R-DCA-00339-2020 · 2020. 4. 23. · Afirma que la no entrega de la documentación requerida por...

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R-DCA-00339-2020

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las once horas del trece de abril de dos mil veinte.-------------------------------------------

RECURSOS DE OBJECIÓN interpuestos por la empresa DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA

CENTROAMERICANA DIFACE SOCIEDAD ANONIMA y por la empresa CORPORACIÓN

SANDOVAL Y SANDOVAL S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA No.

2020LN-000010-5101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para

la contratación “Bolsa de colostomía cerrada adultos, sistema de dos piezas parche flexible,

medida aro plano 59+-3mm o aro flotante medida 70+-3mm. Medida útil recortable máxima de

57mm”.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que el veinticuatro de marzo de dos mil veinte al ser las catorce horas treinta minutos, la

empresa Distribuidora Farmacéutica Centroamericana S.A. presentó recurso de objeción en

contra del cartel de la licitación pública No. 2020LN-000010-5101 promovida por la Caja

Costarricense de Seguro Social, ello, mediante remisión de correo electrónico.----------------------

II. Que mediante auto de las catorce horas seis minutos del veinticinco de marzo de dos mil

veinte esta División otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se

pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto por DIFACE S.A. y remitiera copia del

cartel, entre otros aspectos.-----------------------------------------------------------------------------------------

III. Que el veinticinco de marzo de dos mil veinte, al ser las trece horas treinta y tres minutos, la

empresa Corporación Sandoval y Sandoval S.A. presentó recurso de objeción en contra del

cartel de la licitación pública de referencia, ello, mediante presentación de documento físico.--

IV. Que mediante auto de las siete horas cincuenta y cuatro minutos del veintiséis de marzo de

dos mil veinte, esta División otorgó audiencia especial a la Administración licitante respecto del

recurso interpuesto por Corporación Sandoval y Sandoval S.A. y a la vez, se dispuso acumular

este recurso al primer recurso respecto del cual ya había sido conferida audiencia especial.

En dicho auto se advierte de modo expreso que el término para resolver las objeciones

presentadas, previsto en el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, se computará a partir del día siguiente al día de la interposición del último

recurso presentado en tiempo.--------------------------------------------------------------------------------------

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V. Dichas audiencias especiales y de acumulación fueron atendidas mediante los oficios No.

DABS-AABS-0549-2020 del treinta y uno de marzo de dos mil veinte y mediante oficio No.

DABS-AABS-0574-2020 del dos de abril de dos mil veinte; ambos oficios y su documentación

adjunta se encuentran debidamente incorporados al expediente digital de los recursos de

objeción. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VI. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han

observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-----------------------------

CONSIDERANDO

I. SOBRE EL FONDO DE LOS RECURSOS. A) SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR

DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA CENTROAMERICANA DIFACE SOCIEDAD ANONIMA.

1) Sobre multas. La objetante impugna el apartado 8 del cartel sobre multas y cláusulas

penales y las contenidas en las Condiciones Generales de la CCSS y en especial, las

cláusulas 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 relativas a multas, toda vez que –estima- dichas

condiciones cartelarias difieren y contraviene lo indicado por esta Contraloría General sobre el

tema de multas y cláusulas penales. Expone que las cláusulas cuestionadas aparecen

expresas como las que “regulan” las multas en caso de posibles incumplimientos por “los

defectos en los bienes contratados o la documentación requerida para disponer de ellos”

según el objeto contractual en este proceso de licitación. Sin embargo, afirma que las mismas

no aparecen justificadas como tales, pues las mismas las remiten a los porcentajes que la

Administración cobraría en caso de que se incumplan por atraso o anticipos en la entrega del

producto, es decir las cláusulas penales visibles en los puntos 5.2, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5,

5.2.6 y 5.2.7, lo cual estima es completamente arbitrario e improcedente, pues no atienden a

una justificación y a un análisis real, objetivo, específico y determinado conforme al objeto

contractual que se licita. Expone que atender a los mismos porcentajes que se cobrarían en

las cláusulas penales, para cobrar las multas sin emitir un análisis y justificación explícito y

concluyente de éstos que eventualmente se cobrarían, según el producto objeto de esta

licitación, es violar a todas luces, la aplicación efectiva del principio de legalidad, tipicidad,

razonabilidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia y sobre todo transparencia y seguridad

jurídica, donde solo causa completa indefensión a sus derechos como potencial oferente.

Alega que es evidente, manifiesto y notorio, que en cuanto al cobro injustificado que la

Administración pretende tipificar dentro de este cartel como multas y porcentajes a cobrar en

caso de incumplimiento por defectos en los bienes contratados o documentación requerida

para disponer de ellos, no están justificados por un estudio técnico que determine su cobro

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real y efectivo, no hay siquiera un cálculo de las sanciones por multas que se pretendan

imponer al futuro contratista adjudicado, que establezca el cálculo de esas multas. Expone que

se tipifican en las cláusulas señaladas las causales de multa, la base para los porcentajes y

los mismos porcentajes a aplicar, más no existen cálculos numéricos elaborados por un

profesional competente con base en los cuales la propia Administración concluya que son los

idóneos de acuerdo al objeto contractual del presente concurso, indica que de hecho, si se

consideraran las justificaciones o motivos por los cuales señala que son los mismos

porcentajes aplicados para las cláusulas penales las que debe imputar al posible incumpliente

por concepto de multas, se trataría de una trillada, superflua y machotera justificación, la cual

es evidente no está adecuada a la naturaleza del producto, su impacto real y efectivo en su

aplicación e importancia en la necesidad de su uso frente a los pacientes. Indica que por tanto,

es arbitrario, abusivo, improcedente e ilegal no establecer una justificación efectiva y

específica según el producto que se está ofertando conforme un análisis de los cálculos

numéricos elaborados por el profesional competente, donde claramente se justifique bajo un

estudio técnico idóneo los posibles daños y perjuicios que podría sufrir ante las faltas que

ocasionara el contratista en la ejecución contractual, lo cual es completamente omiso. Indica

que las multas no atienden a las particularidades del objeto licitado, no están justificadas por

un estudio técnico, un cálculo numérico real y efectivo de la imposición de las posibles

sanciones, y al no existir un estudio previo que la justifique su aplicación es absolutamente

arbitraria.La Administración expone que la recurrente no ha demostrado ni aportado prueba

alguna mediante la cual logre acreditar por qué los montos definidos en el cartel bajo análisis,

sea los de la cláusula penal y multas, resulten una limitante para poder participar. Sobre las

multas, señala que solicitó criterio al Área de Regulación y Evaluación, a lo cual mediante

oficios No. DTBS-ARE-00017-2020 y No. ALDI-CDC-0181-2020 de fecha 21 de enero de

2020, el Área en cuestión en forma conjunta con el Área de Almacenamiento y Distribución se

pronunció y transcribe parcialmente dicho oficio, el cual también adjunta a la respuesta de la

audiencia especial. En dicho oficio, se indica que una función sustancial para desarrollar la

actividad ordinaria que la norma constitucional y legal ha asignado, consiste en garantizar el

aprovisionamiento oportuno, con existencias suficientes y continuas, de los diferentes

suministros e insumos que permitan cumplir con dicha labor; es decir, contar de forma

oportuna con las obras, suministros, insumos, medicamentos, servicios, entre otros, requeridos

para atender las diversas dolencias y necesidades de los usuarios de la seguridad social. Se

refiere a los puntos 5.1 y siguientes respecto de las responsabilidades del contratista de las

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Condiciones Generales para la Contratación Administrativa Institucional de Bienes y Servicios

Desarrollada por todas las unidades de la CSS aplicables a la compra de referencia y 4 sobre

responsabilidades del adjudicado. A partir de allí, indica que queda claro que dentro de las

responsabilidades del contratista, está la presentación de la documentación necesaria para

que la Caja pueda nacionalizar la mercancía, la cual debe presentarse razonablemente en

tiempo para poder disponer de ella según las condiciones pactadas desde el cuerpo cartelario.

Afirma que la no entrega de la documentación requerida por parte de un proveedor generaría

un atraso para nacionalizar la mercancía y que la Caja pueda disponer de ella, de ahí se

origina la multa bajo estudio. Criterio de la División: el cartel en el apartado 8 regula las

multas y cláusula penal. En cuanto a multas, se indica que “Regirán las disposiciones que se

encuentran reguladas al respecto a partir del punto 5.1 de las Condiciones Generales, tal y

como se detalla a continuación”. Y se observan los puntos 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4 y 5.1.5.

Ahora, visto lo alegado por la objetante, resulta oportuno considerar lo ya expuesto por este

órgano contralor en resolución No. R-DCA-0009-2020 de las 13:19 horas del 07 de enero de

2020 en cuanto al planteamiento que realizó la misma recurrente: “[…] debe recordarse que

las sanciones económicas deben lograr un elemento coercitivo que implique mantener la

continuidad de los servicios y en el caso del futuro contratista que las mismas sean razonables

y proporcionadas, lo cual se consigue al definir claramente en la forma en la que se motivan

los porcentajes establecidos, así como de los plazos de tolerancia para las entregas tardías y

otros incumplimientos previstos en el caso de las mismas (multas y cláusulas penales).[…] es

importante recordar que si bien es cierto, el recurrente considera omisa la redacción actual del

apartado de multas y cláusulas penales impuesto en los términos cartelarios, básicamente su

fundamento carece de elementos probatorios, dirigidos a demostrar que los cálculos actuales

(porcentajes y plazos de tolerancia) no cumplen con lo previsto en lo dispuesto en el artículo

47 del Reglamento precitado, por lo que su recurso no acredita que éstas no son razonables o

proporcionadas, y que su permanencia en el pliego de condiciones limita la participación, por

no tratarse justamente de condiciones que sean aceptadas por potenciales oferentes, por

cuanto ante un eventual ejercicio hipotético de su aplicación en el período de ejecución

contractual vuelva ruinoso el contrato para el contratista o bien, que los potenciales

interesados trasladen ese riesgo a la Administración licitante en el precio final de cada

medicamento y, al hacer su ponderación del costo del mismo más los eventuales escenarios

de aplicación de esas multas y cláusulas penales durante la vigencia contractual, resulte

imposible justificar la razonabilidad de esos precios. Con esto se expone la carencia de

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respaldo argumentativo y probatorio del recurrente al cuestionar precisamente que el acto

administrativo del pliego de condiciones no se encuentra presuntamente apegado al interés

general, es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa o resulta

desproporcionado y/o irracional, lo cual genera que igualmente se comparte con la

Administración que no se demuestra por parte del recurrente la limitante que contiene dicho

clausulado que impida su participación en el presente concurso, sino que simplemente

traslada su carga probatorio a pronunciamientos anteriores de esta División. En razón de lo

anterior, lo que procede es declarar parcialmente con lugar el recurso en cuanto a este

extremo, para que se incorpore la guía y las justificaciones de las áreas técnicas que

sustentan el quantum de las sanciones pecuniarias con la metodología prevista en el artículo

47 citado anteriormente para cada sanción, al aceptarse expresamente por la Administración

su omisión en el pliego de condiciones, aún y cuando no exista una línea argumentativa por

parte de la empresa recurrente para probar la limitación en la imposición de dichas sanciones

pecuniarias.” Lo anterior, se estima resulta de aplicación en el presente caso, tratándose de

multas conviene indicar que la Administración está facultada para establecer en el cartel

sanciones pecuniarias a fin de asegurar el cumplimiento idóneo de las obligaciones

contractuales y la satisfacción de la necesidad que está llamada a solventar –la cual ha sido

resaltada en este caso por la Administración-. Para ello, precisamente es que las sanciones

pecuniarias aplican de pleno como lo es el caso del pago de multas por defectos en la

ejecución, de ahí que su definición tenga que darse a nivel cartelario. Los artículos 47, 48 y 49

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa regulan la figura de la multa en tal

sentido, siendo que la multa tiene una finalidad disuasoria, es decir, se consigna en el cartel no

para ser utilizada -ya que la regla es el cumplimiento pleno de las condiciones contractuales-,

sino que se plasman en el pliego de condiciones para disuadir al contratista de incurrir en un

incumplimiento. Ahora bien, se tiene que la recurrente aduce una falta de justificación de las

multas y cuestiona el que refiera a los mismos porcentajes de las cláusulas penales, ante lo

cual la Administración remite al oficio No. DTBS-ARE-00017-2020, ALDI-CDC-0181-2020 del

21 de enero del 2020 referido a la aplicación de multas en procedimientos de contratación

administrativa. En dicho oficio se consigna lo siguiente: “ […] es importante indicar que

cualquier multa, deberá ser definida por el órgano técnico competente y establecido en el

cartel respectivo de la compra con el respectivo estudio técnico que sirven como línea rectora

para determinar aquellas variables cuya composición final, son las que van a considerar los

diferentes órganos TÉCNICOS de la Caja, con miras no solo de dar coherencia a los

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elementos que deben ser considerados para cada caso particular y según sea el objeto de la

contratación, sino, para procurar la adecuada satisfacción del interés público y el resguardo de

la hacienda institucional en caso de potenciales incumplimientos de los contratistas. / De tal

forma que, no se trata de una definición arbitraria del porcentaje en ninguno de los casos, toda

vez los estudios respectivos deben ser aplicados a cada caso concreto, lo cual está para su

elaboración e implementación en un futuro cercano por parte del Área de Regulación y

Evaluación” (subrayado no corresponde al original). Ante tales manifestaciones, siendo que

este órgano contralor no tiene por acreditada la existencia de dicho oficio ni de tales estudios

en el expediente administrativo de la contratación y siendo que se indica que los estudios

respectivos deben ser aplicados a cada caso concreto lo cual está en proceso de elaboración

e implementación en un futuro cercano, deberá la Administración incorporar al expediente de

la contratación la documentación que corresponda a ello en atención al establecimiento de las

multas y que sea de conocimiento de los potenciales oferentes, debiendo constar las

respectivas justificaciones de la definición de los porcentajes de las multas en los términos

cartelarios. En razón de lo dicho, se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto.

2) Sobre cláusula penal y multas. La objetante cuestiona el apartado cartelario No. 8 relativo

a las cláusulas penales y multas contenidas tanto dentro del cartel como tal, así como también

dentro de las Condiciones Generales de la CCSS que rigen para este concurso; en especial

las cláusulas penales 5.2, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 y 5.2.7, toda vez que dichas

condiciones cartelarias difieren y contravienen lo indicado por esta Contraloría General sobre

el tema de cláusulas penales. También cuestiona la “cláusula adicional” que se ubica después

de la cláusula 5.2.7 misma que estima es injustificada, que no tiene fundamento o

razonamiento técnico, que al igual que las otras cláusulas penales venga respaldada para ser

ejecutada, y que la quieren incluir como tal para limitar la participación del futuro contratista a

nuevos procesos de licitación, que –estima- se pretende introducir desobedeciendo la

naturaleza de la misma cláusula penal, siendo que el supuesto incumplimiento por plazo o

calidad sería no participar en otros concursos, lo cual es absolutamente arbitrario,

improcedente y sobre todo ilegal. Alega que la Administración realiza una pobre justificación

de las cláusulas 5.2.1, 5.2.2 y 5.2.3, y cree que con ello, es suficiente para imponer sanciones

tan abruptas obedeciendo las causales, a la base para los porcentajes y a la aplicación de

porcentajes generales según las Condiciones Generales. Indica que no basta con hacer

mención del interés público tutelado que se pretende resguardar, pues debe –según lo indica-

como lo ha señalado esta Contraloría General de la República, establecer un estudio técnico

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mediante el cual se considere, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual

incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de

incumplimientos parciales o por líneas, debe existir un cálculo numérico realizado por un

profesional competente, idóneo, que determine a partir de éste, los posibles daños y perjuicios

que podría sufrir ante las faltas que ocasionaría un contratista incumpliente en fase de

ejecución del contrato, pero nada de eso existe debidamente expresado y comunicado a los

oferentes potenciales. Indica que las cláusulas penales se incorporan con la finalidad de

resarcir eventuales daños y perjuicios que se puedan dar por retrasos en las entregas del bien

objeto contractual, por lo que bajo un marco de razonabilidad y lógica, la Administración a la

hora de incluirlas y fijarlas imponiendo las sanciones en caso de esos incumplimientos, debe

contar con los estudios previos que permitan determinar y cuantificar los posibles daños y

perjuicios que podría sufrir en caso de que se incumpla con las entregas tardías como indica

también entregas anticipadas. Alega que ambas entregas tienen el mismo tratamiento, pero

que no pueden ser vistas de igual manera, pues son muchos otros factores que afectan

pensando en este último escenario de entregas anticipadas. Se refiere a lo indicado por la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 00416-F-S1-2013 respecto a que

la cláusula penal debe venir atendida de un estudio que demuestre cuáles son efectivamente

los daños y perjuicios que se ocasionarán por parte del contratista, y precisamente debido a

ello es que una vez que la situación se da, la Administración no tiene que probar aquellos,

pues los mismos fueron debidamente analizados antes de prepararse el cartel licitatorio.

Insiste en que en el cartel, las cláusulas penales fueron establecidas de forma “machotera” y

antojadiza según las Condiciones Generales que las regulan, sin establecer los criterios

reales, efectivos y determinados de acuerdo al objeto contractual, los porcentajes que se

aplicarían según la sanción tanto para una entrega tardía como para una entrega anticipada.

No identifica con claridad las afectaciones económicas a las que se vería inmersa la

Administración en caso de existir posibles incumplimientos por multas y/o cláusulas penales,

que deben ser determinados conforme al objeto contractual; todo, a través de un estudio

técnico que justifique un cálculo numérico razonado donde exista la aplicación efectiva del

principio de proporcionalidad, razonabilidad, lógica, transparencia, legalidad, seguridad

jurídica, eficacia y eficiencia, para determinar los posibles daños y perjuicios que se

ocasionarían. Insiste en que tanto las multas como las cláusulas penales no atienden a las

particularidades del objeto licitado, no están justificadas por un estudio técnico, un cálculo

numérico real y efectivo de la imposición de las posibles sanciones, y al no existir un estudio

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previo que la justifique su aplicación es absolutamente arbitraria. Afirma que existe un

incumplimiento por parte de esta Administración de la aplicación que disponen los artículos 47

y 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Menciona criterios de este

órgano contralor y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. A partir de ello, señala

que las cláusulas penales y sus montos deben necesariamente responder a las

particularidades de cada cartel y del objeto licitado, previo estudio realizado al efecto, sin

embargo pese al artículo 47 reglamentario (que obliga en todo momento a la ponderación de

consideraciones especiales de monto, plazo, riesgo, repercusiones) y de lo indicado por la

Contraloría General de la República y la Sala Primera, han sido reguladas por vía de

Condiciones Generales emanadas de la Junta Directiva; las cuales, con idénticos porcentajes

y condiciones genéricas de hecho, están siendo trasladadas a este cartel para darles

apariencia de especificidad y son defendidas por las Administración a pesar de la diversidad

de objetos contractuales o particularidades de cada concurso y no se justifica su razonabilidad

y proporcionalidad, como límites a la arbitrariedad. Expone que toda cláusula penal ha de

responder a recaudos básicos de idoneidad; y sobre todo, de verdadera necesidad

(debidamente fundamentada), sin lesionar los principios precitados y los de Justicia, Equidad e

Intangibilidad Patrimonial, ni prestarse mucho menos, para enriquecimiento indebido -o sin

causa válida- en perjuicio de los colaboradores de la Administración. Solicita se modifique el

esquema sancionatorio y sea adecuado a derecho de acuerdo al objeto específico de esta

contratación mediante la inclusión de estudios técnicos que justifiquen cada uno de los

porcentajes a imponer por concepto de cláusula penal. La Administración expone que la

recurrente no ha demostrado ni aportado prueba alguna mediante la que logre acreditar por

qué los montos definidos en el cartel bajo análisis, resulten una limitante para poder participar

en el concurso. No obstante, aclara que la Institución realizó el mecanismo a través del cual

los Órganos Técnicos incorporarán los elementos necesarios para determinar la aplicación de

los porcentajes en cada caso particular correspondiente a las cláusulas penales en los

concursos institucionales y por ello, en el caso bajo análisis se procederá a incorporar de oficio

la Guía para la Determinación de Cláusulas Penales en los Procedimientos de Contratación

Administrativa en la Caja Costarricense de Seguro Social así como el Análisis para la

Determinación de Cláusulas Penales y los criterios técnicos correspondientes. Asimismo, se

refiere al remite al oficio No. DTBS-ARE-00017-2020, ALDI-CDC-0181-2020 de fecha 21 de

enero de 2020 del Área de Regulación y Evaluación que se refiere a la cláusula penal: “Al

respecto de la cláusula penal, es menester aclarar que en el marco de las competencias

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institucionales y en consideración a las resoluciones planteadas por el órgano contralor y los

estrados judiciales, la CCSS adopta como válida, la fórmula metodológica para la

determinación de cláusulas penales, que consiste en un grupo de variables cuya consideración

está basada en un análisis de riesgos previo en cada contratación, para cada expediente y en

cada objeto particular y donde se acata la contante necesidad de que la Administración

incorpore en el expediente los estudios técnicos, “a efecto que los potenciales oferentes

conozcan de antemano, las valoraciones efectuadas por la Administración que tomando en

consideración entre otras, el objeto contractual, plazo, impacto en el servicio y costo estimado

del contrato, han determinado el porcentaje que por multa y cláusula penal esta ha definido en

dicho cartel.” (Ver resolución R-DCA-296-2016 De las catorce horas con cuarenta y cuatro

minutos del siete de abril del dos mil dieciséis). Dichas condiciones son integradas a los

carteles institucionales en cada caso en particular y con los porcentajes o rubros previo

análisis casuístico.” Criterio de la División: el cartel en cuanto a cláusulas penales regula el

punto 5.2 “Cláusulas penales” y los subpuntos 5.2.1 y justificación de la cláusula 5.2.1, 5.2.2 y

justificación de la cláusula 5.2.2, cláusula 5.2.3 y justificación de la cláusula 5.2.3, cláusulas

5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 y 5.2.7 luego del señalamiento se observa una cláusula identificada como

cláusula adicional. En cuanto a la improcedencia de la cláusula adicional que se alega, no se

deriva que corresponda una cláusula penal o multa propiamente, tan siquiera se identifica

como tal, como para darle el tratamiento de una cláusula penal y/o multa como parece hacerlo

la recurrente, sin embargo, la ubicación de dicha cláusula llama a confusión, con lo cual la

Administración deberá ajustar el cartel. Visto lo expuesto por la Administración en cuanto a

que procederá con la incorporación de los estudios que respaldan el contenido de las

cláusulas penales, a fin de que la Administración pueda proceder con ello y que consten los

estudios respectivos en el expediente y sean de conocimiento de los potenciales oferentes, se

declara parcialmente con lugar este punto. Consideración de oficio: respecto al a cláusula

adicional se le recuerda a la Administración la imposibilidad de tener dos contrataciones

vigentes para un mismo objeto. 3) Sobre protocolo pruebas organolépticas. La objetante

cuestiona el apartado correspondiente a “Protocolo Valoración de Insumos para los Pacientes

Ostomizados Sistemas de Colostomía Instructivo Pruebas organolépticas” en lo que

corresponde a la Sección de Efectividad de Insumo, por cuanto como requisito requiere dos

estudios realizados y publicados a nivel internacional y que dichos estudios deben de estar

publicados con al menos un año de antelación a la oferta en dos revistas diferentes de

renombre internacional. Alega que el requerimiento es excluyente pues es conocido que en la

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industria de insumos médicos, medicamentos y productos farmacéuticos, es quien desarrolla

el insumo por primera vez el que elabora los estudios clínicos para probar casualmente la

efectividad del insumo y por ende el único que los publica y que en adelante, los productos

libres de patente son producidos con las mismas características por diferentes fabricantes

alrededor del mundo sabiendo que esas características han sido probadas y han demostrado

su efectividad en pacientes. Estima que quizás estos estudios publicados fueran necesarios si

al momento de hacer la compra no se tuviera certeza del insumo que se va a comprar y se

aceptaran productos con características diferentes en el cual cada uno deberá de presentar

que ha demostrado su efectividad en el uso, esto tomando en cuenta que quienes elaboran la

compra no conocen sobre tal producto y para evaluarlo deberán basarse en los estudios de

referencia. Sin embargo, señala que el cartel cuenta con una amplia ficha técnica donde

detalla las características del insumo a comprar, en este caso una bolsa de colostomía, se

detallan características físicas como forma, tamaño, dimensiones, describe el insumo, enuncia

los materiales de cada una de las partes con los que la bolsa debe de estar fabricada entre

otras. Adicional a esto el cartel también pide que al insumo a ofertar se le hayan hecho

pruebas sobre dichas características para verificar el cumplimiento en algún laboratorio

aprobado por ECA. Con ello, manifiesta que es claro que la comisión de compra de este

producto sabe muy bien sobre el tipo de bolsa de colostomía que está comprando y lo ha

descrito en este cartel, lo conoce y sabe sobre su efectividad de uso además que lo ha venido

comprando desde hace mucho tiempo, por lo que a este momento no requiere del análisis de

estudios clínicos que demuestren la efectividad puesto que la efectividad de un insumo con las

características descritas ya ha sido ampliamente demostrada. Afirma que requerir de la

presentación de estudios clínicos que demuestren su efectividad es una limitación para la

participación de la mayoría de fabricantes de este producto, como ejemplo, es como si en las

compras de medicamentos ya conocidos se pidieran este tipo de estudios a sabiendas de que

ningún fabricante de medicamentos genéricos elabora estudios clínicos y es solo el laboratorio

innovador quien tiene los estudios, ya que es el que lo desarrollo por primera vez quien tiene

por obligación de elaborar los estudios clínicos para demostrar su efectividad, de la misma

forma de las compañías innovadoras en insumos médicos. Una vez innovado el insumo los

demás fabricantes tanto en medicamentos como en insumos médicos lo que hacen es

compararse con el producto innovador. De esa forma es como se logran registrar los

productos ante las diferentes unidades reguladoras de la salud en diferentes países ya que la

efectividad del bien ha sido demostrada previamente por el fabricante innovador. Alega que

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por ello, los fabricantes de productos genéricos o copias no elaboran estudios clínicos pues ya

la efectividad en pacientes humanos ha sido demostrada de previo, lo que hacen es un

producto con las mismas características del que ya demostró su efectividad. Indica que el

requisito no se pide en ningún otro insumo que compra la institución y mucho menos se pide

para un medicamento, hacerlo lo único que haría es excluir a muchos oferentes que

usualmente tienen mucho mejores precios por un producto de las mismas características por

lo que sería anti económico para una institución como la Caja Costarricense de Seguro Social

comprar productos únicamente del innovador o desarrollador sin aceptar los productos que

son copia, un ejemplo muy claro es el de medicamentos genéricos. Adicionalmente los

estudios solicitados no indican estar buscando algún dato específico y más bien lo que

describe es que se haya hecho cualquier estudio independiente de si es relevante o no para

que la Comisión pueda recomendarlo. Siendo así que es una sola marca la que está siendo

adjudicada en los concursos relacionados a este producto. Alega que pedir estudios clínicos

es una condición totalmente excluyente y limitante, para que muchos oferentes como ella,

puedan participar ya que deja ver una clara violación a los principios de libre competencia,

igualdad de trato, eficacia y eficiencia, por lo que solicita que dicho requerimiento sea retirado

y más bien se pongan los métodos necesarios para evaluar la calidad y características del

producto ofertado, que dicho sea de paso para eso en el mismo cartel se pide la presentación

de muestras. La Administración indica que la Comisión Técnica aclara que existe una

diferencia muy grande entre los medicamentos y los insumos que se compran a nivel

institucional, considera que los estudios solicitados en el cartel proporcionan un historial de

comportamiento de los diferentes productos y materiales teniendo en cuenta que todos los

fabricantes tienen los mismos componentes para el manejo de usuarios ostomizados según

los tipos de piel y tipos de ostomías, edad, condiciones climáticas, tomando en cuenta que

cada paciente se aborda técnicamente diferente, con el objetivo de tratar de mejorar la calidad

de cada uno y que se reintegren a la sociedad de forma normal sin afectar su autoestima.

Expone que además, lo solicitado brinda evidencia clínica y criterios objetivos basados en

análisis estadísticos, del uso de los productos en otros países, así como los resultados

favorables y adversos. Afirma que para la Comisión es muy importante contar con tal

información dada la carencia de estudios a nivel nacional, lo que respalda la recomendación

técnica a favor del bienestar del usuario. Indica que el requisito es indispensable y que se

mantiene dentro del pliego. Criterio de la División: el cartel requiere la demostración de la

efectividad del insumo de dos estudios realizados y publicados a nivel internacional y respecto

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de los cuales el cartel brinda ciertos requisitos. En este punto se estima que el recurso adolece

de la debida fundamentación toda vez que no desarrolla ni acredita que exista una limitación

real para participar en el concurso a partir del requerimiento cartelario, si bien menciona que

requisito es una limitación para la mayoría de los oferentes, no acredita que a partir de lo que

está en posibilidades de ofertar para el concurso en particular y los insumos requeridos, el

requisito se constituya en efecto en una limitante. Al no tenerse por acreditada tal limitación,

este órgano contralor se encuentra imposibilitado a analizar si la limitación es o no justificada.

Sobre el particular, debe recordarse que las condiciones cartelarias en sí mismas implican una

limitación a participar para ciertos oferentes porque con el pliego cartelario, las

especificaciones y demás condiciones se perfila lo que la Administración requiere. Así el

recurso de objeción no se puede emplear para cuestionar la limitación a la participación de

forma irrestricta si no únicamente la limitación que resulte injustificada. Tal falta de

fundamentación contrasta con la manifestación contundente de la Administración indicando el

por qué requiere de tal requisito como indispensable. Vale indicar que el cartel constituye un

acto administrativo del cual se presume su validez y es el objetante quién está obligado a

desacreditar tal condición, con la argumentación suficiente y la prueba idónea, lo cual se

estima, en el presente punto del recurso no se hace. En razón de lo expuesto, se declara sin

lugar este punto. B) SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR CORPORACIÓN

SANDOVAL Y SANDOVAL S.A. De manera general, la recurrente expone lo que constituye

una colostomía, tipos, cómo se realiza, lo que implica para el paciente, las afectaciones a las

que está expuesto. Se refiere al derecho a la intimidad y su sustento constitucional. Expone

que al adquirir productos que nocumplen estándares mínimos de calidad, no solo se

compromete la salud física delpaciente, por posibles complicaciones posteriores, como lo

serían procesosinfecciosos, fugas de material, lesiones en el estoma, lesiones en la piel

periostomal,sino que además compromete la salud psicológica, ya que el producto puede

retenergases por una mala función del filtro (balloning), puede no filtrar adecuadamente el

olor,no permeabilizar el líquido, producir derrames, producir desprendimiento de la bolsa; lo

que expone al paciente a situaciones incomodas, en su ámbito laboral, social,educativo,

sexual, lesionando sus derecho fundamental a la intimidad.Estima que con requisitos

ambiguos,indeterminados, poco precisos, se transgrede categóricamente el principio

deigualdad, eficiencia yeficacia, debido a que si la Administración no puede determinar con

claridad sus especificaciones, si no puede cuantificarlas, si carece de parámetros objetivos

que establezcan igualdad entre los potenciales oferentes, se encuentra entonces

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imposibilitada a brindarle garantía al usuario final del proceso de compra, de que los fondos

públicos fueron usados en pro de la satisfacción de su necesidad, delinterés general, a los

pacientes ostomizados. Aporta en anexos, estudios de su casa fabricante que refieren a la

calidad de vida y aspectos psicosociales de las personas que tienen una ostomía a fin de

ilustrar lo que enfrenta día a día. La recurrente, puntualiza sobre los siguientes elementos: 1)

Sobre el parche, punto 1.3. La objetante expone que sobre el apartado "Generalidades" de la

Ficha Técnica punto 1.3 donde se indica "(...) debe tener una relación de altura entre el

hidrocoloide y el aro del parche de máximo 10 mm (...)", solicita se modifique según lo

dispuesto en el punto 2.2 donde se manifiesta "(...) y con una medida recortable inicial de 10-

20 mm en parche flexible (...)", de manera que la especificación para el punto 1.3 se

establezca "máximo 70-20 mm", guardando así congruencia con los demás requerimientos

establecidos en la ficha técnica. La Administración expone que la Comisión Técnica de

Normalización y Compras para la Atención del Paciente Ostomizado procede a rechazar este

aspecto. Expone que la empresa está haciendo referencia al punto 1.3 y al punto 2.2 de la

ficha técnica como un solo punto y ambos conceptos son diferentes. Explica que el 1.3 se

refiere a la altura del hidrocoloide con respecto al aro flotante donde se solicita que debe ser

máximo de 10 mm para permitir una fácil manipulación para el ensamble del disco con la

bolsa. El punto 2.2 de la ficha técnica se refiere al recorte inicial el cual se solicita “…con una

medida recortable inicial de 10-20 mm en parche flexible”. Manifiesta que sin alterar el

significado de este punto en la ficha técnica puede leerse de la siguiente manera: “En aro

flotante, el tamaño de aro es de 70 mm con el hidrocoloide con una medida máxima recortable

de 57 mm. Debe tener una relación de altura entre el hidrocoloide y el aro del parche con una

medida máxima 10 mm, de tal manera que permita la fácil manipulación para ensamblar la

bolsa.”De igual forma se separa con un punto y aparte dentro del pliego cartelario: “Ambos

parches, ya sea de presentación plana o flotante la capa o cubierta protectora del parche debe

estar preferiblemente marcada de forma circular y numerada hasta la máxima medida

recortable (este marcaje puede ser de fábrica sticker o calcomanía)”. Estima que se mantiene

de esta forma apoyado en el principio de libre concurrencia, basado en el artículo 46 de la

Constitución Política, que tiene como fin el que participen el mayor número de oferentes, para

que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas. Expone que

además, si el protector cuenta o no con el marcaje de las medidas, esto no afecta su uso,

sabiendo que dentro de la caja de bolsas o parches debe venir la tabla para medir el estoma.

De igual forma, se indica que el paciente con asesoría y valoración de la profesional en

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enfermería a cargo del programa de atención a los ostomizados, define el tamaño de recorte

de acuerdo a la medida y forma del estoma. Se trata de una labor conjunta y no arbitraria en

cuanto al uso de los diferentes materiales de ostomías donde lo que motiva es el bienestar del

usuario ostomizado. Criterio de la División: el cartel, en la ficha técnica, apartado de

generalidades dispone en el punto 1.3 lo siguiente: “En aro flotante, el tamaño de aro es de

70mm con medida recortable de 57 mm, debe tener una relación de altura entre el hidrocoloide

y el aro del parche de máximo 10 mm de manera que permita la fácil manipulación al

ensamblar la bolsa. En ambos parches debe estar preferiblemente marcado de forma circular y

numerada hasta la máxima medida recortable, este marcaje puede ser de fábrica sticker o

calcomanía”. Luego, en el punto 2.2 de la ficha técnica el cartel dispone: “2.2. El aro del parche

flotante ofertado debe tener un tamaño de aro de 70+- 3 mm. Con una medida útil recortable

máxima de 57 mm y con una medida recortable inicial de 10-20 mm en parche flexible”. En

este punto, se estima la recurrente se limita a realizar una solicitud de variación de los

términos dispuestos en la ficha técnica, pretendiendo la congruencia del cartel, sin embargo,

no explica puntualmente cómo es que a partir de como está redactada la ficha técnica esta

incurre en incongruencia, incluso no identifica ni puntualiza la misma, tratándose de aspectos

de índole técnica. Adicionalmente, no refiere a alguna limitación injustificada a su libre

participación, por lo que el recurso para este punto adolece de la debida fundamentación,

máxime cuando la Administración se refiere a la supuesta incongruencia y manifiesta que se

trata de elementos diferentes. En este punto vale recalcar que es la Administración quien

conoce y da sentido a su cartel, considerando la especificidad y complejidad del objeto

contractual, y por lo tanto, es la recurrente quien debe realizar un ejercicio argumentativo y

probatorio tal que desacredite el contenido cartelario o las manifestaciones de la

Administración. En razón de lo dicho se impone declarar sin lugar el recurso en este punto.

Siendo que la Administración ha manifestado de forma expresa que ajustará el pliego, ello se

entiende como una modificación oficiosa que resulta de responsabilidad de la Administración

licitante. 2) Sobre el parche, punto 1.2. La objetante se refiere al punto 1.2 del apartado

generalidades de la ficha técnica y solicita se establezca una medida máxima recortable para

el aro plano, tomando en consideración que se pretende, tanto con el parche de aro plano,

como con el parche de aro flotante (que posee un doble recubrimiento de aro rígido) cubrir un

rango de 56 a 62 mm, para estomas de 57 mm, por lo que ambos tipos de parche con las

medidas ya establecidas por la Administración (plano 59 +/- 3 mm o flotante 70 +/-3mm)

cubren a cabalidad la necesidad de los pacientes con ese tamaño específico de estoma. Indica

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que su solicitud es con el fin de garantizar a la Administración que el parche de aro plano, se

encuentra en capacidad de satisfacer su necesidad, al cumplir con la medida máxima

recortable, no solo salvaguardando así los intereses de la Administración y los derechos de los

pacientes ostomizados, sino que además, se estaría velando por el cumplimiento del principio

de igualdad, mismo que manifiesta que en un mismo procedimiento, los participantes deben

ser evaluados y tratados bajo características o requerimientos similares, en el entendido de

que una de los requerimientos no puede quedar a criterio subjetivo de la Administración como

lo manifiesta la especificación del aro plano, sino que debe determinarse como en el

requerimiento del aro flotante, una medida máxima recortable, creando una especificación,

clara, concisa y puntual, que pueda ser evaluada en igualdad de condiciones. Manifiesta que

solicitar un requerimiento tan impreciso como que el tamaño recortable "posea un remanente

de al menos 4 mm de parche alrededor del aro plástico" como lo establece la ficha técnica y el

protocolo de análisis, no únicamente resulta una especificación subjetiva y ambigua, sino que

además deja en indefensión a los posteriores pacientes usuarios del producto en violación del

RLCA en cuanto a que lo que debe constituir el cartel, criterio que en cuanto a los requisitos

del aro flotante, se parametrizan objetivamente al establecer como un requerimiento

indispensable y no preferible el marcaje de la medida máxima recortable. Expone que en

muchos casos el paciente no cuenta con la práctica, técnica y conocimiento, y se le puede

complicar el recorte del parche por no contar con guías y estándares de medida. Cuestiona

cómo se lograría determinar, sin tener un máximo recortable marcado en el parche, que no

está cortando más allá de lo indicado según el tamaño de su estoma comprometiendo la

funcionabilidad del parche y su salud periostomal. Indica que el personal de enfermería que

evalúa el producto sí puede determinar fácilmente el remanente de parche alrededor del aro

con relación al tamaño de su estoma -que es indispensable-, por su criterio experto y amplia

técnica y práctica. Indica que por ello es importante destacar que en la ficha técnica, punto 1.3

se solicita como requisito del producto "(...) En ambos parches debe estar preferiblemente

marcado de forma circular y numerada hasta la máxima medida recortable, este marcaje

puede ser de fábrica o calcomanía”, pero en el "Protocolo Valoración de lnsumos para los

Pacientes Ostomizados Sistema de Colostomía", página 2 donde se encuentra el "Protocolo

de medición del parche y su aro", en la tabla que establece los requisitos para el Aro Plano, se

establece el protocolo de calificación hasta el requerimiento "Acople exacto con la bolsa

colectora", siendo que no se encuentra especificado como criterio de evaluación en ningún

sentido el marcaje del producto como sí lo establece la ficha cómo preferiblemente para

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ambos parches. Continúa indicando que en contraposición a ello, se puede observar cómo en

cuanto al aro flotante, posterior al apartado “acople exacto con la bolsa colectora”, que

mantiene relación con el criterio de evaluación para el parche de Aro Plano, se establece

como criterio adicional de evaluación "Medida máxima recortable visible en el marcaje del

parche que sea corroborada por medio del sistema métrico decimal v comprobada", es decir,

que cada parche debe estar marcado de fábrica o por medio de una calcomanía y este resulta

un requisito indispensable de admisibilidad, por cuanto en la tabla de evaluación debe

indicarse si cumple o no cumple. Si no cumple con el requisito es un criterio de descalificación

técnica, situación que no ocurre con el parche plano. Cuestiona entonces que por qué si es

requisito fundamental para el parche flotante no lo es para el parche de aro plano, cuando

ambos partes cumplen exactamente la misma función, están diseñados para satisfacer una

necesidad específica, sin embargo, si se adjudica a una casa fabricante que posea un parche

de aro flotante, el paciente tendrá acceso a un producto marcado que le guiará en el corte del

parche según su necesidad, pero si se adjudica a una con parche de aro plano –que puede o

no estar marcado- se puede afectar al paciente, sin que medie justificación técnica de la

Administración para la variación de criterios entre un parche y el otro. Solicita que el marcaje

en el parche sea un elemento indispensable de admisibilidad para ambos casos de parche,

sea plano o flotante y no un elemento "preferible " y ausente en la tabla de evaluación del

parche plano, además, solicita que la Administración establezca la medida útil recortable para

el aro plano. La recurrente incluye una “guía rápida” sobre generalidades del uso de un parche

o placa descrita por un enfermero especialista en manejo enterostomal con 10 años de

experiencia y que es paciente ostomizado. Remite a una serie de explicaciones e imágenes

respecto a las placas para ostomía, que constan en el recurso. Finalmente, manifiesta que

cumple con la especificación técnica, pero que buscar igualar las condiciones según los

principios de igualdad, eficiencia y eficacia, y establecer como indispensables requisitos que

ya son solicitados, en pro del bienestar del usuario final y se depuren vicios en la

especificación técnica y en el protocolo de evaluación que provocan estado de indefensión de

potenciales oferentes y de permitir tal ambigüedad se estaría viciando de nulidad absoluta el

pliego de condiciones, provocando que no pueda alcanzar su fin último, la satisfacción del

interés general. La Administración expone que la Comisión Técnica de Normalización y

Compras para la Atención del Paciente Ostomizado rechaza lo solicitado, aclarando que esta

medida será determinada por el criterio del profesional encargado del Programa, una vez

intervenido el usuario se ajusta de acuerdo con las valoraciones que se realicen del estoma de

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forma inicial y subsecuente. Además, indica que la Institución cuenta con otros códigos de

diferentes medidas que permite ofrecer al usuario otras alternativas de acuerdo con las

necesidades propias y medidas de los estomas conforme la evolución de los mismos.

Manifiesta que es parte del quehacer profesional enseñar al usuario cómo realizar un recorte

adecuado al tamaño de su estoma y evitar lesiones en la piel relacionado con el mal manejo

de los insumos adaptándose a las a las diferentes presentaciones de los parches, siendo

ilógico solicitar variedad y aplicarles las mismas evaluaciones a ambos (parches).Criterio de

la División: la ficha técnica en el punto 1.2 dispone “En el aro plano el recortado debe

realizarse de tal manera que siempre quede de forma residual una protección adecuada a la

piel alrededor de la ostomía del parche hidrocoloide, siendo este preferiblemente de máximo 4

mm; sin embargo, esta medida será determinada por el criterio del profesional de Enfermería

una vez intervenido el usuario”. A partir de la petitoria expresa de la recurrente en este punto

en cuanto a que el marcaje en el parche sea un requisito de admisibilidad para ambos

parches, independientemente de que sea plano o flotante y que se establezca la medida útil

recortable para el aro plano, así como de lo expuesto por la objetante, se deriva que su

pretensión no va dirigida a acreditar una limitación injustificada a su participación, si no en

incorporar requisitos de estricto cumplimiento al cartel, ello, sin mayor explicación de cómo

ello le perjudica al momento de ofertar o de resultar adjudicada, ya que se refiere a las

condiciones del cartel pero no las compara con lo que ella como potencial oferente está en

posibilidades de ofrecer en el concurso en particular. Es más, afirma cumplir con el

requerimiento. Si bien refiere al principio de igualdad y al bienestar de los pacientes, se tiene

lo indicado por la Administración como mejor conocedora del objeto contractual y la forma en

que plasma su necesidad en el pliego, quien sostiene la pertinencia de requerir el objeto en los

términos en que lo hace. Es la Comisión Técnica quien ha determinado la improcedencia de la

variación en los términos en que la plantea la recurrente e invoca el criterio profesional para

determinar la medida según corresponda en el caso concreto, por lo que conviene considerar

lo resuelto por este órgano contralor en resolución No. R-DCA-0931-2018 de las 08:00 horas

del 24 de setiembre de 2018 en los siguientes términos: “Al respecto, debe tomarse en

consideración lo resuelto en la sentencia No. 80 de las 14:25 horas del 25 de abril de 2011

emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta, donde

se indicó: “Nótese que la ciencia y la técnica, como elementos base de la discrecionalidad

administrativa, generan condiciones de justificación válidas dentro del ordenamiento jurídico.

Debe tenerse presente que los médicos especialistas encargados de autorizar la aplicación del

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procedimiento que requiere de los set de diálisis peritoneal, quienes además cuentan con

varios años de tener contacto con pacientes que necesitan de esos insumos y diariamente

proceden a su valoración, son los más capacitados para detectar la presencia de situaciones

no favorables. Precisamente, fueron ellos, representados por la Comisión técnica de

Nefrología, los que observaron una mayor tracción que se ejercía sobre la sonda que

sobresale del cuerpo del paciente cuando el prolongador cuenta con el tamaño que se ha

venido adquiriendo, así como que el tipo de conector usado hasta antes de la modificación de

la ficha técnica, por la forma que tiene, expone mayormente a contaminación al paciente, pues

en caso de desprenderse, el contacto con un medio no esterilizado es inmediato con las

consecuencias negativas para quien enfrenta el procedimiento (…)Como se indicó, resultan

conclusiones lógicas –criterio también válido en caso de la discrecionalidad administrativa,

artículos 15, 16, 1, 132, 160, 216 y concordantes del la Ley General de la Administración

Pública- incluso para cualquier persona, pero para quienes diariamente y por años han tratado

pacientes que requieren el procedimiento de diálisis para sobrevivir, resulta además de lógico,

apoyado en criterios técnicos y científicos. No es necesario llevar a cabo un estudio de años,

pues es suficiente la observación profesionalizada y el control periódico especializado que

realizan los médicos en su labor constante de atención, para arribar a dichas conclusiones”. Si

bien la resolución refiere a la Comisión Técnica de Nefrología de la Caja Costarricense de

Seguro Social, es factible emplear lo allí señalado tratándose de la Comisión Técnica de

Cardiovascular como órgano especializado en un área o especialidad médica. (…) Así, se

entiende que la Comisión Técnica de Cardiovascular es un órgano integrado por funcionarios

profesionales con amplio conocimiento en su área, y que su análisis responde a un criterio

experto, lo cual será utilizado en el ejercicio de sus competencias al momento de realizar los

análisis respectivos de los insumos (…) Tampoco basta el pretender que se suprima un

requisito tendiente a la verificación del cumplimiento de especificaciones técnicas y que se

sustituya por otros medios, cuando es bien sabido que el recurso de objeción no puede ser

empleado como una forma de imponer a la Administración “mejores formas de hacer las

cosas” (…). Tratándose de aspectos de índole técnico debe contarse con un desarrollo

argumentativo suficientemente sólido que evidencie a través de prueba idónea (…)”. Así,

tratándose de una especificación de carácter técnico y estando de por medio el criterio

expuesto por la Comisión Técnica de Normalización y Compras para la Atención del Paciente

Ostomizado, resulta necesario contar con la prueba idónea, debidamente suscrita por el

especialista o experto respectivo, que acredite la pertinencia de la variación cartelaria, lo cual

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se estima no ocurre tratándose de este punto en particular. En razón de lo expuesto, se

declara sin lugar el recurso en este punto. 3) Sobre el filtro. La objetante expone que los

filtros que se encuentran en las bolsas para ostomía tienen una función de filtrar el gas que se

produce en el intestino producto natural de la digestión, este gas presenta olores debido a la

descomposición de los nutrientes del tracto intestinal, estos olores son depurados por los filtros

de carbón vegetal, permitiendo el paso del gas sin que este se encuentre acompañado por el

olor. Algunos de los gases que componen el gas intestinal son: sulfuro de hidrógeno y

metilmercaptano. Indica que los filtros se requieren para lograr una filtración sin olor del gas

producto de un proceso digestivo, sin permitir además el intercambio de líquidos del interior de

la bolsa al exterior, ni del exterior de la bolsa al interior, ya que los principales fabricantes del

mundo incorporan una membrana médica especial en sus bolsas que hace que este el líquido

ni entre ni salga (adjunta literatura de algunos fabricantes sobre bolsas que incorporan esta

tecnología en el mercado, en el anexo No. 3). Señala que esta acción de filtrar debe realizarse

por el tiempo que el paciente lleve la bolsa de ostomía colocada, por lo que se requiere

indispensablemente que la capacidad de filtración sea consistente y constante, para que

pueda desarrollar su función cuando se requiera. El filtro debe ser impermeable (con un

parámetro máximo de medición claro en esta permeabilidad), evitando que se produzcan

derrames de heces o incluso manchas en la ropa por el derrame de carbón vegetal, situación

que –afirma- sucede a menudo cuando no existe la protección adecuada por medio de una

membrana medica semi impermeable que evite el paso de líquidos, dejando al paciente en

evidencia de que utiliza una bolsa de ostomía violentando su derecho de intimidad. Resulta

trascendental entonces, que se establezcan parámetros mínimos, medibles, para que las

características del filtro se ajusten a las necesidades de los pacientes, permitiéndoles realizar

actividades rutinarias con normalidad, sin que el filtro se desintegre o pierda su función,

comprometiendo al paciente ostomizado, poniendo en riesgo su integridad y su intimidad.

Señala que la calidad de los filtros es fundamental, como lo es el parche, ya que el fin

primordial de estos productos es que la persona con una ostomía logre retomar su vida desde

el punto social, sicológico, laboral, físico, sexual y emocional entre otros aspectos; aspectos re

habilitantes tutelados según la Ley General de Salud en el artículo 9. Un filtro que no cumple

su función puede enlentecer el proceso de reinserción a la sociedad y generar un sentimiento

de depresión afectando la recuperación del paciente, lo que sería extremadamente riesgoso,

debido a que podría llegar hasta a provocar la muerte. Una bolsa que presente un filtro que no

presente una función adecuada, por no cumplir con estándares mínimos genera inseguridad,

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incomodidad, ballooning (bolsa que presenta aire en su interior y no hay salida por medio del

filtro lo que genera presión y puede sufrir una filtración, derrame y problemas de piel),

problemas de piel por filtraciones ya que la presión del gas puede desprender la placa que se

encuentra en la piel y pueden generarse maceraciones por el contacto con heces. Se refiere a

la ficha técnica, apartado “Características de la bolsa” en el punto 3.2, y solicita se establezcan

condiciones mínimas que garanticen la eficiencia del filtro y cumplir su fin rehabilitante (evitar

malos olores y filtraciones) y cumplir el artículo 9 de la Ley General de Salud. Expone que para

tales efectos se puedan parametrizar y medir mediante un análisis de laboratorio o estudio

clínico publicado del producto específico ofertado, con el fin de garantizar objetivamente el

cumplimiento del filtro solicitado en la ficha en el sentido de que tiene que ser neutralizador y

evitar la salida de malos olores. Estima que de la manera en que está redactada la

especificación resulta un parámetro muy subjetivo y es omisa la ficha en establecer

parámetros medibles por medio de pruebas de laboratorio o estudios que garanticen la salida

de malos olores y retención del paso de líquidos. Indica que el protocolo de análisis de

muestras por medio de pruebas organolépticas no establece nada con respecto al

cumplimiento o no de estos requisitos y en las evaluaciones técnicas usualmente realizadas

por la Administración para estos insumos se considera el cumplimiento del requisito de tener o

no tener filtro únicamente (remite a estudio técnico de la licitación 2019LA-000084-5101

respecto al cumplimiento del filtro, Anexo No. 4). Alega que no se puede comprobar el

cumplimiento de parámetros de filtración y efectividad de un filtro ofrecido u otro, debido a que

todas las bolsas los incluyen y cumplen con ese requerimiento presencial más no en su

funcionamiento específico. Manifiesta que las quejas de los pacientes son recurrentes

respecto al mal funcionamiento del filtro, lo que es esencial para recuperar la dignidad y

rehabilitarse, pero que le resulta imposible demostrar con identificación personal los

testimonios en observancia a la Ley de protección a la persona frente al tratamiento de sus

datos personales, ley No. 8968. Indica que este órgano contralor sí está en posibilidad u

obligación de consultar la veracidad o no de lo que manifiesta con respecto al funcionamiento

del filtro, con la Administración contratante, por lo que la carga de la prueba no puede caer

sobre el recurrente, según lo dicho. Expone que dicha información sí puede ser comprobada

por la Administración mediante consulta y/o experiencia clínica en sus pacientes o rechazada

mediante una justificación técnica comprobable. Solicita que como mínimo se establezca como

parámetros técnicos objetivos medibles mediante un estudio clínico del producto específico

ofertado o un análisis de Iaboratorio, nacional o internacional certificado por ECA, la capacidad

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de filtrar el olor y el gas sulfuro de hidrógeno y metilmercaptano así como Ia capacidad

permeable al agua (por derrame de heces medidos en PSI) al incorporar en el filtro la

necesidad de contar con membrana médica semi impermeable); siendo la Administración

licitante que con su conocimiento experto determine los parámetros mínimos, orientados a que

el filtro proporcione la función para Ia que se ha diseñado. La Administración expone que

posterior a realizar el análisis de lo solicitado por el objetante la Comisión Técnica de

Normalización y Compras para la Atención del Paciente Ostomizado no acepta lo solicitado y

se mantiene como se encuentra actualmente en la ficha técnica. Manifiesta que dentro de la

valoración técnica que se realiza, se verifica la presencia o no del filtro, para fines de esta

compra se mantiene este aspecto como tal, considerando que la petición no excluye al

recurrente de participar en el concurso bajo análisis y desde el punto de vista técnico esta

Comisión se encuentra en la anuencia de recibir los reportes de calidad de las unidades que

utilizan los equipos para pacientes Ostomizados, valorando las necesidades propias de los

interesados y darles el seguimiento correspondiente que se encuentra establecido

institucionalmente, mismo que a la fecha no han sido de conocimiento de esta

Comisión.Criterio de la División: en este punto estando de por medio la comprobación de la

funcionalidad del filtro y considerando que la Administración manifiesta su anuencia a recibir

los reportes de calidad de los insumos, a efectos de que se garantice el fin para el cual se

adquiere el insumo considerando lo sensible del objeto contractual de frente a la calidad de

vida de los pacientes y en aras de que el objeto contractual en su totalidad sea idóneo para la

satisfacción del interés público, se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto,

para que la Administración disponga según su conocimiento experto como promotora del

concurso, la forma en que se asegurará el cumplimiento del insumo considerando lo

concerniente al funcionamiento del filtro, según la información que indica tiene anuencia a

recibir. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

PORTANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en los artículos 81 y siguientes de la Ley

de Contratación Administrativa, 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación

Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de

objecióninterpuestos por las empresas DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA

CENTROAMERICANA DIFACE SOCIEDAD ANONIMA y por CORPORACIÓN SANDOVAL

Y SANDOVAL S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2020LN-000010-

5101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la contratación

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“Bolsa de colostomía cerrada adultos, sistema de dos piezas parche flexible, medida aro plano

59+-3mm o aro flotante medida 70+-3mm. Medida útil recortable máxima de 57mm”.2)

PREVENIR a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones indicadas al

cartel, dentro del término y condiciones previstas en el artículo 180 del citado Reglamento. 3)

Se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------------------

NOTIFÍQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------------

Fernando Madrigal Morera Asistente Técnico

María Jesús Induni Vizcaíno Fiscalizadora

MJIV/mjav NI: 8567, 8685, 9206, 9512. NN: 05226 (DCA-1274-2020) G: 2020001648-1

MARIA JESUS INDUNI VIZCAINO (FIRMA)

Firmado digitalmente por MARIA JESUS INDUNI VIZCAINO (FIRMA) Fecha: 2020.04.13 14:54:17 -06'00'

FERNANDO MADRIGAL MORERA (FIRMA)

Firmado digitalmente por FERNANDO MADRIGAL MORERA (FIRMA) Fecha: 2020.04.13 15:17:02 -06'00'

R-DCA-00339-2020 · 2020. 4. 23. · Afirma que la no entrega de la documentación requerida por...

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