Rafael MARQUEZ PINERO* - Instituto de Investigaciones ...

LA INTERPRETACI~N DEL DERECHO

Dr. Rafael MARQUEZ PINERO*

SUMARIO: 1. Delimitación conceptual del objeto de conocimiento. 11. Soporte doctrinal de las distintas opciones interpetativas. 11 1. La finalidad de la interpetación. IV. El avance cientvico-

tecnológico y la interpetación. V. Consideraciones finales.

1. DELZMZTACZ~N CONCEPTUAL DEL OBJETO DE CONOCIMIENTO

Uno de los problemas fundamentales del derecho reside en la difícil ubicación del mismo en la parcela del conocimiento. Normalmente, nuestro lenguaje juridico es -en muy alta medida- una parte del lenguaje coloquial, ordinario o corriente. En la vida diaria, todos hemos de realizar una considerable cantidad de actos jurídicos: comprar un traje, librar un cheque, etcétera. El lenguaje utilizado, en estos supuestos, se nos antoja perfectamente entendible; algunos estiman que no podríamos entender lo que acontece en el mundo sin una cierta comprensión del lenguaje jurfdico.

Leemos los diarios, escuchamos los noticieros radiofónicos, vemos los reportes noticiosos televisados y se nos pone a nuestra consideración una muy alta información sobre actos gubernamentales, debates parlamen- tarios, establecimiento de impuestos y otras cuestiones, relacionadas todas ellas con nuestro entorno vital. La mayorfa de estos acontecimientos están descritos en términos juridicos. Pero ocur re que algunas parcelas del lenguaje juridico son sumamente técnicas y, por ello, resultan difícilmente comprensibles para el profano, aunque sus

* Director del Instituto de Documentación e Investigación Jurldicas de la Universidad Panamericana.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1995. Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho

http://www.juridicas.unam.mx


elementos más destacados nos son familiares y necesarios para nuestra orientación en el mundo.'

Se impone, por tanto, una distinción a piori, que se relaciona con el metalenguaje, (que es el utilizado para el análisis), y el lenguaje-objeto, (que consiste en el que es sometido a análisis). Los conceptos fundamentales de nuestro acervo lingfiistico juridico son los derechos subjetivos y los deberes. Parece ser que, en principio, no habría mayor obstáculo en señalar que el principal objeto del derecho es, en realidad, la determi- nación de los derechos y de los deberes de los individuos y su aplicación práctica.

Sin embargo, ocurre que también hablamos de potestades juridicas y de muchas clases de calidades juridicas. Asi, cuando se estima a una persona jurídicamente capaz, cuando está casada o soltera, cuando se trata de un fideicomisario; cuando nos referimos a un servidor público, etcétera.

Es tal la proyección de estas palabras en nuestra vida diaria, que hablamos de ellas como si fueran realidades presentes. Nuestros derechos nos parecen perfectamente reales. La negación o el descono- cimiento de los mismos provocan nuestra reacción airada. Los deberes, y esto lo entendemos perfectamente respecto a los demás, también se nos antojan reales.

2Y qué decir de las calidades jurtdicas?, también nos parece una cosa cierta y material estar casado, ser hijo legitimo, ser juez, etcétera. Pero esto es, sin duda, un espejismo, ya que es sumamente claro que los derechos y los deberes, así como las calidades y las potestades jurídicas, no pertenecen al mundo sensible, al universo fáctico. No son verificables, directa e inmediatamente, en un supuesto concreto.

Olivecrona2 sefiala un ejemplo muy talentoso a tal respecto indicando que si un astronauta de un planeta distante descendiera algún dia en la Tierra, no podrfa percibir ni derechos, ni deberes, ni calidades, ni potestades juridicas. Todo lo que se dice en torno de estas cosas se encuentra fundamentado, en última instancia, en inferencias.

' Olivecrona, Karl. Lengt~aje jurídico y realdad, trad. Garzón Valdés, México, Distribuciones Fontainara, 1992, pp. 7, 8 y SS. En realidad, se trata del artlculo 'Leqal Language and Reality', incluido en un libro en homenaje de Roscoe Pound, de 1962.

' Olivecrona, Karl. Op.cil., p. 9.






LA INTERPRETACI~N DEL DERECHO 121

Se estima que el derecho enlaza ciertos efectos jurídicos con algunos acontecimientos denominados hechos operativos. Esto es asi, de tal manera que sabemos que se ha realizado un hecho operativo, cuando nos sentimos autorizados a inferir que los efectos jurídicos también se han producido, siempre que otras circunstancias no lo hayan impedido.

Se considera que los efectos jurídicos se producen porque el derecho dice que ellos deben producirse. En este sentido, actuamos como si el derecho poseyera el poder de establecer una relación caiisal entre los hechos operativos y los efectos jurídicos. Los derechos subjetivos y los deberes son creados; ios derechos son transferidos mediante declaraciones verbales. Las calidades o potestades juridicas son confe- ridas a personas o cosas mediante ceremonias o declaraciones de las autoridades. Esto es tan cierto que la referida causalidad puede relacionarse, además, con el pasado, como sucede cuando las consecuencias juridicas de un acto se anulan con efectos retroactivos.

Estamos inmersos en un universo, distinto del mundo sensible, cuando utilizamos el lenguaje jurtdico, sin que ello resulte, no obstante, embarazoso para los juristas, ni para los legos. A todos parece lógico y natural que, en la problemática juridica, se hable de esta manera. Utilizamos el lenguaje corriente en nuestra actividad práctica, y lo hacemos exitosamente. Compramos un objeto, celebrando un contrato para tal finalidad, y efectivamente el objetivo es conseguido. En definitiva, nadie encuentra obstáculo alguno para plantear la conexión entre el lenguaje juridico y la realidad.

Sin embargo, el teórico se encuentra en una situación distinta. Él se pregunta en qué consiste todo esto. Su pretensión, en la mayoria de los casos, es hacer uso de conceptos científicos, entendiendo por tales aquellos correspondientes a la realidad. En este supuesto tiene que preguntar qué es, en verdad, un derecho subjetivo o un deber, qué son las calidades juridicas y cómo pueden ser creadas por hechos operativos, tales como las declaraciones verbales. Pero, precisamente en este punto, comienzan las complejidades y empieza a requerirse la aparición de la interpretación como una tarea fundamental en la vida juridica, e igualmente en la vida no juridica.

Pero ocurre que el derecho, per se, es un problema y no un problema pequeño, sino un problema que ha venido siendo cuestionado en el transcurso de los siglos. Las posiciones se escindieron en dos grandes






122 RAFAEL MARQUEZ PINERO .

corrientes: la metafísica y la naturalista. Desde el punto de vista metaffsico, el derecho y todo lo que a él pertenece, corresponde a una parcela suprasensible.

Tal situación era evidente para los grandes maestros jusnaturalistas del siglo XVII como Grocio y Pufendorf. Un derecho (subjetivo) creado por normas jurfdicas incluye, estiman ellos, un poder espiritual, una potestad colocada por encima de los hechos de la vida real. Es concebido como un poder inherente a la voluntad de quien posee el derecho.

El significado de tal poder se muestra, con mayor precisión y claridad, en el supuesto de una pretensión basada en una promesa. Cuando se promete, por ejemplo, pagar una suma de dinero, el promitente enajena una parte de su libertad y la transfiere al acreedor. Esto supone que el acreedor adquiere un cierto poder sobre el deudor, pero no únicamente en el sentido de que puede someter al deudor a la coacción legal en caso de incumplimiento, obliga al deudor mediante su pretensión.

En otras palabras, crea una necesidad interna en el deudor: la de actuar según su promesa. Este poder del acreedor sobre el espfritu del deudor es de naturaleza mística; el acreedor no tiene poder real para crear una necesidad interna, es decir, una obligación moral (Grocio, De iure belli ac pacis, 1, 1, 4 ; 2, 1 1, 4: 2, 11, 1; Pufendorf, De iure nnturae et gentium, 1, 1, 19).

La conceptuación de los derechos y deberes en función de los poderes místicos y de las correspondientes vinculaciones tiene un largo alcance y llega hasta autores muy connotados. Ast, Ihering define al derecho subjetivo como un "interés jurfdicamente protegido", aunque resulta claro que dicho "interés" no es un interés en sentido psicológico. Es más, se puede tener un derecho sin saberlo.

Siguiendo el razonamiento de Olivecrona,' la expresión "interésn sólo puede ser entendida como un vocablo, muy ambiguo por cierto, que hace referencia al poder mfstico. De ahf que la definición del derecho sea concebida como un poder mfstico que puede hacerse valer, en el supuesto de resultar necesario, mediante el aparato jurídico.

S Olivecrona, Karl. Op.crl., p. 12.







El derecho subjetivo, desde la perspectiva metafísica es un concepto primario, que tiene su contrapartida en el deber jurtdico. Los naturalistas o antimetafisicos, a su vez, parten de la noción del deber, lo conceptúan en términos de hechos empíricos estrictos y hacen del derecho subjetivo un simple reflejo del deber.

El grupo de los antimetafisicos tiene su más destacado representante en John Austin, que parte de la idea de que todo el derecho posee una estructura formal idéntica, y que esta estructura queda reflejada en un cúmulo de principios o conceptos fundamentales, que precisamente se ubican en la misma base de todo orden jurfdico pen~ab le .~

En perfecta concordancia con la subordinación del derecho subjet'ivo al deber, Austin5 señala que tener un deber no es otra cosa sino estar bajo el mandato de otra o de otras personas. Ello significa recibir la intimación del deseo de la persona que tiene el poder y el propósito de causar un mal si el hecho deseado no se realiza; en estas condiciones, la noción de derecho subjetivo viene definida por el deber. Todo derecho subjetivo se apoya sobre un deber; un derecho es la consecuencia de un deber, es conferido mediante la imposición de un deber.

De esta forma, los derechos y deberes son enraizados en la Tierra. La palabra deber significa una posición de auténtica coacción de una persona sobre otra, y la expresión derecho subjetivo equivale a la ventaja de la otra persona. En este sentido, las afirmaciones relativas a la existencia de derechos y deberes son considerados como afirmaciones referidas a ciertos supuestos fácticos. Asi: decir que A tiene un derecho con respecto a B supone lo mismo que decir que B puede verse expuesto a cbnsecuencias desagradables si no se conduce de conformidad con los deseos de A respecto a cierto acto.

El concepto del derecho constitutivo del punto de partida de Austin hunde sus raices en la tradición nominalista ética inglesa. Para él, el derecho no es un orden objetivo que se predica de la naturaleza humana, y que el discurso especulativo puede, precisamente por eso, descubrir,

' Austin, John. Sobre lo utilidad drl csfudro dr la jurtsprudrncia, trad. Gonzalez Vicen, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, passim. Tiene un excelente estudio preliminar del propio traductor.

q u s t i n , John. Thc province of+risprudence defemincd, London, Ed. H.L.A. Hart, 1954, pp. 14, 158, 159, 277, 278 y 285.






124 RAFAEL MARQUEZ PINERO

sino un orden de conducta vinculado a una comunidad y sometido a variaciones según factores de hecho.

Contemplando el problema, desde la perspectiva del deber, cabe deducir -con arreglo al razonamiento de Austin- que existen hechos observables, que encontramos en una situación en la que se considera que hay un deber jurfdico. Efectivamente, puede ser admisible que sólo hallemos una situación real de coacción. Sin embargo, en todo caso, no es ésta la situación a la que podemos referirnos cuando hablamos del deber jurfdico.

El maestro Hart la ha denominado la "situación del asaltanten.'j Nadie se atrevería a afirmar que tenemos el deber de entregar nuestra billetera Únicamente porque un asaltante nos amenaza con un arma para que la entreguemos. Es verdad, no obstante que cuando se considera que una persona se encuentra obligada, jurtdicamente, a hacer algo, ella se halla, normalmente, en una situación de coacción.

En aquellos supuestos fácticos en que el acreedor puede probar la existencia de una obligación, el deudor está en un peligro cierto de sufrir medidas coactivas sino cumple con ella. Pero es rigurosamente ineludible, en la idea de obligación jurldica, que dicha obligación sea el antecedente necesario de las medidas coactivas, tanto que éstas son llevadas a cabo porque el deber no ha sido cumplido.

Como vemos, ni el jusnaturalismo, ni el positivismo en sus primeras manifestaciones de John Austin logran solucionar definitivamente el problema del concepto del derecho. Y el derecho es, precisamente, el objeto de conocimiento para la posterior interpretación juridica. La pregunta, *¿qué es derecho?", es muy general.

A primera vista puede estimarse que el enunciado de que un sistema jurídico consiste, cuando menos en términos generales, en reglas o normas, no podría haber sido puesto en duda ni considerado dificil de entender. Tanto aquellos que consideran que el entendimiento del derecho se encuentra en la noción de órdenes respaldadas por amenazas, como otros que la sitúan en su relación con la moral o con la justicia,

Hart, H.L.A., El concepto de derecho, trad. De Genaio R. Carrio, México, Editora Nacional, 1978, pp. 8 y SS.







hablan del derecho como algo que contiene reglas o normas, en el caso de que no esté principalmente compuesto por ellas.

No obstante, la insatisfaccih, la confusión y la falta de certeza, en torno a esta noción aparentemente no problematizadora, se halla en la base de buena parte de los cuestionamientos sobre la naturaleza del derecho.

¿Qué son las reglas o las normas?; ¿qué significa decir que una regla o norma no existe?; ¿los tribunales aplican -en realidad- reglas .o normas o simplemente fingen hacerlo? Una vez que la noción es objeto de cuestionamiento, y lo ha sido muy especialmente en la teoria jurídica del siglo XX, aparecen divergencias de opinión sumamente notables.' Cierto que hay reglas o normas de muy diversas clases, no sólo en el sentido, muy obvio por demás, de que aparte de las reglas o normas jurídicas hay reglas de etiqueta, de cortesía, de lenguaje, de juegos, etcétera, sino en el sentido menos claro de que, aun dentro de cualquiera de estos ámbitos, las llamadas reglas o normas pueden surgir de manera distinta y tener relaciones muy diversas con las conductas a que se refieren.

De este modo, inclusive dentro del derecho, hay reglas que son creadas por vía legislativa, otras en cambio no son producidas en virtud de ningún acto deliberado. Más importante a6n es que algunas reglas son obligatorias, en el sentido de que exigen a la gente comportarse de ciertas maneras, asf: abstenerse de la violencia o pagar impuestos, independien- temente de cuál sea su deseo.

Otras reglas o normas, por ejemplo, las referidas a las actividades procedimentales, los formalismos en la celebración del matrimonio, en el otorgamiento de testamentos o en la realización de algunos contratos específicos, señalan con toda nitidez lo que las personas han de llevar a cabo para cristalizar sus deseos en la práctica.

Hay otras muchas clases de normas o reglas, pero tal vez sea en relación con el primer tipo de reglas o normas, que hemos enumerado a guisa de ejemplo, es decir en las prohibitivas o preceptivas, según sea el caso, (que constituyen normas de derecho penal), existen grandes divergencias entre los autores sobre cuál es el significado de afirmar que siempre hay, en el fondo, una norma o regla de carácter obligatorio,

' Hart, H.L.A., Op.cit., p. 10, in finc.






126 RAFAEL MARQUEZ PIÑERO

complicándose la cosa extraordinariamente en virtud de las anteriores consideraciones.

Entendemos que el propio concepto del derecho, que reiteramos es el objeto del conocimiento de la interpretación jurídica, por su equivocidad se presta a estas indeterminaciones tan lacerantes. En torno a esos primeros enfrentamientos entre metafisicos y naturalistas o antimetafísicos se fue elaborando en un "arcoiris" muy amplio y contencioso, toda una serie de nociones del derecho que comienzan en Platón y llegan hasta nuestros dias.

Así: la escuela jusnaturalista, la escuela positivista y la escuela del realismo norteamericano, con ello desembocamos en el siguiente apar- tado de nuestro trabajo.

11. SOPORTE DOCTRINAL DE LAS DISTINTAS OPCIONES INTERPRETATWAS

Para el jusnaturalismo el concepto de derecho alcanza cotas de elevado contenido emotivo, fundamentadas en la creencia de una vinculación, estrecha y directa, entre lo juridico y los valores morales, muy concretamente con la justicia. Por ello, una interpretación juridica que tomara como base la concepción jusnaturalista postularfa una relación inevitable entre derecho y moral, que se reflejaría en la noción del primero.

Reduciendo el concepto, dentro del campo jusnaturalista, a términos cuasi telegráficos, podriamos afirmar que para el jusnaturalismo hay un matrimonio indisoluble entre estas dos premisas:

A) Existen principios juridicos y morales, de plena validez universal y detectables por la razón humana.

B) Solamente un sistema de normas que hiciera valer tales principios morales o de justicia, tendría titulos suficientes para recabar -para sí mismo- la calificación de juridico.

Pero, aun dentro del mismo jusnaturalismo, las cosas no discurrieron con plena unanimidad, pues se escindió en dos grandes vertientes: el jusnaturalismo teológico y el jusnaturalismo racionalista. La primera,







acaudillada por Santo Tomás de Aquino, llega a la conclusión de que el derecho es algo asi como la huella, en la mente humana, de la ley eterna, de la ley divina, de tal manera que si un sistema normativo no es congruente con los principios juridico-morales dimanantes del derecho natural, tal sistema no teridria fuerza obligatoria.

La otra vertiente comienza con Grocio, sigue con Spinoza, Pufendorf, Wolf, Kant y un brillante etcétera. En sintesis, esta posición jusnaturalista entiende que el derecho natural no tiene su origen en ningún mandato divino, sino en el ejercicio pleno de la razón humana, que se basta para detectar los principios juridico-morales que constituyen el fundamento del derecho natural.

Inclusive dentro del propio jusnaturalismo apareció una corriente denominada nominalismo voluntarista o terminismo, que anticipó de alguna manera el surgimiento del positivismo, al señalar que siendo el legislador divino el creador de la ley eterna, tal ley podria ser modificada a impulsos de la voluntad del propio legislador d i v i n ~ . ~

El desarrollo de las ciencias fisico-naturales proporciona el gran basamento para la aparición del positivismo, primero como un esfuerzo encauzado a extraer las resultancias filosóficas subsecuentes a la metodslogia elaborada por aquellas ciencias y, después, constitutivas del gran principio originador del positivismo, es decir, la restricción de la esfera de lo cognoscible a lo fenoménico y causal, y la renuncia al planteamiento y a la solución de problemas valorativos, ontológicos y -en términos generales- metaempiric~s.~

Si el fundamento filosófico del positivismo radica en lo verificable, lo más verificable de los distintos elementos que puedan integrar el derecho es la norma juridica. Pero la norma juridica no puede ser entendida si solamente fijamos la atención en ella aisladamente considerada, porque para el debido entendimiento del derecho hemos de tener en cuenta la conexión normativa de sentido entre las distintas normas integrantes de un ordenamiento jurfdico, ya que sólo asi entenderemos claramente la naturaleza del derecho.

Occam, Wiliiam of. Thcory of tenns, Notre Dame-London, University of Notre Dame Press, 1974, passam, Guillermo de Occam, es el lógico mas destacado del siglo XIV. ' González Vicen, F.E., 'El positivismo en la filosoffa del derecho contemporáneo', en Revasfa

de Estudios Polittcos, Madrid, No. 51. pp. 33 y 34.






128 RAFAEL MARQUEZ PllilERO

Esta es la base, esquemáticamente expuesta, de la famosa Teorfa pura del derecho del gran maestro vienés Hans Kelsen.lo El conocimiento juridico está dirigido, pues, hacia las normas que poseen la caracteristica de ser normas jurtdicas, que otorgan a ciertos acontecimientos la distintividad de actos conforme a derecho, (o contrario a derecho). Puesto que el derecho constitutivo del objeto de ese conocimiento es una ordenación normativa del comportamiento humano, o lo que es lo mismo: es un sistema de normas regulador de los comportamientos humanos.

El vocablo norma es alusivo a algo que debe ser o debe producirse; especificamente a que un ser humano deba comportarse de una forma determinada. En lo anterior reside el sentido que tienen ciertas acciones humanas intencionalmente dirigidas hacia el comportamiento de otros cuando, de conformidad con su sentido, proponen, (ordenan), ese comportamiento; pero también cuando lo permiten y -muy concretamente- cuando se le otorga el poder de establecer él mismo normas.

En realidad, siguiendo el hilo del razonamiento kelseniano, se trata de auténticos actos volitivos. Cuando un hombre, a través de una acción cualquiera, exterioriza la voluntad de que otro hombre se comporte de deterqinada manera: cuando ordena, permite o autoriza esa conducta, el sentido de su acción no puede ser descrito con el enunciado que afirma que el otro asi actuará, sino sólo con el enunciado de que el otro así debe actuar.

Aquel que ordena o autoriza, quiere; aquel que recibe la orden, o al que se le da el permiso o la autorización, debe. En esto, la palabra deber es utilizada, en este caso, con un significado más amplio que el usualmente atribuido a ella. De conformidad con los usos lingaisticos normales, un "debe" únicamente se corresponde con el ordenar algo; el "está permitido" con una permisión, valga la redundancia; el "puede" con una autorización.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, denominaremos "deber" el sentido normativo de un acto intencionalmente orientado al comportamiento de otro. En el vocablo "deber" se comprende el "estar

'O Ketsen, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. Roberto J. Vernengo, MCxico. UNAM, 1983, pp. 18-19.






LA INTERPRETACION DEL DERECHO 129

permitido" y "el estar autorizado" ya que una norma puede no sólo ordenar algo, sino además permitirlo y, especialmente, autorizarlo.

La norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o se permite y, especificamente, se autoriza un comportamiento.ll Tanto la orden como la declaración se expresan lingüisticamente. El lenguaje consiste en palabras, y las palabras tienen un significado, o sea, las palabras designan algo o se refieren a algo. Dicho "algo", el objeto al que la palabra designa, al que ella se ref iere , puede ser muy diverso, como -por ejemplo- una cosa individualmente determinada o un concepto determinado de forma más general, todo lo cual requiere obviamente de la interpretación.

El "algon que la palabra significa o que ella designa, a lo que se refiere, el objeto, puede ser real, es decir, que ha de ser tomado en sentido literal y, por lo tanto, considerado por nosotros como una cosa existente en el mundo exterior; pero también puede ser exclusivamente imaginado por nosotros, o sea, ser el producto de nuestra facultad imaginativa, sin que lo asociemos con la suposición de un objeto existente en el mundo exterior .12

La anterior visión del que puede considerarse, sin duda, como el mejor representante y el jefe indiscutido del positivismo, al menos en su vertiente de la teorfa normativa o normativismo, constituye el soporte de una orientación interpretativa, manejada dentro del apasiona~te y hermético universo cerrado de la norma, que desemboca, finalmente, en la clara distinción de que la norma es un deber ser, mientras que el acto de voluntad, constitutivo o integrador de su sentido, es un ser.

Naturalmente, lo que se entiende por positivismo no se agota en la teorfa patrocinada por Kelsen. Dentro de la corriente positivista pueden distinguirse, cuando menos, cuatro orientaciones distintas;

a) El legalismo que es una teorfa de la justicia, y que entiende que lo legal es lo justo.

b) El normativismo keIseniano que constituye una teorfa del derecho.

" Kelsen, Hans. Op.cif., p. 19. Kclsen, Hans. Te& g e w a l dc h nornior. Trad. Delory Jacobs, Mtxico, Ed. Trillas, 1994,

p. 49.






130 RAFAEL MARQIJEZ P ~ N E R O

c) El sistematismo, o conceptualización sistémica, que es una teoría de la ciencia del derecho, patrocinada por el profesor Joseph Raz,lS quien sostiene que el concepto de la norma jurídica, y en términos generales del derecho, descansa sobre una teoría del sistema jurídico, ya que no cabe el análisis por separado, puesto que los sistemas jurídicos constituyen intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas interrelacionadas.

d) El conceptualismo que comporta una teoría de la interpretación, que se encuentra lógicamente influida por el conjunto entero del positivismo, tal vez en el sentido de lo que Bobbio14 denomina positivismo teórico como una concepción referente a la estructura de todo ordenamiento juridico. De esta forma, el derecho se encuentra integrado, de manera exclusiva y predominante, por preceptos legislativos; en otras palabras, por normas promulgadas, explícita y deliberadamente, por órganos centralizados.

¿En qué coinciden estas distintas versiones del positivismo, o en palabras aristotélicas, ¿cuál sería el "elemento común de lo diverson de estas vertientes positivistas? La respuesta es que, si tenemos en cuenta algunos, no todos ni mucho menos, de sus representantes más preclaros: Bentham, Austin, Dworkin, Hart, Ross, Kelsen, Raz, Bobbio, etcétera, la coincidencia se produce en que la conceptualización del derecho no debe caracterizarse con arreglo a propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solamente cualidades descriptivas.

Sin perjuicio ni menosprecio de otras corrientes, habrá que traer a colación el realismo que -pima facie- supone una reacción contra el formalismo juridico, basado en las normas, que postula una posición escéptica frente a ellas. Tiene su origen en los paises escandinavos europeos y ha alcanzado un gran desarrollo en los Estados Unidos de América, y tiene sus defensores más caracterizados en Homes,15 Lle~ellyn, '~ Olivecrona," Frank, Illum, etcétera.

" Raz, Joseph. 11 concctto di sistema gtur~drco. Unintroduztonr alla Leona del sistema gtuddico. Trad. Paolo Comanducci, Bolonia, 11 Mulino, 1977, passim. Se trata de la traducci6n italiana d e "The Concept of a legal system. An introduction to the theory legal system".

" Bobbio, Norberto. Tcorfa dcll'ordinamcnto giundico. Turln, G . Giappichelli, 1960. passtm. Holmes Oliver Wendell. Law in scicncc and scicncr rn law. New York, Collected Legal Papers,

1920. pamm. " Llewellyn, Karl N,, Jtrrtsprtrdcncr: realtsm r n fhrory and practtce. Chicago. University of Chicago

Press, 1962, passtm. " Olivecrona, Karl. Inquirics into the naturr of law and morals. London University Press, 1953.







La razón de ser dei realismo tiene una relación estrecha y especial con la caracterización del llamado sistema jurfdico del common law, que carece de cuerpos codificados (en el sentido europeo), a partir de los cuales propiciar el desarrollo de la dogmática jurfdica. En esos paf- ses la mayor parte de las normas integrantes del derecho se originan en la fundamentación de las decisiones judiciales, en los precedentes jurisprudenciales y no en los actos legislativos.

Como consecuencia de esa situación, los citados ordenamientos juridicos no están sujetos a la escueta rigidez del formalismo jurfdico, existe una mayor ductilidad, flexibilidad y dinamismo jurídicos, en contraste con el rigor continental europeo. A estos efectos se ha hecho clásico el concepto de derecho elaborado por el Juez Homes, quien en la más depurada lfnea del pragmatismo anglosajón, entiende por tal: "las profecfas acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más y nada menos".18

Sin embargo, el asunto amerita varias precisiones: una cosa es afirmar que el derecho esté constituido exclusivamente por normas juridicas y otra muy diferente, es afirmar rotundamente que el derecho no contenga normas jurídicas. Por supuesto. que las normas juridicas son unas nociones sujetas a variaciones, que se hallan lejos de la posesión de la inmutabilidad en su naturaleza, pero de ahi a negar en términos absolutos la integración del derecho por normas jurfdicas, hay un abismo.

Las normas jurídicas no son "juguetes vistosos", como le gustaba afirmar a Llewellyn en la obra anteriormente citada a pie de página, ya que en virtud de las normas juridicas el hombre comiin y corriente al conocerlas habrá de ajustar a ellas su conducta. Pero a lo anterior, los realistas indican que esas personas lo que consideran interesante es la cuestión moral, a la que el derecho no puede darles respuesta (?) y que se trata solamente de una cuestión de conciencia, a la que s610 dará respuesta la de cada uno. En esta lfnea, el derecho se limitará, en exclusiva, a predecir el comportamiento de los tribunales, no cuáles son sus derechos o sus facultades.

" Holmes. Oliver Wendell. op. cal






132 RAFAEL MARQUEZ PIÑERO

En lo 'personal, coincido con el criterio del maestro Recaséns Siches,lQ quien señala que los predicados "verdad" y "falsedad" no pueden ser atribuidos a las normas jurídicas, ni siquiera a los programas de derecho ideal. Las normas juridicas no son ni verdaderas ni falsas, simplemente son. No pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la verdad o falsedad. Pueden y deben ser ponderadas desde los puntos de vista de otros valores, libertad, dignidad de la persona humana, igualdad ante el derecho, igualdad de oportunidades, servicio al bienestar general, justicia, debida adecuación a las circunstancias cambiantes, etcétera.

Las normas juridicas no son como las proposiciones matemáticas intrinsecamente válidas, son instrumentos prácticos, creados por los hombres, con la finalidad de que su utilizacibn produzca en la sociedad, en la realidad social, ciertos efectos, fundamentalmente el de la consecución de los propósitos pretendidos.

En cuanto realidad, el derecho es un arte práctico, una técnica, una manera de control social. De ahf que el derecho no se pueda predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad, está situado un poco más a ras de tierra, es una realidad diaria, con soporte en valores, pero no algo ideal e inmutable.

En virtud de lo anterior, y de otras cosas más que pudiera agregarse, resulta que la presunta logicidad del razonamiento realista desemboca en una situación compleja y dificil: si la ciencia del derecho, (que no es el derecho), consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el propio contenido de ella, (que es el derecho), se convierte en un determinado conjunto, un cierto niimero, de esas decisiones.

Y empiezan a surgir una serie de objeciones, ast: ¿cómo sabemos quiénes son los jueces? El obstáculo se alza como un escollo insuperable para los realistas y quedan vigentes las afirmaciones de Kelsen y de Hart de que, cuando menos, esta corriente debe admitir la existencia de normas que confieren competencia a algunos individuos para ser y para actuar como jueces, ya que no existe ninguna "propiedad naturaln, que distinga a un juez de los que no lo son; la diferencia radica -en forma exclusiva- en una tribución cornpeten~ial.'~

" Recaséns Siches, Luis. Nueva filosofia de la InkrpreIa~idn del derecho. México, Ed. Porriia, 1973, p. 277.

'O Márquez Pifiero. Rafael. Frlosofia del drrrrho. México, Ed. Trillas, 1990, p. 53, rn fine.






LA I N T E R P R E T A C I ~ N DEL DERECHO 133

Obviamente, la conducta de los jueces y de sus decisiones sólo resultan de interés para el estudioso aquellas que tengan relevancia y significación jurídicas, y esas manifestaciones decisorias judiciales precisamente reciben el nombre de normas jurídicas. Serán normas particulares, pero desde luego normas jurídicas.

De 10 anterior se deduce, en aplicación de la lógica más elemental, que el realismo tiene muy en cuenta las normas particulares, (auténticas profecías, en función de esas normas particulares). Pero sucede que los jueces, al resolver una cuestión, no tienen en consideración, hablando en estricto sentido, las meras decisiones judiciales, sino fundamentalmente los criterios, las indicaciones, las directrices y las normas utilizadas y seguidas por otros jueces en la toma de sus decisiones.

Sin embargo, puesto que hay que admitir -y así lo hacen los realistas- que los jueces siguen ciertas normas generales, ¿de quC clase son estas normas? En la presencia de unos hechos concretos, la determinación de lo que un juez debe hacer es un problema esencialmente moral, de determinación de una posible responsabilidad.

Aqut nuevamente nos encontramos, más que nada, frente a un problema terminológico, ya que resulta: primero, que se reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus decisiones; segundo, que se mantiene que esas normas no son jurídicas sino morales; pero, justamente por ser tenidas en cuenta por los jueces en sus resoluciones y por ser utilizadas por ellos, ¿habrá inconveniente serio para denominarlas normas j u r f d i c a ~ ? ~ ~

De ahí que Alf Ross," en una lfnea mucho más moderada, defina el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurfdico, como 'el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentacibn de sus decisionesw. Basta comparar la afirmación de Llewellyn de que las normas eran puros 'Ljuguetes vistososw, para notar su diferencia con lo mantenido por Ross, que logra evadir una afirmación tan tajante y entiende el derecho como un conjunto de normas y directrices.

'' Nino, Carlos Santiago. Inlroduccidn al análisü del derecho, 2' Ed., Buenos Aires, ed. Astrea, slf, pp. 15 y SS.

" Ross, Alf. Dircctives an norms, London, Rutledge and Paul Kegan, 1968, pp. 40 y SS.







La diferencia de ros^,^' con las posturas no realistas se ubica no en su escepticismo ante las normas, sino en su criterio para determinar cuáles son las normas integrantes de un cierto sistemajurfdico. Considera Ross que, para que la norma integre el derecho vigente en un pais determinado, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria (criterio fundamental en las teorias tradicionales), sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.

En otras palabras, las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino que señalan qué normas componen el derecho de un pafs determinado. De esta manera, el realismo más templado no elimina Ias normas jurfdicas del análisis del derecho, sino que propone criterios comprobables, empíricamente, para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico completo. No hace falta destacar la trascendencia de la posición realista en el giro interpretativo del derecho.

111. LA FINALIDAD DE LA INTERPRETACZ~N

La interpretación del derecho puede ser contemplada desde perspectivas muy diversas. Este trabajo que, en mi concepto, queda en una simple aproximación al tema, va orientado a desgranar varias opciones posibles en tal sentido, no todas, ya que dicho propósito excederfa, con mucho, de lo deseado. La cuestión interpretativa siempre ha llamado la aten- ción de los juristas, y no les falta razón, pues su aparente facilidad se deshace en cuanto pretendamos ir al fondo del asunto.

Tal vez quien mejor ha sabido llegar a la raíz del problema haya sido el ilustre profesor alemán Karl Larenz," quien ha sefialado -1iteralmente- que: "De acuerdo con una larga tradición de la filosofía occidental, la tarea de los filósofos consiste en buscar la unidad que subyace bajo la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tarea del jurista, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretosn.

Ross, Alf. La ldgaca de las wormas, Madrid, ed. Tecnos, 1971, pp. 53, 54 y SS. " Larenz, Karl. Derrcho justo. Fundamentos de ética jurídica. Trad. Diez-Picazo, Madrid,

Editorial Cfvitas, 1985, p. 19.







Quizá convendria precisar qué podemos entender por derecho justo. Stammler,P5 en el año 1902, en una definición añeja pero de extraordi- naria claridad, señalaba que el derecho justo es un derecho establecido, que posee ciertos rasgos particulares. Se trata, decia el maestro, ubicado en la "Escuela de Marburgo", y seguidor del kantismo de la critica de la razón pura, que el derecho justo es "un derecho positivo cuyo contenido volitivo posee la caracteristica de la justicia".

Aclarando la anterior afirmación podria decirse que el derecho justo es un derecho establecido, que tiene unas caracterfsticas o rasgos distintivos. Por supuesto, no se trata de algo que se encuentre fuera del derecho establecido o del derecho positivo. Constituye un derecho positivo, es decir, un derecho que posee plenitud de vigencia normativa y fáctica en un concreto espacio y en un especifico momento histórico.

Tan es asf, que no todo el derecho vigente, por el mero hecho de estar vigente, tiene un contenido que sea derecho justo. El derecho justo es un singular modo de ser del derecho positivo. Barajando estas posibilidades de Stammler,46 puede afirmarse que habrá un derecho positivo justo, otro injusto, y otro parcialmente justo y parcialmente injusto. Resulta asf que, frente a cualquier norma particular de un derecho positivo, ha de ser posible plantearse la cuestión de si es o no derecho justo.

La apasionante cuestión de la justicia de un derecho comporta la de si está "internamente fundada" o si está objetivamente justificada su pretensión de ser obedecido o su pretensión de vigencia normativa. Stammler,27 señala que nadie puede evadir la cuestión de la fundamentación interna de lo juridicamente decidido y, lógica, final y señaladamente, la de todo el derecho. Jamás se extingue completamente la duda sobre la justificación de lo decidido, por lo que el maestro germano añade: "todo el que procede criticamente en este punto acepta, sin que en ello haya arbitrariedad alguna, la posibilidad de un juicio independiente de su expresión positiva".

" Stammler, Rudolf. La esencia del derecho y de la rienrra del derecho. Trad. Garzón ValdCs. Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1958, passrm.

'* Ibrdern. " Stammler. Rudolf. La gc'nes~ del derecho. Madrid, Espasa-Calpe, 1936, passim.






El ser humano, en su modo de pensar, ha aprendido a entenderse a sf mismo como un ser capaz de tener juicio propio y de decidir por si mismo sus actos. En estas condiciones, sólo está dispuesto a aceptar como norma obligatoria d e conducta aquella que pueda considerar como justa, cuando menos en sus lineas básicas.

No se trata, como podría pensarse, de una cuestión "pasada d e moda" en función de que -actualmente- podamos conocer, con mayor claridad que antes, las condiciones sociales y los procesos motivatorios que se encuentran en las fundamentaciones de cada regulación del derecho positivo. Antes al contrario, cuanto más nítidamente conozcamos los azares y las especfficas situaciones de poder y de intereses, que han desempeñado un papel protagónico en una normación jurídica, más acuciante se vuelve la pregunta de por qué esta regulación ha de ser obligatoria.

Hans Ryffel (citado por Karl Larenz en la obra referida en notas a pie de página), estima que el ser humano siempre tiene razones para cuestionarse por qué resulta obligatorio el ordenamiento jurfdico del Estado en el que vive. La respuesta es de carácter filosófico, de imposible contestación por cualquier ciencia, porque como acertadamente añade Ryffel la investigación de los problemas de justicia conduce, de forma ineludible, a la filosoffa.

La justicia, en el sentido relacionado con la cuestión que nos viene ocupando, no es una justeza lógica o una justeza de pensamiento, sino una justeza normativa, y significa la justificación de una pretensión de vigencia, o más claramente la justicia de un acto. En consecuencia, se trata de un problema de ética o, como dice Ryffel, de Ya reflexión filosófica sobre la praxis vital". Kantianamente hablando, podriamos decir que no constituye una cuestión de la sazón teórica o cognoscitiva, sino de la razón práctica o razón que legisla la moral.

Parece ser que Stammler, seg6n lar en^,^^ pretendía hallar una vfa intermedia entre la idea de un derecho natural válidoperse, independien- temente de tiempo y espacio, y el positivismo que, en su época, reinaba, casi absolutamente, en el ambiente juridico y la filosofia del derecho. No es este el lugar y el trabajo oportunos para plantear la larga y ajetreada secuencia del enfrentamiento entre el derecho natural y el positivismo,

" Larenz. Karl. Op.cit., p. 23.







que, por otra parte, ya hemos señalizado en otro lugar de este mismo articulo.

El razonamiento que pretendemos hacer, nos permite desplazarnos hacia el pensamiento tópico o la desviación hacia el tipo en lugar del concepto. La mayor relación con el pensamiento juridico anglosajón propició, después de finalizada la Segunda Guerra mundial, la renuncia a la Lógica de la subsunción y la propensión de la jurisprudencia de los tribunales hacia "la justicia del caso concreto".

La ciencia juridica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una ciencia de problemas concretos y singulares, irreductible -frente a intentos, siempre fallidos- al esquema mental axiomático-deductivo expresado en las matemáticas. En definitiva, se trata de la técnica del pensamiento de problemas, de un pensamiento que opera por ajustes concretos para resolver problemas singulares, tomando como punto de partida directrices, guías o reglas que no son principios lógicos, desde los que poder deducir, con resolución, sino meros lugares comunes de valor relativo y especifico revelados por la experiencia.

El jurista experimentado, tanto el teórico como el práctico, estima que su trabajo puede reconocerse, sin dificultad, en esa descripción. La fragmentariedad y el casuismo dimanantes de esa concepción, en cuanto al pensamiento jurfdico se refieren, no implica, sin embargo, un abandono de toda exigencia normativa general en la evaluación de los preceptos de derecho, es decir, un rechazo o un abandono de la idea de existencia del derecho natural, o de los derechos naturales del ser humano.

El jw naturalis sigue siendo virtual en una estructura fragmentaria o tópica del derecho, pero sin destruir dicha estructura sino insertándose, precisamente, en ella. Tanto los preceptos del derecho natural, como todo el orden ético, han de ser "buscados", descubiertos, y en este sentido los topoi en que está concentrada la experiencia jurídica han de ser -normalmente- los puntos de condensación del mundo de valores superiores que habitan en el derecho, los "lugaresn donde únicamente pueden descubrirse su virtualidad y su exigencia operativa.

En esta tesitura, los preceptos naturales deben concretarse no en un orden abstracto, lejano y evanescente, de normas o de directivas, sino en unos principios generales del derecho completamente singularizados y







concretados, operativos en ámbitos problemáticos específicos, así como también positivados, mediante unas formas u otras, y no perdidos en la imprecisión, y mucho menos en la informulación de las buenas intenciones.

La expresión fwincipios generales del derecho supone, en efecto, la existencia de verdaderos principios en sentido ontológico, que informan la institución en que se manifiestan, y no de simples máximas o reglas heuristicas. Son -simultáneamente- generales, es decir, dimanantes de una estimativa objetiva y social, no de la apreciación retórica y singular de una supuesta "justicia del caso concreto", de una "justicia del Cadi" en la conocida expresión de Richard Schmidt.

Finalmente, al precisar su pertenencia al derecho se concreta su validez jurídica, entendida en el sentido ya del derecho aplicable, como también su expresión técnica, fruto de la experiencia de la vida juridica, expresable y expresada únicamente en una técnica de este carácter, y no meramente como un precepto moral, lo que -nuevamente- pone de manifiesto su carácter objetivo, tan alejado, pues, de los romanticismos de la libre recherche, de la Escuela Libre del Derecho, del legal realism y tendencias análogas o semejante^.^^

El profesor Garcia de Enterria," en un muy reciente libro señala que la Revolución Francesa, impulsada, como estuvo, por un mesianismo que se proponia ni más ni menos que la creación de "un hombre nuevo", empieza por producir, indica el maestro, una nueva lengua, "la lengua de los derechos", que proporciona n'ievos términos u otorga nuevos sentidos a los viejos, y que tiene sobre todo un contenido y un tono performativos.

La nueva lengua, que es la lengua del poder, es también, y sin duda por ello, la lengua del derecho: la que lo produce y la que lo expresa, y la que pone fin -con ello- a la abundosa y farragosa lengua de la chicane, es decir, de las triquiñuelas de los viejos leguleyos. Con esto aparece lo que se ha denominado el legicentrismo.

" Garcla de Enterrla, Eduardo. Hemos tomado buena parte del razonamiento anterior del excelente prólogo del prestigioso catedrático de la Universidad Cornplutense de Madrid, al también excepcional libro de Theodor Viehweg, Tdpca y jurisp..drncia. trad. De Dlez-Picazo Ponce de León, Madrid. Taurus, 1986.

Garcla de Enterrla, Eduardo. La lengua de los derechos. La fomactdn del derecho público europeo tras la Rruoluctdn Frawesa. Madrid, Alianza, 1994, passrm.







El capitulo tercero del libro del ilustre jurista (referenciado en nuestra nota número 30 a pie de página), que funge bajo la rúbrica de Las bases de la formación del derecho fníblico, constituye una gran alabanza de esta concepción que hace de la ley el centro del sistema jurídico, la definición de los derechos y su garantia definitiva.

Dicha conceptualización viene -sustancialmente- de Juan Jacobo Rousseau. La ley, que es dualmente general, en su origen y en su forma, es la única vía posible para asegurar a todos los derechos otorgados por la naturaleza. Aunque obra de una voluntad soberana, no puede dejar de hacerlo porque la voluntad general, como la voluntad divina, no puede desear el mal.

En suma, cualquier decisión del poder que no consista en la singularización, al caso concreto, del mandato general establecido previamente por la ley, sería arbitraria e ilegitima.

Pero ocurre que el legicentrismo ha venido a ser sustituido, o más bien destronado como modelo jurídico, por la Constitución, desde la cual la propia ley puede ser enjuiciada por los jueces, con lo que queda planteada la cuestión, o mejor dicho, las cuestiones siguientes.

Por un lado, la de la ubicación de la ley como nexo indispensable entre derecho y democracia, y por el otro, la de la disolución de los principios generales justamente en virtud de la Constitución, que los ha transfor- mado en principios o derechos contituci~nales.~~

Pero esa disolución de los principios generales, que encarnaban a su vez los derechos naturales de todo ser humanos, en los principios, derechos o garantías constitucionales, introdujo un factor valorativo, de primerisima importancia, en el ámbito del centro mismo de la justifica- ción del derecho, en otras palabras, volvió a ubicar la justicia del derecho en el plano trascendente que le corresponde, pues difícilmente podemos hablar, como lo han hecho los autores anteriormente señalados, de un derecho justo, sino nos abocamos hacia la plena manifestación de dicha justicia en la solución de los casos concretos sometidos a los tribunales.

Sin embargo, la justicia del caso concreto, o mejor dicho la jurisprudencia de los tribunales que se proyecta hacia esta forma interpretativa

Ibi<lrm, pp. 214 y SS.. 206 y SS.






140 RAFAEL MARQUEZ P ~ R E R O

no está exenta de dificultades. Es suficientemente conocido que Heck, propulsor de la "teoría de interesesn, consideraba a éstos unas veces como objeto de la valoración, otras como pauta de la valoración expresada en la ley y algunas más como factores causales. No obstante, tal situación no era susceptible de ser mantenida, como es ampliamente reconocido por los propios partidarios del método juridico de los intereses.

La razón es sencilla: es necesario delimitar con nitidez el concepto de interés en función "de las pautas legales de valoración". Pero ocurre que dichas pautas, (protección de la seguridad en el tráfico juridico, por ejemplo), no son tampoco intereses, sino mas bien y en último término auténticas "consecuencias de la idea de justician deducidas o sacadas por el legislador. Y, en ese sentido, el juzgador se encuentra ligado a los "factores de valoración" detectados por el legislador.

Administrar justicia significa la ordenación valorativa, en función de factores establecidos legalmente de modo vinculante, en relación con el supuesto fáctico comprobado. La jurisprudencia de los tribunales es, esencialmente, la aplicación de las valoraciones legales a diferencia de las valoraciones independientes. El legislador valora los intereses jerarquizándolos, como consecuencia de sus hallazgos previos, según ponderaciones de oportunidad y justicia, y el jurista -que quiere aplicar la ley- tiene que someterse a esa jerarquía valorativa.

La interpretación del derecho es un proceso permanente, en el que la idea, expresada en la ley, es penada y continuada de nuevo. Dicho proceso tiene un punto de partida sólido: la ley; pero no tiene fin, en tanto que la ley exista. El resultado concreto de este proceso es el derecho "ahora vigente".

De esta forma constituye un producto común del legislador, de la jurisprudencia judicial y de las fuerzas "calladamente operantes" del tráfico juridico, de las costumbres y de las convicciones comunes que en ese tráfico se forman, es decir, del "sentido común". Indiscutiblemente, la ciencia del derecho es parte integrante de este proceso, tanto en la conducción ideológica del orden juridico, como en la conciliación de la ley con la conciencia del presente.34

" Larenz, Karl. Melodologta de la caenaa del derecho. Trad. Rodrfguez Molinero, Barcelona, ed. Ariel, p. 139.






Sin embargo, conviene matizar, precisamente para poder profundizar y ast: la norma juridica es, ante todo, creada en un momento histórico determinado, desde la perspectiva de un determinado legislador y -con mayor o menor acierto- expresa lo que se ha denominado "la voluntad del legislador". Pero, al interpretar una norma juridica, de lo que se trata -en definitiva- es de determinar lo que significa para nosotros actualmente, en cuanto vivimos sometidos a ese orden juridico.

Por consiguiente la interpretación de una ley habrá de recurrir, primero, a la conexión histórica en que fue establecída por-el acto creativo del legislador. Empero, esto es únicamente el punto de partida para el proceso interpretativo, la posterior labor ha de consistir en que la ley sea, por asi expresarlo, separada de su relación con el momento de su nacimiento y quede ubicada al presente.

Esta "ubicación en el presente" es de importancia decisiva para la finalidad de la interpretación. Desde las normas abstractas a la resolución judicial concreta hay que transitar un angosto camino lleno de dificultades. Sergio Cota,33 nos señala que el derecho no implica facilidad, ausencia de esfuerzos, antes al contrario, exige una atención permanente y acuciante, una presencia permanente de espíritu en todo aquello que se realiza. Las valoraciones jurfdicas a que se arribe han de cimentarse sobre un conjunto de formas representativas, que constituyen la sustancia y el cuerpo de los preceptos.

De la regla general y abstracta hay que pasar, en descenso, a la individual y concreta. Ello representa un proceso intelectual y volitivo cargado de metodologta juridica, pero lleno -a la vez- de contenido vivencia1 y realista. La elaboración y tratamiento del derecho, aunque pase por la inteligencia tiene su base principal en la intuición del jurista, en su acervo experimental, en su percepción de las fuerzas del medio, en el conocimiento de los ideales y de las necesidades del hombre.34

La norma legal se reviste necesariamente del ropaje de la palabra, signos equivocos en su significación semántica, plenos de tornasolados en su incrustación sintáctica. La ambigaedad de los términos empieza en el propio convencionalismo que secundó su génesis. La evolución

Cota, Sergio. Iirntra,ros humanos dtl dtrerho. Pamplona, EUNSA, 1964, pp. 131-132. '' Soto Nieto, Francisco. Esludtos jwídtcos varios, Madrid, Ed. Montecorvo, t. 1, 1983,

pp. 14-15.






del lenguaje es un hecho incontrovertible, convirtiéndolo en circunstan- cial y mudable.

De ahf que el lenguaje jurídico, llamado a perdurar, penetre -inevitablemente- en el plano de la objetividad y de la historicidad, con todo aquello que lleva consigo de adivinación y de contenimiento significativo. En otras palabras, el lenguaje jurídico, de conformidad con R i d r u e j ~ , ~ ~ disfruta de la objetividad, pero participa al propio tiempo de la momentaneidad histórica.

Un sustrato sociológico secunda y es condicionante en el proceso de creación de la norma, pero resulta igualmente imperativo en su traducción aplicativa. Sin embargo, esas fuerzas reales -factores sociales, económicos, ideológicos, culturales, polfticos, etcétera- se encuentran afectas a fenómenos de transformación y de cambio, llevando en sf mudanzas de óptica en su enfoque del panorama legal, cuando no posiciones radicales de desaceptación o rechazo del derecho vigente.36

El derecho, en su verdadera dimensión vital, no es algo ubicado fuera del tiempo, sino que entra en la historia en el mismo instante en que se produce su exteriorización en normas conductuales. Si es arrastrado por la corriente de la temporalidad, señala Pastor Ridruej~,~ ' habrá de modificarse de conformidad con la situación social histórica en la que sus efectos cobran eficacia.

El juez no provocará la aceptación de sus resoluciones por la brillantez de unas proposiciones conexas en impecable declive inferencial, sino por el alumbramiento de un entramado razonador que desemboque en una resolución socialmente justa. Al final del trayecto interpretativo y decisorio del juzgador hay un acto de voluntad y un reconocimien-to y distribución de derechos y de deberes.

Lo anterior no puede configurarse, con garantías de acierto, en abierto desentendimiento con las acuciantes precisiones de un hecho concreto, transido de perfiles humanos e incrustado en la compleja realidad viviente. Actualmente, la jurisprudencia de conceptos, fiel al

" Ridruejo, Pastor. 'Semántica jurídica e interpretación", en Estudios jurldicos en homenaje al profrsot Federico de Castro. t. 11, Madrid, Ed. Tecnos, 1976, pp. 441 y SS.

* Dlaz, Ellas. Sociología y filosofia del derecho. Madrid, Ed. Taurus, 1971, pp. 210-21 1. Ridruejo, Pastor. Op.cit., p. 440.







método dogmático, puede llevar, frecuentemente, a conclusiones absur- das, en su afán glorificador de los dogmas jurídicos. De ahf, la reacción representada por la jurisprudencia de intereses, impregnada de motivaciones de orden práctico, alertada para la satisfacción de aquellos intereses, que determinaron el nacimiento y la promulgación de la norma del derecho.38

En estas condiciones, resulta lógico que el juez propenda a erigirse en una especie de legislador de segundo grado, anteponiéndose inclusive al primero, en su esforzado y sugerente empeño de conectar la norma y el hecho. Como dice el gran C a r n e l ~ t t i : ' ~ "en la realidad de la vida, la lucha del hecho con la ley se convierte en la lucha entre el juez y el legislador. Ahora que el segundo esté arriba y el primero abajo es más apariencia que realidad. En verdad, como el derecho culmina en el juicio, así el juez termina por juzgar también al legislador".

La voluntas legislatoris, tan ambigua e inasequible, cuando se trata de bucear en el alma parlamentaria, anónima y pluralista, va cediendo paso, a medida que la ley prolonga su eficacia en el tiempo, a una voluntas legis, cuya cientificidad objetiva se nos escapa en el redoblado esfuerzo de concretar los últimos intereses en juego que han de encontrar cobijo en el enunciado legal.

En este salto de la ley hasta la realidad que la reclama, nada hay más lejos de la exactitud predeterminada, ni nada más próximo a la actividad creadora que un acto de voluntad que desencadena. Ya que se trata, en definitiva, de poner la norma legal en movimiento, ubicándola adecuadamente en el contexto social, con la finalidad de determinar cuáles son los intereses que, en cada momento, reclaman y merecen la adecuada protección jurfdica.

En el texto legal, las frases que lo integran, puntualiza De la Vega Benayas, constituyen un algo vivo, que requiere y exige, ineludiblemente, la colaboración del i n t e r ~ r e t e . ~ ~ Y esto ocurre, porque por mucho que sea el esfuerzo realizado por el legislador para dotar a su obra de

'' Soto Nieto, Francisco. Op.cit., pp. 53-54. 'O Carnelutti. Francesco. Arte del derecho, Buenos Aires, E.J.E.A., 1948, p. 75 y SS. 'O De la Vega Benayas. Introducción al derecho judictal, Madrid. Ed. Montecorvo, 1970, pp. 246,

247 y SS.







claridad, certeza y precisión, nunca podrá alcanzar la totalidad de sus preten~iones.~'

Cuando la norma se emancipa de las manos de su autor resulta casi imposible prever las últimas aplicaciones de las que ella será susceptible. El significado normativo desbordará, ampliamente, la intención que presidió al autor que la f o r m ~ l ó . ~ ' En otras palabras, cuando la redacción de la norma se proyecta en el proceso social, influye y resulta influida por éste, las últimas aplicaciones y alcances de la misma son literalmente imposible de prevenir. Parece, y en realidad asf es, que la norma con toda su carga de factores externos e internos que la acompañan, cobra vida propia y se convierte en una criatura independiente de la voluntad de su hacedor.

Ni siquiera en los casos en que el legislador logra sus expresiones más precisas y diáfanas puede faltar la interpretación del precepto correspondiente. De esta forma, una ley que nunca diera lugar a dudas, como sefiala el maestro Ruggiero;' puede devenir, posteriormente, en dudosa a través del incesante caudal de nuevas relaciones derivadas del proceso social, generadoras de incertidumbre en cuanto a si son regulables o no por la normación hasta entonces aplicada de manera inevitable.

La ley no surge para permanecer en un esterilizante inmovilismo, alejada del dinamismo y de las inquietudes de la vida. Desde el mismo instante en que sale de las manos de su autor ha de mostrar capacidad de adaptación. Aqui reside, en buena parte, el error de algunos ilustres representantes del realismo norteamericano como H01mes~~ y Cardo~o;~ que ven en la jurisprudencia, en cuanto ciencia del derecho, y en el propio concepto del jus que éste vendría siendo una profecfa acerca de io que los tribunales harán en concreto, en el futuro, y convierten la predicción aplicativa en algo sustantivizado.

" Fernández Miranda, Torcuato. 'La Ley" en Dtano ABC, Madrid, 1978, página Editorial. " Del Vecchio, Giorgo, Filosofía del derecho, 9' Ed., revisada por Legaz Lacambra, Barcelona, Ed.

Bosch, 1969. pp. 340, 341 y SS.

'S De Ruggiero, Roberto. Instituciones de derecho ciwl, trad. Serrano Sufier y Santa-Cruz Teijeiro, t. 1, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1977, pp. 133. 134 y ss.

" Holmes, Oliver Wendell. Law in scuncc and scicncc in law, Collected Legal Papers, New York, 1920, pasnm.

" Cardozo, Benjamln N.. La naturaleza de la funcibnjudicial, trad. Eduardo Ponssa, Buenos Aires, Ediciones Arayd, 1955, passim.







El derecho, nacido de la vida y para la vida, no puede quedar desvinculado de las convicciones y de las aspiraciones de una sociedad. Tal situación, inevitablemente, ha de incidir, de manera profunda, en el alma del intérprete en el momento de seleccionar aquel sentido de la norma que más certeramente apunte a la solución de la conflictibilidad planteada.

La dialéctica permanente entre el orden juridico constituido y las interpelaciones de la realidad social en constante evolución, seiiala Vilar Badía,46 obligan a ponderar resoluciones en las que se tenga presente no tanto la concepción valorativa particular sino la que se considere privativa con arreglo al criterio de la colectividad.

La interpretación se erige en irreemplazable camino para el acceso a las normas, que sólo se logra, en su plenitud, cuando llegamos a identificarnos con el sentido verdadero y adecuado que ha de presidir su rectoría comunitaria. La intelección de las mismas, aún en los supuestos de simplicidad más aparente, siempre constituye una opera- ción arriesgada no exenta de contradicciones dialécticas.

El mismo Justiniano se vio en el trance de prohibir, ante la ambignedad expresiva del edicto perpetuo de Juliano, las interpretacio- nes o (como a él le gustaba denominarlas), las perversiones, que introducfan confusiones en los preceptos, castigando como falsarios a los autores y arrojando al fuego sus libros.47

A la problemática inmanente a la norma derivada de su misma estructura lingaística, se une la captación de un factor tan impregnado de relativismo y movilidad como lo constituye la realidad social de la época, siempre compleja y balbuciente, cuando no entenebrecida por la crisis del cambio.

La transitoriedad de la norma genérica hacia otra concreta e individualizada, que realiza el juez en su sentencia resolutoria, implica siempre un acto con una considerable carga creativa. Se abre paso a la formulación de reglas especificas antes inexistentes. La relación entre las

'O Vilar Badla. 'La sentencia judicial. proceso creador del derecho", en Revista de Derecho Procesal, Madrid, abril-septiembre de 1977, pp. 674. 675 y SS.

" Soto Nieto, Francisco. Op.cit., pp. 20-21.






de carácter individualizado y las abstractas, que le sirven de base, es objeto de especial atención por García Má~nez .~ '

Para él, más que la interpretación o descubrimiento de una norma por los órganos creadores del derecho, habría que hablar de creación normativa en los dos niveles: el abstracto del fundamento y el concreto de la aplicación.

Si el nexo entre aplicación y creación es inescindible, lo más indicado resultarfa quizá decir que la creación de normas individualizadas, en cumplimiento de lo que disponen otras de mayor nivel, es aplicadora de éstas, lo que no impide que el acto aplicador demande siempre una determinación más o menos amplia, de lo que en la superior se encuentra indeterminado, y deje, por ello mismo, un amplio margen de libertad creadora al juez.

Hay que determinar cuál es el significado más adecuado, en cuanto resuelve de modo más perfecto, dentro del contexto normativo de cada institución, el caso que se estudia. Esto requiere de dos exigencias: la primera, de orden lógico, deriva del principio de interpretación contextual; la segunda, de orden axiológico, tiene como pauta, para el hallazgo de la resolución óptima de cada situación, los principios axiológicos inspiradores del sistema del que forma parte el precepto rector del caso.4g

El ilustre maestro, como se deduce de la exposición de su pensamien- to, no se constriñe exclusivamente a la logistica, sino que se proyecta hacia el mundo de los valores juridicos, hacia un objetivismo axiológico, especialmente cuando se trata de solucionar conflictos estimativos.

Loevinger, quizás, haya sido quien más precisamente ha conseguido detectar que: se trata de cefiir la importancia de los métodos formales a sus justos limites, sin sacrificar, por ello, las exigencias sociales y las aspiraciones concretas de justicia al hierático rigor de la lógica deductiva.

Hace ya tiempo, se ha pensado que las reglas de la lógica deductiva no proporcionan ninguna garantía para fundar, sobre ellas, la certeza de

" Garcla Máynez, Eduardo. Lógica de ractociniojurfdrco, México, Ed. Porrúa, 1964, pp. 33-34. " Ibtdrrn. p. 35.






las conclusiones a que se llega con su aplicación. La lógica tradicional resulta impotente. Carece del instrumental y de la técnica conveniente para captar lo que hay detrás de las palabras contenidas en sus proposiciones.

Tampoco sirve para extraer de los estándares, que han de intervenir en la decisión, las consideraciones verdaderamente determinantes. Asf no resultaria exagerado afirmar que el único lugar, en el que todos los pensadores del derecho son coincidentes, es el que afirma la necesidad de utilizar la lógica para determinar las reglas aplicables y para decidir los casos.

Sin embargo los juzgadores, en cuanto seres humanos, que ineludiblemente, viven en sociedad y que están sometidos a todas sus influencias, asimilan, de forma consciente o inconsciente, y utilizan, de manera oficial, información procedente de fuentes carentes de recono- cimiento legal.

El derecho sólo podrá funcionar, adecuadamente, si puede derivar sus estándares para la decisión tanto del repertorio de precedentes, como de las variantes condiciones sociales, que se presentan en el espacioso ámbito ubicado más allá de los recintos jurisdic~ionales.~~

Los diferentes aspectos de la problemática interpretativa operativa no nos han permitido, cuando menos hasta ahora, encarar -en forma unitaria- las cuestiones planteadas, ni siquiera formular preventivamen- te, una utópica solución, única, universal y valedera a los asuntos relacionados con la interpretación de la ley, en particular, y del derecho en general.

En estas condiciones, lleva razón el profesor V e r n e n g ~ , ~ ~ cuando afirma que, con la pretensión de llegar a ciertas conclusiones provisio- nales, resulta útil volver al modelo original, propuesto por Wróbleski, que el maestro argentino ha manejado en referencia a estas cuestiones. En él, el juzgador aparece como un órgano procesador, es decir, transformador, de ciertos in-puts fácticos y normativos.

Loevinger, Karl. Una tntroducczón a la lógica jurídtca, trad. Puig Brutau. Barcelona, Ed. Bosch, 1954. p p 34, 54. 56, 113, 116 y 119.

Vernengo, R.J., La rnterpretac~ón jnn'drca, México, U N A M , 1977, p. 113.






Al juez le llegan ciertas informaciones sobre los hechos y ciertas informaciones disponibles sobre normas positivas. El procesamiento de este doble tipo de información -sin considerar los casos mixtos normales- en los cuales las complejidades analtticas se multiplicarian, ast: informaciones fácticas con utilización persuasiva, informaciones normativas teóricas con finalidades constatativas ha sido objeto de ampliar reflexio- nes.

Sin embargo, el órgano judicial produce, como resultado del procesamiento de la información incorporada, un resultado de salida o out @t. Tenemos, pues, un determinado producto de la actividad interpretatoria del juzgador. El juez genera una sentencia, que traduce y expresa su interpretación, (su procesamiento), de los hechos y del derecho. ¿Qué corresponde explicar en este último paso?, ¿cuál es, en realidad, el momento decisorio?

En la teoría tradicional, dos grandes vertientes teóricas se parcelaban el intento de explicar este proceso final de salida, el proceso de cómo el juez, tras elaborar su conocimiento de los hechos y del derecho, resuelve el caso. Estas dos tendencias constituyen tipos ideales. Una de ellas estimarta que, en el limite, el proceso decisorio de salida consiste únicamente en la obtención, si se quiere mecánica, de ciertas conclusiones deductivas a partir de premisas aceptadas. Nos encontrartamos ante un proceso lógico y altamente intelectualizado.

Las otras orientaciones, preponderantes tal vez en la primera mitad de este siglo, que ya se nos escapa de las manos, hacen del acto decisorio, terminal e interpretativo, un instante de carácter mas irracional, más arbitrario, en el que desempeña un papel predominante el querer del juzgador, su instinto axiológico, su "olfaton juridico, y toda una serie de capacidades presuntas que evaden cualquier control racional.

Más aún, si pensamos que el momento decisorio es un acto puramente volitivo, esa voluntad judicial no estarta motivada exclusivamente en forma racional sino que su origen seria meramente ocasional, en otras palabras incidirtan sobre ella personaltsimas motivaciones, concrettsimas circunstancias, que impedirian hablar de una causación genérica en casos generales.

Dada la peculiaridad del acto interpretativo, en cuanto hecho histórico único, libre, en forma absurda, de todo el entorno social y temporal,







estrictamente hablando, no serfa posible desentrañar en que consistiera una decisión judicial. La interpretación, materializada en el fallo judicial, es, en este caso, un hecho bruto y singular de la historia universal.

Si admitimos esta exageración, sólo habrfa lugar a la admisión de ese hecho bruto y, eventualmente, tratar de sistematizar el repertorio que de su clase hagamos, indagando, en el material inorgánico que los jueces produjeran, circunstancias recurrentes que pudieran utilizarse como criterios clasificatorios.

De esta forma, si la interpretación judiciaI aparece en actos idiosincráticos de órganos decisorios, conocer derecho, en el más optimista de los casos, no vendrfa siendo otra cosa que historiar los productos jurisprudenciales de un tribunal o de un juzgador unipersonal, o buscar pautas que permitan prever, en alguna manera, el comportamiento futuro de jueces concretos en los casos que pudieran estimarse recurrentes en considera- ción a alguna circunstancia juzgada como r e l e ~ a n t e . ~ ~

Para finalizar, en relación con la posición que considera que un proceso interpretativo puede ser contemplado como un proceso de comunicación o de distribución de información, podemos considerar que el juez recibe una cierta información sobre los hechos y el derecho, en otras palabras: el juez recibe un conjunto de enunciados denumerables que le corresponde elaborar. Incluso el ingreso de esa información se realiza, como en los procesos mecánicos, de una manera muy formalista: escritos, contestaciones, etc~5tera.~~

El resultado de la información procesada, (el out-Ft), produce también un conjunto de enunciados; de esta manera, las relaciones jurfdicamente relevantes entre esos dos conjuntos recibe el nombre de interpretación judicial operativa. Por consiguiente existe la posibilidad de concebir la interpretación partiendo de un conjunto de salida, constituido por un cierto conjunto de enunciados (ergo: un conjunto finito y determinable), que queda proyectado de conformidad a ciertas funciones en otro conjunto de enunciados (igualmente finitos y determinables), que es el término de la relación funcional.

'' Idem, p 114. '' Iden!,, p. 115.






" 150 RAFAEL MARQUEZ PIÑERO

Las relaciones que se pueden verificar entre el conjunto de partida (la información fáctica y normativa que constituye el "caso"), y el conjunto de salida que conforma la sentencia (un conjunto de enunciados fácticos y normativos), pueden ser analizadas y, desde luego, explicadas. En estas condiciones, los resultados de una interpretación judicial son, en cierto modo previsibles, y las sentencias "imprevisibles" constituyen un fenóme- no marginal.

Pero, cabe preguntarse: ¿cuáles son los procesos elaborativos de la información que satisfacen las relaciones previsibles entre el conjunto de entrada (información sobre hechos y sobre derecho), y el conjunto de salida (la sentencia)? No es fácil predecir en qué casos la información de salida tiene posibilidades fnfimas, o se encuentra carente de suficiente concreción.

Además ocurre que la sentencia imprevisible, es decir, la sentencia que establece su resolución decisoria al margen de los hechos y del derecho, es rechazada como tal. En realidad, es una categorfa limite de la sentencia arbitraria que, en algunos sistemas jurídicos, es considerada como un hecho extrajurídico carente de validez dentro del orden positivo.

Por otra parte, el entorno social que presiona sobre el individuo que desempeña una función pública, tiene comúnmente suficiente solidez como para que las expectativas de la secuencia indicada sean cumplidas y, asf, los juzgadores dictan sentencias que son coherentes con los hechos conocidos y con las normas precedentes.

La satisfacción de esa relación doble constituye una condición indispensable, para que e1 resultado de la elaboración judicial pueda ser considerada como una sentencia. Un juez que intentara separarse completamente de los hechos y del derecho con la pretensión de dictar una sentencia, sin esos asideros, habria de racionalizar y poner de manifiesto algunos presupuestos para que su producto lingafstico fuera aceptado, siquiera en el menor grado posible, como una sentencia, o sea como un producto operativo de la interpretación, como un acto judicial.

En circunstancias normales, una sentencia judicial, en cuanto conjunto de enunciados formulado por el juez como efecto de una interpretación operativa, constituye el resultado racionalizado de la elaboración llevada a cabo en función de la información fáctica y normativa acumulada. La racionalización supone una congruencia relacionadora de la información






de partida y de la información de salida. De ahí, la importancia de la informática y de los avances técnicos en general respecto de las actividades judiciales.

IV. EL AVANCE CZENT~FZCO-TECNOL~GZCO Y LA ZNTERPRETACI~N

Cuando termina la Segunda Guerra Mundial, ante las proporciones de la catástrofe siifrida por la humanidad, muchos autores consideraron que había que volver los ojos hacia el derecho natural o, en otras palabras, hacia una revaluación de los principios éticos básicos para justificar los mandatos de la ley y la obediencia que se le debe, así como para contrarrestar el imperativo mismo de la norma legal, cuando éste aparezca contrario a la conciencia moral.

Por otro lado, ha surgido, con carácter complementario, la reafirmación de los derechos inviolables del hombre en las constituciones emanadas de la posguerra. Junto a esta tendencia, posteriormente y desde luego en nuestra época, también ha aparecido un cambio, cada vez más acentuado, en relación a los intereses y a las tendencias de la literatura jurídica, una mutación de la atención hacia los aspectos semánticos, lógicos y tecnológicos del derecho y una expresa indiferencia o intolerancia por los aspectos "ideológicos o emocionales" del derecho como tal.

Con la llegada de la cibernética han surgido dos expresiones para simbolizai una conceptuación del derecho escindida en dos vertientes, y asi se habla de: derecho artificial para contraponerlo a la nomenclatura de derecho natural, estimándose que la antítesis de la naturaleza, es decir la physis, es precisamente aquella que los propios griegos denominaron tecné, o sea la creación artificial.

Al fin de la Segunda Guerra Mundial reapareció (pues tenia antecedentes en el contexto politico griego como el arte de pilotear, es decir, de gobernar unificadamente asuntos diversos), la palabra ciberné- tica, que viene de la mano del matemático estadounidense Norbert Wiener, quien con sus colaboradores introdujo la nueva disciplina en el ámbito científico de la época.54

M Wiener, Norbert. C2bernEltca o control y comunrcarrd~i en an8males y mágutnas, Barcelona, Ed. Tusquets, 1985, pp. 9 y 10.







El profesor Wiener conceptúa la cibernética como "la ciencia del control y de comunicación en el animal y en la máquina". El alcance de la expresión control viene referido a la regulación y al mando, y la comunicación hace relación a la información y a la transmisión. Aunque, al principio, su propio creador confirió a la cibernética una significación estrictamente biológica y tecnológica, después quedó también proyecta- da al campo de las ciencias sociales.

Wiener estimó que habfa que separar los problemas generales del control de la comunicación, que tienen su fundamento en la fisica, en la ingenierta eléctrica, en el cálculo electrónico, en la filosofta, en la fisiología, en las matemáticas, y un largo etcétera, y pensó que, no obstante la diversificación originaria, todas estas cuestiones tenían algunos rasgos comunes, elementos comunes en lo diverso, y de esta forma creó la cibernética que se ocupa de ellos en lo que tienen en general.

La cibernética aminora la diferenciación frecuentemente realizada entre sistemas con vida y sistemas inertes o inanimados. "La cibernética piensa que los métodos cientfficos, sobre todo el matemático, se pueden aplicar con la misma eficacia a los sistemas biológicos y sociales como a los sistemas inanimados", como con acierto señala G e ~ r g e . ~ ~

Muchos creen que la nueva disciplina se avoca al estudio de las cosas o de las máquinas, pero en realidad no es asi, sino que se orienta a sus modos de comportamiento, por eso se puede afirmar que es eminente- mente funcionalista y conductista, pues se centra en la manera de como desarrollan sus actividades tanto máquinas como animales, aunque Wiener estime que el control en lo material es más vigoroso que en lo

Ubicada en el campo del derecho, una noción cibernética del mismo, enmarcada en la realidad, consiste en ser considerado como un medio de control e información de los fenómenos sociales. En este sentido, Wiener,57 considera que: "los problemas juridicos son, por naturaleza propia, problemas de comunicación y de cibernética, es decir, problemas relativos al control regular y repetible de ciertas situaciones criticas".

" F.H., George. Cibernéttca y Btologia, Madrid, Ed. Alhambra, 1968. pp. 1 y SS.

Wiener. Norbert. OP.cit., pp. 212, 213, 214 y SS.

" Wiener, Norbert. The human w e of the human betngs, versión italiana titulada Introduztone alla Cibernettca. Torino, Editrice Boringhieri, 1955, pp. 133, 134 y 135.






En otros términos, el modelo cibernético es estimado como un esquema general de interpretación aplicable a las estructuras sociales y -consecuentemente- a las ciencias sociales, aunque en la versión de su creador no estuviera incluida esta faceta. A mediados del presente siglo L o e ~ i n g e r , ~ ~ concibió una nueva dirección para la investigación en el campo de las materias juridicas denominada "jrimetries", que supone un esfuerzo por utilizar la novedosa tecnologfa de la automatización y la electrónica en el campo del derecho, con la finalidad principal de indagar y diseñar las lineas de información de datos juridicos, dando origen a la llamada informática jurídica.

La apertura de las nuevas perspectivas consistian en la posibilidad de utilizar las invenciones electrónicas para la solución de problemas de orden juridico. La conexión que ha permitido asociar la cibernética con la jurisprudencia fue la posibilidad del uso de la lógica simbólica en la parcela cultural de los estudios juridicos, a los que se trasplantó desde el ámbito de los estudios de filosofía m a t e m á t i ~ a . ~ ~

En realidad, merced a la lógica impecable en la presentación de los términos, cosa que sin duda logra la lógica simbólica, es como el jurista recurre a una computadora electrónica, utilizándola para las finalidades del cálculo lógico, como acertadamente señala V a l ~ e s i a . ~ ~ El jurista, por consiguiente, ha de efectuar una reducción del problema jurídico a su dimensión lógica, con la pretensión de someter dicho problema a un proceso transformativo, realizado de manera estrictamente tecnológica, y cuyo resultado será la consecución de un producto que puede considerarse de derecho artificial, o en otras palabras, de un razonar objetivo o completamente tecnificado.

La superación del enfoque de la tecnificación del razonamiento, en el sentido estricto del mismo, nos lleva a la afirmación de que la calidad y los resultados de cualquier aplicación de la "inteligencia artificial" aplicada al derecho depende de forma directa de la respuesta que, en un principio, se proporcione a la inquisitoria respecto de qué es lo que

" Loevinger, Lee. "Jurimetries: The next step Forward", en Law Reuiew, N"33, Minessota, 1949, pp. 454 y SS.

Loevinger, L.J., An iniroduction lo legal lopc, en Law Jornal, 27, Indiana, 1952, N" 4, pp. 471 y SS., que contiene una narración muy clara de tal proceso.

Valsesia. S.. Eiroluzionc drt ltnguaggi drglt elaboratori elecftronici, Torino, Editrice Boringhieri, 1965. pp. 97 y SS.







puede ser considerado como una argumentación admisible en el campo de las decisiones j~diciales.~'

Lo decisivo de esta relación no ha sido fácil de entender, en la mayorfa de los casos, por quienes elaboran sistemas aplicados al área legal, y aún hoy se detecta que en ellos produce cierta confusión la afirmación de que un sistema experto jurfdico (sin importar el refinamiento de los instrumentos de inteligencia artificial empleados en el desarrollo computacional), avanza tanto o tan poco como le es permitido por la teorfa de la argumentación que constituye su fundamento."

En el caso de las decisiones judiciales, teniendo en cuenta la singular trascendencia política que las mismas desempeñan en los estados democráticos, el asunto adquiere especial relevancia no sólo desde la perspectiva jusfilosófica, sino desde el ángulo de su eficacia práctica que lo vincula directamente con la existencia y la credibilidad del estado racional de derecho, que es el basamento esencial de la dinámica social, política y económica de una sociedad auténticamente democrática.

De la misma manera, en referencia a la problemática de la argumen- tación en el área judicial, ella se encuentra técnicamente ligada a las resoluciones que sobre una cuestión concreta toman los jueces. En otras palabras que, en tales circunstancias, nos encontramos frente a un tipo especial de argumentación, que es aquella que se orienta a justificar racionalmente una decisión judicial.

En esos casos concretos, la argumentación y la decisión se encuentran estrechamente unidas, ya que no sería racionalmente aceptable un argumento que utilice bases informativas que no hayan sido efectivamente usadas en el momento de la elaboración de la decisión. Esta especial asociación de la argumentación con la estructuración de la decisión judicial tiene singular relieve a la hora de la evaluación de los requisitos necesarios para su aceptabilidad y constituye, por otra parte, la esencia que vincula los procesos y tecnologías modernos de manejo de la información con el añejo problema de la argumentación.

'' Lambert. K . y Ulrich, W., The naturc of argumcnl, New York. Mac Millan, 1980, passim Govier, T., A prucfrcn ~ f u d y of argument, California, Wadsworth, 1985, que contiene u n excelente

estudio sobre la Teorla del Argumento y su relaci6n coq el desenvolvimiento d e la misma funcibn de las necesidades d e las ciencias sustantivas.







Sin duda, el almacenamiento conveniente y la recuperación adecuada de la información, en el ámbito de la llamada inteligencia artificial, contribuye a una más depurada elaboracibn de los argumentos justifi- cativos de las decisiones judiciales. Pero no podemos olvidar que dichos procesos no pueden realizarse sin el apoyo de una teorfa de la argumentación jurídica.

En términos generales, un argumento es "una pieza del discurso", ya sea oral o escrito, por medio de la cual alguien trata de evaluar y de demostrar a otro, a otros o a uno mismo, la procedencia de su pretensión sobre un asunto mediante la manifestación de razones adecuadas.

En el caso de la argumentación ligada a una decisión judicial aparecen ciertos rasgos característicos, de los cuales resulta conveniente destacar dos: por un lado, las materias sobre las que ordinariamente recaen los argumentos son contrastantes o se refieren a hechos discutibles; y, por el otro, los argumentos que proyectan siempre sobre resoluciones que atañen al resultado de las controversias. Esta especificidad de las argumentaciones, en las decisiones judiciales, va a manifestarse, muy claramente, sobre la aceptación o el cuestionamiento de los mismos.

La consecuencia de todo lo que llevamos dicho es que, en nuestra época, y no sblo en el campo de la interpretación y de la toma de decisiones jurfdicas, el interés de los estudiosos ha llevado a la acentua- ción de la importancia de la bgica y de la técnica, que se corresponden, también, con la influencia que sobre las ciencias humanas se encuentran ejerciendo los actuales progresos de la tecnología, influencia que se proyecta además a campos muy variados como el sociológico, el lingtlfstico, etcétera.

Un ejemplo de este 'neutralismo emocional" queda de manifiesto en una cierta crisis de las ideologías y en una enorme confianza depositada en la tecnocracia polftica, como supuestamente capacitada para ofrecer y realizar soluciones óptimas, por el mero hecho de ser simplemente técnicas y racionales, a la problemática social, política y económica de nuestra época.6S

Frosini, Vittorio. Cibcmitaca, durccho y soncdad, Madrid. Editorial Tecnos, 1982, p. 26.







La búsqueda de lo que el gran Aristóteles denominaba "una inteligencia desprovista de pasionesn, o de lo que más tarde Karl Marx llamó "la cabeza de la pasión en vez de la pasión de la cabeza", ha desembocado en la pretensión de encontrar decisiones no sólo jurídicas sino sociales, económicas, etcétera, basadas en una racionalidad pura, supuesto que nos avoca a un claro predominio de la misma en la interpretación de ese complejo fenómeno y apasionante reto que es la interpretación del derecho.

V . CONSIDERACIONES FINALES

Dentro del campo de la interpretación del derecho, que es mucho más amplio que el de la interpretación de la ley, podrían establecerse los siguientes principios rectores:

Primero.- Principio de la conexión normativa de sentido, que consiste en una consideración sistemática del fenómeno del derecho, que implica la percepción de éste como un conjunto coherente en el que lo general envía a lo particular y lo particular envía a lo general, dando por resultado una estructura que consideramos capaz de responder a los requerimientos regulatorios de una convivencia social recta, adecuada, que constituye el fin último y definitivo del derecho.

Segundo.- Principio de la congruencia constitucional que comporta que todas las normas integrantes del derecho han de estar de acuerdo con la Constitución. Esto es particularmente cierto en México donde la regla de oro del sistema juridico nacional radica en que por encima de la Constitución nada y por debejo todo lo que esté de acuerdo con ella. Por otra parte, la Norma Fundamental encarna los valores esenciales de la sociedad y, por consiguiente, responde a exigencias de alto valor ético.

Tercero.- Principio del interés preponderante. Esto supone que los intereses, tutelados por el derecho, ya sean individuales o colectivos han de tener un rango social o comunitario, ya que todos ellos constituyen piezas imprescindibles para la obtención de una armónica convivencia social.

Cuarto.- Principio de la no contradicción de normas, que supone que el ordenamiento jurfdico de un país no debe incurrir en contradicciones normativas, ya que ello seria en perjuicio de la claridad, de la certeza y






de la seguridad juridicas indispensables para el desenvolvimiento adecuado de una comunidad.

Quinto.- Principio de la no contradicción de valoraciones. Si el derecho es un producto cultural, y efectivamente lo es, no hay duda de que las contradicciones valorativas afectarán de manera negativa la ambición regulatoria de la vida social o colectiva y todo ello se reflejará, sin duda, en un desajuste de la realidad con respecto al control normativo, aparte de que disminuirá en grado considerable la cualifica- ción ética del propio sistema jurídico.






Rafael MARQUEZ PINERO* - Instituto de Investigaciones ...

Documents

Transcript of Rafael MARQUEZ PINERO* - Instituto de Investigaciones ...