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Publicado en Revista de Derecho Penal y Criminología, La Ley, Año 3, Nº 3, 2013, Pg. 3-30.

Culpabilidad por vulnerabilidad y agnosticismo penal o “los muertos que vos matáis”.

Ricardo Narvaez1

“Pasa con ellas [las palabras oriente y occidente] lo que decía San Agustín que pasa con el tiempo: ¿Qué es el tiempo? Si no me lo preguntan, lo sé; si me lo preguntan, lo ignoro. Eso pasa con el oriente. Si me lo preguntan, lo ignoro pero buscaremos alguna aproximación, alguna respuesta si quiera aproximativa a esta pregunta”. J. L. Borges, Borges Literal. Ciclo de conferencias – Teatro Coliseo 1977, Buenos Aires, Umbriático, 2006, conferencia del 22 de junio de 1977.

1. Introducción.

En la historia del pensamiento jurídico penal se han desarrollado ideas, conceptos, propuestas, discursos que, pese aparentar ser lógicos y coherentes, en la práctica arrojaron resultados indeseables, que obligaron a los penalistas a repensar -pese a la soberbia de muchos- las ideas que se consideraban acertadas, pacíficamente aceptadas y que, explicadas en las aulas de la academia, se mostraban sólidas y sin grietas. Algunas veces esto derivó en conceptos más o menos novedosos y originales, mientras en otras ocasiones sólo se pudo emparchar la teoría hasta que la suma de remiendos terminó cubriendo la idea original, dejando en evidencia sus muchos problemas. Definitivamente no es posible hablar de evolución o de un constante progreso. Seguramente el lector ya esté pensando en las teorías de la imputación objetiva, la aparición de los elementos subjetivos del tipo, el fundamento de lo ilícito, entre tantos. Los que se interesen por la criminología probablemente recordarán la obra de Lombroso, L'uomo delinquente de 1876, que, desde su primera edición fue sumando tipologías y correcciones que resultaban incompatibles con las ideas que dieron origen a la obra2. Cada tanto se dice -no sin cierta injusticia- que en su Dei Delitti e delle pene Beccaria recopiló una serie de ideas que ya estaban presentes en otras obras de su tiempo. Habría que preguntarse qué autor ha sido lo suficientemente original y maravilloso como para no ser pasible de recibir la misma crítica, sin llegar a los casos de plagio, claro está. También ha ocurrido que diferentes pensadores han hecho pequeños aportes personales a cada nuevo concepto, motivo por el cual a veces parece que hay tantas versiones de un concepto como autores han escrito sobre él, generando así más desconcierto y, en cierta forma, dificultando el debate. Algunos aportes han tenido más valor que otros y perduran en el tiempo. Otras veces el aporte, pese a carecer de contenido pensante, ha sido funcional a algún poder que lo utilizó a su favor. Veremos que en ocasiones es el mismo poder quien promueve el surgimiento de un nuevo “aporte”. El estudio de la emergencia o el surgimiento de un discurso muchas veces requiere de un complejo estudio genealógico para su explicación3.

1 Abogado – UBA. 2 Anitua, Gabriel Ignacio, Historias…, pg. 184. También Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 100.3 Sobre el concepto de genealogía en Foucault: Castro, Edgardo, Diccionario Foucault, 1ra ed., Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, pp. 171 a 173 y 278 a 279.

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Todo esto es característico del pensamiento humano en general y del jurídico en particular. Si ello es un vicio o no, no estamos en posición de decirlo y es un debate filosófico que nos excede. Sin embargo, es algo que se puede constatar y representa un verdadero desafío a los jueces, quienes deben esforzarse por conocer, dentro de sus posibilidades, el estado de la discusión para luego tomar decisiones y fundarlas en esos conocimientos y convicciones, tratando de que ese producto no sea arbitrario, que guarde coherencia, que esté fundado en el derecho aplicable y valorando las pruebas del caso.4 Ello no está librado a la buena voluntad de los jueces ni depende de su capacidad intelectual, sino que es un mandato derivado del principio republicano de gobierno (art. 1 CN). Esta tarea también debe ser ejercida prudentemente y con los pies sobre la tierra, si se nos permite la expresión. Muchas de las decisiones que toman repercuten en la habilitación o no de poder punitivo, cuyas expresiones más irracionales han demostrado tener potencia masacradora y genocida. De allí la obligación de ejercer la jurisdicción con prudencia o, si se prefiere, con cautela, como ya preveía el jesuita Spee en el siglo XVII5.

Los juristas cargan con la responsabilidad de ofrecer a esos jueces sistemas orientadores para la toma decisiones. Esa tarea también debe ser ejercida con igual prudencia pues el producto de su intelecto será luego llevado a la realidad donde afectará a personas de carne y hueso. Ya no resulta admisible pretender que una teoría sea un mero ejercicio intelectual, ignorando sus efectos sobre la realidad. Este modesto espécimen jurídico tiene por objetivo, en términos generales, proponer prudencia.

Como no podía ser de otra manera, el concepto de culpabilidad está atravesado por todos estos problemas, quizá más que ningún otro concepto en la dogmática jurídico-penal. Quienes la consideran un elemento de la teoría del delito muchas veces le atribuyen una significación distinta según sus preferencias doctrinarias6. Creemos que a muchos les pasa lo que a Borges con la palabra oriente: “si no me lo preguntan, lo sé; si me lo preguntan, lo ignoro”. Como observa Zaffaroni, ocurre que en la culpabilidad ya no contamos con Virgilio para acompañarnos7. Las otras ramas jurídicas ya no nos proporcionan puntos de apoyo. El derecho penal se encuentra solo en la oscuridad y necesita andar. Sin pretensiones de resolver este problema, en esta oportunidad nos ocuparemos del concepto de la culpabilidad por vulnerabilidad: algunas de las recientes críticas que ha recibido, su relación con la culpabilidad normativa y el agnosticismo penal. Nuestro objetivo es intentar aproximarnos un poco más a ese concepto aún esquivo. Algunas palabras en disenso expresadas en estas páginas abren un sano debate que no puede menos que enriquecer nuestro saber jurídico penal8. El modelo de culpabilidad bajo estudio necesita ser debatido. Intentaremos contribuir, aunque más no sea mediante otras reflexiones, breves repasos y algunas aclaraciones. Por esta razón, requerimos la indulgencia del lector pues no escatimaremos en repeticiones cuando lo creamos necesario para enfatizar algunas ideas y aclarar confusiones. También es preciso aclarar que no pretendemos, desde estas pocas y malas páginas, zanjar la cuestión sobre la culpabilidad, sino contribuir al debate sobre un modelo de culpabilidad que merece mayor desarrollo.

4 Por supuesto que resulta humanamente imposible el conocimiento de cada opinión emitida sobre un tema. Por eso afirmamos que se trata de un esfuerzo en este sentido.5 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra..., 1ra ed., Buenos Aires, Ediar, 2011, pg. 40. Por el momento sólo ha llegado a nuestras manos la traducción al inglés: Spee von Langenfeld, Friedrich, Cautio criminalis, or a book on witch trials, Estados Unidos, University of Virginia Press, 2003.6 Donna, Edgardo Alberto, “Culpabilidad y prevención”, pg. 171.7 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 327.8 Gómez Urso, Juan Facundo, “Culpabilidad, vulnerabilidad y pena. Disensos respecto de la "culpabilidad por vulnerabilidad"”, en Revista de derecho penal y criminología, Buenos Aires, La Ley, Volumen: 2012-11, pp. 20-35.

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En su recordado debate con Nino sobre las penas9, Zaffaroni menciona que le despiertan particular curiosidad aquellas críticas que le hacen decir lo que no piensa. Supone que a sus autores les agradaría que lo pensase para luego imputarle lo que afirman que piensa, etiquetarlo y recobrar la calma colocándolo en una vitrina entomológica, rodeado convenientemente de antipolillas. No sabemos si el texto que mencionamos es uno de esos casos pero nos ha llamado la atención la imputación de conceptos, ideas y consecuencias bastante alejadas de las expresadas por Zaffaroni en su obra.

2. La crisis de la culpabilidad normativa. Los problemas de la autodeterminación y la selectividad.

Sobre la compleja e intrincada historia del concepto de culpabilidad normativa no nos detendremos pues otros ya lo han hecho mejor de lo que nuestro mejor esfuerzo podría lograr10. Lo que interesa destacar aquí es que hace tiempo muchos doctrinarios de diferentes corrientes parecen coincidir en que el concepto normativo de culpabilidad se encuentra en crisis11. Ha recibido críticas tanto desde el derecho penal autoritario, como del derecho penal liberal. Dos de las objeciones que se han formulado son las referidas a la imposibilidad de verificar la existencia de un espacio de libertad en el que el agente pudo decidir su conducta, y la que hace notar la falla ética de que adolece reproche. La primera de ellas muchas veces se esgrime para reemplazar el concepto tradicional de culpabilidad por otro dato que nos indique la magnitud de la pena, generalmente la necesidad de prevención -general o especial- o la peligrosidad del agente. La otra crítica en la cual nos vamos a detener parte de verificar que el sistema penal es altamente selectivo -dato que hoy no se encuentra controvertido, salvo por quienes insisten en que los pobres están más determinados a cometer delitos-, y así demostrar que el reproche formulado a unos cuantos seleccionados con elementos de la ética tradicional no es ético.

2.1. El problema del ámbito de autodeterminación y la exigibilidad de una conducta diferente.

Enrico Ferri, uno de los representantes y jurista de la escuela criminológica positivista, comenzaba su Sociología criminal decretando la muerte de la que él

9 Debate entre Carlos Nino y Eugenio Raúl Zaffaroni, No hay derecho, II, 4 (1991), pp. 4-8; II, 5 (1992), pp. 5-8; y III, 8 (1993), pp. 25-26. Esos textos también han sido recopilados en un volumen titulado Un debate sobre la pena, Buenos aires, Ediciones del instituto, 2004.10 Por culpabilidad normativa nos referimos a la llamada “teoría normativa pura”, es decir, aquel modelo de conexión punitiva entre el injusto y la pena que toma como base del juicio de reproche la exigibilidad de otra conducta, el poder hacer otra cosa. Es la culpabilidad de acto, en la que el objeto del reproche lo constituye el injusto y no la conducción de vida. Véase Parma, Carlos, Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999, pg. 48. Sobre la historia y los diferentes conceptos que se han propuesto véase en nuestro idioma, entre tantos: Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal.Parte General, 2da ed, Buenos Aires, Ediar, 2002, pg. 657 y ss; Righi, Esteban, La Culpabilidad en materia penal, 1ed, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003; Roxin, Claus, Culpabilidad y Prevención, Madrid, Reus, 1981; Del mismo autor, Derecho Penal. Parte General, T. 1, 1ed, Madrid, Civitas, 1997, pg. 794 y ss; Frank, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Montevideo, BdeF, 2002; Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 93 y ss; Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito y de la pena, T. 1, 2da ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, pg. 133 y ss: del mismo autor, “Culpabilidad y prevención”, en AA.VV. De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, De palma, 1997; Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pg. 566 y ss; el mismo autor, “Culpabilidad y prevención”, en Estudios de derecho penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 76 y ss; Binding, Karl, La culpabilidad en Derecho Penal, Buenos Aires, BdeF, 2009; Parma, Carlos Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999; Goldstein, Raúl, La culpabilidad normativa, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960;11 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “En busca de las penas perdidas”, 4ta reimpresión, Buenos Aires, Ediar, 2005, pg. 264; Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en AA.VV., "Sobre el estado de la teoría del delito", 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 95; Donna, Edgardo Alberto, “Teoría del delito y de la pena”, T. 1, 2da ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, pg. 213, “Culpabilidad y prevención”, en AA.VV. “De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti”, Buenos Aires, De palma, 1997, pg. 173;

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llamaba scuola classica di diritto criminale12, en la que incluyó a autores no positivistas provenientes de las corrientes más dispares13, pues había llegado la hora de la escuela positiva, que daría a la pena su verdadera función –la defensa social- y la rebautizaría como “medida”. La escuela clásica era descalificada por este autor como metafísica14

por partir de postulados nacidos de la mente del filósofo y que estaban disociados de la experiencia y la observación. Este mote es bien propio de esta escuela. El método de la escuela positiva, con la ayuda de ciencias como la medicina y la psiquiatría, haría posible conocer mejor al delincuente, que a su vez reemplazaría al delito como objeto de estudio. Una de las primeras ideas en caer sería la del ser humano libre, racional y responsable, que funda el reproche en la culpabilidad. La culpabilidad fue reemplazada por peligrosidad. La medida -pena- estaría determinada por la peligrosidad del autor y no en el delito, que ni siquiera sería un presupuesto necesario para aplicarla15. Para Ferri la responsabilidad se funda por el hecho de vivir en sociedad pues el ser humano era considerado una célula del organismo social16.

El peligrosismo de la criminología positivista, el determinismo y la ideología de la defensa social desarrollados coherentemente deben concluir en el reemplazo de la culpabilidad por otro indicador para encontrar el fundamento y la medida de la pena. La peligrosidad ocuparía el lugar de la culpabilidad “clásica” que estaba basada en presupuestos metafísicos. El objetivo de la pena sería la defensa social17. La cosificación del ser humano, cuyo sufrimiento se impone por razones de estado, deviene inevitable para esta corriente y cualquier argumento ético estaría fuera de lugar18. En casos irremediables la exterminación termina por convertirse en una opción. Esta pretendida cientificidad del discurso de la criminología positivista, este supuesto naturalismo, acaba en los campos de concentración19, que nada tienen de científico y mucho de político. Acaban por arrasar con la persona en varios sentidos20.

Si bien esta criminología positivista de cuño biologista cayó en desgracia dentro de la academia, es preciso reconocer que actualmente goza de buena salud. Se encentra replegada en su espacio dentro del discurso médico y cada tanto consigue nuevo impulso desde los medios de comunicación masiva, ya sea en sus expresiones más refinadas o en las más burdas.

De lo primero da cuenta Lola Aniyar de Castro. Cuenta la criminóloga venezolana que en los últimos simposios de Estocolmo sobre criminología se reiteraron los discursos propios del paradigma etiológico, de carácter prevencionista, basados en estudios genéticos y neurológicos21. Nos da un dato importante: muchos de estos estudios provenientes del mundo anglosajón son fruto del clamor público y electoral por la seguridad. Nuevamente esa supuesta neutralidad de la ciencia tambalea cuando se cruza con el poder. El problema se vuelve más complejo cuando comienza a ejercer su presión el poder de los gobiernos que pagan las investigaciones o que las estimulan comprando a buen precio sus resultados en forma de asesoría. También entran a jugar las disputas al interior de las universidades. La autora destaca la necesidad de los políticos por legitimar sus posiciones mediante el prestigio de la

12 Ferri, Enrico, Sociologia Criminale, Terza edizione, Torino, Fratelli Bocca, 1892, pg. 7 y ss. Para Zaffaroni esta “escuela clásica” no es más que un rótulo común para todos los penalistas que no compartían su punto de vista.13 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 316.14 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión…, pg. 62.15 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 101.16 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 316.17 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal…, pg. 651.18 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 652.19 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión…, pg. 88.20 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 339.21 Aniyar de Castro, Lola, “El regreso triunfal de Darwin y Lombroso”, en Criminología de los Derechos Humanos, 1ra ed., Buenos Aires, Del Puerto, 2010, pg. 131 a 147.

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palabra “ciencia”, que utiliza entre comillas cuando se pretende conferir ese estatus a algo tan poco lineal como la complejidad del mundo político, social, psicológico y antropológico. Lo sintetiza diciendo que no se pueden abarcar desde los microscopios las razones del espíritu22.

La profesora de Zulia llama nuestra atención hacia las consecuencias autoritarias de la entrada de los discursos biológicos en la criminología. Se han renovado las investigaciones sobre las “razas” dejando entrever no sólo racismo sino xenofobia al hablar de la llamada raza hispana. Otros basan su determinismo en las neurociencias, ignorando los aportes de otras disciplinas que nos informan sobre la naturaleza del poder punitivo. ¿El hecho de que en Latinoamérica no se den formas de criminalidad más comunes en el mundo anglosajón querrá decir que nuestra arquitectura biológica cerebral es distinta? ¿Bastan 500 años de historia para semejantes cambios? Otro “científico” postula la prevención de homicidios mediante el consumo de pescado. Para abonar la hipótesis se menciona que los húngaros, que comen poco pescado, cometen más homicidios que los japoneses. Se omiten las variables sociales que influyen en la conducta y se ignoran las definicionales. Las comillas sobre la palabra “científico” están bien justificadas.

Las investigaciones genéticas que intentan explicar la delincuencia en alguna característica genética no son nuevas. Al respecto, Aniyar de Castro nos dice: “Que todos tengamos genes que inducen a la agresión no significa que los genes lo produzcan, sin que haya variables del entorno que estén presentes en la asociación. Y el entorno es demasiado complejo para incluirlo en un resultado que se pretende científico, ni aún visto a través del cristal de las probetas o de las retortas de las ciencias naturales”23. Y es que la explicación de un hecho social y político mediante variables biológicas está destinada a encontrarse con inconvenientes epistemológicos que difícilmente puedan salvarse. Señala Steve Rose que no es posible asegurar en qué medida una conducta es resultado del medio y en qué medida de la genética24. El científico inglés toma como ejemplo los estudios de Brunner sobre la agresividad, en los que estudió a los miembros de tres generaciones de una familia holandesa, que habían vivido en diferentes lugares, los cuales presentaban un “fenotipo de comportamiento anormal”25. Estos comportamientos eran tan heterogéneos que difícilmente se los podría agrupar bajo la etiqueta de agresividad que pretendía asignarles el estudio. Eventualmente Brunner mismo negó el vínculo entre la mutación que había estudiado y las conductas violentas. También se desligó de las afirmaciones públicas que atribuían a su equipo el haber identificado el gen de la agresividad, aunque sus estudios continúan siendo citados. Cuenta Rose que estas escasas evidencias son utilizadas por la Iniciativa Federal para la Violencia de los EEUU para identificar a aquellos niños de los barrios bajos que se considera que están en riesgo de volverse violentos como consecuencia de factores bioquímicos o genéticos. No hace falta mucho esfuerzo para imaginarse los resultados racistas de esta “iniciativa”.

Esto también debe indicarnos que es necesario esperar un tiempo prudencial antes de incorporar discursos semejantes. Es preciso ver cómo madura esa idea, cuáles son las críticas que se le formulan, qué correcciones recibe por parte de su autor, qué otras explicaciones se postulan, etc. Insistimos, los juristas deben ser prudentes. ¿No resulta extraño que estos estudios se refieran a la criminalidad más

22 Aniyar de Castro, Lola, “El regreso…”, pg. 133.23 Aniyar de Castro, Lola, “El regreso…”, pg. 140.24 Rose, Steven, “Biología y conducta. ¿Genes criminales?”, en El País del 23 de diciembre de 2000.25 Claramente esto no es mucho más serio que la inexistente familia Kallikak de Goddard, de cuyo estudio pretendió demostrar la debilidad mental hereditaria en la criminalidad juvenil para luego postular medidas eugenésicas. Al respecto, ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 109.

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burda (delitos que involucran agresiones, delitos relacionados con sustancias ilícitas, delitos sexuales) pero nunca a la criminalidad de cuello blanco? ¿Existirá el gen del dictador genocida? ¿Encontrarán alguna anomalía cerebral que determine a los dueños de bancos y otros mercaderes a defraudar a los consumidores incesantemente? ¿Existirá la glándula del político corrupto? ¿No habría que preguntarse por la biotipología del empleador explotador? Así como hay gente preocupada por que sujetos determinados a los delitos sexuales estén tras las rejas, sería justo que también se preocuparan por evitar que personas determinadas a convertirse en genocidas o grandes estafadores ocupen posiciones de poder o manejen nuestro dinero. Tomando en cuenta que estos últimos causan tanto o más daño que los primeros, parece justo comenzar con ellos. Esto también nos habla de selectividad. En este sentido el discurso científico es selectivo. En tanto no se resuelva esta contradicción, cualquier determinismo biologista utilizado para fundar la imposición de una pena resulta selectivo, arbitrario, clasista y repudiable sin necesidad de entrar en el análisis de sus postulados “científicos”.

El determinismo biológico, el darwinismo social -llamado spencerianismo por Zaffaroni-26 y el racismo que impera en estos discursos nos obliga a ser muy prudentes antes de incorporarlos al discurso jurídico penal, especialmente porque manejan un lenguaje que no conocemos, en el cual no nos movemos cómodamente. Sin dudas, es necesaria la formación de futuros investigadores que proporcionen un discurso crítico con el cual hacerles frente. Estos estudios, además de los señalados defectos en su elaboración que alcanzarían para cuestionar seriamente su pretendida neutralidad, cargan con el problema de toda la criminología etiológica al ignorar los datos sobre la forma en que opera el poder punitivo, su selectividad racista y clasista, sus definiciones, el hecho de que no existe un delito natural, los factores sociales y políticos de la criminalización primaria y secundaria, etc.

En el plano jurídico los discursos estudiados no son compatibles con la antropología del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que nos dicen que todo ser humano es persona y que, por lo tanto, es un ser dotado razón y autonomía de conciencia con capacidad para elegir entre el bien y el mal (Art. 1 de la Declaración Universal)27. Aniyar de Castro nos informa que en Inglaterra ha comenzado a aplicarse una sentencia adicional, llamada indefinite public protection, para quienes han sido considerados con alta probabilidad de reincidencia. Asimismo se ha dispuesto la elaboración de un diagnóstico sobre “desórdenes de personalidad severos y peligrosos”28. En realidad estos discursos combinados con la selectividad del poder punitivo funcionan como una nueva racionalización de la eliminación de grupos indeseables. La eugenesia podría ser vista como una medida de defensa social. En lo político el determinismo niega el principio democrático de gobierno que se basa en la capacidad de elegir29. Irónicamente, los políticos oportunistas aprovechan estos discursos -si es que no los financiaron desde el comienzo- para apelar a los prejuicios presentes en toda sociedad. La cuestión requiere un estudio mucho más profundo y detenido. Tomemos en cuenta, además, que estos discursos tienen origen en la centralidad mundial, sobre la cual tenemos poco control. Es casi nulo el conocimiento que tenemos sobre su proceso de formación. Creemos que antes de incorporar cualquier discurso médico, es preciso depurarlo mediante un profundo estudio genealógico. Aquí sólo queremos presentar algunos de los problemas que plantean y el rechazo de sus consecuencias.

26 Zaffaroni, Eugeni Raúl, La palabra…, pg. 89.27 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 55.28 Aniyar de Castro, Lola, “El regreso…”, pg. 146.29 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 141.

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En cuanto a la criminología mediática que remeda a la criminología positivista, no creemos necesario hacer mayores consideraciones pues resulta casi inevitable no encontrarse con ella en la televisión, la radio y los diarios. Hace poco se pudo escuchar a un periodista que afirmaba la existencia de una “genética delincuente” o “gen del mal” que llevaría a los delincuentes a reincidir. Semejante revelación intentaba ser demostrada diciendo que los hijos que provienen de familias de delincuentes se convierten en delincuentes. El periodista y el “experto” invitado, emulando a la nueva derecha norteamericana, coincidían en el fracaso de las ideologías re. Sin saberlo repetían de manera burda las discusiones que tuvieron lugar un siglo atrás, ignorando, por supuesto, todas las posteriores.

Si estos discursos nos convencen, podríamos concluir que la dogmática penal se encuentra herida de muerte y acabar el debate antes de comenzarlo pero ello sería una actitud irresponsable en este estado del conocimiento humano y del saber penal. Esto ha ocurrido no una sino varias veces en la historia de los discursos criminológicos. Es sólo un nuevo capítulo, un nuevo intento de los médicos por apoderarse de la cuestión criminal y que, desde el resurgir del poder punitivo, puede rastrearse hasta Wier30. Sin excedernos del objeto de este trabajo sí podemos decir que muchos de estos discursos de la corporación médica son tributarios del racismo biologista, del darwinismo social, que se encuentran influidos por factores de poder que hacen dudar de su neutralidad, que ignoran los aportes de otras disciplinas, que conllevan consecuencias autoritarias en los planos social, jurídico y político, y que su incorporación al discurso jurídico para legitimar el poder punitivo importa el abandono de su objetivo reductor pues las consecuencias de semejante ligereza son la reproducción de la selectividad punitiva y una formidable amenaza a las libertades individuales.

No intentamos aquí negar la ciencia. Romeo Casabona, si bien crítico, propone una actitud expectante y abierta respecto de los adelantos científicos31. Muy seguido se nos pasa la mano con esa actitud abierta y por eso preferimos adoptar la actitud del criminólogo prudente que ha visto lo que ocurre cuando se incorporan discursos pretendidamente científicos sin depurarlos de su contenido autoritario o no se repara en las consecuencias que esta conducta tiene para la vida en democracia y las libertades individuales.

¿Qué clase de prevención habrá que disponer para las personas supuestamente determinadas a conductas delictuales? ¿Dejan de ser humanos con autonomía para convertirse en cosas peligrosas? ¿Habrá que impedir que nazcan o que se reproduzcan? ¿Habrá que reemplazar la pena por “medidas”? ¿Se aplicarán medidas sin delito por el mero estado peligroso? ¿Se prescribirán tratamientos coercitivos en defensa de la sociedad? Cuando las cárceles se sigan llenando de pobres, ¿elaborarán los científicos un discurso racionalizando una suerte de determinismo biológico-clasista? Si las investigaciones que comentamos son científicas, ¿por qué nos dan la impresión de que resultan beneficiosas para quienes ya detentan el poder y perjudiciales para los excluidos de siempre? ¿Por qué será que en los discursos de la jerarquización humana siempre pierden los mismos?

Creemos que deben rechazarse las acusaciones deterministas que califican de metafísica la doctrina “clásica” de la culpabilidad normativa. Nos resistimos a aceptar una nueva capitulación frente este embate de la corporación médica. Tampoco

30 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra..., pg. 37. En pleno dominio del discurso criminológico por parte de los demonólogos, Wier postuló que las brujas eran enfermas melancólicas y que sufrían el efecto tardío de ciertas drogas. La reacción de los demonólogos, por supuesto, no tardó en llegar de la pluma del mismísimo Bodino.31 Romero Casabona, Carlos María, “Principio de culpabilidad, prevención delictiva y herencia genética”, en Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, Instituto de ciencias penales, pg. 202.

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postularemos la existencia del libre albedrío pero creemos que es preciso que los juristas cuiden el poco poder que poseen y no lo cedan a la corporación médica con el único objeto de legitimar un poder que no manejan.

Ahora bien, las críticas a este aspecto de la culpabilidad normativa no sólo provienen de la criminología positivista de cuño biologista. En sociología, especialmente desde las teorías de las subculturas criminales de mediados del siglo pasado, se afirma la existencia de diferentes grupos sociales con valores y normas que pueden resultar opuestos a aquellos del grupo dominante o de las que supuestamente se encuentran receptadas en el código penal. Observa Baratta que “no existe un sistema de valores, o el sistema de valores, ante los cuales el individuo es libre de determinarse, siendo culpable la actitud de quienes, pudiendo, no se dejan determinar por el valor”32. Agrega que “la visión relativizante de la sociología pone así en crisis la línea de discriminación artificial que el derecho traza entre la actitud interior conforme (positiva) y actitud desviada (reprochable), sobre la base de la admisión acrítica de una responsabilidad del individuo localizada en un acto espontaneo de determinación por o contra el sistema institucional de valores”.

Estos reparos sí merecen mayor atención. Creemos que en el caso argentino el problema se encuentra resuelto en el Código Penal, toda vez que allí sólo se requiere la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad del injusto33. De todas formas, esta realidad de la que nos informa Baratta definitivamente influirá en el grado de reproche, que disminuirá en la medida en que el sujeto haya debido realizar un mayor esfuerzo para internalizar esos valores. No creemos que se trate de un dato que nos obligue a desechar el concepto normativo de culpabilidad pero sí es preciso incorporar este saber para mejor conocer cuál era el ámbito de autodeterminación con que contaba el sujeto al momento del hecho.

En la dogmática penal ocurrió algo curioso. Para abandonar el concepto normativo de culpabilidad parte de la doctrina recurrió al discurso pretendidamente científico que daba cuenta de las dificultades existentes para probar que una persona pudo, en un momento dado, optar por una conducta diferente34. Se ha dicho que este concepto está basado en una ficción (aquella persona normal, media, etc.).35 Frente a estos problemas los juristas entregaron las armas sin mucha lucha. Sin embargo, al momento de postular una alternativa, se apeló a discursos preventivistas, no sólo indemostrables sino también refutados hasta el cansancio o con graves problemas desde el punto de vista ético36. Más extraña aún resulta la omisión del problema de la selectividad en la crítica, que sí produce una profunda herida en la culpabilidad normativa. Pretender erigir un discurso científico y neutro seleccionando entre los saberes que nos resultan convenientes no es una actitud muy científica. Algunas veces 32 Baratta, Alessandro, Criminología…, pg.71.33 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual..., pg. 532.34 Donna, Edgardo Alberto, Teoría del delito, pg. 213. Señala Cerezo Mir que algunos aspectos sí pueden ser comprobados, tales como si el autor pudo o no prever, en la concreta situación, el curso externo de su acción y las repercusiones de la misma, así como si el autor, de acuerdo a su personalidad, pudo comprender el desvalor o lo ilícito de su conducta. Cerezo Mir, “Culpabilidad y pena”, en Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1982, citado por Romeo Casabona, Carlos, "Principio de culpabilidad, prevención delictiva y herencia genética.", en Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, Instituto de ciencias penales, pg. 183-202.35 Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 95.36 Puede apreciarse el cambio ya a comienzo de los 70’s en Roxin, Claus, Culpabilidad y prevención en el derecho penal, que cuenta con una traducción al español de Francisco Muñoz Conde, Madrid, Reus, 1981. En Latinoamérica es notoria la influencia de Jakobs, quien en 1976 aportó a la cuestión en su “Culpabilidad y prevención”, cuya traducción al español puede encontrarse en Jakobs, Günther, Estudios de derecho penal, Madrid, Civitas, 1997, pg. 76 y ss. Sobre la cuestión, véase: Donna, Edgardo Alberto, “Teoría del delito…”, pg. 215; del mismo autor, “Culpabilidad y prevención”, en AA.VV. De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, De palma, 1997, pg. 174; Schünemann, Bernd, “La culpabilidad: estado de la cuestión”, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito, 1ra ed., Madrid, Civitas, 2000, pg. 95.

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es inevitable tener la impresión de que la coherencia intrasistemática pasó a ser el máximo valor entre los penalistas y que es lo único que le queda de científico a ese discurso con tantas pretensiones. Sorprende leer que esta extraña clase de juristas se formulan terribles acusaciones con un insoportable grado de soberbia por pequeñas fallas sistemáticas mientras parecen no percibir las terribles consecuencias que sus postulados tienen sobre la realidad o que son tributarios de las corrientes filosóficas más autoritarias. Nos abstendremos de adentrarnos en estas cuestiones porque excedería el objeto de este texto y porque el estudio de semejante laberinto discursivo requiere una preparación que va mucho más allá del conocimiento del ya complejo entramado de la dogmática penal moderna. De todas formas, hacia el final nos detendremos sólo en una de estas propuestas preventivistas pues forma parte de la crítica que motiva estas reflexiones.

El objetivo de esta parte del texto no era dirimir la cuestión sobre el problema del libre albedrío, sino llamar la atención sobre el peligro detrás del uso apresurado de este mote de metafísica. Es preciso recordar de dónde proviene esta crítica. Desde estas páginas preferimos adoptar una postura más prudente antes de ceder nuevamente nuestro poder a la corporación médica. Postulamos que el jurista prudente debe hacer una seria depuración genealógica antes de incorporar a su discurso esta clase de elementos tributarios de lo peor que vio nuestro saber jurídico penal. Es, si se quiere, un paso previo y elemental antes de intentar profundizar en este aspecto del problema y no quedar atrapados en la telaraña discursiva.

2.2. El problema de la selectividad y la co-culpabilidad.

Con las teorías de la “reacción social” o del labelling approach los discursos sobre la cuestión criminal cambiaron el foco de atención, que estaba dirigido sobre las causas del delito, la conducta desviada y el delincuente, para comenzar a ocuparse de los mecanismos de reacción y selección de la población. El cambio comenzó antes gracias a los estudios de Sutherland sobre la criminalidad de cuello blanco y el “descubrimiento” de una cifra negra del delito. Esto puso en evidencia que la criminalidad permeaba todos los estratos sociales y que había delitos o conductas ilícitas llevadas a cabo por las clases más pudientes que no formaban parte de las estadísticas oficiales37. Las razones de esto pueden ser muy variadas: el prestigio del autor, la complejidad de la maniobra que dificulta su descubrimiento e investigación, la ausencia de un estereotipo que llame la atención de las agencias policiales, la duración de los procesos que acaban en la prescripción de la acción penal, el entrenamiento en maniobras más complejas, la cercanía con el poder y la capacidad de influenciar a los agentes del sistema penal, las asociaciones diferenciales, etc., etc. A ello hay que agregar la selectividad propia de la criminalización primaria en la definición de las conductas ilícitas, especialmente en nuestros días en que la criminología mediática presiona al poder político para ocuparse más de los delitos como el robo, el secuestro extorsivo y el homicidio en detrimento de la criminalidad económica.

Destaca Baratta que la imagen que surge de las estadísticas oficiales sobre la criminalidad han desviado las teorías de la criminalidad hacia los estratos sociales inferiores y que, inclusive, ello ha derivado en una definición corriente de criminalidad que atribuye mayormente la delincuencia a esos estratos. Señala que esta connotación no sólo recae sobre estereotipos que influyen y guían a los organismos oficiales en sus pesquisas, tornándolas de ese modo socialmente

37 Baratta, Alessandro, Criminología crítica…, pg. 101; Véase también: Sutherland, Edwin H., El delito de cuello blanco, Madrid, La Piqueta, 1999.

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“selectivas”, sino también en la del ciudadano de a pie38. Sobre este punto Baratta parece omitir la formidable influencia de la criminología mediática. Zaffaroni explica que la selectividad es una consecuencia inevitable de la imposibilidad de realizar en la criminalización secundaria el programa que dispone la criminalización primaria. Frente a esta posibilidad, las agencias policiales, como toda burocracia, hacen lo que les resulta más sencillo, en este caso, perseguir estereotipos39. El problema se magnifica si a ello sumamos todos los prejuicios presentes en la sociedad -fomentados desde los medios y la política demagoga-.

Si definimos como criminal a toda conducta que infringe una norma penal, entonces deberíamos concluir que la mayoría de la población realiza conductas criminales. Sin embargo, es posible constatar que las prisiones están repletas de personas pertenecientes a los sectores más marginales de la sociedad. La criminalidad, explica Baratta, no es un comportamiento sino un “bien negativo”, del mismo modo que el patrimonio es un bien positivo y, como tal, está sometido a mecanismos de distribución a los bienes positivos. Concluye con Sack que “el comportamiento desviado es aquel que otros definen como desviado. No es una cualidad o una característica que concierna al comportamiento como tal, sino que es atribuida al comportamiento”40.

El interaccionismo simbólico niega el concepto de “delito natural” y afirma que la criminalidad consiste en una construcción social a través de procesos de definición e interacción. Por ello es justo concluir con Sack que “la inserción en un papel de criminal depende esencialmente del rango social al cual pertenece el desviado o de la situación familiar de que proviene. Pero con ello no se quiere sostener, como pretendía la criminología tradicional, que la pertenencia a un estrato social o la situación familiar producen en el individuo una mayor motivación para un comportamiento desviado, sino que una persona que proviene de estas situaciones sociales debe advertir el hecho de que su comportamiento lleva en sí una probabilidad más elevada de ser definido por parte de los otros como desviado o criminal –y de modo particular por parte de los detentadores del control social institucional- respecto a otra persona que se comporta del mismo modo, pero que pertenece a otra clase social o a un milieu familiar íntegro”41. En otras palabras, Lombroso fue muy acertado en sus observaciones de la población carcelaria. Su error estuvo en atribuir esas consecuencias a causas meramente biológicas e individuales, legitimando de esa manera la forma selectiva de operar del sistema penal. También es preciso recordar que el sistema penal tiene la capacidad de fijar roles desviados y reproducir la criminalidad, multiplicando así su carácter selectivo.

La dogmática penal no puede ignorar estos datos. Creemos que ya no es aceptable afirmar que hubo un defecto en la motivación del autor, un desinterés por el orden jurídico, que era exigible una conducta diferente conforme a derecho o construcciones similares cuando bien sabemos que la mayoría de las veces esta persona no es traída ante el juez por lo que hizo, sino por lo que hizo mal, por su estereotipo, por pertenecer a una clase subalterna, porque sólo tuvo entrenamiento en obras toscas que son fáciles de investigar para la burocracia policial y judicial. Hasta hace poco, bien podría haber dicho un imputado “¿Con qué autoridad me condenan a 4 años de prisión -vaya mínimo- por vender marihuana a los consumidores de mi barrio mientras los peores criminales del país mueren de viejos en paz y en sus casas?”. Hoy bien podría decir “Yo -y muchos como yo-, que de esto sólo obtengo miserias, estoy aquí entre rejas pero no veo a ninguno de los que

38 Baratta, Alessandro, Criminología crítica…, pg.102.39 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 8.40 Baratta, Alessandro, Criminología crítica…, pg.109.41 Baratta, Alessandro, Criminología crítica…, pg.113.

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comercializan la misma sustancia por toneladas”. Aún en los casos -excepcionales- de retiro de cobertura de poder será posible constatar que el sistema penal mantiene su estructural selectividad.

Se verifica así una terrible contradicción: Por un lado resulta clara la naturaleza ética de la culpabilidad normativa, que se remonta hasta la ética aristotélica 42; al mismo tiempo el reproche sólo es formulado a unos pocos seleccionados, pertenecientes a los estrados más marginados de la sociedad. Es decir que no sólo el reproche se formula de manera desigual, sino que escoge a aquellos más desamparados y con menos recursos para reprocharles el injusto. No se trata de una desigualdad azarosa, sino selectiva y que escoge a los más vulnerables. El problema ético, entonces, es doble: el trato desigual y la selección de los más vulnerables para aplicarles el trato cruel. El proceder del estado -consistente en la selección de algunos vulnerables- no es ético pero toma de la ética tradicional elementos para formular el reproche que sólo es ético en cuanto a su forma43. Esta crítica, que pone de manifiesto el defecto ético en el reproche de culpabilidad, también parecía herir de muerte a la culpabilidad normativa.

La mayoría de nosotros conocemos esto sin necesidad de acudir a los últimos estudios sociológicos. Las críticas al sistema penal no comenzaron con la criminología de la reacción social. Es bueno recordar a Marat, quien en su Plan de legislación criminal escrito con el discurso propio del contractualismo y contemporáneamente al nacimiento del estado burgués, al tratar la obligación de someterse a las leyes se preguntaba si las personas estaban obligadas a respetarlas en una sociedad en la que toda posesión es de otro y las personas no conocen de ella más que sus desventajas. Afirmaba que si la sociedad los abandona, vuelven al estado de naturaleza y que cuando reclaman por la fuerza derechos de que no pudieron prescindir sino para proporcionarse mayores ventajas, toda autoridad que se oponga a ello es tiránica y que el juez que los condene a muerte no es más que un vil asesino 44. Para Marat sólo aquella sociedad que haya cumplido con todas sus obligaciones tendría derecho a castigar a los que violan sus leyes. En su crítica imagina el duro alegato de una persona que, empujado por la miseria, tuvo que robar y por ello es condenado.

Zaffaroni, Alagia y Slokar mencionan el extraordinario caso del bon juge Paul Magnaud, presidente del Tribunal Correccional de Château-Thierry, que introdujo en sus sentencias consideraciones relacionadas con la equidad y valoró datos relacionados a la miseria y carencias que padecían las personas que tenía ante sí. Parece ser que esto no era muy común allá por el 1900, en pleno auge del positivismo criminológico con Lacassagne a la cabeza de la escuela francesa, y generó cierta controversia. Recibió ataques de políticos y periódicos45. Otros señalan que sus sentencias no se apartaban sensiblemente de la corriente general de la jurisprudencia francesa de su época pero lo cierto es que en sus sentencias Magnaud hacía una clara evaluación de la culpabilidad del imputado con una juiciosa apreciación de las circunstancias en cuestiones de mendicidad, lesiones, delitos contra la propiedad, falso testimonios, homicidios imprudentes y, especialmente, en casos de menores46. Se lo acusó de ignorar la letra de ley, de no basarse en la doctrina y de apartarse de la jurisprudencia. Jiménez de Asúa se refería a él en estos términos: “al personalizarse en

42 Righi, Esteban, “La culpabilidad en materia penal”, 1ra ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pg. 20.43 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 653.44 Marat, Jean Paul, “Plan de legislación criminal”, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, pg. 68. Véase también, Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 283.45 Véase la carta dirigida por Magnaud al periódico La Republique Française, publicada en Las sentencias del Magistrado Magnaud reunidas y comentadas por Henry Leyret, 2da edición corregida y comentada, Madrid, Hijos de Reus, 1909, pg. 332.46 Dassen, Julio, “El juez Magnaud. Ex Presidente del Tribunal Correccional de Château-Thierry”, en J.A. Año 1965-III, mayo-junio, sec. doct., pg 112.

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el Juez Magnaud, llamado entre los franceses el “bon juge”, la supuesta tendencia de lo que luego denominóse derecho libre, los juristas como Manzini, y hasta sociólogos como Ferri, han fruncido su docto entrecejo. Incluso se ha negado por Goldmann que el juez pueda resolver las cuestiones sociales con interpretaciones que “fuerzan” la ley. No negamos que, en muchos casos, Magnaud ha sido bondadoso y pietista usurpador de la facultad legislativa, pero no merece los duros calificativos de Manzini; al contrario, es merecedor de subidos elogios, sobre todo en las sentencias en que, sin confundirse con los legisladores ha hecho una aguda interpretación legislativa”47. Pareciera ser que la escuela clásica y la positiva comparten algo en común: su rechazo a la interpretación de la ley. De la lectura de los fallos de Magnaud puede apreciarse que, más que una usurpación de las facultades de legislador, el problema yacía en la necedad de sus contemporáneos. Quizá Magnaud carecía de los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que hoy tenemos. Seguramente le hubieran simplificado mucho la tarea.

En una oportunidad Magnaud absolvió a una mujer quien, impulsada por el hambre, robó un pan. Para ello sostuvo que nadie debía pasar hambre y que el juez deber interpretar la norma en sentido humano. En otra oportunidad absolvió a un joven que había robado algunos monederos, tomando en cuenta que sus padres no tenían medios suficientes para vigilarlo y mantenerlo en el camino del bien. Agregó que “a pesar de la vigilancia cuidadosa practicada por la administración penitenciaria, las casas de corrección no son generalmente, gracias al contacto diario con los niños viciosos que se albergan en ella, mas que verdaderas escuelas de desmoralización y preparación de crímenes y delitos ulteriores”, por lo que concluyó que no era conveniente devolverlo a la casa de corrección, aunque dispuso confiarlo a la Asistencia pública del departamento de Aisne hasta el cumplimiento de su edad reglamentaria48. Magnaud mantenía la misma orientación humanista en sus sentencias en materia civil, comercial y laboral.

Con estos argumentos se pretendió que la sociedad cargue con parte de la culpabilidad del individuo por no haberle proporcionado un espacio para su desarrollo personal. A esto se lo conoció como co-culpabilidad y es un antecedente de la culpabilidad por vulnerabilidad49. Vitale la define como la co-responsabilidad estatal por los márgenes de incumplimiento estatal de las políticas públicas50. Observa Parma que, para esta teoría, la sociedad que instituye una suerte de desigualdad económica y de posibilidades de desarrollo está coadyuvando al quehacer delictivo 51. Como señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, esta idea conlleva el prejuicio de suponer que la pobreza es causa del delito, ignorando que la criminalidad permea todas las capas sociales. Por otra parte, esta crítica podría fácilmente convertirse en autoritaria si de ella se deriva un nuevo derecho penal de autor o derecho penal a dos velocidades basado en prejuicios de clase52. Además creemos preciso señalar que estas críticas parecen estar limitadas -en lo que a la culpabilidad se refiere- a la inexigibilidad de otra conducta como consecuencia de un estrechamiento del ámbito de autodeterminación pero no contemplan el problema de la selectividad. Abordan la cuestión de los condicionamientos que sufre el comportamiento humano a causa de padecimientos relacionados con la posición social del sujeto, es decir, están más bien referidas al espacio de libertad con que obró el individuo, su ámbito de

47 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. 2, p. 240, 2da ed., citado por Dassen, pg. 113.48 Dassen, Julio, “El juez Magnaud…”, pg. 11549 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 656;50 Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la vulnerabilidad)”, publicado en la Revista Pensamiento Penal, edición 100, 16/03/2010, pg. 17. (http://new.pensamientopenal.com.ar/16032010/doctrina01.pdf)51 Parma, Carlos, Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, Mendoza, Ediciones jurídicas Cuyo, 1997, pg. 75.52 Podría llegarse a considerar a la opulencia, la riqueza, la opulencia o la fortuna como agravante sin más.

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autodeterminación, pero sigue sin tratamiento el problema de la selectividad. “Sea rico o pobre el seleccionado, siempre lo será con bastante arbitrariedad, con lo cual no logra hacerse cargo de la selectividad estructural del poder punitivo”.53 El problema está ahí y es una de las mayores vergüenzas del saber jurídico penal. Se esconde; no se menciona en la doctrina.

3. Culpabilidad por vulnerabilidad como propuesta desde el agnosticismo penal. Su recepción.

En 1989, hace más de 20 años, aparece En busca de las penas perdidas54, un libro en el que Zaffaroni presenta los lineamientos generales de un pensamiento penal agnóstico, que descree -con base en el conocimiento criminológico acumulado hasta el momento- de la capacidad del poder punitivo de solucionar conflictos sociales, y donde se asigna al derecho penal una nueva función reductora de las pulsiones más irracionales de ese poder. Allí también se entregan los primeros trazos de una dogmática penal coherente con este pensamiento, que se concretará con el comienzo del nuevo milenio, en coautoría con Alejandro Alagia y Alejandro W. Slokar, en su Derecho Penal-Parte General. Es en esta obra donde los autores exponen más acabadamente su concepto de culpabilidad penal que incluye en su síntesis un momento de análisis que denominaron culpabilidad por vulnerabilidad55, sobre cuyos presupuestos básicos volveremos para luego poder proceder a tratar algunas críticas. Creemos que, como toda tarea de contención del poder punitivo, se trata de un unfinished56 porque siempre podrá mejorarse y porque no faltarán quienes, intentando resucitar dinosaurios o clonándolos con especies nuevas, postularán las ventajas del poder punitivo para la sociedad o el individuo. Tanto es así que, para Zaffaroni, el tránsito por los discursos sobre la cuestión criminal se asemeja más a visitar un zoológico que al paseo por museo paleontológico57.

Coherentemente con su teoría agnóstica y negativa de la pena, los autores rechazaron la adopción de un concepto de culpabilidad que partiera de premisas legitimantes del poder punitivo58. No buscaron con ella legitimar al poder punitivo, sino oponerle otro filtro a su irracionalidad, utilizando el principio de culpabilidad, que en este estrato de la teoría del delito nos indica que no hay pena sin exigibilidad 59, es decir que a nadie se le puede reprochar un injusto que no haya sido realizado con un cierto espacio de libertad para decidir y que no puede hacérselo en medida que supere su ámbito de autodeterminación60. Han mantenido, por tanto, el concepto tradicional de culpabilidad por el acto y las formas de la ética tradicional, argumentando que todo abandono de estas formas corre riesgo de acabar destruyendo el concepto mismo de persona61. Zaffaroni se expresa a favor de su preservación pues constituye un límite de irracionalidad a acotar, toda vez que resultaría intolerable habilitar poder punitivo más allá del límite por ella señalada62.

53 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 334.54 Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal, Buenos Aires, Ediar, 1989.55 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal... pg. 650 y ss; Véase también: Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, 1ra ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, pg. 505.56 Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca..., pg. 104; “La palabra…”, pg. 269; “Derecho penal..”, pg. 83.57 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra…, pg. 47.58 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 651.59 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal…, pg. 14160 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal. Parte General, 1ra ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, pg. 504. 61 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 332. 62 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 333.

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Zaffaroni, Alagia y Slokar rechazaron la crítica determinista indicando, por un lado, que el determinismo tampoco es verificable y que al interactuar con otras personas nos comportamos como autodeterminados63. Por otro lado, también rechazaron la afirmación de que el ámbito de decisión es una ilusión imposible de comprobar pues la psicología nos enseña que, según la personalidad y situación vivencial concreta de cada individuo, tenemos un cierto catálogo determinado de conductas posibles64. Desde este punto de vista, yerra quien califica de metafísica esta teoría. Además mantuvieron la culpabilidad normativa tradicional como base para garantizar el respeto a la persona como tal y la antropología contenida en el artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que nos dice que todo ser humano es persona dotada de razón. Asimismo observaron que el principio de soberanía popular y las elecciones de representantes tienen como presupuesto la capacidad de las personas para decidir65. No obstante estas consideraciones, no debe confundirse la posibilidad de autodeterminación con el libre albedrío, que también es rechazada por los autores y cuyas consecuencias autoritarias en la culpabilidad son bien conocidas66.

También desecharon cualquier fundamento transpersonalista que pretendiese habilitar pena fundándola en supuestas necesidades del estado, del pueblo, de la sociedad o alguna construcción similar a la razón de estado. En contraposición, reconocieron en la culpabilidad normativa una cierta raigambre humanista y consideraron como requisito de mínima racionalidad el reconocimiento de que nadie puede ser penado si no ha obrado con un cierto ámbito de autodeterminación al momento del hecho67. Sin embargo, reconocieron que la mera culpabilidad por el acto no podía funcionar como único indicador de la magnitud del poder punitivo que podría filtrarse pues la sociología nos dice que este poder opera de forma desigual, selectiva, arbitraria. Esto -observa Zaffaroni- provoca un vaciamiento ético en la doctrina jurídico penal68. Dicen los autores: “la inevitable selectividad del sistema penal le quita fundamento ético a la pena y, por ende, ésta no puede responder a un juicio de reproche que sólo sería ético en una sociedad con total movilidad vertical y con un estado de derecho perfecto, lo que no existe ni nunca existió…”69. De omitir este problema, la doctrina jurídico penal correría el riesgo de convertirse en una mera “tecnología de decisión de casos basada en una teoría del conocimiento que cierra la puerta a cualquier dato de la realidad por terrible que sea, o bien, en una construcción deducida de un funcionalismo aceptado como dogma pero carente de toda ética, basado en algo muy cercano a la razón de estado”70.

Dentro de la teoría del delito, la culpabilidad es el último escenario donde se puede apreciar la dialéctica entre el estado de derecho y el de policía. Desechada la culpabilidad de autor, la culpabilidad por el acto se convierte en el último refugio del estado de policía para legitimar desde allí las pulsiones del poder punitivo, que siempre tiende a expandirse. El modelo bajo estudio es el último esfuerzo que, desde la teoría del delito, se opone para reducir las manifestaciones más irracionales del poder punitivo.

63 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual…, pg. 505.64 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal…, pg. 675.65 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual…, pg. 505.66 Juan Manuel Fernández Buzzi y Martín Daniel Lorat, “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena, ¿o la crueldad estatal en su “justa” medida?”, disponible en el portal de Derecho Penal Online (http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,41,0,0,1,0)67 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 652.68 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 331.69 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 652.70 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 331.

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Este dato estructural de la selectividad obligaba a encontrar alguna forma de compensarla mediante una suerte de contraselectividad, que operara como contracara dialéctica respecto del máximo señalado por la culpabilidad por el acto, contraponiéndosele. Esta tarea se cumple con un nuevo momento de análisis que los autores llamaron “culpabilidad por vulnerabilidad”. “Con esto –nos dicen los autores- el derecho cumple su cometido ético, pues agota su espacio de poder para evitar que el estado de derecho se limite sólo a usar elementos formales de la ética tradicional para reprochar personalmente a los que el poder punitivo ha seleccionado previamente”71. La síntesis resultante es la culpabilidad penal.

La necesidad de realizar una contraselectividad viene dada por el objetivo reetizante del discurso jurídico-penal pero también de la constatación de que ni el derecho penal ni la agencia judicial pueden contener todo el poder punitivo. Explican los autores: “El derecho penal reductor se encuentra ante el panorama de una población amenazada por la peligrosidad del poder punitivo, pero no dispone de los medios para recoger a todos, por lo que debe proceder a una contraselección” 72. Este limitado poder contentor debe ejercerse de manera racional.

Brevemente: sabemos que todas las personas tienen un estado de vulnerabilidad que nos indica la mayor o menor probabilidad de que el sistema penal concrete su peligrosidad en la criminalización secundaria, es decir, de ser seleccionados. Este estado de vulnerabilidad está formado por datos relativos a la posición del sujeto dentro de la sociedad, su renta, su instrucción, su pertenencia laboral o profesional, la portación de un estereotipo, las asociaciones diferenciales, el entrenamiento que ha tenido, etc. La mayoría de la población posee una considerable vulnerabilidad frente al sistema penal. Sin embargo, el poder punitivo no puede concretarse sobre todos. Hay algo con lo que el sujeto contribuye para que se concrete sobre él la criminalización secundaria. A esto los autores lo llamaron esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad73. Frente a la emergencia señalada en el párrafo anterior, los autores consideraron legítimo el reproche por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Volveremos más detenidamente sobre este tema más adelante. No está de más mencionar que, desde el agnosticismo penal, no es admisible ningún correctivo que imponga la necesidad de una pena -por el fundamento que fuere- cuando no se adecúa al monto indicado por la culpabilidad.

Decíamos al comienzo que el modelo propuesto merece y necesita mayor debate para madurar. Después de tantos años, pese a que no parece ser demasiado compartido en el ámbito académico, no son muchos los que se han tomado el trabajo de formularle reparos u objeciones. Su recepción por la jurisprudencia es aún incipiente y no siempre correcta74, lo cual no sorprende si consideramos que rara vez se hace una detenida evaluación de la culpabilidad que deje de lado las fórmulas por todos conocidas. Esperamos que su debate y aplicación no demore tanto como la 71 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 653.72 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 655.73 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 654.74 Si bien la cuestión fue encausada como un problema de insignificancia y plazo razonable, puede apreciarse que el Dr. Slokar no omitió referencias a la selectividad y el estado de vulnerabilidad del imputado en el voto que emitió en la causa Nº 15.556, caratulada "G.H.H., s/ recurso de casación", CFCP, Sala II, rta. El 31/10/2012. Un ejemplo de aplicación -a nuestro juicio, incorrecta- de la doctrina bajo estudio es lo resuelto en la Causa nº 1.105/382 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de La Plata, seguida a Carlos Gabriel Ronco por el delito de robo calificado por el uso de armas y por su comisión en poblado y en banda en concurso real con resistencia a la autoridad. En aquella ocasión el tribunal valoró como agravante el escaso grado de vulnerabilidad, el cual dedujo de “sus condiciones sociales, culturales y laborales”, así como del hecho de que el imputado provino de un “grupo familiar organizado, estable, con sólidos lazos afectivos y adecuado desempeño de roles parentales”. El texto del fallo se encuentra publicado en http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2392. Véase además http://www.pagina12.com.ar/2001/01-11/01-11-07/pag20.htm

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introducción del finalismo en nuestra doctrina. No debe menospreciarse el temor que puede generar una reacción mediática “conservadora” frente a la incorporación de estas doctrinas en la jurisprudencia. Ciertamente no sería un temor infundado. De cualquier modo, aún es poco lo que podemos extraer de la jurisprudencia para contribuir al debate. Todavía no estamos en condiciones de realizar una evaluación de la capacidad de la teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad para cumplir sus objetivos en la realidad. Por el momento intentaremos aportar al debate de algunas cuestiones controvertidas.

4. Necesidad y fin de la culpabilidad por vulnerabilidad. Aclaraciones sobre la vulnerabilidad.

Se ha cuestionado la necesidad de este nuevo momento de análisis que Zaffaroni llama culpabilidad por vulnerabilidad. Se ha dicho que su estudio como subcategoría es indistinto pues bien podrían relevarse la vulnerabilidad, la selectividad y el esfuerzo como componentes de la tradicional culpabilidad por el acto. Sin embargo, ni bien se comience a intentar comprobar estas afirmaciones, el lector se encontrará con que la crítica parte de algunas confusiones que es preciso aclarar para seguir con el análisis. Creemos que el profesor Gómez Urso utiliza la palabra vulnerabilidad en un sentido amplio del término, mientras que Zaffaroni lo hace en un sentido más acotado, estricto y técnico, si se prefiere, al referirse al estado de vulnerabilidad. El primero parece hacer referencia a todas aquellas condiciones sociales y personales de una persona que lo colocan en una posición marginal, desventajosa, desprotegida, postergada, desamparada, desigual, carente en un sentido social amplio (nutricional, educativo, laboral, etc., etc.). Se trataría de una vulnerabilidad frente a las injusticias sociales. En este sentido también parece referirse cuando habla de “vulnerables”. Según su postura, el propio poder que puso al sujeto en esta situación de vulnerabilidad no debería formularle reproche alguno por el esfuerzo de vulnerabilidad, pues ello constituiría un segundo abandono. Como se puede apreciar, se asemeja bastante al concepto de co-culpabilidad en tanto carga sobre el estado la responsabilidad por ese primer abandono. La segunda acepción del término es la que emplea Zaffaroni en su obra y se refiere a las condiciones que hacen que una persona determinada se encuentre más o menos próxima a que el poder punitivo concrete su peligrosidad sobre ella, ya sea por su entrenamiento, la portación de un estereotipo, su educación, alimentación, la identificación con un chivo expiatorio, la perdida de cobertura u otros datos de su biografía.

De una simple lectura de la obra de Zaffaroni, Alagia y Slokar se podrá verificar que, de hecho, los autores incluyen el relevamiento todos esos datos propios del sentido más amplio del término vulnerabilidad cuando nos hablan tanto de la compresión de la criminalidad del injusto como de la adecuación de la conducta a esa comprensión conforme un cierto ámbito de autodeterminación del agente al momento del hecho. Se trata de una propuesta que indaga sobre la biografía del agente; que no edita la película para dejar sólo el momento en que se gatilla el arma y se hiere a la persona. El delito pasa a ser concebido de una forma dinámica, lo que implica el reconocimiento de su naturaleza social75.

En lo atinente a la comprensión de la criminalidad del injusto, creemos innecesaria la inclusión de una suerte de error de prohibición socialmente condicionado o de algo similar a un error de prohibición por vulnerabilidad (en sentido amplio), toda vez que estos datos ya forman parte del análisis. Al valorar la evitabilidad del error de prohibición, luego de rechazar el supuesto deber de información, los autores sostienen que debe tomarse en cuenta el sujeto concreto y a

75 Juan Manuel Fernández Buzzi y Martín Daniel Lorat, “La culpabilidad por la vulnerabilidad como medida de la pena, ¿o la crueldad estatal en su “justa” medida?”, disponible en el portal de Derecho Penal Online.

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sus posibilidades. Así, entre los aspectos a analizar para afirmar la evitabilidad de este error exculpante, se incluye averiguar si al autor le era exigible que imaginase la criminalidad de su conducta, “lo que no sucede cuando, conforme a su capacidad intelectual, a su instrucción o entrenamiento, y con un standard mínimo de prudencia, no hubiera motivos para presumirla”76. Esto, claramente, estará directamente afectado por todos los factores sociales y personales que hacen a esa vulnerabilidad en sentido amplio. En las aulas se suele citar el ejemplo del turista que llega a un país en el que no sabe que está prohibido comprar divisas en lugares no autorizados. Pues bien, también podría pensarse en un migrante que escapa de una situación de miseria, catástrofe o persecución en su país de origen, al cual muchas de nuestras realidades le resultan extrañas y que no maneja el idioma. A esta persona, sin acceso a información adecuada, que no se ha podido formar en las costumbres de otros países, difícilmente se le pueda exigir el conocimiento de las prohibiciones que rigen aquí, salvo las más comunes que son compartidas por casi todas las culturas. Siempre será una cuestión de prueba en cada caso concreto tomando en cuenta a ese sujeto en particular.

Incluso el error de prohibición culturalmente condicionado es tenido en cuenta por los autores, dejando atrás el racismo implícito en resolver la cuestión como un caso de inimputabilidad cuando se trata de pueblos originarios77. Entiéndase bien: en este caso no estamos valorando la diferencia cultural como una desventaja o una carencia frente a las demás culturas, sino como un dato que aumenta la vulnerabilidad frente a estados racistas.

En cuanto a la inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad por incapacidad psíquica, es decir, la inimputabilidad, corresponden las mismas consideraciones. Piénsese, por ejemplo en las dependencias tóxicas o perturbaciones más graves que encuentren en la condición social su causa o falta de tratamiento adecuado. Al valorarlos como causales de inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad por incapacidad psíquica se están relevando, al menos implícitamente, las condiciones sociales que hacen a esa vulnerabilidad en sentido amplio.

Al tratar la adecuación de la conducta a la comprensión de la criminalidad, los autores afirman que “toda vez que el ámbito autodeterminable siempre existe, por el mero hecho de que se trata de una persona, y que se valora conforme a la experiencia técnica y corriente, es incuestionable que las características personales –el carácter y la personalidad, la vida y las experiencias anteriores de la persona- también forman parte de las circunstancias que lo condicionan”.78 Seguidamente aseveran que “no es verdad que la personalidad, el carácter y las demás circunstancias personales y biográficas de la persona sean irrelevantes a los efectos del reproche de culpabilidad, sino que, por el contrario, estos datos deben ser tomados en cuenta en la culpabilidad de acto, pero con la advertencia de que en ésta son datos que no se reprochan -como en la culpabilidad de autor- sino que se computan para determinar la magnitud del ámbito de autodeterminación concreto”79. Nos están diciendo que el juzgador debe tomar en cuenta la personalidad del agente, no para convertirla en objeto de reproche como en una culpabilidad de autor –y así reprocharle lo que es-, sino para tener un conocimiento más acabado de cuál era el ámbito de autodeterminación del agente al momento del hecho, para conocer mejor qué tan amplio o estrecho era el espacio de libertad que tuvo el sujeto para deliberar entre el injusto que le es reprochado y una conducta diferente al momento del hecho. Los autores incluyen expresamente las carencias sociales al admitir que éstas, cuando corresponda, disminuirán el reproche

76 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 728. 77 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 738. 78 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 674.79 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 675.

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“de la misma manera que cualquier otra carencia que limite la autodeterminación”80. Claramente este análisis no excluye los datos relacionados a las condiciones sociales o individuales del agente que pudieron haber contribuido o haberlo conducido a realizar el injusto. Podemos afirmar que no han desterrado estos datos hacia la culpabilidad por vulnerabilidad, dejando en la culpabilidad por el acto un análisis meramente normativo, aislado de las vivencias del sujeto.

Aquí claramente se puede distinguir entre esa vulnerabilidad en sentido amplio al que hacíamos referencia y el término vulnerabilidad empleado por Zaffaroni, Alagia y Slokar. Nótese que no estamos tomando en cuenta cuestiones como la portación de un estereotipo, la pertenencia a una clase subalterna, a una minoría étnica o sexual, o el entrenamiento que hagan más probable que el sistema penal concrete su peligrosidad sobre ellos en la criminalización secundaria. Ellas no condicionan su comportamiento. Lo que aquí estamos relevando son, en términos generales, las condiciones sociales y personales que han influido en su conducta, contribuyendo a la realización del injusto. Una persona puede partir de un elevado estado de vulnerabilidad pero al mismo tiempo comprender bastante bien la criminalidad de su conducta y contar con una cierta autonomía para ajustar su conducta a dicha comprensión. Dicho de otro modo, la forma selectiva en que opera el sistema penal en nada influye sobre la autodeterminación del sujeto porque la criminalización secundaria opera con posterioridad al hecho. Si bien todos portamos un estado de vulnerabilidad en todo momento de nuestras vidas, este no influye en nuestro espacio de libertad para decidir pues sólo es una relación de cercanía con la peligrosidad del sistema penal, una probabilidad de criminalización. Como consecuencia de ello ni el estado de vulnerabilidad ni los datos referidos a la forma selectiva de operar del poder punitivo pueden constituir uno de los elementos a tomar en cuenta para medir el espacio de deliberación del criminalizado. Es preciso llevar estos datos a otro lado.

Por esa misma razón no coincidimos con Vitale81, quien reprocha a Zaffaroni haber abandonado en su última obra de parte general el concepto de co-culpabilidad. Como se dijo más arriba, la importancia de la co-culpabilidad está dirigida al análisis de la inexigibilidad de otra conducta con fundamento en los condicionamientos sociales pero no contempla el problema de la selectividad del sistema penal, pues su correctivo funciona descargando al sujeto la responsabilidad del estado por no brindarle un espacio social adecuado para su desarrollo personal -condicionando así su conducta- mas omite el análisis propio de la forma en que ese sujeto fue seleccionado por el sistema penal, lo que importa tomar en consideración su estado de vulnerabilidad y el aporte del sujeto para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad. Creemos que los correctivos propios de la co-culpabilidad no han sido abandonados pues, como se señaló, son valorados en su correcta ubicación.

Ahora bien, todo este esfuerzo por lograr una construcción tendiente a relevar los datos biográficos del sujeto no lo hace menos “vulnerable en sentido amplio”. Ni el saber penal ni el juez penal pueden ocuparse de esto, aunque forme parte del estado encargado de darle amparo y atender sus necesidades. Su acotado poder sólo le permite hacerse cargo de estos datos, incorporarlos al discurso y relevarlos en sus sentencias. No puede darle una vivienda; no puede volver atrás el tiempo para darle una infancia con todas las necesidades cubiertas y sus derechos realizados; no puede garantizarle un ingreso digno; no puede brindarle una educación que le proporcione mayores posibilidades; no puede enseñarle un oficio, etc. Lo que sí puede hacer es impedir que el mismo poder que por acción u omisión colocó al sujeto en una situación de vulnerabilidad luego se aproveche de ella para ejercerlo represivamente, 80 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 657.81 Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite a la pena (co-culpabilidad y esfuerzo por la vulnerabilidad)”, publicado en la Revista Pensamiento Penal, edición 100, 16/03/2010, pg. 19.

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valiéndose de una situación en la que previamente lo colocó82. Como se verá más adelante, no nos resulta aceptable adoptar una postura paternalista para intentar modificar su personalidad, menos aún alucinar que todo ello lo puede lograr mediante el trato cruel.

Por lo tanto, consideramos que esta parte del reclamo del Profesor de Mar del Plata ya se encuentra satisfecho en el texto. Podríamos, con fines argumentativos, preguntarnos si hay necesidad de incluir una nueva causal genérica de inexigibilidad por vulnerabilidad que agrupe a estos casos pero esto sí nos resulta innecesario, superfluo y nos parece que sólo aportaría más confusión.

Resta, sobre este punto, verificar la necesidad de este nuevo momento de análisis que es la culpabilidad por vulnerabilidad. Vimos que al analizar la culpabilidad por el acto no se excluyen aquellos datos de la biografía del agente que aportaron a la realización del injusto. Entonces, ¿de qué sirve el análisis de la culpabilidad por vulnerabilidad?

Más arriba vimos que Zaffaroni, Alagia y Slokar optaron por mantener una culpabilidad de tipo normativa pero no sin hacerse cargo de las críticas que esta idea ha merecido. Se trata de una culpabilidad por el acto basada en la ética tradicional que opera como indicador del máximo de pena que podría habilitarse en el caso concreto. Hemos reseñado brevemente algunas de las objeciones que se le formularon a ese concepto clásico de culpabilidad normativa. Entre ellas se hizo referencia a la omisión en la dogmática penal de los datos aportados por las ciencias sociales que dan cuenta de la forma selectiva en que opera el poder punitivo y que constituye un dato estructural, que puede aumentarse o reducirse pero no suprimirse. Esta crítica afectaba directamente la legitimidad del reproche; ponía en evidencia su falla ética. Era preciso encontrar alguna clase de compensación a nivel de la culpabilidad que tomase en consideración los datos sobre la selectividad para reducir la irracionalidad del poder punitivo, reetizar el derecho penal y relegitimar su función reductora. Su omisión se enfrenta contra la ética más elemental. Afirman Zaffaroni, Alagia y Slokar que de lo que se trata es de legitimar la función reductora y no el poder punitivo 83. La legitimidad del saber jurídico penal reposa sobre su capacidad limitante del poder punitivo84. Sin embargo, como acabamos de ver, esta compensación no podía llevarse a cabo dentro del análisis de la culpabilidad por el acto. Era preciso llevar ese problema a otro lado.

Pero podríamos, con fines argumentativos, trasladar el problema a etapas anteriores en la teoría del delito o, inclusive, antes de comenzar su estudio para verificar lo que acabamos de afirmar. Debemos comenzar este ejercicio mental con la posibilidad de trasladar el problema a una etapa previa a la teoría del delito. Nos parece que esto debe ser descartado: no podemos preguntarnos por el estado de vulnerabilidad del sujeto sin antes haber afirmado que nos encontramos frente a un injusto penal. Sigamos adelante, entonces. ¿Podría ubicarse el problema a nivel de la acción? Esta opción conlleva problemas similares a los del hegelianismo penal. El concepto de acción se identificaría con la acción invulnerable, con lo cual habría que concluir en que nadie realiza acción pues no existe cosa semejante a un invulnerable (aunque se diga que hay sujetos que lo parecen). Tampoco es posible descontar aquí el dato de la selectividad pues no tenemos a qué descontárselo. Además, mientras el estado de vulnerabilidad reconoce grados, en la acción sólo nos interesa saber si el sujeto realizó o no acción. En nada repercute la constatación de la selectividad del sistema penal sobre la pregunta por la acción. Por otra parte, sigue resultando

82 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 657.83 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 653.84 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 332.

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absurdo preguntarse por la selectividad si aún no tenemos afirmado un injusto penal. Finalmente, llevar el problema a la tipicidad o la antijuridicidad tampoco es practicable porque allí se analizan cuestiones muy específicas y que nada tienen que ver con el problema que tenemos en mano. Todas estas cuestiones merecen mayor desarrollo pero, a los fines de este trabajo, creemos que bastan estas consideraciones para descartar estas opciones. ¿Podría, entonces, ubicarse después de la culpabilidad, es decir, por fuera de la teoría del delito? Los autores descartan el tratamiento de culpabilidad por vulnerabilidad como mero correctivo de la culpabilidad normativa que opere por fuera de la teoría del delito85. Explican que hay casos en los que la culpabilidad normativa no excluye el reproche y, sin embargo, éste debe excluirse cuando no ha habido un esfuerzo por la vulnerabilidad de parte del agente. Por otra parte, los correctivos que se analizan en la teoría de la responsabilidad penal pueden tener origen con posterioridad al hecho, mientras que aquellos elementos indicadores de la magnitud punitiva provenientes de la teoría del delito no. Por último señalan el problema sistemático que implica considerar a los correctivos de la teoría de la responsabilidad como correctivos de un correctivo privilegiado86. Efectivamente no nos parece una solución aconsejable, toda vez que la culpabilidad es nuestro indicador de la magnitud de la pena aplicable al sujeto por su injusto. La culpabilidad quedaría afirmada con su defecto ético; la magnitud de la pena habría quedado definida por una culpabilidad normativa merecedora de todas las críticas que venimos mencionando. Nos estaría faltando a nivel de la culpabilidad un momento de análisis que opere contraselectivamente y que, a su vez, nos indique la magnitud de la pena que puede habilitarse en el caso concreto, sin superar el máximo indicado por la culpabilidad por el acto. Cualquier intento de llevar a la culpabilidad por vulnerabilidad por fuera de la teoría del delito fracasaría porque implica llevarla fuera del ámbito donde esa crítica debe discutirse. Es un dato que repercute sobre el juicio de reproche y que, de tomarlo en cuenta, necesariamente nos modificará la forma de medir la pena. Una vez afirmada la magnitud de la pena y confirmada la presencia de un delito, nos resulta artificioso volver sobre nuestros pasos para modificar lo que ya teníamos afirmado. Por todo ello, nos parece acertada la elección de tratar la cuestión de la selectividad en un momento de análisis que opere como contracara dialéctica respecto de la culpabilidad por el acto dentro de la culpabilidad penal.

La forma en que la culpabilidad por vulnerabilidad opera en relación a la culpabilidad de acto también puede generar confusión. Consideramos que el reproche formulado en esta última con elementos formales provenientes de la ética tradicional constituye un limite máximo tolerable en un estado de derecho, donde no resulta aceptable que se reproche a sus habitantes por lo que son, ni injustos que no son el resultado de un cierto espacio de deliberación. Este es nuestro indicador máximo de la magnitud de la pena que puede habilitarse en el caso concreto. La culpabilidad por vulnerabilidad está pensada como su contracara dialéctica, necesaria para tomar en consideración el dato de la selectividad y como indicador de la medida de la pena. Se trata de un nuevo momento tensional en el que se puede apreciar la dialéctica entre el estado de policía y el estado de derecho. Descartada la culpabilidad de autor, las pulsiones del estado de policía se repliegan a la culpabilidad por el acto, pretendiendo hacer valer un reproche que ignora la forma selectiva en que opera el poder punitivo. La culpabilidad por vulnerabilidad opera en sentido contrario, como una antítesis que se le opone desde el esfuerzo legítimo del estado de derecho por reducir la irracionalidad punitiva. Al mismo tiempo opera una contraselección mediante la administración del poder jurídico de contención del poder punitivo conforme al grado

85 En contra, Vitale, Gustavo, Op. Cit. En gran medida, la diferencia se encuentra en la ubicación sistemática que se asigna a la categoría conocida como punibilidad. No profundizaremos sobre esta cuestión para no exceder el objeto de este trabajo.86 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 655.

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de esfuerzo personal del agente por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. De la síntesis, nos dice Zaffaroni, surgirá la culpabilidad penal que traducirá el esfuerzo (ético y legítimo) del saber jurídico penal de reducir hasta donde su poder alcance, el resultado de la culpabilidad formal pero no materialmente ética87.

Vitale postula además la implementación o el fortalecimiento de mecanismos propios del derecho procesal penal para que el propio sistema persecutorio reduzca su selectividad88. Coincidimos en la propuesta pero nos parece que esto no basta porque a) es imposible suprimirla, especialmente en nuestro margen donde es mucho más acentuada que en el centro; b) pese al establecimiento de estos mecanismos, la policía seguirá realizando la criminalización secundaria de acuerdo a sus criterio y c) en los restantes casos en donde no se apliquen los mecanismos compensatorios la culpabilidad normativa tradicional mantendrá la falla ética, que no habrá desaparecido por haber disminuido la selectividad del sistema penal ni por los correctivos provenientes de la co-culpabilidad. Permítasenos, además, mantener cierto escepticismo respecto de la capacidad de algunos de esos institutos para reducir el grado de selectividad del poder punitivo89.

De todas formas, compartimos la propuesta del profesor del Comahue pero creemos que es preciso sumar un momento de análisis a nivel de la culpabilidad que contribuya a solucionar este problema, sea éste el modelo propuesto u otro. Desde el agnosticismo penal siempre deben ser bienvenidas estas propuestas tendientes a disminuir la irracionalidad punitiva pero no vemos razones para que ambos aspectos se excluyan. Creemos que si ambos se complementaran, el resultado sería mejor.

Finalmente también es menester enfatizar la necesidad de un modelo de culpabilidad construido desde nuestro margen para que responda a nuestra realidad periférica, en la que la conflictividad social tiene características mucho más acentuadas y masacradoras que en el centro, en gran medida como consecuencia de la obscena polarización de la riqueza que tiene lugar en nuestra región. Resulta imprescindible que nuestra dogmática penal no ignore este dato. En este sentido, el modelo propuesto por Zaffaroni, Alagia y Slokar parece atender satisfactoriamente a estas necesidades, aunque será necesario esperar a su recepción por la jurisprudencia para poder evaluar su capacidad para alcanzar el objetivo propuesto. Hoy en día parece cada vez más común encontrar propuestas que sólo se limitan a trasplantar a nuestra región un discurso aprendido en el centro de manera acrítica. Por ello nos sumamos a Vitale quien, antes de comenzar su crítica a la teoría culpabilidad por vulnerabilidad, dedica un párrafo en reconocimiento a la lucha de Zaffaroni por la construcción de “una teoría desde el margen, desde la realidad, una teoría que sirva para enfrentar el poder punitivo desde nuestras penosas e injustas realidades, sin ceñirnos a la importación de teorías construidas desde otros ámbitos, desde otras latitudes…”90.

5. El objeto de reproche en la culpabilidad por vulnerabilidad.

Uno de los temas que más controversia parece generar en la teoría de la culpabilidad por vulnerabilidad es el referido a aquello que puede ser objeto de reproche en este momento del análisis. Antes de adentrarnos en este concepto es

87 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 338.88 Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite…”, pg. 28.89 Al respecto resulta esclarecedor el estudio de Adrian J. García Lois, La selectividad del sistema penal. Presupuestos teóricos – Delitos e institutos del derecho penal y procesal penal, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2011.90 Vitale, Gustavo, “Culpabilidad como límite…”, pg. 2.

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preciso incorporar al debate algunas premisas elementales para ordenar el dialogo. La obra reciente de Zaffaroni está atravesada por la afirmación de que la agencia judicial tiene un poder limitado para contener el poder punitivo. Desde la teoría de la pena hasta la culpabilidad, este hecho marca las fronteras de su discurso. Por más deslegitimado que haya sido el poder punitivo, por más refutaciones que hayan recibido sus discursos legitimantes, pese a todos los estudios que dan cuenta de lo irracional del trato cruel, por más masacres que haya provocado su desbande, pese a la constatación de un genocidio a cuenta gotas en nuestras cárceles, la agencia judicial carece del poder de contenerlo enteramente. Tampoco los juristas pueden hacerlo y por ello tampoco forma parte del programa que propone este autor91. Esto puede chocarnos como una paradoja y frustrarnos, pero ignorarlo es una actitud irresponsable a la hora de ofrecer un programa orientador para la elaboración de sentencias, además de resultar inútil para la contención absoluta del poder punitivo. El discurso se chocaría con la realidad. Los postulados cercanos al abolicionismo penal equivalen a una propuesta de una cultura diferente; de una sociedad en la que el saber inquisitivo haya cedido frente a una forma de acceso al conocimiento por medio del dialogus92, a una sociedad más horizontal93. Las posturas abolicionistas plantean la supresión del sistema penal y su reemplazo por modelos de solución de conflictos alternativos94. Esto es loable pero excede el poder de los jueces y de los juristas. Pertenece, más bien, al ámbito de la política. Es más, dicen Zaffaroni, Alagia y Slokar, pretender la contención total del poder punitivo en una sociedad como la nuestra terminaría con la destrucción de las barreras y el total anegamiento del estado de derecho95. Por ello lo más racional es los juristas y la agencia judicial ejerzan su limitado poder para no dejar pasar las manifestaciones más irracionales, arbitrarias y autoritarias del poder punitivo. Al dejar pasar las manifestaciones menos irracionales del poder punitivo, el derecho penal (el saber jurídico penal) cumple su función reductora, se relegitima, deja de lado los falsos discursos legitimantes del poder punitivo, al tiempo adopta una actitud responsable al reconocer sus limitaciones. Esto es indispensable para poder realizar el objetivo político propuesto, a saber, la protección de los bienes jurídicos de toda la sociedad y el apuntalamiento del estado de derecho.

Al nivel de la culpabilidad, con el fin de responder a esta necesidad, los citados autores han propuesto el modelo de culpabilidad penal bajo estudio como último filtro dentro de la teoría del delito para impedir el paso de las manifestaciones más irracionales del poder punitivo. Ya hemos dicho que es allí donde debe tener lugar el relevamiento del dato de la selectividad parar operar una suerte de compensación y que es imposible su supresión porque es una característica estructural del sistema penal. “El saber jurídico penal, como discurso destinado a las agencias que deben decidir en los casos previamente seleccionados por el poder punitivo, carece de poder para cancelar la selectividad de este, pero lo dispone en grado suficiente para incorporar el dato de la selectividad y reducir el fenómeno excluyendo de su ejercicio sus extremos mas escandalosamente enfrentados con la ética de igualdad de trato jurídico del estado de derecho”96. Se impone, entonces, la necesidad de realizar una contraselección. Esto implica que no todos podrán ser salvados. Algunos quedarán porque, como ya se explicó, es imposible salvarlos a todos. Es en este delicado momento cuando el doctrinario y el juez deben extremar el esfuerzo por utilizar todo el poder a su disposición y administrarlo racionalmente.

91 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 92.92 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 267.93 Ibídem.94 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 364.95 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal…, pg. 65.96 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 653.

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Sabemos que, pese a que la mayoría de la población posee un elevado estado de vulnerabilidad, la criminalización recae sobre unos pocos. Estos nos indica que hay algo que el sujeto hace, un aporte que completa la distancia entre su estado de vulnerabilidad y el momento en que se concreta sobre él la peligrosidad del poder punitivo. Este es el esfuerzo personal del candidato a la criminalización para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Frente a este dato, Zaffaroni considera que resulta racional y posible la administración del poder jurídico de contención del poder punitivo conforme al grado de esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, claro está, dentro del máximo que indica la culpabilidad por el acto97. Parece razonable que no agoten un poder limitado en quienes han hecho un esfuerzo, un aporte considerable, para llegar a esa situación concreta de vulnerabilidad. Al mismo tiempo es preciso descontar del reproche el dato referido al estado de vulnerabilidad del sujeto. Debemos recordar que en este momento del análisis ya fueron valorados aquellos condicionantes sociales y personales que pudieron contribuir a la realización del injusto. El aporte que realiza el sujeto es de signo contrario al objetivo reductor o contentor. Es por ello que resulta aceptable como criterio para realizar la contraselección. Si el derecho penal ha de permitir –no legitimar- la aplicación de poder punitivo, será sobre quienes realizaron un aporte para colocarse en esa situación por ser un esfuerzo en sentido contrario al que realiza el derecho penal reductor en su intento por contener la irracionalidad punitiva. Esto es lo que intenta explicar la metáfora de los náufragos98. Nos resulta un criterio racional. Respecto a esto, entendemos que resulte conflictivo el empleo de la palabra “reproche” ya que la agencia judicial no tiene nada que reprochar sino que lo que se intenta es buscar un criterio racional que no resulte éticamente descalificado y que sirva como pautador de decisiones judiciales99. Por otra parte, el esfuerzo personal del agente es, en cierta forma, una autoagresión antes que una conspiración contra la tarea del derecho penal reductor. Creemos que el agnosticismo penal deberá hacer un nuevo esfuerzo pensante por encontrar un reemplazo a este término que no parece del todo coherente con una teoría agnóstica. Este problema, sin embargo, no invalida la doctrina que sirve satisfactoriamente a los fines propuestos.

Luego de este análisis es posible que nos encontremos con que la culpabilidad normativa tradicional -aún con los correctivos apuntados- afirme que en el caso era exigible una conducta diferente, mientras que la culpabilidad por vulnerabilidad nos indique que la magnitud de la pena que puede habilitarse en el caso es jurídicamente irrelevante como consecuencia de haber descontado del reproche el elevadísimo estado de vulnerabilidad del que partió el sujeto, sin necesidad de apelar a los ejemplos del agente provocador o del delito experimental, que sólo son ejemplos extremos. Lo central aquí será determinar cómo ejerce su contrapeso la valoración del estado de vulnerabilidad del sujeto al momento de serle descontado de su reproche. Creemos que cuando el sujeto realice una contribución menor -sin llegar a ser insignificante- partiendo de un elevado estado de vulnerabilidad, un correcto análisis de la culpabilidad por vulnerabilidad debe lograr disminuir considerablemente la magnitud de la pena que podrá habilitarse y, en algunos casos impedir que se habilite cualquier ejercicio de poder punitivo. Supongamos que un sujeto se dedica a la comercialización de estupefacientes al menudeo en un barrio marginal. Se trata de un personaje muy conocido para los agentes policiales de la zona, al que cada tanto detienen en actividad prevencional o porque no pagó su “cuota” o porque algún competidor lo denunció. Conocen a toda su familia, sus amistades, clientela y lugares que frecuenta. Porta un estereotipo que lo hace objetivo sencillo para la burocracia policial y su lejanía del poder hace que no represente ninguna amenaza su detención;

97 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Lectio doctoralis…”, pg. 337.98 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 655.99 Fernández Buzzi y Lorat, op. cit.

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desde pequeño recibió demasiadas definiciones favorables respecto de la venta de sustancias ilícitas en su kiosco (le hicieron creer que era buen negocio) y su entrenamiento en la venta de estupefacientes es rudimentario, ya que lo hace de día y al aire libre sin mayores precauciones. Ahora bien, podría ocurrir que al analizar el caso desde la perspectiva de la culpabilidad normativa tradicional no encontremos muchos argumentos para disminuir el reproche. Recordemos que “estado de vulnerabilidad” y “espacio de libertad” no se identifican. Sin embargo está claro que su elevadísimo estado de vulnerabilidad influyó enormemente -casi exclusivamente- en su selección y que no podemos quedarnos con ese reproche formalmente ético como máximo indicador de pena, pese a que hayan operado todos los correctivos que provienen de la co-culpabilidad. Este dato no puede relevarse en ningún otro momento de la teoría del delito y afecta directamente al juicio de reproche que debería funcionar como indicador de la magnitud de la pena para el caso. La culpabilidad por vulnerabilidad, en este caso, ejercerá su función contraselectiva indicándonos que el esfuerzo por la vulnerabilidad fue mínimo y que en la selección del agente influyó casi exclusivamente su elevado estado de vulnerabilidad. Probablemente en este caso sea necesario declarar la inconstitucionalidad del mínimo de pena previsto para el delito de tráfico de estupefacientes –por resultar desproporcional en relación a su culpabilidad- o que, según las circunstancias, directamente no deba habilitarse pena alguna. A ello debe sumarse que es muy probable que el sujeto ya haya sufrido un tiempo considerable privado de su libertad en prisión preventiva.

Por cierto que un ejemplo claro de elevadísimo estado de vulnerabilidad es el de las personas privadas de su libertad. Casi no es posible imaginarse una persona más expuesta al riesgo de ser criminalizada que la de un sujeto en esas condiciones, con un personal penitenciario exclusivamente “dedicado” a él. Cualquier esfuerzo es suficiente para ser criminalizado. En la prisión el delito de daño es suficiente para que el poder punitivo concrete su peligrosidad sobre un sujeto; fuera de la prisión difícilmente alcance. El mismo esfuerzo; diferente tratamiento. Por supuesto que aún dentro de la prisión hay diferentes niveles de vulnerabilidad, dependiendo de la capacidad del sujeto de colocarse cerca o lejos del poder. El tráfico de substancias ilícitas no es fácil sin un estado de vulnerabilidad relativamente bajo dentro de la prisión. Piénsese también en sujetos que, por alguna razón, se han convertido en los chivos expiatorios que utiliza el poder en una sociedad determinada. Si a esto le sumamos la portación de un estereotipo, casi podríamos afirmar que al sujeto le bastará con asomar su rostro por la ventana para ser seleccionado.

Hay quienes consideran que el modelo de culpabilidad que estamos estudiando representa una teoría vetusta por no haber seguido las actuales tendencias demasiado cercanas a la razón de estado. Por nuestra parte creemos que lo radical de esta teoría es su mayor problema pues su aplicación requiere de bastante “coraje judicial” para aplicarla. Además se requiere una mínima formación en las ciencias sociales y la filosofía. No basta con que los defensores y los fiscales argumenten sobre la amplitud o estrechez del espacio de libertad con que actuó el sujeto. Habrá que sumarle el dato sobre su estado de vulnerabilidad y el esfuerzo del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. Los llamados “informes socio-ambientales” deberían contribuir a formarnos una idea del estado de vulnerabilidad del sujeto. Creemos que es inaceptable ignorar estas cuestiones con el pretexto de que la doctrina no se entiende. Por todos es sabido que en la dogmática penal se debaten otras cuestiones recurriendo a discursos mucho más complejos y alambicados que el empleado por Zaffaroni, Alagia y Slokar. Su propuesta también se encuentra disponible en la forma de un manual, donde abundan los ejemplos para facilitar su comprensión. Hasta es posible ver a Zaffaroni en DVD explicando los rasgos generales de su programa, lo cual

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demuestra su esfuerzo por hacer lo accesible a todo tipo de público. Decir que su teoría no se entiende es verdaderamente una acusación injustificada.

Ahora bien, de ninguna manera la constatación de la realidad apuntada más arriba genera algo semejante a un abandono de los vulnerables ni mucho menos da lugar a un derecho al abandono. Hasta donde llega nuestro conocimiento, Zaffaroni, Alagia y Slokar no han si quiera insinuado algo semejante. Sólo se constata que hasta allí ha alcanzado la capacidad de rescate o de salvamento -para seguir con la metáfora del naufragio- de la agencia judicial; que se han contenido las manifestaciones más irracionales del poder punitivo hasta donde pudo. No nos parece que este dato de la realidad pueda ser reprochado a los autores, toda vez que la doctrina propuesta parece agotar las posibilidades de incorporar todos estos datos provenientes de varias disciplinas. Por supuesto, tampoco creemos que haya sido la intención de los autores postular una solución perfecta pero no es posible negar que resulta coherente con los fines políticos propuestos y con la idea del unfinished. El poder punitivo habilitado en estos casos habrá atravesado una serie de filtros tendientes a dejar pasar sólo aquellas manifestaciones menos irracionales. Por esta cuota de irracionalidad que logró superar los filtros no pueden ser reprochados el doctrinario ni el juez. Fernandez Buzzi y Lorat apuntan que la culpabilidad por vulnerabilidad nos indicará el “máximo caudal de poder punitivo que en el fáctico concreto ha sido capaz de superar el esquema de filtros contentores que impone la teoría del delito, cuya existencia no es legítima, sino admitida por su consideración como simple acto de poder”100.

Ex professo hemos intentado no abusar de las metáforas y las comparaciones en este aporte. Zaffaroni las utiliza para ilustrar su doctrina, especialmente en su obra manualística. Cuando se las utiliza para confundir incluyendo elementos ajenos al discurso de su autor o falsas consecuencias, pierden sentido como recurso argumentativo. Se trata aquí de constataciones de hechos de la realidad. Insistimos: excepto que postulemos soluciones abolicionistas, es un dato de la realidad que los jueces no pueden contener todo el poder punitivo. No se trata de un derecho, un deber, o algo similar. No es una decisión arbitraria consistente en decir “este sí” o “este no”. No nos parece acertado acusar al agnosticismo penal por un supuesto abandono del vulnerable cuando, precisamente, esta doctrina se hace cargo del dato de la selectividad y de la vulnerabilidad, para descontarla del reproche. Resulta extraña la elección de esta doctrina para formularle esas acusaciones pero sobre esto volveremos más adelante.

Entonces, ¿cuál es el objeto del reproche? ¿Qué es lo que se reprocha? Así como en la culpabilidad por el acto se reprocha un injusto conforme a un cierto ámbito de autodeterminación -y no la lesión a la norma, la desobediencia al derecho, el quebrantamiento del orden jurídico , el defecto en la motivación o algo por el estilo-, del mismo modo al momento de analizar la culpabilidad por vulnerabilidad el reproche no radica en la valoración de una conducta contraria al esfuerzo del poder jurídico por contener el poder punitivo. No se trata de que el agente deba responder por haber atentado contra el derecho penal101. Dicho en otras palabras, no existe una lesión al derecho penal reductor. Si de eso se tratara, Zaffaroni, Alagia y Slokar estarían incurriendo en el mismo error que critican a otros autores, a saber, la elevación de un instrumento -en este caso, el derecho penal- al nivel de un valor en sí, un bien jurídico. Esto no es así. El injusto sigue siendo el mismo, sólo que en este momento de análisis, en esta contracara dialéctica respecto de la culpabilidad por el acto, el juzgador valorará el aporte realizado por el agente para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad. Este aporte no es otro que su injusto, realizado 100 Fernandez Buzzi y Lorat, Op. Cit.101 Por cierto que en el programa contenido en Derecho Penal. Parte General, el único que responde es la agencia judicial.

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con un cierto ámbito de autodeterminación y de cuyo reproche le es descontado su estado de vulnerabilidad. Cuando los autores dicen que este reproche es contrario al esfuerzo del derecho penal reductor, entendemos que sólo nos están señalando el criterio con el cual se debe realizar la contraselección. Nos están diciendo que es racional no agotar el esfuerzo reductor en quienes han colaborado para ser seleccionados. No se reprocha una “infidelidad” al saber jurídico penal. No se trata de un reproche legitimante del poder punitivo, sino legitimante del derecho penal pues agota su poder reductor administrándolo racionalmente mediante la contraselección102. El injusto, objeto del reproche, sigue siendo el mismo, sólo que ahora se valora como aporte del agente para ser seleccionado. Esta actividad no es otra que el injusto que ya quedó afirmado al verificar la antijuridicidad de la acción y que ahora ha atravesado el filtro de la culpabilidad normativa despojada de su falla ética en este nuevo momento de análisis. En otras palabras, este aporte, si bien es contrario al esfuerzo jurídico reductor del poder punitivo, no da lugar a un nuevo injusto que deba reprocharse.

Del juego dialéctico entre la culpabilidad por el acto y este nuevo momento de análisis llamado culpabilidad por vulnerabilidad surge la síntesis llamada culpabilidad penal. Recién en este momento, luego de haber realizado un gran esfuerzo reetizante, el Derecho Penal se alejará un poco más de ser esa schifosa scienza que denostaba Carrara, para convertirse en algo menos repugnante pues habrá servido al juzgador en la elaboración de una sentencia como herramienta de contención de las pulsiones más irracionales del poder punitivo y así apuntalar el estado de derecho, protegiendo los bienes de toda la población dentro de su real capacidad. Aún así no hay que olvidar que esta compensación “no legitima éticamente el poder punitivo, pero rebaja su cuota de ilegitimidad hasta niveles menos irracionales y, sobre todo, hasta donde le es posible”103.

Otro concepto ajeno a la doctrina de Zaffaroni es el de retribución de la vulnerabilidad. Se ha dicho que la contraselección a la que hicimos referencia es una suerte de “pago”, “retribución”, “devolución” o “abandono” que se hace al vulnerable por colaborar con el poder punitivo. En la obra de Zaffaroni no existe la retribución empleada a la manera de Gómez Urso pues ello presupone una legitimación del poder punitivo enrolada en las teorías absolutas de la pena y que se formularía así: “es justo que se te retribuya con esta pena pues tu has decidido colaborar con el poder punitivo. Has sido infiel conmigo -el derecho penal-, entonces te devuelvo la ofensa con esta pena que es equivalente a la gravedad de tu ofensa.” Nada semejante ha sido postulado desde el agnosticismo penal. En un derecho penal reductor enrolado en esta corriente, la retribución sólo puede estar asociada al principio de proporcionalidad mínima, mas no como legitimación de la pena104. A nivel de la culpabilidad por vulnerabilidad no existe nada semejante a una retribución de la vulnerabilidad ni un pago por la colaboración con el poder punitivo. Lo que hay es una contraselección como consecuencia de la imposibilidad de contención total del poder punitivo. El derecho penal nada carga contra el vulnerable. Por el contrario, en la culpabilidad por vulnerabilidad el estado de vulnerabilidad del sujeto es tomado en cuenta para descargarlo del reproche. No es lícito acusar de abandono a la única doctrina que releva todos estos elementos para descontarlos de la culpabilidad penal. Mucho más irracional es concluir dicha crítica por el abandono proponiendo el trato cruel como un bien para el individuo, amparándose en un extraño positivismo al que nos referiremos más adelante. Lo que observa el profesor de Mar del Plata es una alquimia

102 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 654.103 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 653.104 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal…, pg. 131.

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jurídica inaceptable, que convierte un dato de la realidad en un discurso legitimante del poder punitivo.

6. ¿Hay consecuencias para la teoría de los errores exculpantes?

La inclusión de la culpabilidad por vulnerabilidad como nuevo momento de análisis dentro de la teoría del delito y, específicamente, como componente dialéctico dentro de la culpabilidad puede generar preguntas sobre las posibles consecuencias que esta decisión produce en la teoría de los errores exculpantes. Es cierto que esta cuestión no ha sido abordada por los autores, por lo evitaremos hacerles decir cosas que no han dicho. Sin embargo, intentaremos seguir la línea argumentativa empleada en la obra bajo estudio para intentar obtener una respuesta coherente con el texto y la doctrina en él expuesta, pero siempre a título personal.

Dijimos que al nivel de la culpabilidad por vulnerabilidad se le reprocha al sujeto su aporte para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad. Se dijo también que ese aporte es de signo contrario al objetivo reductor del derecho penal y que por ello es utilizado por los autores como criterio para operar la contraselección que es consecuencia de la necesidad de compensar la falla ética de la culpabilidad por el acto y de la constatación de la imposibilidad de contener totalmente el poder punitivo. Pues bien, ¿qué ocurre si el sujeto desconoce o se encuentra en un error respecto de su aporte para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad? ¿Qué pasa si no sabe que atenta contra los esfuerzos reductores del derecho penal? ¿Qué pasa si no se da cuenta de que, mediante su injusto, se autoagrede al colocarse más cerca de ser seleccionado? La respuesta, creemos, puede encontrarse en el análisis culpabilidad por el acto. Sostienen Zaffaroni, Alagia y Slokar que el inciso 1° de nuestro artículo 34 del Código Penal exige al momento del hecho que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto y que ello implica la posibilidad de conocimiento de la punibilidad105 y de que su injusto es penalmente relevante106, es decir, que conlleva consecuencias penales y no de otra índole. Comprender que un injusto conlleva consecuencias penales implica, entre otras cosas, reconocer que sobre él puede recaer una pena, es decir, que mediante esa conducta el sujeto se coloca más cerca de ser seleccionado por el sistema penal. Es difícil imaginar una situación en la cual una persona que realiza un injusto, cuya naturaleza antijurídica conoce, no logre comprender que con él se acerca más a ser seleccionado por el sistema penal. La persona debería estar en la falsa suposición de que se encuentra en un lugar donde los injustos no acarrean ningún peligro, donde no tienen consecuencia penal alguna pues el poder punitivo ha sido remplazado por otra instancia no punitiva. El sujeto debería creer que el conflicto será resuelto de manera horizontal, mediante alguna suerte de composición o que será perdonado por la víctima y la comunidad. Quizá a esto se debe que la cuestión no haya sido tratada en el texto. Es una de esas situaciones que sólo se da en los manuales. Sería un caso bastante insólito y excepcional, más cercano a alguna patología antes que a un mero error. Se dirá que algún dictador masacrador, cegado por su propio poder, podría llegar a confiar tanto en su impunidad que no llegue a representarse que con su enorme esfuerzo se coloca en peligro de ser seleccionado. A esto responderemos diciendo que la ley sólo requiere para la culpabilidad la posibilidad exigible de comprensión107. Volviendo a la hipótesis planteada, diremos que es por todos sabido que muchos tiranos, al perder su poder, si tienen suerte, se ven sometidos a alguna clase de juicio por sus crímenes. La evitabilidad de este error es ciertamente mucho mayor que la del error de prohibición.

105 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal..., pg. 677.106 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal…, pg. 574.107 Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal…, pg. 532.

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¿Qué tratamiento debe darse a este error? Creemos que, de verificarse algo semejante en la realidad, podría recibir el tratamiento de un error exculpante especial, toda vez que no se trataría de la inexigibilidad de la comprensión proveniente de un error que recae sobre el conocimiento de la prohibición, ni su alcance, ni sobre la comprensión de la prohibición. Tampoco se trata de alguno de los supuestos de errores indirectos de prohibición. Podría decirse que el supuesto bajo estudio constituye un error de prohibición especial que consiste en la falsa suposición de que la conducta antijurídica no constituye aporte alguno a la autocolocación en una situación concreta de vulnerabilidad.

Alguien podría preguntarse también cómo es posible que el sujeto -especialmente si se trata de un vulnerable- llegue a tomar en consideración todas estas cuestiones que revisten cierta complejidad y requieren bastante reflexión. A ello responderemos diciendo que el discurso jurídico penal está destinado a los jueces y a los estudiantes de derecho ya iniciados en la carrera. Esto es común a todas las obras de derecho penal. A ningún sujeto se le ocurre pensar “estoy realizando una acción típica antijurídica y culpable”. No conocemos de alguien que haya pensado “estoy actuando con voluntad realizadora de los elementos del tipo objetivo sistemático, guiado por los conocimientos que poseo de éste pero me ampara una causa de justificación prevista expresamente en alguna ley”. No existe algo similar a un manual de derecho penal para el delincuente. Lo más cercano es la conocida carta magna del delincuente, pero eso es otra cuestión. En lo que al tema bajo estudio se refiere, basta con que el sujeto sepa que “si le disparo a este sujeto, puede ser que me agarren y me impongan una pena”. También puede expresarse de esta manera: “Siempre agarran a los infelices como yo pero a otros que hacen otras cosas peores, no. Al dispararle a este sujeto sólo les estoy haciendo más fácil el trabajo. Si no le disparo, tengo muchas más chances de que no vengan a molestarme”. “Dispararle al sujeto” constituye el injusto y a su vez el esfuerzo que lo acerca más a ser seleccionado. Esto no reviste ninguna complejidad.

Sobre esta cuestión resta agregar que el hecho de que los autores no nos hayan aportado su parecer sobre las consecuencias de la culpabilidad por vulnerabilidad en la teoría de los errores exculpantes no constituye una refutación. Quien se interesase por refutarla, normalmente completaría los espacios en blanco para demostrar las incoherencias o las consecuencias indeseables a los que lleva el modelo bajo estudio. Desde nuestro punto de vista, es preferible adoptar una actitud más prudente. En este sentido, preferimos ensayar respuestas coherentes, estar atentos ante posibles errores y realizar todas las reformulaciones necesarias para que la dogmática penal cumpla con los objetivos políticos propuestos, siempre en el entendimiento de que nos encontramos frente a un unfinished. El problema que acabamos de abordar seguramente amerite otro estudio específico para extraer de él todas sus consecuencias.

7. Agnosticismo penal y el abandono de los vulnerables.

Quizá la fuente de tanta confusión se encuentre en el sentido que se asigna a la palabra “abandono”. Ciertamente no es una palabra que asociemos con la obra de Zaffaroni, pues no la emplea de manera especial en su discurso. Sin embargo, no sería errado afirmar que el agnosticismo penal, al reconocer en el poder punitivo un hecho político irracional con potencial genocida, propone un programa de contención de sus manifestaciones más irracionales -ya que no las puede contener todas- con el objetivo expreso de proteger los bienes jurídicos de toda la sociedad -particularmente de aquellos que necesitan esa protección, es decir, quienes se encuentran más vulnerables frente a él- lo cual resulta más evidente en el modelo de culpabilidad bajo estudio. En este sentido no caben dudas de que esta corriente penal rechaza el

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abandono de la sociedad (y sus vulnerables) frente a las pulsiones del poder punitivo y les ofrece la protección imperfecta que su limitado poder puede proporcionarle.

Estas objeciones sobre un supuesto abandono de los vulnerables nos hicieron suponer que el crítico propondría un modelo superador, que otorgase mejor respuesta a los problemas que señalamos al comienzo y que abandone aún menos a los vulnerables en la sociedad. Sin embargo, no es esto con lo que nos encontramos, sino con una propuesta que vuelve sobre la idea de prevención especial positiva como indicador de la medida de la pena. El desconcierto que esto nos ha generado no ha sido menor. Entendemos, entonces, que el sentido de la palabra “abandono”, empleada en la crítica, es diferente y debe entenderse -para evitar una contradicción- como “falta de tratamiento punitivo” del reo. Pueden apreciarse las enormes distancias que separan a ambos sentidos. Para el primero, el poder punitivo representa una amenaza para la sociedad; para el segundo, el poder punitivo es un bien que se hace al individuo y su negación equivaldría a un abandono.

Sobre las críticas a estas teorías, no nos detendremos pues son bien conocidas y compartidas, tanto por sus críticos de “derecha” como de “izquierda”108. Lo que sí deseamos destacar es que nos resulta extraño que se esgrima en favor de las ideologías re una pretendida conveniencia desde el punto de vista de los sujetos vulnerables. Si algo logran las ideologías re es profundizar la selectividad del sistema penal. Piénsese en una persona que ha tenido contacto con el sistema penal -que estuvo preso-, que sólo ha conocido la miseria de la sociedad, que no logra conseguir trabajo, que carga con una historia llena de violencia y carencias, que sólo ha tenido entrenamiento en la delincuencia burda, etc. Imagínense a esta persona, mal vestida y peor alimentada, tratando de convencer al juez por segunda vez de que no precisa de su benevolente prevención especial positiva. Imagínenselo diciendo “Muchas gracias por su prisión pero no la quiero; entiendo que usted considere que la Constitución le ordene hacerme el bien mediante el trato cruel pero preferiría que dejen de tratarme de esta forma. ¿No habrán querido decir otra cosa los que escribieron ese texto?”. Imagínenselo tratando de demostrar que se encuentra inserto pacíficamente en la sociedad que lo rechaza como basura. Difícil, ¿no?

Ahora cambiemos la imagen. El juez tiene frente a sí a un genocida de la clase que usurpó el poder en nuestras dictaduras de seguridad nacional, bien aseado y vestido con su mejor traje. Para argumentar sobre la falta de necesidad de prevención especial positiva probablemente diría: “Señor juez, le aseguro que desde la última masacre que realicé hace más de treinta años, he sido un hombre ejemplar y un excelente padre de familia. Mi rutina diaria consiste en levantarme, ir a misa, ver a mis nietos crecer y jugar con mi perro. Todos en mi edificio me saludan en el ascensor. Ahora escribo mis memorias y cada tanto ofrezco alguna que otra entrevista. Nunca he intentado evadirme. Señor juez, le aseguro que me encuentro perfectamente inserto en la sociedad. Si la salud me lo permitiese, me dedicaría a la política y le aseguro que no me iría mal. No se me ocurre mejor prueba de mi reinserción en la sociedad. Lo que hice, lo hice porque me fue ordenado; no por impulsos criminales”.

Una teoría que alucina que la prisión es un bien para el individuo debería concluir que en el primer caso la necesidad de pena será amplísima, mientras que en el segundo caso no podrá menos que dejarlo en libertad y pedirle disculpas por las molestias ocasionadas. En el actual estado del conocimiento humano es reprochable reproducir discursos legitimantes del poder punitivo cuyo autoritarismo ha venido denunciándose hace tiempo.

108 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales”, en El Derecho Penal Hoy – Homenaje al Prof. David Baigún, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pp. 117 y ss.

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De todas formas es justo reconocer que ni los adherentes a la prevención especial positiva la sostienen en todas sus consecuencias y por lo general la combinan y limitan con otras ideologías, sumando irracionalidad a sus discursos109. Para mantenerla optan por apoyarse en varias normas de jerarquía constitucional de las cuales deducen su vigencia, adoptando así una extraña clase de positivismo jurídico que reconoce lo irracional de su interpretación de la norma pero no realiza mayores intentos por encontrar otro significado menos irracional y que no la enfrente a otras reglas de igual jerarquía. Desde el agnosticismo penal Zaffaroni postula una interpretación que nos resulta más armónica, menos irracional, compatible con los objetivos de su doctrina y que no tiene la necesidad de apelar a ideologías desacreditadas. Intentaremos reproducir aquí esa doctrina.

No caben dudas de que el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional110. Esto no está discutido. Es cierto también que de una lectura superficial de algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, que actualmente gozan de jerarquía constitucional, parecen indicarnos que el fin constitucional de la pena privativa de libertad es la prevención especial positiva111. En este punto es dable recordar que, si bien no pueden contradecirse, los fines de la pena y de su ejecución no son lo mismo. Una lectura más detenida y no contradictoria de los citados Instrumentos Internacionales nos indica que las disposiciones en cuestión se refieren a los fines esenciales de la ejecución de la pena112. Agrega Zaffaroni que imponer a los suscriptores de una Convención regional una determinada concepción del derecho penal excede en mucho el marco iushumanista de su contenido.

Ahora bien, esta afirmación tampoco puede ser interpretada en sentido de asignar a la ejecución de la pena los fines de prevención especial positiva que rechazamos para la pena, pues resultan impracticables en la realidad y sólo ocultan realidades genocidas113. Sin embargo, no sería aceptable decir que han perdido vigencia cada vez que ocurre algo similar. Creemos que esta realidad impone un replanteo de los fines de la prisión compatible con las disposiciones de jerarquía constitucional, es decir, una interpretación progresiva del texto114. Además, postular que el tratamiento mediante trato cruel y discriminante se impone como fin de la pena o de su ejecución mediante una interpretación apresurada resulta insostenible porque contradice el marco iushumanístico de todas las normas de Derechos Humanos.

Ya nos referimos al dato de la selectividad. No se encuentra discutido. Es lícito entonces afirmar con Zaffaroni que la prisión es una verdadera institución que recoge a los menos aptos para delinquir, ya que en la realidad se verifica que es más probable que quienes tienen peor entrenamiento pierdan en la carrera por el delito impune. A ello se agrega el hecho de que la prisión tiene la característica de fijar roles desviados y reproducir la criminalidad. Este autor postula interpretar esos fines de “readaptación” y “reforma” como fines de remoción de las causas de prisionización. El objetivo debe ser el de elevar los niveles de vulnerabilidad frente al poder selectivo

109 Hay quienes pretenden limitarla con la culpabilidad por el acto. En ese supuesto la irracionalidad sólo se multiplicaría porque: a) se recurre a una ideología falsa; b) no se alcanzan los fines preventivos manifiestos, y c) se intenta corregir con un modelo cuyos presupuestos supuestamente son indemostrables.110 Zaffaroni, Eugenio Raúl, En torno de la cuestión penal, Buenos Aires, BdeF, 2005, pg. 121.111 El inciso 3° del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su parte inicial, dispone que “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. Por su parte, el inciso 6° del artículo 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos nos dice que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.112 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos…”, en El Derecho Penal Hoy – Homenaje al Prof. David Baigún, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, pp. 117.113 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos…”, pg. 121.114 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos…”, pg. 124.

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del sistema penal115. No se trata de hacer que deje de delinquir o que aprenda a delinquir mejor, sino que “pueda tomar conciencia del rol que le asigna el poder punitivo y no se someta a la selección criminalizante asumiendo voluntariamente el rol, o sea, que deje de ponerle la cara al sistema penal”116. Se trata de proporcionarle, de ofrecerle -nunca imponerle- la asistencia para que deje de autoagredirse colocándose en la situación de alto riesgo de vulnerabilidad penal. Por supuesto que, para que este fin sea realizable, es condición elemental mejorar las condiciones de seguridad, higiene y violencia de las prisiones117. Habrá otros casos -los menos- en los que la prisionización no responde a un elevado estado de vulnerabilidad en los que el sistema penal deberá limitarse a brindar un trato humano.

Como se puede apreciar, desde el agnosticismo penal es posible elaborar un discurso que “no abandone” a los vulnerables sin necesidad de recurrir a falsas teorías legitimantes del poder punitivo y sin realizar interpretaciones apresuradas que atribuyan a los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ideologías impracticables que encubren un genocidio a cuentagotas -contradiciendo todo su marco iushumanístico-.

8. Reflexiones finales.Nuevamente los fines de la pena y la culpabilidad demuestran su íntima

relación. Es inevitable tener la impresión de que muchas de las críticas que abordamos están en realidad dirigidas a la teoría agnóstica de la pena y sólo indirectamente contra el modelo de culpabilidad que hemos estudiado. Eso explicaría algunas de las injustas acusaciones que hemos leído, pese a que los objetivos básicos parecen no encontrarse en discusión.

Llevan la razón Fernandez Buzzi y Lorat cuando afirman que “a esta teoría limitante y contentora del poder punitivo, las críticas que pueden formularle las teorías legitimantes de aquel, no son susceptibles de causarle cuestionamientos esenciales, ya que se produce, a partir de los lineamientos de aquella, un quiebre estructural con las concepciones propias del prevencionismo, tanto desde el punto de vista normativo, como desde el relacionado con la admisión del dato de realidad que la operatoria penal debe -necesariamente- reconocer y admitir”118.

Creemos que el aporte realizado por Zaffaroni, Alagia y Slokar representa un punto de no retorno. No postulamos la perfección del modelo propuesto pero tenemos la firme convicción de que es imposible volver atrás. Ya no resulta aceptable ignorar los datos que han incorporado al discurso jurídico penal.

Este texto se titula “Los muertos que vos matáis”. La frase completa reza “los muertos que vos matáis gozan de buena salud”. Nos gustaría completar la frase en el título y finalizar este texto con esa conclusión respecto de la culpabilidad por vulnerabilidad pero no sería del todo cierta. Creemos que las críticas que se le han formulado, si bien son bienvenidas, no alcanzan para abandonarla. Nos parece que su carga de humanidad la sigue postulando como el modelo más compatible con el estado social y constitucional de derecho. Sin embargo, para poder afirmar que goza de buena salud es preciso profundizar el debate, seguir discutiendo su contenido y, sobre todo, que cumpla en la realidad el objetivo para el cuál fue pensada. Para ello será imprescindible su aplicación en la jurisprudencia. De lo contrario será sólo un loable ejercicio mental pero nada más.

115 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Los objetivos…”, pg. 125.116 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ibídem. 117 Zaffaroni, Eugenio Raúl, ibídem.118 Fernandez Buzzi y Lorat, Op. Cit.

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