que por el contrario hay muchos casos en lo que el proceso cautelar es parte integral del proceso principal.

41

jurisdiccional, no tiene en si mismo otra función que la consistente

en preparar aquella providencia del juez mediante la cual (y no a

través de actos procesales) se explica la función jurisdiccional.19

2.2.5 Características de las Medidas Cautelares:

a) La provisoriedad.

Una de las características principales de las medidas

cautelares es el límite en la duración de sus efectos en

el tiempo, por lo que podemos decir entonces que son

temporales.

Pero, como afirma CALAMANDREI, más allá de su

temporalidad, lo importante es destacar que su duración

está restringida hasta tanto sobrevenga un evento

sucesivo (provisoriedad)20.

Teniendo en cuenta lo primero, la esencia provisoria de

las medidas cautelares viene dada no por los efectos

temporales de la misma, sino por la duración limitada a

aquel período mientras se dicta la providencia

jurisdiccional, momento en el cual cesarían los efectos

cautelares de la misma, para convertirse en definitivos.

b) La instrumentalidad

En concordancia con lo anterior, si afirmamos que la

medida cautelar depende de una providencia definitiva,

evidentemente podemos decir que en sí misma no es la

finalidad del proceso, sino que es garantía de una

decisión judicial de la cual es accesoria.

Por esta razón, con las medidas cautelares no se busca

administrar justicia, sino garantizar el funcionamiento de 19 Calamandrei Piero. “Introducción al derecho procesal civil”.

Ediciones de Palma. Bueno Aires. 1953 pp. 6.20 Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 36.

42

la administración de justicia, pues su finalidad es

asegurar la eficacia práctica de la sentencia de fondo.21

c) Urgencia

Por último, las medidas cautelares son de carácter

urgente, pues nacen de la necesidad de que la decisión

se dicte sin retardo y la imposibilidad de que a través del

proceso ordinario se llegue a una solución lo

suficientemente rápida como para tutelar efectivamente

el derecho en litigio. De esta manera, con ellas se trata

de suministrar anticipadamente una solución al “peligro

del ulterior daño marginal”22, para garantizar el resultado

útil de la decisión definitiva.

2.2.6. Requisitos de la Medida Cautelar

Vistas las características de la providencia cautelar,

podemos afirmar que ésta supone una afectación a la esfera

jurídica del destinatario de la misma y en este sentido, es

necesaria una breve revisión de la controversia (summaria

cognitio), para verificar el riesgo de que quede ilusoria la

ejecución del dispositivo de la sentencia (periculum in mora)

y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).23

a) Fumus boni iuris

Con respecto al juicio congnitivo del árbitro sobre el

derecho en litigio, se trata de un examen superficial de

probabilidades, pues “basta que la existencia del

derecho aparezca verosimil”24. La razón de que este

jucio se haga sobre la simple posibilidad del buen

21 Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 45.22 Ibídem. P. 42 y 43.23 Fraga Pittaluga, Luis. (1997). Los Recursos Tributarios. El Efecto Suspensivo y

las Medidas Cautelares. P. 77.24 Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 77.

43

derecho, responde en primer lugar a la característica

urgente de la petición cautelar y en segundo lugar a

que la declaración de la certeza de la existencia o no

del derecho es una función que corresponde a la

sentencia definitiva.

b) Periculum in mora

Como afirma CALMANDREI, el peligro que constituye

la base de las medias cautelares no es el genérico de

daño jurídico, “al cual se puede, en ciertos casos,

obviar con la tutela ordinaria; sino que es,

específicamente, el peligro del ulterior daño marginal

que puede derivar del retardo de la providencia

definitiva, inevitable a causa de la lentitud del

procedimiento ordinario”25.

Por esta razón, el árbitro debe examinar que exista un

riesgo inminente de que la sentencia quede ilusoria y el

derecho aparente no sea satisfecho.

2.2.7 Definiciones de Arbitraje:

Gladis Alvares26 señala que “El arbitraje es un método de

solución de controversias mediante el cual, en ciertas

ocasiones la ley permite a las partes sustraerse de la

intervención de los órganos judiciales estatales”

Para la OMPI, el Arbitraje implica la adjudicación de

derechos por un tribunal compuesto por uno o varios árbitros

25 Calamandrei, Piero. (1984). Providencias Cautelares. P. 42.26 ALVAREZ, Gladis y HIGHTON, Elena, Mediación para resolver conflictos, Ed.

Ad.-Hoc, Buenos Aires, 1995. Pág. 21.

44

(al que se denomina Tribunal), con la facultad de dictar una

decisión obligatoria para las partes.

Richard Merino Alama señala que “el arbitraje se configura

como un medio voluntario de heterocomposición dispositiva

de conflictos intersubjetivos, alternativo y condicionalmente

excluyente del proceso judicial, que proporciona una

decisión definitiva, irrevocable y ejecutiva”.

Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena27, quien

define al arbitraje como: “La institución que regula el

acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden

someterse a uno o más terceros, que acepten el encargo, la

solución de un cierto conflicto de Derecho Privado respecto

del cual dichas partes tienen capacidad de disposición,

obligándose previamente a no llevar la controversia a los

tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá

expedirse con arreglo a ciertas formalidades”

27 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987, Vol. V, Pág. 39

45

2.3 MARCO NORMATIVO

Aspecto Jurídico. Dentro de la estructura normativa y, la jerarquía

de leyes, de nuestro ordenamiento jurídico peruano, las normas

relacionadas con nuestro objeto de estudio como es el de “La

medida Cautelar en el Proceso Arbitral” son los siguientes:

a) El artículo 139° de la Constitución Política del Estado que

señala “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna

independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

(...)”

b) Decreto Legislativo N° 1071 “Decreto Legislativo que Norma

el Arbitraje”

Artículo 47º.- Medidas cautelares.

1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de

cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas

cautelares que considere necesarias para garantizar la

eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime

conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y

perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida.

2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal,

contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo,

por la que, en cualquier momento previo a la emisión del

laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal

arbitral ordena a una de las partes:

a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de

que se resuelva la controversia;

46

b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o

inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que

se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que

probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo

al proceso arbitral;

c. Que proporcione algún medio para preservar bienes

que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o

d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser

relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en

conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin arbitral no son

incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una

renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada

deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días

siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo

hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo,

no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90)

días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial

antes de la constitución del tribunal arbitral no son

incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una

renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada

deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días

siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo

hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo,

no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90)

días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho.

5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes

puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir

la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar.

47

La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a

remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de

que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal

arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La

demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al

tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar

solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el

tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los

términos de una reconsideración contra la medida cautelar.

6. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y

dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así

como las medidas cautelares dictadas por una autoridad

judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales

firmes.

Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya

sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias

excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a

ellas.

7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que

dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se

produzca en las circunstancias que motivaron que la medida

se solicitara o dictara.

8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de

los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida

ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal

arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias

del caso, no debería haberse otorgado la medida.

En ese caso, el tribunal arbitral podrá condenar al solicitante,

en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los

costos y de los daños y perjuicios.

9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso

de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad

48

judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral,

la adopción de las medidas cautelares que estimen

convenientes.

Artículo 48º.- Ejecución de medidas cautelares dictadas por

el tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de

parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola

discreción, considere necesario o conveniente requerir la

asistencia de la fuerza pública.

2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o

cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada

recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo

mérito de las copias del documento que acredite la

existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a

ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.

3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el

contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier

solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre

la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial

o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la

autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá copia

certificada de los actuados.

4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo

lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser

reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de

aplicación lo dispuesto en los artículos 75º, 76º y 77º, con las

siguientes particularidades:

a. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo

por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artículo

75º o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en

el inciso d. de este numeral.

49

b. La parte que pida el reconocimiento de la medida

cautelar deberá presentar el original o copia de la

decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo

previsto en el artículo 9º.

c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del

artículo 76º serán de diez (10) días.

d. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante

que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal

arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía

o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los

derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la

autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de

reconocimiento.

e. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la

medida cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la

medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a

menos que decida reformular la medida para ajustarla

a sus propias facultades y procedimientos a efectos de

poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni

desnaturalizarla.

50

CAPITULO III

METODOLIGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

3.1. TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN.

El presente trabajo de investigación será:

Tipo de Investigación.- Será de tipo Aplicada, la

cual se caracteriza por ser de Nivel Analítico, Descriptivo y

Explicativo. Ya que describiremos como viene funcionando la

aplicación de la medida cautelar en el Procedimiento Arbitral en

la Provincia de Ucayali.

Nivel de la Investigación: Será Descriptiva y

Explicativa, Ya que nos permitirá describir y explicar la

situación real de la problemática jurídica de la medida Cautelar

dentro del procedimiento Arbitral en la Provincia de Coronel

Portillo.

3.2. MÉTODOS:

La presente tesis a desarrollar tendrá como métodos de la

investigación Científica:

Método Analítico - Sistemático.- El cual nos permitirá

analizar la situación actual de la problemática jurídica de la

medida Cautelar dentro del procedimiento Arbitral en la

Provincia de Coronel Portillo.

Método Deductivo.- El cual permitirá analizar del

porqué de la problemática jurídica de la medida Cautelar dentro

del procedimiento Arbitral en la Provincia de Coronel Portillo.

51

Del mismo modo la presente tesis a desarrollar tendrá como

Método De Investigación Jurídica a aplicarse:

El Método Dogmático, el cual no sólo determina el

ámbito a investigar, sino que suministrará en nosotros un

criterio, que tiene por objeto integrar el material positivo que

opera en los conceptos jurídicos, para fijar después los

principios generales mediante el análisis y la síntesis.

Emplearemos también el análisis sustantivo de la

normatividad vigente en nuestro país y en el extranjero.

Realizando un estudio de la legislación comparada aplicables al

estudio.

3.3. UNIVERSO Y MUESTRA.

La presente tesis a desarrollar, tendrá como:

Universo de Estudio.- La tesis a desarrollar tomará

como universo las solicitudes presentadas para el inicio de un

Procedimiento Arbitral ante el Centro de Arbitraje de la cámara

de Industrias y Comercio de Ucayali.

La Muestra de Estudio.- La tesis a desarrollar

tomara como muestra a los 42 expedientes tramitados en el

Centro de Arbitraje de la Cámara de Industrias y Comercio de

Ucayali.

En consecuencia, en cuanto a los expedientes tramitados, la

muestra constituye poblaciones finitas, componiendo de esta

manera la población de trabajo sustentada en la siguiente

formula.

52

N = n

Donde:

N : Población

n : Muestra

En consecuencia, los sujetos de la muestra corresponden al

total de la población intencionada.

3.4. FUENTES, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN.

La presente tesis a desarrollar contara con las:

FUENTES.- Para la recolección de Información

acudiremos a la fuente directa el Centro de Arbitraje de la

Cámara de Industrias y Comercio de Ucayali, del mismo a los

libros de Derecho Procesal Civil, Derecho Arbitral, revistas

editadas y virtuales, artículos periodísticos, el Internet y otros.

TÉCNICAS.- Dentro de la Tesis a desarrollar se

utilizara:

La Observación.- De manera directa a fin de

recolectar toda la información posible de la Cámara de

Industrias y Comercio de Ucayali.

Las Encuestas.- Se aplicara un cuestionario

la cual nos permitirá conocer sobre sus conocimientos frente

a la medida cautelar por parte de los intervinientes en el

Procedimiento Arbitral, ello para la elaboración de cuadros

estadísticos para el contraste de nuestras hipótesis.

53

La Entrevista.- Se realizara en forma directa a

los señores operadores del Derecho a fin de obtener

información para el contraste con nuestros objetivos.

Técnica Documental.- Documentos que obran

en la Cámara de Industrias y Comercio de Ucayali sobre el

número de solicitudes de procedimiento arbitral, y su

consecuente aplicación de una medida cautelar.

INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN:

El Cuestionario.- Se formulará un conjunto de

interrogantes a los señores abogados a fin de obtener la

frecuencia en que solicitan una medida cautelar en el

Procedimiento Arbitral.

Ficha de Registro.- Como son las Fichas

Bibliográficas.

Ficha de Investigación.- Tales como las fichas

textuales y las fichas de resumen.

3.5. PROCESAMIENTOS Y PRESENTACIÓN DE RESULTADOS.

Luego del trabajo de recolección de datos mediante el cuestionario,

las entrevistas, las concepciones doctrinarias, y la observación, se

obtendrá abundante material sobre el tema, el cual para su

categorización, codificación, y posterior tabulación se tendrá en

cuenta la Estadística Básica, para su procesamiento y presentación

final.

3.6. ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS.

54

Luego del procesamiento de datos, corresponde analizar los

mismos tras el cual, los fenómenos observados se convertirán en

datos científicos, es así que se iniciara la organización de los datos

obtenidos de los operadores del derecho de la Provincia de

Ucayali, de manera que se pueda tener los datos por años. Luego

se pasará al análisis de los mismos mediante el paloteo y

tabulación, de los datos obtenidos teniendo en cuenta la

Estadística Básica. Para luego finalmente interpretar dichos

resultados en porcentajes que serán representados mediante

barras o círculos porcentuales. Permitiéndonos de esta manera

alcanzar conclusiones acerca de nuestra hipótesis y variables

planteadas. Y de esta manera dar una respuesta real a nuestro

problema.

55

CAPITULO IV

ASPECTO ADMINISTRATIVO.

4.1. ASIGNACIÓN DE RECURSOS.

4.1.1. Materiales.

Material Bibliográfico……………… S/.

3,000.00

Servicios Informáticos.................... S/.

500.00

Tipeado………………………….…. S/.

200.00

Fotocopiado………………..……… S/. 100.00

Empaste……………………..….…. S/. 100.00

Otros Gastos..………………….…. S/. 300.00

4.1.2. Humanos.

Un Investigador.

Un asesor Metodológico…………. S/. 500.00

Un asesor Estadístico.………….… S/. 500.00

4.2. COSTO O PRESUPUESTO DE LA INVESTIGACIÓN.

El costo aproximado de la Investigación será de S/. 5,100.00

(Cinco mil cien y 00/100 nuevos soles), monto que será

financiado por los recursos propios del autor de la presente Tesis.

56

4.3. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.

MESES

ACTIVIDADES

Año 2012

Enero Febrer Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Set.

Elaboración del Proyecto de Tesis X

Aprobación del Proyecto de Tesis X

Recopilación de Datos X X X

Procesamiento de Información X X

Análisis de la Información X

Redacción del Borrador de la Tesis X X

Presentación del borrador de Tesis X

Levantamiento de Observaciones X

Sustentación de la Tesis X

57

5. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA:

1. ALVAREZ, Gladis y HIGHTON, Elena, Mediación para resolver conflictos, Ed.

Ad.-Hoc, Buenos Aires, 1995.

2. ALVAREZ Gladys S. y HIGHTON, Elena I., Mediación y Justicia, Editorial

Depalma, Buenos Aires, 1996.

3. Bus, Baruch y Folger, J. P. La promesa de mediacion, Ed. Granica, Buenos

Aires, 1996.

4. CAIVANO, Roque J., Negociación, conciliación y arbitraje: Mecanismos

alternativos para la resolución de conflictos, APENAC, Lima, 1998.

5. CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II,

Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1986.

6. CANTUARIAS SALAVERRY FERNANDO Y ARAMBURU IZAGA MANUEL

DIEGO. EL ARBITRAJE EN EL PERU: DESARROLLO ACTUAL Y

PERSPECTIVAS FUTURAS. LIMA 1994. FUNDACION M.S. BUSTAMANTE

DE LA FUENTE pp. 660.

7. CAPPELLETTI, Mauro, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Editorial

Ejea, Buenos Aires, 1963.

8. Colosi, Thomas R. Y Berkeley, Arthur Eliot, Negociación Colectiva: el arte de

conciliar intereses, Ediciones Limusa, Mexixo, 1991.

9. Couture, Eduardo J. , Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I, ed. Depalma, Bs.

As., 1979.

10.CREMADES, Bernardo, “El arbitraje en el siglo XXI”, Revista La Ley, 1990.

11.CUETO RUA, Julio, “Nuevos procedimientos para la solución de disputas en

los Estados Unidos”. En: La Ley, 1991.

12.CHOCRÒN GIRADLES, Ana Marìa, Los Principios Procesales en el Arbitraje,

Joe Marìa Bosch editor, Barcelona 2000

13.DE BOVAILLE, C. De Fromonto, Conciliación y Arbitraje , Madrid, Casa

Editorial Satur nino Calleja Fermandez, sino data (libro cuya recepción es

pechada el 5 de mayo de 1959), por la Biblioteca de la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

14.DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, 1970

58

15.FELDSTEIN DE CARDENAS, Saray LEONARDIDEHERBON, Hebe, El

Arbitraje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995

16.FISHER, Roger, URY, William y PATTON, Bruce: Si..¡ De acuerdo! Cómo

negociar sin ceder, Grupo Editorial Norma, Segunda edición, Bogota, 1993

17.FLINT BLANCK, Pinkas, Negociación empresarial, Ediciones Justo Valenzuela,

Lima, 1993.

18.FOLBERG Jay y TAYLOR Alison, Mediación, Limusa, Noriega Editores,

Ciudad de México, 1992.

19.GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Formas alternativas para la resolución de

conflictos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1992.

20.GUASP DELGADO, El Proceso Civil, Tecnos, Madrid, 1968

21.GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, ed. Instituto de Estudios político,

Madrid 1956

22.JUNCO, José. La Conciliación, aspectos sustanciales y procesales. Bogota,

Ediciones Jurídica Radar, 2 Edición, 1996

23.Ledesma Narváez Marianella. El procedimiento conciliatorio:Un enfoque

teórico normativo, Lima 2000, gaceta jurídica pp.374.

24.LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Arbitraje, Fondo Editorial de la

Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1993.

23. Montoya Alberti ,Ulises .El Arbitraje Comercial 1988. Lima, Ed. Cultural Cuzco

pp.505.

24. Montoya Manfredi Ulises .Empresas del Estado y Arbitraje Comercial .En el

libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi .Lima 1989.

Referencias electrónicas y Publicaciones:

Arbitraje y Educación disponible en. www.tecnoiuris.com/derecho/modules

Columnistas Venezuela Analítica. Disponible en www.analitica.com/colaboradores.

LYNCH, Homero. Arbitraje en la Argentina. Disponible en:

http://www.fllawfirms.com.or/html/arbitraj.htm.

59

Medidas Cautelares en Arbitraje Comercial.

www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web

Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación: LAS MEDIDAS

www.servilex.com/ arbitraje /colaboraciones/ medidascautelares .

SICE - CNUDMI - Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial

www.sice.oas.org/dispute/comarb/uncitral/icomars1.

60

ANEXOS.

61

MATRIZ DE CONSISTENCIA

TITULO:

Las medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral y

su aplicación en la Provincia de Coronel Portillo – Ucayali. Periodo 2010 – 2011.

TESISTA:

PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLESOPERACIONALIZACIÓN METODOLOGÍA

INDICADORES INSTRUMENTO

General:

¿Cuál es el verdadero fundamento y que busca garantizar las medidas cautelares en un proceso arbitral?

General:

Desarrollar una metodología general que permita al árbitro y a los abogados apoderados al primero imponer medidas cautelares en forma acertada, al segundo solicitar medidas cautelares en un proceso arbitral.

La doctrina y la legislación nacional evidencian un desarrollo incipiente de las diversas instituciones de la temática cautelar dentro del proceso arbitral; puede incluso afirmarse que no existe una doctrina procesal

Variable Independiente

La doctrina y la legislación nacional

Independiente- Definición de

Medida Cautelar.

- Definición del Procedimiento arbitral.

- Decreto Legislativo que regula el Arbitraje.

- Constitución Política.

- Normas Internacionales

Ficha de análisis.

Ficha de análisis Documental.

Ficha de análisis.(Capacidad para resolver adecuadamente la solicitud de Medida cautelar por parte de los Árbitros)

1. Tipo de Investigación:De acuerdo al propósito de la investigación, naturaleza de los problemas y objetivos formulados en el trabajo, el presente estudio reúne las condiciones suficientes para ser calificado como una investigación aplicada, en razón que para su desarrollo en la

62

general del uso de los recursos cautelares dentro del proceso arbitral que conlleve a garantizar la decisión final

parte teórica conceptual se apoyará en conocimientos sobre los actuales paradigmas del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Civil, referente a la Medida Cautelar.

2. Nivel de Investigación:Será una investigación descriptiva en un primer momento, luego explicativa de acuerdo a la finalidad de la misma.

3. Metodología de la Investigación:En la presente investigación se empleará el método descriptivo, el mismo que se complemente con el estadístico, análisis, síntesis, deductivo, inductivo, y el

Específico:

¿Es la dilación o demora en el proceso (Pelicurum demora) el fundamento de las medidas cautelares?

¿Son las Medidas Cautelares un verdadero medio de conseguir resultados en una controversia?

¿Se puede pedir dentro de nuestro sistema arbitral el cumplimiento de una resolución emanada de un tribunal arbitral que decrete una

Específicos:

Analizar y evaluar los potenciales riesgos de la imposición de medidas cautelares en un proceso arbitral.

Describir los riesgos legales a los que está expuesta la empresa demandada o la demandante y como mitigarlos en un proceso

Arbitral.

Preparar una metodología para elaboración de demandas con base en las debilidades y fortalezas detectadas y

Variable

Dependiente:

La Incipiente temática Cautelar dentro del Proceso Arbitral.

Dependiente

- Capacidad para resolver la solicitud de medida cautelar en el Procedimiento Arbitral por los operadores del Derecho.

Ficha de análisis.(Resoluciones emitidas sobre la admisión de medida cautelar en los procedimientos arbitrales)

63

medida cautelar sobre bienes del demandado?

las recomendaciones que generen valor.

Constituir en una exigencia indeclinable, en el contexto del derecho arbitral nacional las medidas cautelares, como mecanismos tendentes a alcanzar la efectividad de la tutela judicial sobre el fondo.

método dogmático de la investigación jurídica

4. Diseño de la Investigación:El presente estudio, dada a la naturaleza de las variables materia de investigación, responde a una investigación descriptiva correlacional.

5. Población:La población en estudio está conformada por el universo de los expedientes existentes en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industrias de Ucayali.

6. Muestra:De la población anteriormente señalada se tomará como muestra a los 42 Expedientes

64

tramitados en el Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio e Industrias de Ucayali.

7. Técnica:Las principales técnicas que se emplearan en la investigación serán: Entrevista, encuesta, análisis documental.

8. Instrumentos:Los principales instrumentos que se aplicarán son: Guía de análisis documental, Guía de entrevista, Cuestionario.

65

UNIVERSIDAD NACIONAL HERMILIO VALDIZÁN

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRIA EN DERECHO

MENCIÓN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

TÍTULO DE LA INVESTIGACIÓN:

Las medidas Cautelares en el Procedimiento Arbitral y

su aplicación en la Provincia de Coronel Portillo – Ucayali. Periodo 2010 – 2011.

Señor Fiscal Provincial Penal; a continuación le presentamos una serie de preguntas

estructuradas con relación al Derecho a la Interdicción de la persecución penal

múltiple (Principio del Ne Bis In Ídem) en los Procesos Penales. Por favor marque con

un círculo o rellene los espacios con la información real solicitada, los datos serán de

absoluta reserva, utilizados únicamente para el desarrollo de la Tesis antes

mencionada.

1. En la Etapa Preliminar, en lo que respecta a la interdicción de la

persecución penal múltiple; su Despacho:

a) Resuelve aplicando el mismo.

b) Realiza las investigaciones en su despacho.

c) Deriva para sí investigación a la Policía Nacional del Perú.

d) Asume otra resolución , Especificar………………………………….

66