Re Vista Derecho a Duane Ro 5

ISSN: 2344-7389

RevistaDERECHO ADUANEROPublicacin del Instituto Colombiano de Derecho Aduanero

NM. 5 DICIEMBRE 2013

RevistaDERECHO ADUANEROPublicacin del Instituto Colombiano de Derecho Aduanero

CONSEJO DIRECTIVO ICDA

PRINCIPALES SUPLENTESJos Toms Barreto Ramrez Ramiro Ignacio Araujo Segoviascar Mauricio Buitrago Rico Juan David Barbosa MarioJuan Manuel Camargo Gonzlez Andrs Forero MedinaIngrid Magnolia Daz Rincn Adriana Grillo CorreaSilvia Paula Gonzlez Anzola Jos Francisco Mafla RuizGustavo Adolfo Lorenzo Ortz Germn Pardo CarreroRogelio Perilla Gutirrez Nicols Potdevin Stein

DIRECTOR REVISTARogelio Perilla Gutirrez

COORDINADOR COMITEDITORIAL REVISTA

Andrs Forero Medina

COMIT CIENTFICOSilvia AnzolaNorma CaballeroJuan Patricio CotterGermn Pardo CarreroAndr Rohde PonceDaniel ZolezziRicardo Xavier Basalda

El Instituto Colombiano de Derecho Aduanero - ICDA,es una organizacin sin nimo de lucro, dedicada aincentivar el estudio, la investigacin, la discusin y ladivulgacin del derecho aduanero, tanto a nivel nacionalcomo internacional. Todas las opiniones incluidas aquson personales y no comprometen al Instituto.

NM. 5 DICIEMBRE 2013

COMIT EDITORIALRamiro Ignacio Araujo SegoviaJuan David Barbosa MarioJos Toms Barreto RamrezJuan Manuel Camargo GonzlezAndrs Forero Medina

PARES QUE COLABORARONEN LA REVISTA

Camilo Castrilln VelascoDiana Carolina Rodrguez BermdezErwin Blanco NagleRamiro Ignacio Araujo SegoviaAdriana Grillo CorreaGloria Esperanza Crdenas MorenoAndrs Forero MedinaJuan David Barbosa MarioJuan Manuel Camargo GonzlezSilvia Paula Gonzlez Anzola

CONTENIDO

EDITORIALLos obstculos a la expedicin del Nuevo EstatutoAduanero

Rogelio Perilla Gutirrez

Agentes en aduanas. Estudio recopilativo del agenteen aduanas en el sistema francs, su responsabilidad,la nocin de devoir de conseil obligacin deasesoramiento e informacin frente a su cliente yaproximaciones con el derecho colombiano

Cynthia Lpez Rivera

Las garantas en el Derecho Aduanero ColombianoRamiro Arajo Segovia

La Alianza del Pacfico y su importancia dentro delcontexto de Amrica Latina

Gustavo Adolfo Lorenzo Ortiz

La nomenclatura arancelaria y la clasificacion de lasmercaderas en uruguay y en el mercosur

Pablo Gonzlez Bianchi

Resea Jurisprudencial. Naturaleza de las Resolucionesde Clasificacin Arancelaria

Toms Barreto

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4 Revista Derecho Aduanero Nm. 5 - Diciembre de 2013

EDITORIAL

s

LOS OBSTCULOS A LA EXPEDICIN DEL NUEVO ESTATUTOADUANERO

in perjuicio de la necesidad de actualizar la legislacin aduaneracolombiana a las ms recientes prcticas aduaneras internacio-nales y a los avances que sobre la materia se han dado en el seno

de la Organizacin Mundial de Aduanas (OMA), Colombia ha adquiridouna serie de compromisos asumidos en el marco de los Tratados de LibreComercio, en especial con los Estados Unidos y la Unin Europea.

La expectativa por la expedicin del nuevo Estatuto Aduanero ha des-bordado las inquietudes de propios y extraos, toda vez que en esta opor-tunidad la propia DIAN ha solicitado la participacin del sector privado,de los gremios y de la academia, quienes han tenido una intervencin nun-ca antes vista, no por falta de iniciativa de los administrados en participaren la redaccin de legislaciones pasadas, sino por el secreto en que las au-toridades aduaneras anteriores tejan los proyectos de las disposiciones querigen el comercio internacional de mercancas.

En esta oportunidad la Direccin de Aduanas no ha ahorrado esfuer-zos en estructurar un estatuto ajustado a la tcnica aduanera internacio-nal, a tal punto que decidi solicitar a la OMA una revisin preliminar alproyecto y fue as como el doctor Sergio Mujica, vicepresidente de estaorganizacin, nos visit a finales del ao pasado con el propsito de re-unirse con la DIAN, con algunos gremios y empresarios para que el pro-yecto de estatuto tambin en su parte operativa estuviera acorde con lasnecesidades del comercio internacional, por lo cual se augura que tendre-mos una de las legislaciones aduaneras ms modernas del continente.

No obstante el esfuerzo de las autoridades, la expedicin de este nuevoestatuto ha encontrado mltiples obstculos, al punto que la Direccin deImpuestos y Aduanas Nacionales lleva ms de tres aos trabajando en suexpedicin sin que a la fecha haya podido lograr su cometido.

Cuando se crea que su expedicin era inminente, se present una Ac-cin de Tutela incoada por las Comunidades Negras de Bocachica y Caode Oro, por las operaciones de fondeo contempladas en el Proyecto y lafalta de agotamiento del requisito de Consulta Previa, entendida este como

5Revista Derecho Aduanero Nm. 5 - Diciembre de 2013

aquel derecho fundamental de las comunidades indgenas y dems grupostnicos para ser consultados previamente de buena fe, acerca de las medi-das tanto administrativas y legislativas que se pretendan tomar y puedanafectarlos directamente en aras de respetar, reconocer su cultura y asegu-rar su supervivencia como riqueza inmaterial de la Nacin y prueba de sucarcter plural y participativo.

La institucin jurdica de la Consulta Previa fue introducida formal-mente al Ordenamiento Jurdico colombiano a travs de la Ley 21 de 1991por medio de la cual se aprob el Convenio 169 sobre pueblos indgenas ytribales en pases independientes, adoptado por la 76. Reunin de la Conferen-cia General de la OIT, Ginebra, 1989 (ms conocido como Convenio No.169 de la OIT). De igual forma, tambin se establece directamente la obli-gacin de consultar previamente a las comunidades indgenas, por ejem-plo en el artculo 330 Superior respecto al uso de los recursos naturales ensus territorios.

Sin embargo, el verdadero desarrollo y alcance de la Consulta Previaha sido desarrollado principalmente va jurisprudencia de la Corte Consti-tucional, al punto que por medio de sus providencias se le ha otorgado elestatus de derecho fundamental (ver entre otras la SU-039 de 1997 y la C-366 de 2011), se han esclarecido sus requisitos y se ha ampliado su cober-tura de las comunidades indgenas a las comunidades afro-descendientes(Ver la T-745 de 2010, la T-1045A de 2010, la T-376 de 2012 entre otras), alpueblo rom y a los raizales (Ver la T-129 de 2011, la C-359 de 2013 entreotras).

En este escenario la Corte Constitucional en decantada jurisprudenciaha dicho que la Consulta Previa solo es obligatoria cuando se produzcauna afectacin directa a la comunidad tnica.

Sobre la afectacin directa la Corte en Sentencias C-030 de 2008, T-769de 2009 y T-693 de 2011 entre otras ha dicho que:

la consulta, resulta obligatoria cuando las medidas que se adop-ten sean susceptibles de afectar especficamente a las comunidadesindgenas en su calidad de tales, y no en aquellas disposiciones que sehan previsto de manera uniforme para la generalidad de los colom-bianos. Igualmente preciso que no todo lo concerniente a los pueblosindgenas y tribales est sujeta al deber de consulta, puesto que comose ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hayuna afectacin directa, el compromiso de los Estados remite a la pro-mocin de oportunidades de participacin que sean, al menos equiva-lentes a las que estn al alcance de otros sectores de la poblacin.


La afectacin directa se presenta cuando se altera el estatus de la per-sona o comunidad sin interesar si la eventual consecuencia pueda ser posi-tiva o negativa; sobre este punto en Sentencia C-293 de 2012 (entre otrascomo la C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-750 de 2008) la Corte indic quehay afectacin directa cuando la ley altera el status de la persona o la comu-nidad bien sea porque le impone restricciones o gravmenes, o por el contrariootorga beneficios. De manera que procede la consulta, cuando la ley contienedisposiciones susceptibles de dar lugar a una afectacin directa a los destinata-rios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto esteque debe ser, precisamente, objeto de consulta.

En conclusin la Consulta Previa solo es exigible cuando la medidatenga la propiedad de afectar el status de la persona y/o la comunidad,pero no se predica de aquellas normas de carcter general que se apliquende forma uniforme a toda la sociedad sin generar una afectacin directa deforma especial.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservacin de la iden-tidad diferenciada de los pueblos indgenas y tribales y la eficacia del mandatosuperior de reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica, se logra atravs de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso particularde las medidas legislativas, la consulta se predica solo de aquellas disposicioneslegales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de lascomunidades, por lo que, aquellas medidas legislativas de carcter general, queafectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos losmiembros de las comunidades tradicionales, no estn sujetas al deber de con-sulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,comprendidas en el mbito del Convenio 169 de la OIT, que s interfieran esosintereses (C-175 de 2009).

Segn la Corte Constitucional la Consulta Previa se hace obligatoriarespecto a las medidas legislativas cuando:

As, en conclusin la afectacin directa a las comunidades indgenas ytradicionales por parte de una medida legislativa puede verificarse en tres esce-narios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un tpico que, por expresadisposicin constitucional, debe ser sometido a procesos de decisin que cuen-ten con la participacin de las comunidades tnicas, como sucede con la explo-tacin de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias,el asunto regulado por la medida est vinculado con elementos que conformanla identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando aun-que se est ante una medida de carcter general, regula sistemticamente ma-terias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo quepuede generarse bien una posible afectacin, un dficit de proteccin de los


derechos de las comunidades o una omisin legislativa relativa que las discri-mine. (Sentencia C-194 de 2013).

Sobre la obligatoriedad de la Consulta Previa de medidas administrati-vas la Corte Constitucional ha dicho en la T-693 de 2011:

Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licen-cias ambientales, contratos de concesin y concesiones mineras, entre otros.() Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurispruden-cia ha tenido una evolucin importante. Parte importante de la jurispruden-cia en la materia se ha concentrado en medidas administrativasespecialmente licencias ambientales y contratos de obra o concesin-ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las co-munidades tnicas, particularmente decisiones que permiten la explotacino el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios. Porejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997[22] la Corte tutel el derecho funda-mental a la consulta previa de la comunidad indgena Uwa, debido que elMinisterio de Medio Ambiente haba otorgado licencia ambiental a Occidentalde Colombia Inc. para realizar actividades de explotacin de hidrocarburos enreas del resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo deconsulta. ()Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010[26], en la que laCorte revis los fallos de instancia dictados dentro de la accin de tutela inter-puesta por pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada deSanta Marta contra los ministerios de Interior y Ambiente y otras autorida-des, con ocasin del inicio de las obras de Puerto Brisa, la Corte precis que losactos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestruc-tura en ese caso portuaria, como la respectiva licencia ambiental, as como laejecucin misma del proyecto, deben ser consultados previamente a las comu-nidades tnicas, no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los res-guardos de las comunidades, sino tambin cuando se planea realizarlos enterritorios de usos ancestrales y donde las comunidades desarrollanprcticas tradicionales. (Negrillas originales).

Sin perjuicio que la Consulta Previa sea obligatoria para la adopcinde Medidas Legislativas o Administrativas segn lneas anteriores, tam-bin es obligatoria en ciertos casos extremos tal y como fue explicado en laT-693 de 2011 (en el mismo sentido ver la T-129 de 2011), as:

() Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con laconsulta previa se debe busca el consentimiento libre e informado de lascomunidades tnicas frente a las medidas que puedan afectar directamentesus intereses. Tal consentimiento es adems indispensable cuando las medi-das, entre otros casos extremos, (i) impliquen el traslado o desplazamientode las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estn relacionados con el


almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una co-munidad tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma,entre otros.[40] En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuen-cias, el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de concertacin conlas comunidades tnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo algunoque se dote a las comunidades de un poder de veto. (Negrillas originales ysubrayas propias).

De igual forma, el Derecho Fundamental a la Consulta Previa no cons-tituye un derecho absoluto de veto frente a las medidas legislativas o admi-nistrativas, siempre y cuando el proceso de Consulta se haya celebrado debuena fe. En este sentido es preciso una cita in extenso de la C-891 de 2002,as:

El derecho de consulta indgena no es absoluto, pues, si bien la Cons-titucin ordena que se propicie la participacin de las respectivas co-munidades en los asuntos relacionados con la explotacin de recursosnaturales en los territorios indgenas, de ninguna manera puede en-tenderse que deba necesariamente llegarse a un acuerdo como requi-sito sine qua non para radicar el proyecto del ley. A decir verdad, lairreductible exigencia de un tal acuerdo solo hara nugatoria la inicia-tiva legislativa del Ejecutivo en la materia vista. Conforme a lo ante-rior, por principio general el Gobierno est obligado a propiciarmecanismos efectivos y razonables de participacin en los asuntos queafecten a las comunidades indgenas. Sin embargo, si no se llega a unacuerdo con estas ltimas, no tiene por qu frenarse el proceso legis-lativo en asuntos que a la vez son de inters general, como ocurre enel caso minero.

El hecho que la autoridad no pierde competencia para adoptar la me-dida aunque no se haya logrado un acuerdo se observa en la C-620 de2003, as:

f. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la consulta, como mecanis-mo de participacin en la adopcin de decisiones y de garanta de laidentidad cultural de los pueblos indgenas y tribales, es obligatoriaen cuanto a su verificacin, pero no sustrae de la competencia de lasautoridades la adopcin final de la medida legislativa o administrati-va, como en general sucede con todos los mecanismos de concertacin.

Dentro de los Criterios Generales para Consulta Previa establecidospor la Corte Constitucional en la T-376 de 2012 se dice que la imposibili-dad de llegar a un acuerdo no constituye un derecho de veto, as:


10. La jurisprudencia constitucional, as como las normas de derecho inter-nacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa medianteun conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidoscomo guas para los rganos competentes de adelantarla, los pueblos interesa-dos y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. As, en lasentencia T-129 de 2011[45] se recogieron las principales subreglas, que pue-den sintetizarse as:

11. Criterios generales de aplicacin de la consulta: (i) el objetivo de laconsulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comu-nidades indgenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, polticas,planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuacinde las partes, condicin imprescindible para su entendimiento y confianza y,por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas sedebe asegurar una participacin activa y efectiva de los pueblos interesados.Que la participacin sea activa significa que no equivale a la simple notifica-cin a los pueblos interesados o a la celebracin de reuniones informativas, yque sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en ladecisin que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta consti-tuye un proceso de dilogo entre iguales; no constituye, por lo tanto,un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera quese adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblosindgenas y las comunidades afro-descendientes. (Negrillas y subrayasfuera del original).

Por tanto siguiendo la misma T-376 de 2012, se entiende que cuando laautoridad no pueda llegar a un acuerdo con la respectiva comunidad, que-da autorizada a tomar la medida de forma razonable y proporcional, as:

12. Reglas o subreglas especficas para el desarrollo o aplicacin de la consul-ta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otraforma no tendr incidencia en la planeacin e implementacin de la medida;(ii) es obligatorio que los estados definan junto con las comunidades el modode realizarla (preconsulta o consulta de la consulta); (ii) debe adelantarse conlos representantes legtimos del pueblo o comunidad concernida; y, (iv) encaso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisionesestatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debeevaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionali-dad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, esobligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.[46].(Negrillas y subrayas fuera del original)


LA CONSULTA PREVIA Y EL CASO CONCRETO DEL NUEVO ES-TATUTO ADUANERO

En lneas anteriores se esbozaron algunas ideas bsicas sobre el trata-miento de la Consulta Previa en nuestro Ordenamiento Jurdico, sin pre-tensin alguna de hacer un estudio juicioso y sistemtico de la figura, sinoun llamado a la reflexin para dejar al descubierto el despropsito, consis-tente en suspender el trmite de expedicin del Nuevo Estatuto que recogeserios compromisos internacionales, por la regulacin de una sola opera-cin (el cargue y descargue de mercanca en zonas de fondeo).

El cuestionamiento en este punto ser:1. Una breve reflexin sobre la naturaleza general del Estatuto

Aduanero frente a la operacin de cargue y descargue en zonasde fondeo.

2. La aplicacin en el caso en concreto del anlisis de la obligatorie-dad de la Consulta Previa tanto en medidas legislativas como ad-ministrativas, as como los eventos extraordinarios en que esobligatoria.

3. Una breve reflexin sobre las consecuencias nefastas de paralizartan importante norma como lo es el Estatuto Aduanero, por unadecisin carente de razonabilidad y proporcionalidad.

4. O ser que habr otros sectores diferentes a los tutelantes intere-sados en que el proceso no avance por intereses particulares?

Es importante no perder de vista que el Estatuto Aduanero es una re-gulacin general, que no se limita a establecer las condiciones en que sepuede o no llevar a cabo operaciones de fondeo, al contrario tal aspectoconstituye un elemento menor de la regulacin aduanera.

En este punto baste recordar que tal norma entre otros importantesasuntos busca regular la importacin y exportacin de mercanca, los di-versos regmenes aduaneros as como las formalidades y condiciones rela-tivas a su aplicacin, los procedimientos y recursos ante la administracin,las relaciones entre el usuario aduanero y la administracin, la armoniza-cin de la norma local con los avances internacionales, la facilitacin delcomercio internacional, la seguridad en la cadena de abastecimiento, ase-gurar el cumplimiento de compromisos internacionales, fortalecer el con-trol del riesgo, entre otros importantes asuntos.

El Estatuto Aduanero no busca regular o afectar de forma especial alas comunidades tnicas, al contrario es una norma de carcter generalque afecta de forma igual a todas las personas en el pas, es decir, no


impone gravmenes, restricciones o beneficios especiales a las comunida-des tnicas.

As mismo, es de resaltar que no hay norma constitucional expresa queindique que la expedicin del Estatuto Aduanero deba someterse al trmi-te de la Consulta Previa.

Tampoco los temas generales regulados por el Estatuto Aduanero es-tn directamente vinculados con los elementos que conforman la identi-dad particular de las comunidades presuntamente afectadas o que puedanafectar decisivamente su forma de vida tradicional, por cuanto no regulael tema de las licencias ambientales, explotacin de recursos naturales, con-tratos de obra o de concesin y dems proyectos que puedan afectar deforma directa y especial a dichas comunidades.

El Proyecto de Estatuto tampoco implica el traslado o desplazamientode las comunidades por obra alguna, ni regula el vertimiento de desechostxicos o representan de forma concreta un alto impacto social, cultural yambiental de la comunidad tnica.

Finalmente, el nico antecedente del que podra citarse alguna conexinsera el contemplado en la T-547 de 2010 sobre las obras de infraestructuraportuaria que afectaban los territorios de usos ancestrales y donde las co-munidades desarrollan prcticas tradicionales. Sin embargo, este prece-dente tampoco sera aplicable en la medida que no se pruebafehacientemente la afectacin de las comunidades presuntamente implica-das y parece ser, que tal tutela responde a la vulneracin de los intereses degrupos econmicos afectados por las actividades en las zonas de fondeo(sin pretender defender o satanizar tales actividades de fondeo).

Incluso en el evento que las mencionadas operaciones de cargue y des-cargue en zonas de fondeo tuvieran la virtualidad de afectar directamentea las comunidades tnicas, la decisin de suspender la expedicin de todoel Estatuto Aduanero carece de proporcionalidad y razonabilidad por loexpuesto en lneas anteriores.

Valga recordar que si para la propia Corte Constitucional la ConsultaPrevia no constituye un derecho absoluto de veto, los eventuales o aparen-tes conflictos con otros derechos como la seguridad jurdica aduanera detoda la poblacin, deben ser resueltos con decisiones ponderadas que evalenconcretamente el nivel de afectacin de cada derecho en colisin, para evi-tar llegar a decisiones absurdas o contrarias a derecho.

Por tal razn se indica que la suspensin total del Estatuto Aduaneropor unas cuantas de sus disposiciones es una decisin que carece de todaproporcionalidad y razonabilidad por lo expuesto en lneas anteriores.


Tambin se debe decir que la presente reflexin no es un ataque a losintereses de las Comunidades tnicas o al Derecho Fundamental de Con-sulta Previa propiamente dicho, es simplemente la manifestacin de la in-conformidad cuando tan importante norma como el Nuevo EstatutoAduanero se ve estancada por una interpretacin sesgada de una sola delas innumerables operaciones establecidas en su cuerpo.

La Consulta Previa utilizada de tal manera no solo constituye un abu-so del derecho, es un verdadero obstculo al progreso del pas en perjuiciode su desarrollo y el de sus habitantes, cuyo ltimo captulo tuvo lugar conla orden del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena - SalaPenal, en decretar la nulidad de lo actuado en la accin de tutela por lafalta de notificacin a ciertas entidades y que desafortunadamente siguemanteniendo paralizado el trmite de su expedicin.

Esperamos que el desenlace de esta historia llegue a feliz trmino ytengamos pronto tan anhelado Estatuto, cumpliendo as los compromisosinternacionales y que redunde en beneficio de todos los usuarios de estalegislacin.

Rogelio Perilla GutirrezPresidente

ICDA


Revista Derecho Aduanero ISSN: 2344-7389Nm. 5 - Diciembre de 2013, pg.: 13-22

AGENTES EN ADUANASEstudio recopilativo del agente en aduanas en el sistemafrancs, su responsabilidad, la nocin de devoir de conseil obligacin de asesoramiento e informacin frente a sucliente y aproximaciones con el derecho colombiano

Cynthia Lpez Rivera*

Resumen

El agente en aduanas en el sistema francs, constituye una de las fuentes delcontencioso aduanero ms significativo en el pas, particularmente a causade la nocin de obligacin de asesoramiento e informacin devoir de conseil que eloperador debe cumplir hacia su cliente. En los ltimos aos un desarrollojurisprudencial eminente se ha hecho presente afn de delimitar esta obliga-cin y mitigar los efectos de una gran responsabilidad. Mientras tanto, enColombia el agente de aduanas sufre una transformacin total con la llegadadel proyecto de regulacin aduanera, renovacin de funciones, cambio de suestatus como declarante a operador y reduccin de responsabilidad.

Palabras clave: agente de aduanas, modelo francs, responsabilidad, no-cin extensiva devoir de conseil, aproximaciones al derecho colombiano.

Abstract

The customs broker under French law is one of the most significant sourcesin the country of customs litigation, particularly because of the concept ofduty to provide advice and information (devoir de conseil) the operator must complywith its client. In recent years, a jurisprudential development has beenpresent, eminently akin to defining this obligation and mitigating the effectsof a weighty responsibility.

Meanwhile, in Colombia the customs broker undergoes a total transformationwith the arrival of the draft of the Customs regulation; renewal of functions,change of its status of declarant to operator and the reduction ofresponsibility.

Key words: Customs broker, Responsibility, extended duty to advise, limited,Colombian law approximation.

* Abogada. Paris Bogot. Derecho Aduanero y Tributario. Magister en Derecho Martimoy Transportes.


INTRODUCCINComo resultado inherente de la globalizacin, la tecnologa y las facili-

dades en los medios de transporte, los intercambios comerciales interna-cionales han aumentado exponencialmente en las ltimas dcadas. Asmismo, la incursin de nuevos mercados, ha producido el acelerado incre-mento en los volmenes de la actividad aduanera y con ello, la compleji-dad en las operaciones aduaneras no se ha hecho esperar.

El rol de la administracin aduanera se ha venido transformando y lacooperacin con otros operadores del comercio exterior (agentes de carga,agentes en aduanas, transportadores, prestatarios informticos, responsa-bles de logstica) es ineludible. La participacin de profesionales capacesde ofrecer por una parte, la oferta aduanera diversificada, y por otra, laoptimizacin en los procesos aduaneros y logsticos de importacin, expor-tacin o trnsito, toma mayor fuerza en los pases que buscan asegurar larapidez, la transparencia y la seguridad jurdica en el flujo internacionalde sus mercancas y bienes.

Igualmente, los importadores y exportadores buscando mejorar susniveles de rendimiento, delegan a expertos en la materia del derecho

aduanero el diligenciamiento de sus trmites adua-neros que suelen ser tcnicos y complejos, (tal esel caso de la nomenclatura aduanera, la descrip-cin arancelaria, clasificacin aduanera, el valoren aduana, la aplicacin de regmenes aduanerosespeciales, las preferencias arancelarias, entreotros...).

Bajo este marco, el agente de aduanas poseeun rol clave en el desarrollo del sistema de comer-cio exterior, a l pertenece, en su calidad deprofesional especializado, asegurar que las decla-raciones efectuadas cumplan con la reglamenta-cin aduanera vigente.

Dada su relevancia en las operaciones adua-neras su estudio no se ha hecho esperar en Fran-

cia, donde particularmente existe una gran produccin jurisprudencial acercadel alcance de sus obligaciones y responsabilidades y especialmente, sobre lanocin devoir de conseil o bien llamada obligacin de asesoramiento einformacin que enciende todo tipo de debates entre los abogados y juecesde saber si debe ser comprendida de una forma extensiva o si debe reducirsesu campo de accin.

Como resultadoinherente de laglobalizacin, latecnologa y las

facilidades en losmedios de transporte,

los intercambioscomerciales

internacionales hanaumentado

exponencialmente enlas ltimas dcadas.


La observacin del modelo francs me parece til como punto de refe-rencia y discusin y por qu no de transposicin en la legislacin colombia-na en los respectivos lmites que nuestro sistema jurdico permita.Evidentemente, no pretendo insinuar que el modelo francs del agente deaduanas sea el mejor y que deba ser calcado al pie de la letra, simplementepretendo, que los lectores y muy seguramente profesionales en el tema,reflexionemos acerca de rol que cobra el agente de aduanas como interme-diario del comercio exterior.

Justamente con la actual coyuntura normativa, la entrada del tratadode libre comercio con la Unin Europea y la discusin acerca del nuevoestatuto de regulacin aduanera, donde se ha expuesto los cambios esen-ciales que sufriran los agentes aduaneros, considero que este estudio pue-de ser pertinente.

Aprovecho para aclarar que este es un estudio recopilativo que pretendeexponer la actualidad jurisprudencial y doctrinal desarrollada en Franciaen lo concerniente a la figura del Agente de aduanas, y a travs de este,lograr un acercamiento con el derecho colombiano.

Naturaleza jurdica del agente de aduanas en FranciaHasta la implementacin del cdigo aduanero comunitario, el agente

de aduanas en Francia era considerado exclusivamente como un ejecutorde las instrucciones suministradas por su mandante y sujeto a las reglasdel contrato de mandato1. Sin embargo a partir de 1993 y posteriormentecon la modificacin en el 2008 del cdigo aduanero modernizado, las re-glas comunitarias cambiaron el estatus nico del agente de aduanas.

La apertura de nuevos mercados en la comunidad europea, hizo nece-saria la anticipacin de un marco jurdico que pudiera responder a la nue-va demanda de servicios aduaneros, as a grandes lneas, se abri pasopara que el agente de aduanas pudiese intervenir en representacin indi-recta, es decir, a nombre propio y por cuenta y riesgo de su mandante.Resultado, al momento de firmar la declaracin de aduanas, tanto l comosu mandante son responsables solidariamente del pago de la deudaaduanera.

Las grandes compaas conscientes de los riesgos que generan las ope-raciones de comercio exterior, prefieren contratar en representacin in-

1 Artculo 1984 y siguientes del Cdigo Civil Francs. El mandato o poder es un acto por elque una persona da a otra la facultad de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre. Elcontrato solo se crea por la aceptacin del mandatario. Traduccin del sitio web: www.legifrance.gouv.fr (Fecha de actualizacin 04/04/2006).


directa, afn de equilibrar y compartir la carga de responsabilidades y deesta forma consolidar sus lazos contractuales. En efecto, este tipo de con-tratos permiten reforzar la obligacin de devoir de conseil - asesora-miento e informacin y de gozar de una asistencia completa por partede los agentes de aduanas.

Siguiendo esta filosofa, el artculo 18 del proyecto del Cdigo Aduane-ro de la Unin Europea (an no vigente), busca poner fin al monopolio dela representacin directa para los agentes en aduanas, permitiendo la prc-tica de la representacin aduanera sobre todo en el territorio de europeo,sin necesidad de autorizacin alguna2 .

A pesar de las innovaciones normativas, en la prctica la mayor partede los agentes de aduanas optan por la contratacin en representacin di-recta. Bajo este rgimen, el agente aduanero acta en nombre y por cuentade su comitente, es este ltimo, nico responsable del pago de los derechose impuestos adeudados a la administracin, lo cual se traduce para el agentede aduanas, en una limitacin de sus riesgos financieros en caso de incu-rrir en una falta personal.

La relacin jurdica entre comitente y agente de aduanas, as como surgimen de responsabilidad, estn regidas por los artculos 1991 y siguien-tes del cdigo civil francs que hacen alusin al contrato de mandato3.

En el desarrollo de su contrato, sus obligaciones son de medio y no deresultado y en consecuencia, l responde nicamente por sus faltas perso-nales debidamente probadas, esto se traduce a que la carga de la pruebaest en manos del mandante, quien deber probar: la falta, la relacin decausalidad y el dao recibido.

2 Guide de Procdures Douanires, Ed Lamy, 2013.3 Artculo 1991 del Cdigo Civil El mandatario queda obligado a cumplir el mandato mientras

est encargado de l y responde de los daos y perjuicios que se ocasionen de no ejecutarlo. Debetambin acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro enla tardanza.El artculo 1992 del Cdigo Civil francs establece el mandatario responde no solo del dolo,sino tambin de las faltas que cometa en su gestin.Igualmente el artculo 1993 del Cdigo Civil francs menciona, todo mandatario estobligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtuddel mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo. Por ltimo, el artculo 1994instaura, el mandatario responde de la gestin del sustituto: 1 cuando no se le dio facultad paranombrarlo; 2 cuando se le dio esta facultad sin designar la persona y el nombrado era notoriamen-te incapaz o insolvente.En todos los casos el mandante puede dirigir su accin contra la persona que sustituyeal mandatario.


Finalmente, el agente de aduanas tiene derecho al reembolso de losavances (impuestos y derechos arancelarios) que hubiese efectuado en eje-cucin del contrato, si ninguna falta en su contra es probada.

El Agente de aduanas y su devoir de conseil obligacin de asesoramientoe informacin. Nocin extensiva

Una gran parte del contencioso aduanero francs est altamente liga-do a las controversias suscitadas por la nocin confusa que enmarca laobligacin de asesoramiento e informacin devoir de conseil, este conceptoes completamente impreciso y se ha prestado a interpretaciones errneassobre el alcance que debe tomar. Es por ello, quejueces y magistrados guardando una misma co-rriente jurdica, aspiran a delimitar las operacio-nes que pueden enmarcarse dentro de estaobligacin, no obstante, el problema no es fcil deresolver, ya que la nocin debe ser observadacasusticamente, teniendo en cuenta los elementosy pruebas aportadas al litigio.

Sin embargo, los jueces hoy por hoy, han esta-blecido ciertas operaciones en las que la responsa-bilidad del agente de aduanas se ve comprometida, por ser inherente a sumisin; estas operaciones son por ejemplo, las referentes a la clasificacinarancelaria:

En sentencia del 8 de diciembre de 2011, el Tribunal Superior de Pars,estableci que el agente en aduanas que se encuentre en presencia de unproducto desconocido, del cual exista una duda jurdica respecto a su cla-sificacin arancelaria, deber proceder a la solicitud de la informacin aran-celaria vinculante al interior de la autoridad aduanera competente, afn dedeterminar la clasificacin aduanera correcta.

En el sub lite, el Tribunal, determin adems, que corresponda al agentede aduanas, informar a su contratante la existencia de este procedimiento.En caso omiso, incurre en violacin de su deber de asesoramiento e infor-macin, perdiendo la posibilidad de reclamar el reembolso de los dere-chos e impuestos pagados por este como avance en la ejecucin del contrato4.

En el mismo orden de ideas, el Tribunal Superior de Lyon, estipul queel profesional de aduanas que comunica una clasificacin arancelaria equi-

4 Tribunal de Paris CA Paris, ple 5, ch. 5, 8 dc. 2011, no RG: 09/02797, SA Composantsacquisition traitement signal (CATS) nom commercial Micro el solutec c/ SAS Qualitair& Sea International, Lamylin.

Los jueces hoy por hoy,han establecido ciertasoperaciones en las quela responsabilidad delagente de aduanas se vecomprometida, por serinherente a su misin.


voca a su cliente, indicndole que al arancel determinado para el tipo demercanca que el mandante deseaba importar es de cero, y posteriormentecuando este ltimo realiza la comanda de la mercanca en China y al mo-mento de importarla, descubre el error en la clasificacin arancelaria, de-biendo pagar los derechos de Antidumping por 42%, incurre en violacinde su obligacin. El agente de aduanas habiendo cometido una falta, nopodr invocar como defensa, que el importador, es responsable de todasformas del pago de derechos de antidumping. De haberlo sabido, el impor-tador habra escogido otra destinacin como proveedor. El agente es con-denado a reembolsar los derechos antidumping pagados5.

En sentencia del 04 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Rouenestableci que el agente de aduanas-profesional, no cumple con su deberde proporcionar informacin y asesoramiento, al no sugerir la realizacinde los estudios necesarios para la determinacin en la clasificacin arance-laria de las mercancas.

En el presente litigio, el agente estuvo obligado a reparar el dao de sumandante ya que no se estableci la falta de este ltimo en el desarrollo delprocedimiento aduanero.

Si el deber de asesoramiento e informacin del agente de aduanas pue-de ser ejercido la medida en que l disponga de informaciones suficientes,no obstante, l tiene la obligacin de solicitar las respectivas aclaraciones olos documentos adicionales si los que estn disponibles no parecen ser sufi-cientes para la ejecucin de su contrato6 .

Limitacin de la responsabilidad de agente de aduanasLa atenuacin de la responsabilidad cuando en el contrato las partes

son profesionales. En palabras de los magistrados franceses pertenece alagente de aduanas, en su calidad de profesional especializado, asegurar que lasdeclaraciones efectuadas por l cumplan con las reglamentacin aduanera vi-gente, (...) y dado el caso, aconsejar a su mandante, as este sea igualmente unprofesional del sector, de hacer lo necesario para llevar a cabo una debida dili-gencia del contrato

En caso de fraude del mandante. No incurre en falta el agente de adua-nas que habiendo solicitado un tratamiento arancelario favorable, de acuer-do a lo solicitado por su mandante (intermediario no propietario de la

5 Tribunal Superior de Lyon CA Lyon, 1re ch. civ. A, 19 avr. 2013, no RG: 12/02485, SAClasquin c/ Sarl France Alu Film (FAF)

6 Tribunal Superior de Rouen CA Rouen, 4 juillet 2013; RG n 12/04561; SAS AMC C/Distillerie Merlet.


carga), descubre una vez efectuada la operacin aduanera el fraude de sumandante.

En sentencia del 4 de julio de 20137 emitida por el Tribunal Superior deRouen, los magistrados franceses establecieron que el agente de aduanasno haba violado su obligacin de asesoramiento - devoir de conseil ya que,obedeciendo a las consignas de su mandate, este haba solicitado ante laadministracin un tratamiento arancelario favorable - exoneracin del IVAsobre la importacin de vehculos de lujo accidentados provenientes de losEstados Unidos hacia la Unin Europea.

Sin embargo, poco despus de la entrada de estos bienes a la UE, elmandatario constat el fraude de su mandante. Este ltimo busco introdu-cir los bienes bajo una exoneracin de IVA para luego venderlos a unacompaa belga.

Para el tribunal de Rouen y de acuerdo con las pruebas recogidas, elagente de aduanas no tuvo en ningn momento un inters particular quepudiera beneficiarlo de la maniobra fraudulenta cometida por el mandante.A la nica persona que poda favorecer el artificio, era evidentemente alintermediario no propietario de los bienes. En decisin entregada por eltribunal, el agente de aduanas fue absuelto y reconoci su derecho a serreembolsado por el mandante de los impuestos y aranceles que este habapasado ante la administracin.

Este cambio ideolgico, es uno de los recientes ejemplos que muestrancomo poco a poco en la jurisprudencia francesa, la responsabilidad delagente de aduanas tiende a aliviarse, sobre todo cuando este acta conotros profesionales del sector.

Si bien todava el camino es largo, poco a poco los integrantes que par-ticipan de las operaciones aduaneras se muestran expertos y conocedoresde las temticas aduaneras y logsticas, as que el inters de proteger alcliente inocente no ser evaluado de la misma forma.

El agente de aduanas en ColombiaEl marco jurdico que enmarca el agente en aduanas en Colombia es, en

un primer tiempo el decreto 2685 de 1999 y posteriormente, el decreto 2883del 2008. Ambos dieron luz verde al desarrollo de esta figura. Sin embargo,hoy, se hace imperativo hablar del proyecto de regulacin aduanera, que

7 Tribunal Superior de Rouen CA Rouen, 4 de julio de 2013, N 12/04520. SociedadProgramers vr. Sociedad Westmar.


aunque no ha entrado en vigor, podra modificar sustancialmente la estruc-tura de estas agencias.

Y es justamente bajo la ideologa del proyecto de regulacin aduaneraque quiero centrar la discusin de la consolidacin de la agencia de aduanasen Colombia.

Ahora bien, este proyecto cuenta con puntos positivos innegables; unaredaccin coherente y lmpida, demostrando un gran esfuerzo por partede la Direccin de Impuestos y Aduanas Naciones y un acercamiento entrminos ideolgicos a las polticas europeas arancelarias.

Un ejemplo, es la redaccin del artculo 52 de la ltima versin delproyecto de regulacin, que define la agencia en aduanas, cambindolepor completo la connotacin un poco oficinesca que se tena de las funcio-nes del agente en aduanas, otorgndole un nuevo aire a este operador ymostrndolo como un actor que surge con fuerza en las relaciones del flujointernacional de mercancas.

No obstante, me queda el vaco de los cambios fundamentales en laestructura y organizacin de los agentes aduaneros. Leyendo el proyecto yan ms, los diferentes borradores emitidos por algunas agremiaciones yasociaciones del sector, me surgen algunas preguntas.

1. Respecto a la representacin indirecta del agente en aduanas.Los artculos 21, 31, 32, 39 y 53 del proyecto dejan entrever comonica representacin directa como nica posibilidad. Esto un pocoen contrava con los aspiraciones de rapidez y flexibilidad del co-mercio exterior. Justamente el cdigo aduanero de la unin euro-pea, no vigente, promulga este tipo de contratacin a fin que otrosoperadores del sistema pueden mitigar sus riesgos financieros, conla solidaridad en el pago de la deuda aduanera.

2. A propsito de la responsabilidad de las agencias aduaneras.Este es un punto neurlgico entre operadores y (exportadores importadores), para unos, agencias de aduanas, puede convertirseen un punto positivo, como alivio a la carga de sus obligaciones,pero inversamente, para los exportadores e importadores esto esun completo viacrucis.

El proyecto dispone que los agentes en aduanas pasaran de serdeclarantes a ser operadores, actuando nicamente como intermediariosde los exportadores, importadores o transportadores, quienes adquieren lacalidad de declarantes.

Esto me deja dubitativa, sobre el espritu de la norma, ya que comoobservamos, en otros pases el inters mximo, es proteger al incauto clien-


te importador o exportador, no profesional en las reas del comercio exte-rior. Mientras que el agente en aduanas es justamente este profesional es-pecializado que asesora y asiste a su cliente.

Veo un poco borroso, como la DIAN pondr en marcha la responsabi-lidad de declarantes y operadores. Sin embargo, creo que en un primertiempo ser necesario no estigmatizar y poner a todos los declarantes en lamisma situacin; existen unos, que poseen el mismo nivel de experticia yprofesionalismo en comercio exterior que los agentes aduaneros, y es eneste caso que la aplicacin de la responsabilidad no puede ser abordada dela misma forma.

CONCLUSIONESPartir de la estructuracin hecha en Francia para los agentes en adua-

nas y luego hacer una aproximacin con el desarrollo hecho en Colombia,fue un buen ejercicio, justamente para cuestionarse: dnde estamos, quequeremos y para dnde vamos.

Decir que el modelo francs, es perfecto, no! Sin embargo, observar unsistema organizado y mucho ms consolidado es un buen ejemplo parasaber que podemos mejorar, ahora bien, la realidad colombiana no es lamisma que la francesa y nuestras apuestas tampoco lo son, aunque enmateria de comercio exterior todo tienda a generalizarse.

Creo que la legislacin en Colombia no va por mal camino, todo locontrario, sin embargo, los procesos de reestructuracin demandan mu-chsimo tiempo y esto nos hace perder en competitividad.

BIBLIOGRAFABonassies Pierre et Scapel Christian, Droit Maritime, L.G.D.J. Lextenso, 2eed.

2010.

Bulletin des Transports et de la Logistique, Commission en Douane Etendue Devoirde Conseil, N3441, ed. Lamy, 14 enero 2013.

Bulletin des Transports et de la Logistique, Responsabilit Commission en Douane,N3471, ed. Lamy, 9 septiembre 2013.

Bulletin des Transports et de la Logistique, Douane Origine et Accords de LibreEchanye, N3477, ed. Lamy, 21 octubre 2013.

Cdigo Civil Francs - Code Civil 2013.

Decreto 2685 de 1999, por el cual se establece el Estatuto Aduanero.


Decreto 2823 de 2008, por el cual se modifica artculos del estatuto aduanero y se modi-fican las agencias de aduanas.

Ley Marco de Aduanas 1609 del 2013.

Guide de Procdures Douanires, Ed Lamy, 2013.

Tribunal Superior de Lyon - CA Lyon, 1re ch. civ. A, 19 avr. 2013, no RG: 12/02485, SA Clasquin c/ Sarl France Alu Film (FAF).

Tribunal Superior de Rouen - CA Rouen, 4 juillet 2013; RG n 12/04561; SAS AMCc/ Distillerie Merlet.

Tribunal Superior de Paris - CA Paris, ple 5, ch. 5, 8 dc. 2011, no RG: 09/02797,SA Composants acquisition traitement signal (CATS) nom commercialMicroelsolutec c/ SAS Qualitair&Sea International, Lamyline.

Tribunal Superior de Rouen CA Rouen, 4 de julio de 2013, N 12/04520. Socie-dad Programersvr. Sociedad Westmar.


* Abogado. Consultor Profesor Universitario. Expresidente y Miembro del ConsejoDirectivo del ICDA.

1 Las garantas aduaneras en Colombia se ubican en el gnero de los seguros de cumpli-miento. Jorge Eduardo Narvez Bonnet, en su libro El Seguro de Cumplimiento deContratos y Obligaciones (Edit. Ibez y Pontificia Universidad Javeriana. Coleccin

Revista Derecho Aduanero ISSN: 2344-7389Nm. 5 - Diciembre de 2013, pg.: 23-40

LAS GARANTAS EN EL DERECHOADUANERO COLOMBIANO

Ramiro Arajo Segovia*

Resumen

La legislacin aduanera consagra la obligacin de garantizar distintos tiposde incumplimientos y no solo la falta de pago de tributos aduaneros. Enalgunos casos las garantas implican ms una sancin que una forma deobtener el cumplimiento de un pago o de recibir una indemnizacin.

La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema es poco rigurosa einjusta y, por tanto, debera ser corregida por va legal.

Palabras clave: Garantas, tributos, sanciones, desproporcin.

Abstract

Colombian custom law establishes the obligation to render garantees toassure the comply of diferent tipes of legal requirements and not only thepayment of import duties. In some cases, the garantee involves a santioninstead of a way to obtain the satisfaction of a payment of duties or anindemnity.

The judgements of Consejo de Estado are conceptualy week and lacks ofjustice and therefore must be corrected by written law.

Key words: Garantee, duties, punishment, disproportion.

Las garantas son un instrumento legal (generalmente un contrato) paraasegurar que si quien debe cumplir una obligacin a otro, en este caso alEstado a travs de la DIAN, no la cumple, el garante o asegurador la cum-plir por quien incumple, o indemnizar los perjuicios que el sujeto a quiense le incumpli haya sufrido por el incumplimiento de la obligacin1.


Las obligaciones aduaneras son mltiples, como lo son los sujetos quelas adquieren y deben cumplirlas.

De acuerdo con el artculo 496 de la resolucin 4240 de 2.000 (modifi-cado por el art. 8 de la resolucin 8571 de 2010) las garantas pueden serglobales, especficas, bancarias, de compaas de seguro, o reales.2 Ms omenos en la misma lnea conceptual se hace referencia al tema en el artcu-

lo 8 del proyecto de reforma a la legislacin adua-nera (que apareca en la pgina de la DIAN al 1de mayo de 2013). Al cual nos referiremos de aquen adelante como el proyecto.

El punto al que pretendemos hacer referenciaes al del objeto garantizado por las diversas ga-rantas exigidas en la legislacin aduanera. En al-gunos casos el objeto de la garanta es el pago delos tributos aduaneros (derechos e impuestos a la

importacin en la terminologa propuesta en el proyecto). En otros, el obje-to incluye el pago de las sanciones y, en otros, la garanta se refiere, enadicin o no a alguno de los anteriores, al cumplimiento de obligacionesaduaneras, distintas de las tributarias, a cargos de algn sujeto aduanero.

Profesores N 52. 2011. Pg. 69 y ss.) nos aporta la nocin del profesor Manuel BrosetaPont sobre el seguro de cumplimiento: son los (seguros) que suelen estipularse paragarantizar que sern resarcidos al acreedor de un obligacin no directamente dineraria,los daos que puedan provocar su incumplimiento. De las garantas aduanerasespecficamente, nos dice que son garantas financieras en sentido amplio y, por lotanto, se contraponen a las garantas financieras en sentido estricto, que tienen porfinalidad satisfacer obligaciones que emanan de una obligacin de crdito y en dondela obligacin principal asumida por el deudor guarda completa identidad con la obli-gacin asumida por el garante. Garantas financieras que estn proscritas del mbitopropio de los seguros de cumplimiento, ante el carcter de aval y por una razn decarcter histrico consistente en los resultados desastrosos de que dan cuenta las enti-dades especializadas en seguros de cumplimiento y que se presentaron en Dinamarca,Noruega y Venezuela hace algunas dcadas.Es, sin duda, la obligacin asumida por el asegurador bajo el seguro de cumplimiento,una obligacin de garanta para el acreedor, por cuanto se traduce en que la prestacinprometida por el deudor le ser satisfecha en la forma y tiempo estipulados y que en elevento en que ello no sea as, ser indemnizado hasta concurrencia de los perjuiciossufridos que sean materia de cobertura y del importe de la respectiva garanta.

2 Artculo 8. Modifcase el artculo 496 de la Resolucin 4240 de 2000, el cual quedar as:Artculo 496. Clases de garantas. Las garantas constituidas para asegurar el cumpli-miento de las obligaciones aduaneras, sern globales o especficas y podrn ser banca-rias, de compaas de seguros o reales. Estas ltimas se podrn constituir para los casosde valoracin aduanera en forma de depsito en efectivo y para la modalidad de trans-porte internacional de mercancas por carretera como garanta de pleno derecho.Las globales son las que se constituyen para respaldar varias operaciones de un mismoresponsable y las especficas para respaldar una sola operacin.

Las obligacionesaduaneras son

mltiples, como loson los sujetos que las

adquieren y debencumplirlas.


ALGUNOS CASOS DE GARANTAS PARA ASEGURAR EL PAGO ALA ADUANA DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS:

a. Controversias de valor en la diligencia de inspeccin aduanera. Art.128, numeral 5, del decreto 2685 de 1999, en concordancia con elart. 254 del mismo decreto y con el artculo 13 del Acuerdo delValor de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) (Art. 239,numeral 3, del proyecto).

b. Garanta para asegurar la exportacin o destruccin de mercancaque es reemplazada por otra que suministra el fabricante o provee-dor, la cual se importa sin pago de tributos aduaneros. Inciso 4 delart. 141 del decreto 2685 de 1999, en concordancia con el art. 510de la resolucin DIAN 4240 de 2.000. (En el proyecto esta garantadebe cubrir, adems de los tributos, el valor de la sancin a quehaya lugar. Pargrafo 2 del artculo 259).

c. Garanta del 100% de los tributos aduaneros, para asegurar que elbien de capital ser sometido a reparacin o acondicionamiento,que permanecer en las instalaciones industriales habilitadas y queser reexportado en el plazo fijado en las declaraciones de impor-tacin temporal para perfeccionamiento activo. Artculo 165 deldecreto 2685 de 1999, en concordancia con el art. 512 de la resolu-cin 4240 del 2.000. (En el proyecto la garanta ser por el 10% dellos derechos e impuestos a la importacin y cubrir el cumplimiento

Cuando sea necesario garantizar los tributos en discusin por dudas u otra razn enrelacin con los elementos del valor en aduana de las mercancas importadas las garan-tas especficas en forma de depsito en efectivo, se constituirn por el 100% de lostributos en discusin, cuyo valor se dejar en custodia, en una cuenta bancaria especficadefinida por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, para respaldar los tribu-tos en discusin, o por el 10% del valor CIF declarado en los casos en que las mercancasgocen de la exencin parcial o total de los tributos aduaneros.Para el transporte internacional de mercancas por carretera los vehculos y unida-des de carga registrados ante la Subdireccin de Gestin de Registro Aduanero o ladependencia que haga sus veces, se constituyen de pleno derecho como garanta exigi-ble para responder por los gravmenes a la importacin as como por los tributos,finalizacin de la modalidad y el cumplimiento de las formalidades aduaneras estable-cidas en Colombia.Pargrafo 1. En el texto de las garantas de compaas de seguros o bancarias constitui-das a favor de la Nacin-Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, deber constarexpresamente la mencin de que renuncian al beneficio de excusin.Pargrafo 2. Las garantas constituidas en forma de depsito en efectivo se administra-rn en cuenta diferente a aquellas correspondientes a los tributos aduaneros y sernconsignadas por el declarante, dentro del trmino previsto en el artculo 172 de estaresolucin, en la entidad bancaria que para tal efecto determine la Direccin de Impuestosy Aduanas Nacionales, conforme a los lineamientos previstos para tal fin.


de las obligaciones del rgimen y las derivadas de la habilitacin dela instalacin industrial. Artculo 272 en concordancia con el 95,incisos 3 y 4).

ALGUNOS CASOS DE GARANTAS PARA ASEGURAR, ADEMSDEL PAGO A LA ADUANA DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS, LASSANCIONES A QUE HAYA LUGAR

a. Las agencias de aduana deben constituir garanta para asegurar elpago de los tributos y sanciones a que haya lugar por el incumpli-miento de las obligaciones y responsabilidades del decreto 2685 de1999, Artculo 27-2 (De acuerdo con el art. 58 del proyecto, el objetode la garanta que deben constituir los agentes de aduana es garan-tizar el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consa-gradas en el proyecto. Es decir, ya no es para responder por el valorde los tributos y sanciones que se causen cuando no cumplan susobligaciones, sino para garantizar el cumplimiento de esas obliga-ciones, muchas de las cuales no generan pago de derechos e impues-tos a la importacin). Surge la pregunta de por cunto deber hacerseefectiva la garanta global que se exige, en caso de, por ejemplo, cuan-do se omita mantener a disposicin del pblico la pgina web, o cuan-do no se demuestre la vinculacin laboral directa y formal de susagentes de aduana, o cuando no se mantenga actualizado el manualde funciones de cada uno de los cargos de la empresa, etc. Podrapensarse que la garanta se har efectiva por el valor de la sancinque est prevista para este tipo de incumplimientos, que, cuando notenga sancin especfica, sera la sancin residual prevista en el art.558 del proyecto. Por ejemplo, si se incurre en incumplimiento deuna de las obligaciones ya mencionadas de no tener la pgina web adisposicin del pblico, o cuando no se vincula formalmente a unempleado, el numeral 1 del artculo 558 dice que la sancin ser el10% del valor del servicio prestado; pero, en el caso de los ejemplosno hay un servicio de por medio por el cual se cobre algo. Una op-cin sera suponer que la sancin sera la correspondiente a cuandono sea posible conocer el valor de los servicios prestados, para locual el inciso 4 establece una sancin de 80 unidades de valor tribu-tario UVT Pero, como en realidad no se da la situacin de unservicio prestado, de acuerdo con el principio de tipicidad no seraposible imponer sancin alguna en este caso.

b. Garantas de los usuarios aduaneros permanentes (art. 31 del d.2685 de 1999) y de los usuarios altamente exportadores. Art. 38 del


d. 2685 de 1999. El proyecto no contempla la existencia de estossujetos aduaneros, los cuales, parece, sern reemplazados por elOperador Econmico Autorizado OEA.

c. De los puertos y muelles. Art. 43-1 del d. 2685 de 1999. (El proyec-to, para los puertos, establece una garanta global por el 0.125%del valor CIF promedio trimestre de las mercancas que pasaronpor el puerto en el ao anterior, o, para nuevos puertos, un valorestimado en trminos CIF. El objeto de la garanta ser el cumpli-miento de las obligaciones derivadas de la habilitacin, con lo cualqueda totalmente indeterminado el valor por el que se podr hacerefectiva la garanta global)

d. Para los depsitos, hay una referencia en el artculo 43-1, en el cualse dice que al igual que los puertos, el objeto de la garanta ser ase-gurar el pago de los tributos y sanciones, pero, en el artculo 71 R-gimen de garantas de los depsitos, a lo que nos referiremosadelante, se dice que el objeto de la garanta es asegurar el cumpli-miento de las obligaciones contempladas en este decreto y el pago delos tributos aduaneros y/o sanciones a que haya lugar, con lo cual seabre la posibilidad de que se haga efectiva la garanta aun en casosen los que se hayan pagado los tributos y la sancin, como lo demos-traremos ms adelante al analizar las sentencias del Consejo de Es-tado sobre estos temas. (El artculo 114 del proyecto establece que lagaranta tendr por objeto asegurar el pago de los derechos e im-puestos y sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de obli-gaciones o responsabilidades consagradas en el proyecto, con lo cualqueda claro, como es debido, que el incumplimiento de obligacioneso responsabilidades que no de lugar a pago de impuestos o a sancio-nes no activar la garanta y que esta solo se har efectiva por elmonto de dichos impuestos o sanciones)

e. Numeral 10 del artculo 128. Garanta por el valor de los tributos ylas sanciones a que haya lugar, para asegurar la presentacin delcertificado de origen. En el artculo 239, numeral 3.6, del proyecto,la garanta asegura solo el pago de los tributos aduaneros, dadoque no se impondr sancin en caso de no presentarlo.

f. Artculo 103. Reexportacin del medio de transporte respecto delcual haya orden de autoridad que impida su salida, o cuando eltransportador deba responder ante la autoridad aduanera por in-fracciones al rgimen de aduanas. En este caso se permitir la sali-da del medio de transporte si otorga garanta para asegurar el pagode los tributos y sanciones a que haya lugar. En el artculo 205 del


proyecto la garanta ya no se exige para asegurar el pago de lostributos (derechos e impuestos a la importacin) sino solo para pa-gar la sancin a que haya lugar, lo cual parece ms ajustado a larealidad, dado que el medio de transporte en estas circunstanciasno est sujeto al pago de tributos aduaneros.

ALGUNOS CASOS DE GARANTAS PARA ASEGURAR EL PAGO ALA ADUANA DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS, LAS SANCIONESA QUE HAYA LUGAR, Y OTRAS OBLIGACIONES

a. Artculo 71 del d. 2685/99. Garantas de los depsitos. En esta nor-ma se establece que la garanta no solo es para asegurar el pago delos tributos y las sanciones a que haya lugar, sino para asegurartambin el cumplimiento de las obligaciones de los depsitos. Porlo tanto, estas garantas se harn efectivas cuando se incumpla cual-quiera de las obligaciones previstas en el artculo 72 del d. 2685 de1999, dentro de las que se pueden destacar:

Recibir, custodiar, y almacenar nicamente aquellas mercan-cas que pueden permanecer en sus recintos.

Contar con los equipos de seguridad, de cmputo y de comuni-caciones que la autoridad aduanera establezca.

Contar con los equipos necesarios para el cargue, descargue,pesaje, almacenamiento y conservacin de las mercancas.

Mantener en adecuando estado de funcionamiento los equiposnecesarios para el cargue, descargue, pesaje, almacenamiento yconservacin de las mercancas.

Mantener claramente identificados por grupos, las mercancasen proceso de importacin, en proceso de exportacin, en trans-bordo, la aprehendidas, etc.

De acuerdo con el Consejo de Estado, segn se explica adelante,cuando se incumplan estas obligaciones se podr hacer efectivala garanta aun cuando no se hayan causado tributos (o derechose impuestos a la importacin segn la terminologa del proyecto)y se hayan pagado tambin las sanciones derivadas de dichoincumplimiento.

En el proyecto (art. 114) la garanta exigida a los depsitos tempo-rales y aduaneros tendr por objeto asegurar solamente el pago delos derechos e impuestos y las sanciones a que haya lugar.


b. Art. 147. Garanta para asegurar, en las importaciones temporalesla finalizacin de la modalidad con el pago de los tributos aduane-ros, los intereses moratorios y las sanciones a que haya lugar. Enesta situacin se incluyen los intereses como parte del objeto de lagaranta, lo cual no se nombra en las otras normas sobre garantas.

En el artculo 270 del proyecto, para el rgimen de admisin tem-poral para reexportacin en el mismo estado, la garanta se limitaal valor de los derechos e impuestos a la importacin, sin incluir lassanciones a que pudiera haber lugar.

Sin embargo, el proyecto, en el rgimen de importacin tempo-ral de mercancas alquiladas o con contrato de arrendamiento,establece que el objeto de la garanta, cuyo monto ser el 100% delos derechos e impuestos a la importacin, ser asegurar la finali-zacin del rgimen al vencimiento del plazo sealado en la decla-racin aduanera de importacin y el pago de los derechos eimpuestos a la importacin y las sanciones e intereses a que hayalugar. Como se observa, la garanta se podr hacer efectiva aunhabindose pagado todos los tributos causados durante la impor-tacin temporal, si vencido el plazo de la importacin temporalno se procede a finalizar el rgimen de acuerdo con alguna de lasopciones del artculo 306 del proyecto, es decir, por va de reex-portacin, importacin, o destruccin por fuerza mayor o casofortuito. Se dispone que si pasados los 5 aos de la importacintemporal el declarante ejerce la opcin de compra, deber finali-zar la importacin temporal en el mes siguiente. Por lo tanto, sino la finaliza en ese plazo se har efectiva la garanta aunque yase hayan pagado los derechos e impuestos, e, incluso, si se ha pa-gado la sancin.

Para contrarrestar ese exceso, se propone la siguiente interpreta-cin: el artculo 580 del proyecto consagra como infraccin, entreotras, no terminar el rgimen suspensivo de que se trate en el trmi-no y forma establecidos (numeral 8). Seala que la multa a impo-ner ser del 20% del valor FOB de la mercanca en admisin temporaly que el acto administrativo que declare el incumplimiento ordenar:a. Hacer efectiva la garanta, si ella se hubiere constituido, por el

monto de los derechos e impuestos y/o la sancin;b. Que cubierto los anteriores valores se tenga por modificada de

oficio la declaracin inicial.c.


De esta disposicin, lo razonable, nos parece, es deducir que alpagarse los derechos e impuestos y la sancin, no se hara efectivala garanta o, contrario sensu, al hacer efectiva la garanta quedanextinguidos los derechos e impuestos y la sancin.

Sin embargo, surge el problema de que la garanta se exige solo porel 100% de los derechos e impuestos y, en cambio, la sancin es del20% del valor FOB de la mercanca. Por lo tanto, la garanta podrno cubrir en todos los casos los derechos y la sancin. Pero, asu-miendo que se pagaron los derechos y se impone la sancin por nofinalizar la importacin temporal en el trmino y forma estableci-dos y que la garanta por el 100% del valor de los derechos cubreese 20% del valor FOB de la mercanca que es el monto de la multa,con esto el asunto queda saldado, es decir, que en caso de incum-plimiento del plazo o la forma de terminar la importacin temporalse impondr la multa del 20% del valor FOB de la mercanca, san-cin que si no se paga despus del debido proceso sancionatorio, sehar efectiva acudiendo a la garanta. Si la garanta se hizo efecti-va para cubrir impuestos no cancelados, el monto de la multa ha-br de hacerse efectivo acudiendo al proceso ejecutivo normal pordeudas aduaneras.En todo caso, nos parece que este artculo del proyecto deja claroque no ser posible hacer efectiva la garanta y, adems, cobrar lostributos y la multa.

c. Garantas en el rgimen de trnsito. El art. 357 del d. 2685 de 1999exige 2 garantas: una a cargo del declarante, para respaldar elpago de los tributos aduaneros y las sanciones que haya lugar y,adems, otra, a cargo del transportador por 1000 salarios mnimoslegales mensuales, para asegurar las obligaciones de finalizacindel rgimen dentro de los plazos autorizados y la correcta ejecu-cin de la operacin de trnsito.

La segunda garanta, a cargo del transportador, es obvio que ase-gura el cumplimiento de obligaciones diferentes al pago de los tri-butos aduaneros y las sanciones a cargo del declarante, porque estasestn cubiertas por la garanta que presta el declarante. En la prc-tica, las aduanas hacen efectiva esta garanta a cargo del transpor-tador por el valor de los tributos aduaneros, pero aduciendo queno se estn cobrando los tributos, sino un monto coincidencialmenteigual a ellos pero derivado del incumplimiento de obligaciones deltransportador y no derivado del no pago de sanciones a cargo deeste. Por esto estas garantas se hacen efectivas en un proceso espe-


cial de cobro, no sujeto al mismo trmite procesal establecido paraimponer las sanciones a cargo del transportador.

En las modalidades de trnsito bajo transporte multimodal o cabota-je (de acuerdo con la definicin de trnsito del art. 1 del d. 2685/99el trnsito cubre el trnsito terrestre, el cabotaje y el transportemultimodal) la garanta es una sola, a cargo del transportador, comodebe ser dado que es l quien puede causar el incumplimiento delrgimen, para responder por el valor de los tributos y las sanciones acargo del transportador a que haya lugar en el caso del transportemultimodal (art. 373 d. 2685/99) y para responder por los tributosaduaneros en el caso del cabotaje (art. 378 d. 2685/99)

El artculo 431 del proyecto conserva idntico este rgimen de doble ga-ranta para el caso del trnsito. Para el caso del cabotaje (art. 444) se estable-ce que la garanta cubrir el valor de los derechos e impuestos y el valor delas sanciones del transportador a que haya lugar. En el caso del transportemultimodal no se menciona la exigencia de garantas (arts. 454 a 459) quizteniendo en cuenta que bajo ese proyecto esta modalidad aduanera implica-ra la utilizacin de dispositivos electrnicos de seguridad. En el caso de laoperacin de transporte combinado en territorio aduanero nacional (nuevamodalidad aduanera) no se le exige garanta a los transportadores, aunqueson, obviamente, quienes deben responder por la entrega de las mercancasen el destino convenido, sino al importador, para cubrir el valor de los dere-chos e impuestos de la importacin y las sanciones por infracciones cometi-das por ellos a que haya lugar. Entendemos que no hay prevista garantapara el pago de las sanciones por infracciones de los transportadores.

No se entiende por qu estas diferencias (tanto en el rgimen actualcomo en el proyecto) entre transportadores que, en esencia, estn asumien-do el transporte de mercanca sin nacionalizar, con independencia del nom-bre jurdico aduanero bajo el cual ejecuten la operacin aduanera.

OTRAS GARANTASa. Garanta en reemplazo de aprehensin. El artculo 233 del d. 2685

de 1999 consagra la posibilidad de recibir de la aduana una mer-canca aprehendida, mientras se adelanta el debido proceso paradecidir sobre su decomiso, contra garanta por el valor en aduanade la misma, ms el 100% del valor de los tributos aduaneros.

En el artculo 598 del proyecto la garanta para estos efectos es solopor el 100% del valor FOB de la misma.


b. Garanta para asegurar que la mercanca cuyo reembarque ha sidosolicitado saldr del pas en el trmino que se autorice. La garantase exige por el 100% del valor CIF de la mercanca. Art. 306 del d.2685/99 y art. 158 del proyecto.

c. Garanta para asegurar la reimportacin en el mismo estado de bie-nes que formen parte del patrimonio cultural de la Nacin, la cualse constituir por el 100% del valor del bien declarado en la decla-racin de exportacin (art. 297 del d. 2685 de 1999 y art. 515 de laresolucin DIAN 4240 de 2.000). Art. 400 del proyecto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre efectividad de garantasPara el efecto analizaremos las siguientes sentencias:

Expediente: 7600123310001997-25164-01. Sentencia del 3 de mayode 2007. Consejero Ponente: Martha Sofa Sanz Tobn.Expediente: 47001 2331 000 1999 00034 01. Sentencia del 24 deabril de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De LanfontPianetaExpediente: 25000 2327 000 2002 00097 01. Sentencia del 4 de sep-tiembre de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De LanfontPianetaExpediente: 2000 - 00022. Sentencia del 2 de abril de 2009. Conse-jero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.Expediente: 25000 2327 000 2003 00 612 01. Sentencia del 2 dejulio de 2009. Consejero ponente: Rafael E. Ostau De LanfontPianeta.Expediente: 1998-01438-01. Sentencia del 15 de abril de 2010. Con-sejera ponente: Mara Clara Rojas LassoExpediente: 130012331000200300194001 (17399). Sentencia del 29de septiembre de 2011. Magistrado sustanciador: Hugo FernandoBastidas Brcenas.

Veamos con detenimiento los razonamientos de estas sentencias, a efec-tos de extraer y valorar los principios aplicados.

1. Expediente: 7600123310001997-25164-01. Sentencia del 3 de mayode 2007. Consejera Ponente: Martha Sofa Sanz Tobn.En este caso, un transportador de mercancas en trnsito entreg lasmercancas transportadas por fuera del plazo que le seal la Adua-na de partida en la autorizacin de trnsito. En la poca de los he-


chos (1997) al igual que hoy (mayo de 2013. Art. 357 del d. 2685/99)y tal como est previsto en el proyecto (art. 431) para el rgimen detrnsito nacional de mercancas se exiga una garanta al declarante(el importador o su agente de aduana) para asegurar el pago de lostributos aduaneros en caso de que la mercanca no llegue a su desti-no y una garanta al transportador para responder ante la Aduanapor la finalizacin del rgimen dentro de los plazos autorizados ypor la correcta ejecucin de la operacin de trnsito.

La Aduana, sin tener en cuenta si los tributos aduaneros fuerono no pagados por el declarante, hizo efectiva la garanta globalconstituida por transportador por un valor igual a los tributosaduaneros. El Consejo de Estado entendi que el simple retrasoen la entrega de la mercanca poda dar lugar a exigir la garan-ta a cargo del transportador por el valor total de los derechosde importacin, bajo el supuesto de que no se estaba exigiendoesa suma como pago de los tributos sino como consecuencia delincumplimiento de la obligacin de terminar a tiempo el trnsitoaduanero, aunque la suma exigida fuera la misma al monto delos tributos con sus intereses. La tesis es que las los garantas sonindependientes. No se analiza si el perjuicio del Estado se resar-ci en ms del dao sufrido, ni si haba una sancin aplicable altransportador como consecuencia de la infraccin consistente enla finalizacin extempornea de la operacin.

2. Expediente: 47001 2331 000 1999 00034 01. Sentencia del 24 deabril de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De LanfontPianeta.

En este caso la mercanca en trnsito lleg a su destino a tiempo,pero el documento para formalizar la terminacin de acuerdo conlas normas, se entreg un da tarde.

Se hizo efectiva la garanta del transportador por el valor de lostributos aduaneros, no a ttulo de pago de esos tributos, sino comoconsecuencia del incumplimiento de la obligacin del transporta-dor de finalizar el rgimen de trnsito aduanero a tiempo.

3. Expediente: 25000 2327 000 2002 00097 01. Sentencia del 4 de sep-tiembre de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De LanfontPianeta.En una importacin temporal de largo plazo, en la cual se habaadquirido el compromiso por parte del importador de pagar lostributos aduaneros en cuotas trimestrales, se pudo establecer que


todas las cuotas se pagaron, aunque algunas por fuera del plazoestablecido.

La norma vigente sobre garantas para este tipo de importacionesestableca que el objeto de la garanta era asegurar el pago oportu-no de los tributos aduaneros (art. 42 del d. 1909 de 1992).

Con base en esta norma y, asumimos, en el texto de la pliza, sehizo efectivo todo el valor de la misma, porque se consider que lapliza garantizaba todas y cada una de las obligaciones aduanerasy que esa garanta se daba, sin realmente explicar por qu, hacien-do efectiva toda la pliza por el mero retardo en el pago de algunasde las obligaciones parciales, sin consideracin a que en esos casosse haban pagado intereses de mora.

No se explic cul fue el dao sufrido por el Estado, ni por qu estetermin recibiendo 2 veces el valor de los tributos aduaneros cau-sados por esta importacin.

El Tribunal de primera instancia haba declarado la nulidad de lasresoluciones demandadas aduciendo, entre otras cosas, que resul-taba excesivo hacer efectiva la totalidad de la pliza por un retrasoparcial por el que se haban pagado intereses. Ese cobro total, se-gn dicho Tribuna, iba en contra del principio de justicia consa-grado en el artculo 65 del decreto 1909 de 1992, vigente para lapoca de los hechos. El consejo de Estado no refut este argumento.

4. Expediente: 2000 00022. Sentencia del 2 de abril de 2009. Conse-jero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.

Aqu se trata de que el transportador de una mercanca en trnsitoentreg la mercanca a tiempo a la aduana de destino, con lo cualse acepta que se cumpli buena parte de la obligacin contradacon la Aduana, pero la declaracin de trnsito (el documento) solose entreg a esa aduana 3 das despus, cuando ya haba vencido elplazo para la terminacin del rgimen de trnsito.

En cuanto al alegato del transportador en el sentido de que nuncale hicieron pliego de cargos para hacerle efectiva esa garanta, quepara l era una sancin, sostuvo el Consejo de Estado, citando ju-risprudencia previa sobre el mismo tema:Ciertamente, el artculo 29 del decreto 1800 de 1994 prev quepara la imposicin de sanciones y multas se formule pliego de car-gos al presunto infractor. Sin embargo, conforme lo precis el quo,dicha disposicin no tiene aplicacin en este caso, ya que la norma


pertinente es el artculo 41 de la resolucin 4324 de 10 de agosto de1995, expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Naciona-les, que prev que para la efectividad de las garantas la Divisinde Liquidacin de la Administracin de Impuestos y Aduanas de-clarar de oficio, mediante resolucin motivada, el incumplimientode las obligaciones aduaneras respaldadas con garanta bancaria ode compaa de seguros, y no supedita tal declaracin a la formu-lacin previa de un pliego de cargos.

5. Expediente: 25000 2327 000 2003 00 612 01. Sentencia del 2 dejulio de 2009. Consejero ponente: Rafael E. Ostau De LanfontPianeta.En este negocio, en una importacin temporal de largo plazo, conpago de los tributos aduaneros en cuotas semestrales, la ltima cuotase pag tarde y no se finaliz a tiempo la importacin temporal.Se adujo en la demanda, entre otras cosas, que como ya se habanpagado todas las cuotas de los tributos aduaneros, el hecho de lano finalizacin de la importacin temporal no deba generar la efec-tividad de la pliza en toda su cuanta, porque no haba perjuiciopara el Estado y, por ende, ese pago implicara un enriquecimientosin causa a favor del Estado.El Consejo de Estado sostuvo que la garanta amparaba la finaliza-cin del rgimen y que el pago de los tributos no estaba previsto enlas normas vigentes como una forma de finalizacin del mismo yque, en cuanto a la supuesta falta de perjuicio patrimonial delestado.la pliza no se constituy para amparar perjuicio patrimonialalguno, sino para garantizar el cumplimiento de dos obligacionesaduaneras claras: la finalizacin por cuenta suya (del importador)del rgimen que le fue otorgado y el pago oportuno de los tributos,de suerte que el riesgo amparado y, por ende, el siniestro que dalugar a su efectividad, es sencillamente el incumplimiento de cual-quiera de esas obligaciones, sin que de ello deba desprenderse ne-cesariamente un perjuicio o dao pecuniario concreto o especfico.El parntesis no es del texto.

Agrega el Consejo de Estado:

Si de perjuicio debiera hablarse, ese estara dado por el que sellega a causar por el importador al ordenamiento jurdico aduane-ro y a su cumplido obedecimiento como instrumento de proteccindel inters general y del orden pblico econmico, as como para la


preservacin de la soberana del Estado sobre su espacio y territo-rio en relacin con el flujo internacional de bienes.

De no ser as, por el prurito de la falta de dao patrimonial concretoo especfica, todos los sujetos intervinientes en el proceso aduaneroresultaran autorizados o justificados para incumplir sus obligacio-nes aduaneras que no implican pago de sumas de dinero tales comolas relativas a plazos, formalidades, etc., de donde el rgimen adua-nero devendra en un ordenamiento subjetivizado y relativizado, cuyaefectividad quedara dependiendo de la voluntad de dichos sujetos,es decir, que dejara de tener el carcter de ordenamiento jurdico deorden pblico que se predica del rgimen aduanero.

Y remata el Consejo:

Si el siniestro, constituido por el solo incumplimiento de la obliga-cin, tuvo ocurrencia, quiere decir que el pago que se llegare a ha-cer por concepto de la garanta, tiene una causa legal, por lo tantono es cierto que se d un enriquecimiento sin causa.

6. Expediente: 1998-01438-01. Sentencia del 15 de abril de 2010. Con-sejera ponente: Mara Clara Rojas Lasso.

En esta decisin se reafirma que en el rgimen e trnsito aduanerotodas las obligaciones derivadas del mismo, incluidas las documen-tales, deben cumplirse a cabalidad y a tiempo, so pena de que sehaga efectiva la garanta constituida por el transportador en cuan-ta equivalente al valor de los tributos aduaneros, con independen-cia de si estos y las sanciones hayan o no sido cancelados.

7. Expediente: 130012331000200300194001 (17399). Sentencia del 29de septiembre de 2.011. Magistrado sustanciador: Hugo FernandoBastidas Brcenas.

En este caso, una importacin temporal de largo plazo no se termi-n a tiempo. Se haban pagado todos los tributos aduaneros. LaAduana hizo efectiva la garanta por el total de los tributos adua-neros, aduciendo bsicamente lo siguiente:

La norma aplicable, el art. 147 del decreto 2685 de 1999, y el textode la pliza, decan que se aseguraba la finalizacin de la importa-cin temporal en los plazos establecidos y el pago oportuno de lostributos aduaneros. Por lo tanto, se discurri de la siguiente forma:

lo razonable es interpretar que las autoridades aduaneras pue-den adelantar las gestiones tendientes a verificar el cumplimiento


de las obligaciones aduaneras inherentes al rgimen de importa-cin temporal desde que este rgimen inicia hasta el momento quedebe culminar de manera normal.

As mismo, es razonable interpretar que el monto a hacer exigibleal hacer efectiva la pliza, por el incumplimiento de cualquier obli-gacin inherente al rgimen de importacin temporal para reex-portacin en el mismo estado, era el 100% de los tributosaduaneros.

Y ms adelante:

De manera que, si en vigencia del decreto 2685 de 1999 un impor-tador que import mercanca bajo la modalidad de importacintemporal para reexportacin en el mismo estado no finaliza el rgi-men, sea reexportando la mercanca o modificando la declaracinde importacin para dejar la mercanca en el pas, bajo la modali-dad de importacin ordinaria, incurrir en infraccin aduanera san-cionable con multa y la mercanca poda ser objeto de decomiso.Adicionalmente, la DIAN poda hacer efectiva la pliza de cumpli-miento por el total del monto asegurado y, por tanto, exigir la or-den de pago a la empresa aseguradora que hubiera otorgado lagaranta.

Al final:

solo en el caso del incumplimiento en el pago de las cuotas detributos aduaneros, la resolucin 7002 de 2.001 regul que la efec-tividad se hiciera en forma proporcional al monto de tributosinclusivos. Esa proporcionalidad, se reitera, no se previ para cuandose incumple la obligacin de terminar el rgimen de importacintemporal y, por eso, a la DIAN no le corresponda demostrar nitasar ningn dao, pues este se materializa con el solo hecho dedejar en el pas bienes importados temporalmente sin definirle susituacin jurdica y sin haber cumplido los requisitos previstos parasu estancia permanente en el territorio nacional, sin consideracina los efectos nocivos que de ese hecho se pueden derivar. Luego, nose viola ni el prembulo ni el art. 2 de la Carta Poltica, en la medi-da en que conforme con estas disposiciones tambin prima el inte-rs general sobre el particular.

De las sentencias del Consejo de Estado queda claro que para esta cor-poracin, salvo norma especfica en contrario, cuando se ha prestado ga-ranta para el cumplimiento de una disposicin aduanera:


1. Si se incumple cualquiera de las obligaciones garantizadas se pue-de hacer efectiva la totalidad de la garanta, con independencia desi obligaciones que en principio son las sustanciales, como pagarlos tributos o las sanciones, ya han sido canceladas. No es aplicableel principio de proporcionalidad en estos casos.

2. No se puede hablar de enriquecimiento sin causa, porque la causaes la ley. Es decir, no se trata de analizar si el Estado, al hacer efec-tiva por la totalidad una garanta queda en mejor situacin patri-monial de la que tendra en caso de que la obligacin se hubieracumplido en manera rutinaria, sino que el anlisis se limita a si lanorma, literalmente, permite considerar que hubo el incumplimientode una obligacin aduanera.

3. En tratndose de garantas de obligaciones aduaneras no se tratade reparar al Estado en un menoscabo patrimonial pecuniario es-pecfico, sino que el fin de la garanta es asegurar que el orden jur-dico no sea menoscabado en un punto tan delicado como lo es lacuestin aduanera.

4. El hecho de que existan infracciones administrativas aduanerasrespecto del incumplimiento de obligaciones aduaneras no impideque, adems del pago de la sancin, se haga efectiva la garantaexigida respecto de la obligacin incumplida.

NUESTRA OPININ1. La posicin argumental del Consejo de Estado nos parece jurdica-

mente perturbadora, por lo extremadamente literal, fiscalista, y rei-teradamente negada a considerar principios bsicos del Derechocomo la proporcionalidad y la justicia, aducidos en algunos casospor los Tribunales de origen, sin que el Consejo les haya dedicadouna sola lnea a intentar refutarlos. Incluso el mismo Consejo de Es-tado, en sentencias que se menciona en alguno de los casos analiza-dos, pero sin darle siquiera la categora de digna de ser refutada,tambin los reconoci (ver sentencia del 26 de octubre de 2.006, ex-pediente 25000 23 27 000 2001 02402 1444, consejero Hctor J.Romero Daz).

2. La teora de que el dao en estos casos se da por la mera violacindel orden jurdico contradice la naturaleza de seguro de dao y,por tanto, indemnizatorio, que se le reconoce en nuestra ley comer-cial y en la tradicin doctrinal, a las garantas aduaneras.


3. La aplicacin de la tesis del Consejo de Estado lleva a situacionespoco razonables como la siguiente: si un importador no paga unasola de las cuotas de una importacin temporal de largo plazo ytampoco termina a tiempo la modalidad de importacin, se le ha-ra efectiva la garanta por la totalidad de los derechos de importa-cin. Este importador quedara en paz con la Aduana. Sin embargo,un importador que haya pagado todas las cuotas y terminado laimportacin en tiempo, pero al que se le descubre, como es la situa-cin en alguna de las sentencias comentadas, que una de las cuotasfue pagada tarde aunque con los intereses correspondientes, tam-bin se le hara efectiva la totalidad de la garanta. En este caso elEstado est recibiendo el doble de lo que recibira en el primer caso,a pesar de que el incumplimiento en el primer evento fue descome-didamente ms grave y cuantioso que en el segundo. Pero, parad-jicamente, por efecto de una rigurosidad literal digna de mejor causa,el importador que resulta ms duramente sancionado es el segun-do, quien no incumpli ninguna obligacin esencial.

Frente a esta lamentable situacin jurisprudencial, encuentro que laley aduanera colombiana debera:

1. Definir de manera clara e inequvoca que las garantas aduanerasno son para sancionar en vez de las sanciones previstas frente a lasinfracciones aduaneras.Esto, porque es el derecho sancionatorio aduanero el instrumentopara salvaguardar el ordenamiento jurdico aduanero, no la figurade las garantas, las cuales tienen solo una funcin de asegurar elpago de tributos o sanciones y no el de reemplazar al derechosancionatorio, el cual, como Derecho, comporta un principio deherramienta del Estado, pero, tambin, de proteccin del ciudada-no frente a la arbitrariedad.

2. Que cuando en algunas normas especficas se enuncie que la ga-ranta es para responder por obligaciones de hacer, la garanta solose har efectiva si el incumplimiento de esa obligacin tiene seala-da una sancin en una infraccin debidamente tipificada cuyomonto no es pagado.

3. Las garantas para asegurar el pago de tributos aduaneros solo seharn efectivas, en cualquier caso, respecto de tributos no pagadosy no como una sancin que implique doble recaudo de tributos. Porejemplo, en el caso del artculo 29 del proyecto, debe quedar claroque el 100% del valor de los tributos solo se har efectivo si se hadejado

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