Ramos, María Ángeles y Zanazzi, Sebastián. Delitos de peligro y el principio de lesividad

7/28/2019 Ramos, Mara ngeles y Zanazzi, Sebastin. Delitos de peligro y el principio de lesividad

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ASOCIACIN ARGENTINA DEPROFESORES DE DERECHO PENAL

Los delitos de peligro yel principio de lesividad

Panel: Delitos de Peligro.

Autores: Mara ngeles Ramos y Sebastin ZanazziUniversidad de Buenos Aires

( [email protected] y [email protected])


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Delitos de peligro y principio de lesividad.

por Mara ngeles Ramos y Sebastin Zanazzi*

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Abstract.

Para que el Estado pueda velar por sus propios intereses y los de los ciudadanos que lointegramos, debe acudir al dictado de ciertas normas y al derecho penal que, al decir deRudholphi, solo se justifica cuando es necesario para proteger las condiciones de vida de unasociedad que se estructura sobre la base de la libertad de las personas. Empero, esta funcin

poltica no puede ser vista como legitimante del bien jurdico porque abrira el camino a unacriminalizacin ilimitada. En vez, el Estado debe valerse del concepto de bien jurdico comolimitador del poder punitivo para criminalizar slo ciertas acciones que puedan afectarlo porlesin directa o por peligro.

Ello debe ser siempre as porque del universo de normas surgen los bienes que el Estadoprotege, por lo tanto, debemos despojarnos de la idea de que el derecho penal es creador debienes porque su funcin debe limitarse a captar acciones que puedan de algn modo llegar alesionarlo anuncindole un castigo.

Debe aclararse que no se tratar al punto relativo a si las leyes penales deben serdictadas teniendo en cuenta la moral, porque desde un punto de vista penal-constitucional lamoral no es un bien jurdico ni un inters a proteger o garantizar. La ley no podr mandar lo quela moral o la religin prohben ni tampoco podr prohibir lo que la moral o la religin ordenan.El concepto de moral debe entenderse como garanta por el respeto mutuo, porque de locontrario, el Estado se estara inmiscuyendo en el mbito de la consciencia de los hombres.

Resultar entonces necesario que delimitemos el concepto y funcin del Bien Jurdico.Podemos comenzar a decir que se trata del reflejo de los intereses de la vida humana y social delos cuales, el Estado, por medio de la ley encierra su voluntad y objetivo poltico. Tambin,podramos sostener que un concepto material de bien resulta adecuado si se lo piensa como unvalor cultural que nace en los imperativos y prohibiciones de la misma norma. Desde una visinontolgica, se puede decir que bien jurdico es el resultado de valores tico - sociales orientadospor un proyecto de proteccin basado en principios de universalidad y de dignidad de la personahumana. Con el funcionalismo, podr verse el concepto de bien jurdico como instrumento parael mantenimiento del sistema de normas, donde la norma es vista como mecanismo para ejercercontrol social y como expectativa de la conducta esperada. El bien jurdico, con una funcin

utilitarista, se identifica con la validez de la norma.

En vez, se adhiere al concepto de bien jurdico entendido como un valor de la personahumana de carcter universal, material o ideal, pero real , y que se lo describe como larelacin de disponibilidad de un sujeto para con un objeto. Esta relacin de disponibilidadasegura el desarrollo de la personalidad de un sujeto y, por tanto, debe ser visto de maneraamplia, como algo material o inmaterial; como la posibilidad de uso o aprovechamiento yencuentra proteccin desde la Constitucin, el derecho internacional y el conjunto entero denormas.

No debe tomarse el concepto de bien jurdico solamente desde un punto de vistanormativo sino como un dato objetivo del ser, porque no se trata solamente de un valor, sino deun valor que puede afectar el desarrollo de la persona humana. As se evitarn incriminaciones

contrarias al principio de lesividad y que slo tienen en mira una simple funcin de controlestatal. Ejemplo: el medio ambiente se trata de un bien colectivo que comprende el sol, el agua,el aire y dems elementos de la naturaleza. Si se lo reduce como un bien esencial de la personahumana que hace a su desarrollo individual y dentro de la sociedad ser susceptible de serlesionado concretamente por alguna accin humana. En cambio si se lo entiende como un bienen s mismo, solo podrn regularse acciones de control para su proteccin mas no comoresultado de una conducta que derive en un delito.

En cuanto a tipos penales, se distinguen distintas categoras segn la forma en que seataque el bien jurdico. As, habr tipos de lesin cuando exista una efectiva destruccin o


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disminucin y, otros, donde ser suficiente la constatacin de que el bien jurdico haya sidopuesto en peligro. Existirn acciones que se criminalizan antes de que se concrete en una lesin,como el caso de la tentativa. Sin embargo, el problema est dado sobre la clase de peligro, esdecir, sobre la forma en que se exprese, ya sea como una accin peligrosa o una accin queponga en riesgo al bien jurdico. Este ltimo supuesto, de peligro concreto, no ofrece mayoresinconvenientes, ya que es verificable en el plano objetivo. El problema radica con los

denominados delitos de peligro abstracto, en los cuales se sanciona una conducta que esintrnsecamente peligrosa, cuestionndose que esa accin todava no afect ningn bien jurdicoy, por tanto, su punibilidad resulta de un adelantamiento a etapas previas y por ende, ausentes delesividad.

Esto llev a pensar que solamente hay un derecho penal de lesin y, hasta tanto aquellaaccin peligrosa no se concrete por va de la causalidad en un resultado lesivo, queda amparadobajo el principio de reserva. Pero vista de este modo a la lesin, como algo material y tangiblenos lleva a limitar el concepto de bien jurdico que antes definimos de manera amplia, quedandode lado aquellos que, por su caracterstica inmaterial, resultan muy difciles de objetivar. Enalgunos bienes jurdicos ser sencillo poder establecer el lmite entre una disminucin o unaanulacin de esa relacin de disponibilidad, ejemplo, la vida, el patrimonio, la salud. Peroexisten otros tantos bienes jurdicos en los cuales resulta muy difcil establecer esa marca.

Ejemplo: el medio ambiente, la seguridad.En realidad, los delitos de peligro son en s mismos supuestos de tipos penales en los

que la mera comprobacin de la conducta condiciona la afectacin del bien jurdico. Lo que secastiga no es lo que pudiera haber ocurrido, no se trata de castigar una mera probabilidad deocurrencia de un evento daoso, sino que lo que se castiga es que la conducta es intrnsecamentepeligrosa. Lo que desvalora el legislador es la conducta peligrosa, no lo que pudo haberocurrido, a partir de ella.

Por eso, en cualquier caso, ms all de la tcnica legislativa con que el tipo penal estredactado, ser tarea del juez determinar si en el caso concreto se afect el bien jurdico, porlesin o por peligro. Los criterios de lesividad siempre deben guardar relacin con el hechoconcreto.

El problema del peligro es que no se trata de punir lo posible e incierto sino que lasacciones con esa caracterstica, peligrosas, pueden lesionar de un modo concreto al bienjurdico, pero que deber relevarse en cada caso concreto, ms all de la forma elegida por ellegislador para redactar la norma, como accin peligrosa o como accin con componente lesivo,en ambos casos el peligro debe verificarse de manera objetiva, y, tambin establecer que hamediado una disminucin en la relacin de disponibilidad producto de ese peligro con el bienjurdico.

El camino a seguir debe ser el de someter a una estricta evaluacin de legitimidad encada caso como modo de contribucin para que el legislador haga uso de esta clase de tipos bajocriterios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad. De este modo estaremos prevenidos deno caer en criterios que fundamentan las normas en criterios funcionales o utilitaristas.

En definitiva, lo que pretendemos es destacar la trascendencia del bien jurdico comoelemento limitador de la aplicacin de la potestad punitiva por parte del Estado. A partir de allla comprobacin de lesin o peligro concreto resulta indispensable para que no se ampleirracionalmente la facultad persecutoria estatal.


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Introduccin.

La existencia de un Estado tiene necesidad poltica y basa su razn de ser en lapaz social. Para mantener su estructura poltica y garantizar la convivencia social, seapoya en normas que hacen de contencin y defensa frente a ataques a determinadosintereses que considera valiosos. Todas las normas que el Estado dicta son en funcin

de proteccin de diversos intereses, en el caso del derecho penal, mediante laimposicin de una pena para quienes los lesionen o pongan en peligro.

Para el derecho penal, aquel inters que era menester proteger por parte delEstado el bien jurdico- ha evolucionado a lo largo de la historia. Inicialmente, en lapoca de la ilustracin y del racionalismo, se trataba de bienes subjetivos basados en elcontrato social que pudieran afectar los derechos de los ciudadanos y los del Estadomismo para la realizacin de sus fines. Sin embargo, Feuerbach entenda que, aunquesubjetivos, son preexistentes e independientes de todo origen moral y el Estado es tansolo un medio para garantizarlos.

Es a partir del aporte de Birnbaum1 que aparece un nuevo punto de partida en la

idea de un concepto de bien jurdico, no netamente subjetivo, porque parte de la premisaque detrs de ese derecho hay algo ms que se quiere proteger, un inters que es surazn de ser y que surge a partir de un concepto natural y positivo del derecho. Quedanas comprendidos, tanto bienes en sentido material como valores espirituales que forman

parte de los atributos que permiten la autorrealizacin de un hombre en sociedad(libertad, honor, etc.).

En esta lnea de razonamiento, para que el Estado pueda velar por sus propiosintereses y los de los ciudadanos que lo integramos, debe acudir al dictado de ciertasnormas y al derecho penal que, al decir de Rudholphi2, solo se justifica cuando esnecesario para proteger las condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobrela base de la libertad de las personas. Empero, esta funcin poltica no puede ser vista

como legitimante del bien jurdico porque abrira el camino a una criminalizacinilimitada. En vez, el Estado debe valerse del concepto de bien jurdico como limitadordel poder punitivo para criminalizar slo ciertas acciones que puedan afectarlo porlesin directa o por peligro.

Ello debe ser siempre as porque del universo de normas surgen los bienes que elEstado protege, por lo tanto, debemos despojarnos de la idea de que el derecho penal escreador de bienes porque su funcin debe limitarse a captar acciones que puedan dealgn modo llegar a lesionarlo anuncindole un castigo.3

He aqu el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional: Las acciones privadasde los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni

perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de

*Universidad de Buenos Aires, ayudantes docentes de la materia Elementos de Derecho Penal, ProcesalPenal y Criminologa.1 Birnbaum, Johann Michael Franz, Sobre la necesidad de una lesin de derechos para el concepto dedelito, coleccin Maestros del Derecho Penal, ed. BdF, n32, 2010.2 Rudolphi,Los diferentes aspectos del bien jurdico, Nuevo Pensamiento Penal, 1975-338.3 Zaffaroni-Alagia-Slokar,Derecho Penal Parte. General.


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los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no mandala ley, ni privado de lo que ella no prohbe.4

Debe aclararse que no se tratar al punto relativo a si las leyes penales deben serdictadas teniendo en cuenta la moral, porque desde un punto de vista penal-constitucional la moral no es un bien jurdico ni un inters a proteger o garantizar. La

ley no podr mandar lo que la moral o la religin prohben ni tampoco podr prohibir loque la moral o la religin ordenan. El concepto de moral debe entenderse como garanta

por el respeto mutuo, porque de lo contrario, el Estado se estara inmiscuyendo en elmbito de la consciencia de los hombres.5

Uno de los puntos a desarrollar ser a partir del objeto de la norma penal, vistacomo amenaza a conductas que pongan en peligro o lesionen presupuestos bsicos de lavida social. Si entendemos, tal como lo postula Binding6, que la norma crea la accinantijurdica y la ley penal la conducta delictiva, ser requisito necesario que la ley

penal contenga la descripcin de la conducta prohibida, como garanta de legalidad a loque debe sumarse el requisito de lesividad como segundo presupuesto.

De aqu surgirn una innumerable cantidad de problemas que exceden el marcodel trabajo, de los cuales se hace una simple mencin, como por ejemplo el de lavaguedad de ciertas leyes o las denominadas leyes penales en blanco, desde un punto devista de legalidad; o algunos delitos de lesin, caracterizados como de bagatela en tornoa una posible afectacin al principio de lesividad. Luego, concretamente, dentro de losdelitos de peligro vamos a encontrar que los catalogados como abstractos deberan serconsiderados tan solo como meras desobediencias7. Pero ello no ser objeto de mitrabajo; sino el de analizar el componente de lesividad dentro de esta categora dedelitos; y, tambin las distintas posiciones que existen en torno a ello, que van desdeconceptos que lo abarcan como supuestos de adelantamiento de punibilidad, comocategoras inferiores a delitos, como formas distintas de lesin, en cuyo caso, si se

presume o si, por el contrario, debe ser probada como en cualquier delito de resultado.

4 "Esta libertad que se reserva cada individuo fue definida (artculos 4 y 5 de la Declaracin deDerechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26 de agosto de 1789) como el poder de hacer todo lo queno dae a terceros. Su ejercicio no tiene otros lmites que los que aseguran a los dems miembros de lasociedad el goce de estos mismos derechos, de modo que la ley no puede prohibir ms que las acciones

perjudiciales a la sociedad. Fallo Arriola, Sebastin, y otros s/ causa N 9080" - CSJN - 25/08/2009."

5 "Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puedeestablecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral y (c) las penas no

pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, laspenas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica que elEstado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta." (Dr. Lorenzetti, segn su voto enel Fallo Arriola)

6 Binding,Die Normen und ihre bertretung, t.I, 21, citado por Donna, Alberto, en Teora del Delito y dela Pena.7 No entraremos en este anlisis, acerca de si se trata de un delito o de una desobediencia. En ultimainstancia la desobediencia, vista en el plano contravencional, tiene una pena y como tal queda abarcadadentro de los criterios a analizar en torno a la existencia de lesividad.


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Delitos de peligro y lesividad.

Como adelantamos, el primer prrafo del artculo 19 de la Constitucin Nacionalconsagra el ms importante de los lmites materiales que all se imponen, no en cuanto a

la criminalizacin primaria o secundaria, sino a la injerencia coactiva del estado engeneral. A su vez, desde la doctrina argentina se consagra el concepto personalista delderecho, por lo tanto, no puede admitirse que alguien pretenda imponer penas cuandono hay derecho afectado8. Esta delimitacin del poder de intervencin del estado poruna parte es garanta de estabilidad y, por otra, obliga a establecer como base de unaaccin tpica, una lesin o el peligro de un bien jurdico.

En este sentido opera el principio de lesividad. Ninguna ley puede legitimar unaintervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, ya sea que setrate de una afectacin individual o colectiva, ms o menos concreta, total o parcial deun bien jurdico.

Resultar entonces necesario que delimitemos el concepto y funcin del BienJurdico. Podemos comenzar a decir que se trata del reflejo de los intereses de la vidahumana y social de los cuales, el Estado, por medio de la ley encierra su voluntad yobjetivo poltico. Tambin, podramos sostener que un concepto material de bien resultaadecuado si se lo piensa como un valor cultural que nace en los imperativos y

prohibiciones de la misma norma. Desde una visin ontolgica, se puede decir que bienjurdico es el resultado de valores tico - sociales orientados por un proyecto deproteccin basado en principios de universalidad y de dignidad de la persona humana.Con el funcionalismo, podr verse el concepto de bien jurdico como instrumento parael mantenimiento del sistema de normas, donde la norma es vista como mecanismo paraejercer control social y como expectativa de la conducta esperada. El bien jurdico, conuna funcin utilitarista, se identifica con la validez de la norma.9

En vez, se adhiere al concepto de bien jurdico entendido como un valor de lapersona humana de carcter universal, material o ideal, pero real10, y que se lodescribe como la relacin de disponibilidad de un sujeto para con un objeto. 11 Estarelacin de disponibilidad asegura el desarrollo de la personalidad de un sujeto y, portanto, debe ser visto de manera amplia, como algo material o inmaterial; como la

posibilidad de uso o aprovechamiento y encuentra proteccin desde la Constitucin, elderecho internacional y el conjunto entero de normas. Por lo tanto no es vlidoentenderlo en un sentido funcional al sujeto a partir de una norma concreta porque elloimplica asignarle un criterio legitimante del poder punitivo que el bien jurdico no tiene.

Para sostener la validez de la norma deberemos acudir a la funcin del bienjurdico que es la de demostrar su lesin o puesta en peligro. El concepto de funcin

8 Zaffaroni- Alagia-Slokar,Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar.9 Resultara impropio a los objetivos de este trabajo extenderme en el desarrollo de cada una de lascorrientes que analizan el concepto y funcin del bien jurdico, desde la visin positivista, neokantiana,ontolgica y las nuevas vertientes del funcionalismo. Para ello podr acudirse a la obra del doctor JuresE. X. Tavares, Bien jurdico y funcin en derecho penal, de la coleccin Claves del Derecho Penal,nmero 3, Editorial Hammurabi, edicin 2004.10 Juares E.X. Tavarez, Bien jurdico y funcin en el Derecho penal, coleccin Claves del Derecho Penal,n 3, ed. Hammurabi, pg. 67.11 Op.cit. 6.


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est dado por una relacin de variables a partir de puntos de referencia de algo. Por ssola no tiene un significado, sino solamente en el contexto de una relacin. Por ello, lafuncin del bien jurdico no constituye su valor y por lo tanto no se la puede confundircon un bien. La distincin es de suma importancia pero no puede partir de la propianorma y de su infraccin. Ningn concepto de funcin puede derivar exclusivamente delos fines que persigue.12 La funcin primordial del bien jurdico es la de actuar comolmite a la aplicacin del poder punitivo. Como sostuvimos antes, traza la base delinjusto y adems opera como objeto de referencia de la imputacin cuando se demuestralesin o peligro. Debe reunir la caracterstica de universalidad, que le dar subsistenciacomo valor independiente de una relacin y de sustancialidad, como dato real, materialo inmaterial, capaz de ser lesionado por una conducta humana.

Para determinar la posibilidad efectiva de lesin a bienes jurdicos inmateriales ocolectivos se deber efectuar un procedimiento de demostracin que consiste endeterminar si esos bienes pueden ser reducidos o entendidos como bienes personales.

No debe tomarse el concepto de bien jurdico solamente desde un punto de vistanormativo sino como un dato objetivo del ser, porque no se trata solamente de un valor,

sino de un valor que puede afectar el desarrollo de la persona humana. As se evitarnincriminaciones contrarias al principio de lesividad y que slo tienen en mira una simplefuncin de control estatal. Ejemplo: el medio ambiente se trata de un bien colectivo quecomprende el sol, el agua, el aire y dems elementos de la naturaleza. Si se lo reducecomo un bien esencial de la persona humana que hace a su desarrollo individual ydentro de la sociedad ser susceptible de ser lesionado concretamente por alguna accinhumana. En cambio si se lo entiende como un bien en s mismo, solo podrn regularseacciones de control para su proteccin mas no como resultado de una conducta quederive en un delito.

En cuanto a tipos penales, se distinguen distintas categoras segn la forma enque se ataque el bien jurdico. As, habr tipos de lesin cuando exista una efectiva

destruccin o disminucin y, otros, donde ser suficiente la constatacin de que el bienjurdico haya sido puesto en peligro. Existirn acciones que se criminalizan antes de quese concrete en una lesin, como el caso de la tentativa. Sin embargo, el problema estdado sobre la clase de peligro, es decir, sobre la forma en que se exprese, ya sea comouna accin peligrosa o una accin que ponga en riesgo al bien jurdico. Este ltimosupuesto, de peligro concreto, no ofrece mayores inconvenientes, ya que es verificableen el plano objetivo. El problema radica con los denominados delitos de peligroabstracto, en los cuales se sanciona una conducta que es intrnsecamente peligrosa,cuestionndose que esa accin todava no afect ningn bien jurdico y, por tanto, su

punibilidad resulta de un adelantamiento a etapas previas y por ende, ausentes delesividad.

Dicho esto, debemos preguntarnos acerca del alcance del trmino dao, comosinnimo de lesin. Por un lado, comprende un aspecto material dado por cualquier cosacon aptitud para causar dolor o quitar los medios del placer. Arturo Rocco explica quees todo aquello que causa dolor por contraposicin al placer. Si la satisfaccin de lasnecesidades humanas causa placer, dao es todo aquello que causa insatisfaccin porquequita los medios para satisfacer esas necesidades. Por eso dao es lo que quita odisminuye a la persona un bien de la vida, y porque lo que quita o disminuye es un mal,

12 Op. Cit. 8.


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dao es, en este sentido, sinnimo de mal. Luego, concluye que se trata de lamodificacin del mundo exterior que produce la prdida o la disminucin de un bien ode un inters humano.13 A su vez, ampla el concepto y aclara que inters es el bien quetiene como caracterstica todo lo que puede satisfacer una necesidad.14

Esta necesidad se traduce en otra, la de establecer la existencia de una lesin va a

limitar la aplicacin de la ley penal. En cuanto a los delitos de peligro cabe ver cul esel dao que el peligro ocasiona para los distintos bienes. Y aqu entra a jugar el factordel tiempo que har ms o menos probable que el peligro se concrete como lesin.Tendremos posibilidades lejanas a lesiones concretas y tambin otras ms cercanas a larealidad. Sintticamente ello se traduce en que hay distintos grados de probabilidad peroello no excluye la posibilidad de lesin de algn inters.

Por ejemplo, sostener criterios tales como que el delito de tenencia de armasresulta inconstitucional porque no se lesiona ningn bien jurdico y que tan solo setratara de una falta administrativa determinada por la no inscripcin del arma resultarebatible, en consonancia con lo ya expuesto, con el argumento de que no se trata deaquello que el tenedor pudiera hacer con el arma sino que, para el Estado y para toda la

sociedad, resulta alarmante que existan en circulacin armas sin que se sepa a quinpertenecen, de dnde salen, a quin se transmiten, etc. Ello afecta, lesiona, sin lugar adudas el bien jurdico seguridad pblica dentro del cual se encuentra tipificada laconducta. El componente de lesividad se comprueba con el dato objetivo de no contarcon la debida autorizacin expedida por la autoridad habilitada para tal efecto. Por lotanto, no se busca con este tipo penal adelantar la intervencin estatal a modo de reducirlos riesgos que pudieran concretarse en graves daos futuros hacia otros bienes15, sino lade establecer que existen ciertas acciones que, en s mismas, afectan otros interesestambin fundamentales de la sociedad y que el estado debe igualmente proteger deacuerdo a los fines que persigue.

Distintas posiciones en torno a la relacin de peligro y lesividad.

Desde un punto de vista filosfico podramos comenzar diciendo que las cosasson o no; suceden o no suceden. Desde esa premisa, slo debiera tratarse o considerarserelevante aquello que es real, porque lo que solamente es posible no tiene esa condiciny, por lo tanto, no existe en el mundo de lo concreto, son solo apariencias. El peligroall no existe en realidad porque todava no es y para equipararlo debemos entrar en elmbito de la subjetividad.

13 Estas conclusiones fueron extradas del artculo de Eduardo Aguirre Obarrio, Un paseo por el peligro,publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao 2, Nmero 3, ed. Ad-Hoc, 1996, pg.69.14 Idem nota anterior, pgina 70.15 Aqu existen voces que aluden a que con esta forma de tipificar conductas disvaliosas se terminara enun camino donde se volvera punible el peligro del peligro, y ms tarde, el peligro del peligro del peligro.Bien a ello cabe citar nuevamente al doctor Aguirre Obarrio [Op. Cit. Nota 13], que en breves palabrasrebate este argumento diciendo que se trata de una designacin impropia, porque el peligro es elmismo, contemplado con anterioridad. Podemos decir que un joven es un proyecto de hombre maduro yque un nio es un proyecto de joven. Pero decir que un nio es un proyecto de un proyecto, no. El nioest ms lejos, pero el proyecto es el mismo. Tal cual sucede con el peligro, ver pg. 74.


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Dentro del espectro de posibilidades habr condiciones que influirn en que seconviertan en realidades y tambin existirn otras que condicionarn a la desaparicindel peligro. Es decir que dependiendo de ciertas condiciones, como la naturaleza de laaccin, factores causales, as como el tiempo, aquello que se inici como una

posibilidad tendr, o no, capacidad de concretarse en algo real o desaparecer. Esto es engran parte cierto, pero no en su totalidad porque el peligro es algo mas que una

posibilidad, es decir como algo que puede ser o no ser.

Sin embargo, quienes explican esta posicin sostienen que cuando se castiga unaaccin tpicamente peligrosa no se cumple con los criterios de lesividad dado que se

parte de una perspectiva ex-ante, el peligro como posibilidad y no ex post, comoresultado.16

Esto llev a pensar que solamente hay un derecho penal de lesin y, hasta tantoaquella accin peligrosa no se concrete por va de la causalidad en un resultado lesivo,queda amparado bajo el principio de reserva.17 Pero vista de este modo a la lesin, comoalgo material y tangible nos lleva a limitar el concepto de bien jurdico que antesdefinimos de manera amplia, quedando de lado aquellos que, por su caracterstica

inmaterial, resultan muy difciles de objetivar. En algunos bienes jurdicos ser sencillopoder establecer el lmite entre una disminucin o una anulacin de esa relacin dedisponibilidad, ejemplo, la vida, el patrimonio, la salud. Pero existen otros tantos bienes

jurdicos en los cuales resulta muy difcil establecer esa marca. Ejemplo: el medioambiente, la seguridad.

Otra posicin18 sostiene que la problemtica est dada porque en los delitos depeligro concreto, elpeligro es un elemento del tipo que puede ser constatado por el juezen un caso concreto y que opera como un elemento del tipo objetivo. En vez deresultado lesivo hay peligro lesivo. En cambio, en los delitos de peligro abstracto,existen indicios de peligrosidad determinados por la ley. Pero, aunque la ley releve unaaccin peligrosa, lo cierto es que el peligro debe ser constatado ex post, en un caso

dado.

En realidad, los delitos de peligro son en s mismos supuestos de tipos penalesen los que la mera comprobacin de la conducta condiciona la afectacin del bien

jurdico. Lo que se castiga no es lo que pudiera haber ocurrido, no se trata de castigaruna mera probabilidad19 de ocurrencia de un evento daoso, sino que lo que se castigaes que la conducta es intrnsecamente peligrosa. Lo que desvalora el legislador es laconducta peligrosa, no lo que pudo haber ocurrido, a partir de ella.

Por eso, en cualquier caso, ms all de la tcnica legislativa con que el tipo penalest redactado, ser tarea del juez determinar si en el caso concreto se afect el bien

jurdico, por lesin o por peligro. Los criterios de lesividad siempre deben guardar

relacin con el hecho concreto.20

16 Rodrguez Montas, Teresa,Delitos de peligro, dolo e imprudencia, ed. Rubinzal- Culzoni, pg.30.17 Esta posicin fue afirmada por Sebastin Soler. Ello surge del desarrollo del artculo del doctorMarcelo A. Sancinetti, Tipos de peligro, en las figuras penales (homenaje al profesor Carlos Creus) ,

publicado en los Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ao VII, nmero 12.18 Schrder, citado por Teresa Rodrguez Montaez.19 Soler, Sebastin,Derecho Penal, t. IV, p. 562.20 En este sentido se sostiene que los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga laconducta tpicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un


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No puede soslayarse que existen quienes afirman que en los delitos de peligroabstracto el peligro no integra el tipo penal y, por lo tanto, no debe ser demostrado, yaque es la ratio legis del legislador, es decir el motivo que lo llev a crear la figuradelictiva.21 Obviamente, esto acarrea un problema que va ms all de una tcnicalegislativa deficiente, fundamentalmente porque la afectacin a un bien jurdico se

presume iure et de iure y ello puede vulnerar principios de legalidad y culpabilidad.

Es preferible otra forma de entender el concepto de peligro, como aquel quepuede ser visto como una cosa en s, objetivado, reflejo de una situacin que se da en larealidad. Tiene objetividad desde el momento en que la norma se considera agredidacuando se desarrolla en el mundo exterior una conducta que altera el status del mediosocial y que por s misma es idnea para producir una repercusin en el mbito de lasociedad.22

Una cosa es una accin peligrosa, que puede ser objetivada, y otra, lo que puedasuceder a partir de esa accin, que es hacer futurologa, y va en contra del postulado delartculo 19 CN.

Ciertamente, el peligro juega dentro de esta evolucin de lo posible a lo real.Ubicado el concepto, volvemos a la segunda pregunta, relativa a si es suficiente unconocimiento general de peligro como dato objetivo; y si tiene efecto lesivo sobre algn

bien jurdico. No debemos confundir la objetividad del peligro con factores denaturaleza subjetiva, como sensaciones o sentimientos, que se toman en cuenta paraintegrar el concepto de peligro. Este problema har que pasemos del peligro al riesgo,que veamos el riesgo como alarma y luego como sinnimo de miedo. El miedotransforma lo objetivo en subjetivo y, terminemos en la conclusin de que es por elloque el Estado necesita actuar para evitar males futuros.

Una opinin distinta es la que nos da Bacigalupo, solo en lo relativo a los delitosde peligro abstracto cuando afirma que en realidad son ilcitos menores y por lo tanto

meras desobediencias que no ponen en riesgo a los bienes jurdicos23

. Pareciera que aqunos hablara de ms de una categora de bienes cuando alude a ilcitos menores ydesobediencias, pero aunque as fuera, no por ello puede afirmarse que no existalesividad en los trminos del artculo 19 CN. Verdaderamente, cuando hablamos deilcito, desobediencia, delito o contravencin hablamos de una accin conminada conalgn tipo de sancin, eso es derecho penal. Lo que se sanciona es la conducta contrariaal derecho de otro, que podr ser una persona individual o el Estado mismo.24

resultado. En los (delitos) de peligro abstracto se castiga una accin tpicamente peligrosa o peligrosaen abstracto en su peligrosidad tpica, sin exigir que en el caso concreto se haya puesto efectivamenteen peligro el bien jurdico protegido (confr. Entre otros, Mayer, Frank, Welzel, Schmidhuser,Stratenwerth, Jescheck, Jakobs, Roxin, Jimnez de Asua, todos citados por Teresa Rodrguez Montas

enDelitos de peligro, dolo e imprudencia, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pag. 30.21 Cerezo Mir, Jos, Curso de derecho penal espaol. Parte general, t. II, p. 328.22 Baign, David,Los delitos de peligro y la prueba del dolo. Coleccin Maestros del Derecho Penal, ed.BdF, nmero 23, 2007.23 Bacigalupo, Enrique, Estudios sobre la parte especial del derecho penal. Akal ediciones, Espaa, 2.Edicin, 1994.24 En apoyo de mi postura me atrevo a citar a Birnbaum (op cit.1) cuando explica con meridiana claridadque si se predica de las contravenciones de polica que ellas no son acciones antijurdicas en smismas, o bien que representan acciones que en un principio eran jurdicamente posibles pero que elEstado est legitimado para prohibirlas, as como que dicha prohibicin fundamenta un derecho a laobediencia, si luego, se prosigue diciendo que el concepto de una contravencin de polica emerge del


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Una posibilidad ms. Si sostenemos que la norma tiene por funcin expectativasde comportamiento y est all a modo de asegurar la confianza en una sociedad, elquebrantamiento de sta es una cuestin de hecho. La sola infraccin o la comprobacinde un riesgo desaprobado de la norma es lesin y no interesara nada ms. El peligroverificado como dato de la realidad y porque est en la norma sera suficiente. Claro queuna posicin que adopta una funcin reductora del poder punitivo no puede sostenerlo

porque la construccin de la tipicidad debe establecer el pragma tpico y excluir latipicidad cuando no medie conflictividad. De esta manera se podr determinar lalesividad y la capacidad objetiva de imputacin del agente. No habr conflicto cuandouna accin no lesiones a nadie, ms all de la forma de redactar el tipo por el legislador.

Conclusin.

El problema del peligro es que no se trata de punir lo posible e incierto sino quelas acciones con esa caracterstica, peligrosas, pueden lesionar de un modo concreto al

bien jurdico, pero que deber relevarse en cada caso concreto, ms all de la forma

elegida por el legislador para redactar la norma, como accin peligrosa o como accincon componente lesivo, en ambos casos el peligro debe verificarse de manera objetiva,y, tambin establecer que ha mediado una disminucin en la relacin de disponibilidad

producto de ese peligro con el bien jurdico.

El camino a seguir debe ser el de someter a una estricta evaluacin delegitimidad en cada caso como modo de contribucin para que el legislador haga uso deesta clase de tipos bajo criterios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad. De estemodo estaremos prevenidos de no caer en criterios que fundamentan las normas encriterios funcionales o utilitaristas.

En definitiva, lo que pretendemos es destacar la trascendencia del bien jurdicocomo elemento limitador de la aplicacin de la potestad punitiva por parte del Estado.A partir de all la comprobacin de lesin o peligro concreto resulta indispensable paraque no se ample irracionalmente la facultad persecutoria estatal.25

derecho a la obediencia protegido a travs de la conminacin de una pena, derecho que, empero, eslesionado nada menos que merced a la comisin de la accin prohibida, entonces queda de manifiesto questa no puede ser denominada una lesin de derechos debida a la amenaza de una ley penal, sino que es laaccin que ha sido prohibida y conminada con una pena, la cual adquiere la calidad de lesin de derechosslo cuando es cometida, esto es, si se la ejecuta a despecho de haberse publicado la prohibicin penalSi una accin no es antijurdica cuando queda sin resultado, tampoco puede serlo cuanto lo tiene. El

derecho de exigir que nadie nos lesione comprende en si al mismo tiempo el de exigir que nadie noscoloque en peligro jurdico. Por ende, atendiendo a este segundo derecho anlogo, las accionesjurdicamente peligrosas constituyen verdaderas lesiones de derechos.25 "Las principales consecuencias de este principio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puedeestablecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad moral y (c) las penas no

pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, laspenas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonoma tica que elEstado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de sta." (Dr. Lorenzetti, segn su voto, enel Fallo Arriola ya citado.)


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Ramos, María Ángeles y Zanazzi, Sebastián. Delitos de peligro y el principio de lesividad

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