Área Prioritaria de La Administración del Trabajo. ANUARIO...

51

La Función de Inspección del Trabajo comoÁrea Prioritaria de La Administración del Trabajo.

ANUARIO Nº 32 (2009)ISSN: 1316-5852

EL DERECHO A OPINAR Y EL CONSENTIMIENTOINFORMADO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN

EL ÁMBITO DE LA SALUD. ASPECTOS BIOÉTICOS,NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

Luisa Benavides de Castañeda

Docente e InvestigadoraInstituto de Derecho Comparado

Facultad de Ciencias Jurídicas y PolíticasUniversidad de Carabobo

Create PDF files without this message by purchasing novaPDF printer (https://comercio.softonic.com/pv/5187/0/1)

https://comercio.softonic.com/pv/5187/0/1

52

Rebeca Castro S. / María Reyes Castro.Anuario No. 32 (2009)



53




RESUMEN

En la legislación moderna de los derechos humanos, los niños, niñasy adolescentes (NNA) disfrutan del derecho a opinar y a ser oídos, consagradoen diversos instrumentos legales, el cual guarda una relación de género aespecie con el consentimiento informado (CI), que deben prestar en el ámbitomédico respecto a la vida y la salud, siempre limitado por el principio rectorde su interés superior. El CI implica un cambio de paradigma en la relaciónmédico-paciente, y es uno de los principios bioéticos contenido en laDeclaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Objetivos: 1)Explicar el origen y concepto del CI como expresión del derecho a la autonomíadel paciente en respeto a su dignidad y derechos humanos básicos; 2) Analizarel derecho a opinar y ser oído tanto en la legislación nacional comointernacional de los NNA; 3) Establecer las relaciones de jerarquía y posibleconflictividad entre el derecho a opinar y otros como la libertad de religión, laobjeción de conciencia, el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo, entreotros; 4) Comentar los aspectos resaltantes de una decisión jurisprudencialpatria sobre el tema. Materiales: normas jurídicas nacionales e internacionales,doctrina y jurisprudencia. Resultados y conclusiones: los conflictos entre elderecho a la opinar y ser oído así como al CI, están subordinados al derechoa la vida. La objeción de conciencia es de carácter personalísimo, por lo queno se puede ejercer en nombre de otro afectando sus derechos. Por último,cuando se trate de NNA, podrán ser sometidos a transfusión de hemoderivadosen caso de urgencia y peligro inminente de morir, en ausencia de tratamientoalternativo y siempre que sea imprescindible para salvaguardar su vida.

Palabras Clave: Derecho a opinar y ser oído, consentimiento informado,derecho a la vida, objeción de conciencia, interés superior de NNA.



54


THE RIGHT TO OPINE AND THE INFORMEDCONSENT OF CHILDREN AND ADOLECENTS IN THE FIELD

OF HEALTH. BIOETHIC, NORMATIVE ANDJURISPRUDENTIAL ASPECTS

ABSTRACT

In the modern legislation of human rights, children and adolescents(CA) enjoy the right to express opinion and be heard, as enshrined in severallegal instruments which relates to the informed consent (IC) that they mustgive in the health field with respect to life and health, limited by the mainprinciple. The IC involves a paradigm change in the doctor-patient relationship,and it is one of the bioethical principles in the universal declaration of bioethicsand human rights. Objectives: 1) explain the origin and concept of IC as anexpression of the right to the patient autonomy in respect for his/her dignityand basic human rights; 2) analyze children and adolescent right to expressopinion and be heard in both national and international legislation; 3) establishhierarchical relationships and possible conflicting among the right to expressopinion and others such as freedom of religion, conscientious objection, theright to life, survival, and development, among others; 4) comment on theoutstanding aspects of a supreme court jurisprudential decision on the issue.Materials: national and international juridical rules, doctrine and jurisprudence.Results and conclusions: the conflicts between the right to express opinionand to be heard as well as IC are subordinated to the right to life. As theconscientious objection is personal, it cannot be exercised on behalf of anotheraffecting his/her rights. Finally, as far as children and adolescents areconcerned, they can be subjected to hemoderived blood transfusion in caseof emergency and danger of imminent death, absence of alternative treatment,and when needed to safeguard their lives.

Key Words: Right to opine and being heard, informed consent, right to life,conscientious objection, children and adolescents superior interest.



55




INTRODUCCIÓN

I EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. ASPECTOSBIOÉTICOS Y CONSIDERACIONES GENERALES.

1. El consentimiento informado: origen, aspectos bioéticos y relaciones con la autonomía.2. Aproximaciones conceptuales. Cambio de paradigma en la relación

médico-paciente. Fundamento ético del consentimiento informado.

II ASPECTOS NORMATIVOS DEL DERECHO A OPINAR YSER OÍDO(A) Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DELOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL AMBITODE LA SALUD.

1. Instrumentos normativos. Consideraciones generales.2. Principios jurídicos fundamentales en la moderna legislación de los

NNA: igualdad y no discriminación, interés superior, derecho a lavida, supervivencia y desarrollo, el respeto por los puntos de vista delniño.

3. El derecho a opinar y sus relaciones con el derecho a la libertad deconciencia, de religión, y la objeción de conciencia.

4. El derecho a la salud de los NNA.5. Garantías para el ejercicio efectivo de estos derechos.

III DERECHO A OPINAR Y CONSENTIMIENTO INFORMADODE LOS NNA: COMENTARIOS SOBRE UN CASOJURISPRUDENCIAL.

CONCLUSIONESBIBLIOGRAFÍAREFERENCIAS LEGALESREFERENCIAS ELECTRÓNICAS



56




57


EL DERECHO A OPINAR Y EL CONSENTIMIENTOINFORMADO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESEN EL ÁMBITO DE LA SALUD. ASPECTOS BIOÉTICOS,

NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

INTRODUCCIÓN

Como fruto del auge y difusión de los principios bioéticos en el campomédico, en los últimos tiempos ha tenido lugar una progresiva pero sostenidasustitución del paradigma del paternalismo médico tradicional por elempoderamiento y ejercicio de los derechos por parte de los pacientes. Elpresente trabajo tiene como tema central el derecho a opinar y ser oídoconsagrado en la legislación internacional y nacional de los niños, niñas yadolescentes (NNA), las condiciones y limitantes para su ejercicio, y comomuestra del mismo, el consentimiento informado en el ámbito de la salud,respecto a la aplicación de un determinado tratamiento o procedimientoterapéutico. A los efectos, se ha dividido en tres partes:

En primer lugar, se abordan los aspectos generales desde laperspectiva bioética del consentimiento informado como expresión del principiode autonomía, inherente a todo ser humano en su condición de tal: definición,origen, naturaleza jurídica, fundamento ético y sus implicaciones respecto ala relación médico-paciente.

La segunda parte se dedica específicamente al derecho a opinar yser oído, dentro del conjunto de los llamados derechos de la personalidad enla teoría de los derechos humanos básicos de la legislación moderna de laniñez y la adolescencia relacionados, así como las limitaciones legales y éticasde su ejercicio en el ámbito de la salud, tanto para los titulares como para suspadres, representantes y responsables, en aquéllas situaciones de grave riesgopara la vida, supervivencia y desarrollo de los NNA.

Por último, se comenta una decisión jurisprudencial del TribunalSupremo de Justicia patrio que dio solución al conflicto suscitado entre unaadolescente de doce años, su progenitora y el grupo médico tratante,relacionado con el derecho a opinar y la objeción de conciencia por razonesreligiosas para rechazar determinado tratamiento, en una situación de graveriesgo para su vida.



58


I EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. ASPECTOS BIOÉTICOSY CONSIDERACIONES GENERALES.

1. El consentimiento informado: origen, aspectos bioéticos yrelaciones con la autonomía.

Luego de finalizada la segunda conflagración mundial, los Juicios deNuremberg pusieron al descubierto los horrores y abusos cometidos pormédicos del régimen nazi en contra de hombres y mujeres prisioneros en loscampos de concentración, hecho que inició todo un movimiento políticointernacional a favor del reconocimiento de los derechos inherentes al serhumano. Como resultado de las deliberaciones, en 1947 se dictó el Código deNuremberg, compilación de principios que deben regir la experimentacióncon seres humanos, entre los cuales figura como requisito absolutamenteesencial el consentimiento voluntario del sujeto que se pretende sometera experimentación.

Posteriormente, la creación de la Organización de las Naciones Unidas(ONU), seguida de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre yel Ciudadano en 1948, coloca las bases para lo que sería el derecho humanoa la autonomía, cuyo significado etimológico procede de las palabras griegasautós (mismo) y nómos (ley), entendido como autogobierno o autolegislación,y en sentido ético se interpreta como la obediencia a una ley que procede dela intimidad propia y es independiente de toda regulación externa.

El Informe Belmont (1978) definió y explicó por primera vez la tríadade principios éticos generales a ser aplicados en el campo médico, definidoresde la naciente disciplina denominada Bioética, como son: beneficencia, elrespeto a las personas (luego denominado autonomía) y justicia, a los quese añadió posteriormente la no maleficencia.

Desde el enfoque bioético basado en los derechos humanos, elprincipio rector del respeto a la dignidad de la persona humana ubicaa la autonomía en ese núcleo ético universal e innegociable, inherenteal hombre en su condición de tal, que, como señala Kotow, es un atributoantropológico más que un principio, al ser la voluntad autónoma una facultadracional propia de todo ser humano siempre que exista el desarrollo mentalcorrespondiente, y como señala Gherardi, relacionada con el libre ejerciciode la libertad individual manifestada en la participación de la toma de decisionessobre su cuerpo, salud y vida, por vía del CI válidamente otorgado.

Hasta ahora, el instrumento jurídico de mayor relevancia en la historia



59


de la Bioética es la Declaración Universal sobre Bioética y DerechosHumanos (2005), aprobada por aclamación en Conferencia General de laOrganización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y laCultura (UNESCO), que aún cuando no tiene carácter vinculante, significóun serio esfuerzo de los estados miembros en elaborar un documentounificador de los principios fundamentales de la Bioética aceptadosuniversalmente, abordados desde la óptica de los derechos humanos, quesirviera de guía y orientación a los gobiernos, comunidades, grupos,instituciones, y a personas individualmente consideradas. Puede decirse queentre autonomía y consentimiento informado hay una relación de género aespecie, ambos consagrados en la Declaración, a tenor de lo dispuesto en losartículos siguientes:

Artículo 5. Autonomía y responsabilidad individual.Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo quese refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendola responsabilidad de éstas y respetando la autonomía delos demás. Para las personas que carecen de la capacidadde ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidasespeciales para proteger sus derechos e intereses.

Artículo 6. Consentimiento.1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica yterapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previoconsentimiento libre e informado de la persona interesada,basado en la información adecuada. Cuando proceda, elconsentimiento debería ser expreso y la persona interesadapodrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo,sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

2. La investigación científica sólo se debería llevar a caboprevio consentimiento libre, expreso e informado de lapersona interesada. La información debería ser adecuada,facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidadespara la revocación del consentimiento. La personainteresada podrá revocar su consentimiento en todomomento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe paraella desventaja o perjuicio alguno. Las excepciones a este



60


principio deberían hacerse únicamente de conformidad conlas normas éticas y jurídicas aprobadas por los Estados,de forma compatible con los principios y disposicionesenunciados en la presente Declaración, en particular en elArtículo 27, y con el derecho internacional relativo a losderechos humanos.3. En los casos correspondientes a investigaciones llevadasa cabo en un grupo de personas o una comunidad, se podrápedir además el acuerdo de los representantes legales delgrupo o la comunidad en cuestión. El acuerdo colectivo deuna comunidad o el consentimiento de un dirigentecomunitario u otra autoridad no deberían sustituir en casoalguno el consentimiento informado de una persona.

Cuando se trata de personas incapaces, existen ciertas condicioneso requisitos a cumplir por los familiares o responsables que van a otorgar elconsentimiento concediendo protección especial y siempre favoreciendo susintereses, en el caso específico de las investigaciones, prácticas médicas yexperimentaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo siguiente

Artículo 7. Personas carentes de la capacidad de dar suconsentimiento.De conformidad con la legislación nacional, se habrá deconceder protección especial a las personas que carecende la capacidad de dar su consentimiento:

a) la autorización para proceder a investigaciones yprácticas médicas debería obtenerse conforme a losintereses de la persona interesada y de conformidad con lalegislación nacional. Sin embargo, la persona interesadadebería estar asociada en la mayor medida posible alproceso de adopción de la decisión de consentimiento, asícomo al de su revocación;

b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades deinvestigación que redunden directamente en provecho dela salud de la persona interesada, una vez obtenida laautorización y reunidas las condiciones de protección



61


prescritas por la ley, y si no existe una alternativa deinvestigación de eficacia comparable con participantes enla investigación capaces de dar su consentimiento. Lasactividades de investigación que no entrañen un posiblebeneficio directo para la salud se deberían llevar a caboúnicamente de modo excepcional, con las mayoresrestricciones, exponiendo a la persona únicamente a unriesgo y una coerción mínimos y, si se espera que lainvestigación redunde en provecho de la salud de otraspersonas de la misma categoría, a reserva de las condicionesprescritas por la ley y de forma compatible con la protecciónde los derechos humanos de la persona. Se debería respetarla negativa de esas personas a tomar parte en actividadesde investigación.

Estos principios se encuentran ampliados y relacionados coherentey armoniosamente con el resto de su articulado, por cuanto subyacen en sutelos o ratio legis. En efecto, la autonomía como atributo y derecho humanouniversal, transversaliza y condiciona el ejercicio de los demás derechosen sus distintas categorías, en tanto involucra el ejercicio de la libertadindividual y la autodeterminación.2. Aproximaciones conceptuales. Cambio de paradigma en la relaciónmédico-paciente. Fundamento ético del consentimiento informado.

Respecto a una definición, la Dra. Susana Vidal ofrece la elaboradapor la Ad Hoc Committee on Medical Ethics, expresada en los términossiguientes “ El C I consiste en la explicación, a un paciente atento ymentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como delbalance de los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de losprocedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarlesu aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación dela información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboracióndel paciente debe ser conseguida sin coerción, el médico no debe sacar ventajade su potencial dominancia psicológica sobre el paciente ”. (p.1-2).

Kotow hace referencia, más que a CI, a decisión informada, aquéllaque combina de manera equilibrada la opinión médica y la participación delpaciente, debidamente informado, como elemento clave para confiar en el



62


médico, que se basa en la confianza técnica, es decir, que el médicosuministrará la información veraz y adecuada respecto a la patología,tratamientos, y el manejo del caso por el médico; y la confianza ética, que elmédico respetará la decisión tomada por el paciente y actuará a favor de susnecesidades e intereses.

El CI puede ser conceptualizado como la decisión voluntaria ylibremente tomada por el paciente o, por su representante legal, desometerse a intervenciones o procedimientos médicos preventivos,diagnósticos o terapéuticos, así como a experimentos o investigacionescientíficas, luego de haber sido informado de manera adecuada,comprensible y suficiente de las alternativas, riesgos, efectos yconsecuencias para su vida y salud.

En este sentido, la doctrina moderna del CI evidencia un importantecambio en la relación médico–paciente, identificada con el paradigmatradicional del paternalismo médico, práctica sostenida por muchos años, queerigía al médico en la autoridad final y quién tomaba las decisiones por elpaciente, sin tomar en cuenta su opinión, bajo la premisa de saber lo que eramejor para él, valido de la superioridad de sus conocimientos.

El elemento clave para el ejercicio cabal del CI está en elcumplimiento de la obligación ética y moral del personal médico de suministraral paciente la información suficiente y adecuada a su nivel de comprensión einstrucción, en una interacción continua entre la información, el diálogo y ladecisión, respecto al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento desu patología, además de admitir con honestidad sus limitaciones y a remitirloa otro especialista.

En cuanto al fundamento ético del CI como expresión de la autonomía,un sólido soporte lo constituye la Ética de las Virtudes de tradición aristotélica,en la versión propuesta por Pellegrino y Thomasma, citados por Brussino,cuyo objeto es establecer una relación coherente entre deberes, principios yvirtudes y la autonomía moral del paciente como un rasgo esencial de larelación.

Para estos autores, la autonomía es un bien del ser humano en cuantopermite expresar su humanidad en forma completa, al dotar de libertad ycapacidad para tomar decisiones sobre su vida, ser responsables de suselecciones y lograr los planes de vida. Por ello consideran como actomaleficente que se viole o impida la autonomía del paciente, y como actobeneficente que se facilite, aumente o restaure su capacidad de auto-gobierno.



63


El artículo 6, numeral 2 de la Declaración Universal sobre Bioética yDerechos Humanos exige que la información suministrada al paciente seaadecuada, se facilite de forma comprensible e incluya las modalidades parala revocación del consentimiento, es decir, que esa autodeterminación tambiénpuede expresarse en sentido negativo, ya sea rechazando el procedimiento otratamiento propuesto, es decir, negando el consentimiento, o, revocando elotorgado inicialmente, sin que ello signifique sanciones o represalias de ningúntipo.

En el presente trabajo se comenta la decisión jurisprudencial acercade la negativa de una adolescente a recibir un tratamiento cuestionado porsus convicciones religiosas, pero antes se hace referencia a los fundamentosnormativos del derecho a opinar y ser oído(a) en la legislación de NNA, susrelaciones con otros derechos humanos y sus limitantes éticas y legales.

II ASPECTOS NORMATIVOS DEL DERECHO A OPINAR Y SEROÍDO(A) Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LOSNIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL ÁMBITO DE LASALUD.

1. Instrumentos normativos. Consideraciones generales.

Para abordar este punto, debemos hacer referencia a la Convenciónsobre los Derechos del Niño (CDN) adoptada por la ONU en 1989, que es elinstrumento internacional más relevante y punto de partida de latransformación paradigmática en el reconocimiento y protección de losderechos de la niñez y adolescencia con el mérito de ser jurídicamentevinculante, que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales,económicos, políticos y sociales, inherentes a la dignidad de la persona humanay al respeto al valor de cada individuo NNA, sin ningún tipo de discriminación.Los dirigentes querían también asegurar que el mundo reconociera que losniños y niñas tenían también derechos humanos.

La niñez y la adolescencia menor de 18 años, que delimita el ámbitopersonal de validez de la Convención, motivó su elaboración por los gobiernosmundiales, en razón de su situación especial de seres en desarrollo, y porello, necesitados de protección y cuidado. A los efectos, se entiende por niñotodo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de laley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (artículo1°). El inicio de la mayoridad, por tanto, queda reservado a la legislación



64


interna de los Estados, que en nuestro caso es coincidente con la edad fijadapor la generalidad de las legislaciones de otros países, adoptada por laConvención, en tanto que la fase de niñez, va de cero a doce años, y a partirde éstos y hasta los 18, la fase de adolescencia (artículo 2°, LOPNNA).

Con la suscripción de la Convención en el año 1990 y su posteriorconversión en ley de la República, Venezuela adquirió la obligación conformeal artículo 4° de adecuar la legislación referida a los NNA y así lo hizo, con laredacción y promulgación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños yAdolescentes (LOPNA) en el año 1998 y vigente desde el año 2000, normativaque ha experimentado sucesivas reformas, la mas reciente en el año 2007,incluida su denominación, que ahora es Ley Orgánica para la Protección deNiños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA).

Acorde con el nuevo paradigma adoptado, la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, dispone en su artículo 78 que los niños,niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos porla legislación, órganos y tribunales especializados, a los que se encomendó elrespeto, garantía y desarrollo de los contenidos constitucionales, la CDN ydemás tratados internacionales en la materia suscritos y ratificados por laRepública, imponiendo al Estado, las familias y la sociedad el deber deasegurar con carácter prioritario la protección integral, para lo cual se tomaráen cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Nótese que el comentario sobre la LOPNNA antecede a la CartaMagna, pues ésta última, adoptada por el pueblo venezolano por votación,promulgada y vigente desde 1999, es decir, un año después la ley, sigue loslineamientos de aquélla en la adopción del nuevo paradigma internacional, afin de dar cumplimiento al imperativo legal modernizador.

2. Principios jurídicos fundamentales en la moderna legislación delos NNA: igualdad y no discriminación, interés superior, derecho a lavida, supervivencia y desarrollo, respeto por los puntos de vista delniño.

La CDN descansa en cuatro principios fundamentales: la nodiscriminación; la dedicación al interés superior del niño; el derecho ala vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por los puntos devista del niño, que analizamos seguidamente.

La igualdad de derechos y la garantía de no discriminación(CDN, artículo 2°, CRBV artículo 21), se consagra para todos los niños,niñas y adolescentes en tanto seres humanos, con independencia de raza,



65


color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional,étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento ocualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.En términos similares se expresa la LOPNNA, en su artículo 3°, al consagrarel Principio de Igualdad y No Discriminación en el ejercicio de los derechosque la ley le acuerda, con inclusión de los familiares de los NNA, amparadospor la cobertura legal.

El segundo principio, que goza de la característica de exclusividaden la legislación de los NNA, ya mencionado en el artículo 78 de la CRBV, esel interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la CDN, en lostérminos que siguen:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomenlas instituciones públicas o privadas de bienestar social,los tribunales, las autoridades administrativas o los órganoslegislativos, una consideración primordial a que se atenderáserá el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niñola protección y el cuidado que sean necesarios para subienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de suspadres, tutores u otras personas responsables de él ante laley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas yadministrativas adecuadas.

Particularmente, éste último numeral enfatiza la labor de supervisiónque tiene el Estado parte atinente al cumplimiento de los derechos y deberesde los padres y responsables en resguardo de la protección y bienestar de losNNA.

En el ámbito patrio, el artículo 8° de la LOPNNA desarrolla conperfil propio este principio del Interés Superior del Niños, Niñas yAdolescentes, al que le otorga no solo obligatoriedad en las decisionesconcernientes a éstos, sino que lo hace imprescindible al momento deinterpretar y aplicar la Ley, y cuya determinación, en primer lugar, se hacedescansar en la apreciación de la opinión expresada por los NNA, respectode un hecho o situación concreta.

El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6°CDN) es el tercer principio mencionado, pero superior a todos, al señalar



66


que los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco ala vida, y garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y eldesarrollo del niño, pues su violación hace ontológicamente inoperantes a losdemás.

La Carta Magna declara la vida como un valor superior (artículo 2)y como inviolable el derecho a la misma (artículo 43), asociado estrechamenteal derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica ymoral, por el cual ninguna persona (incluidos los NNA de acuerdo con lasnormas legales que se comentan infra) será sometida sin su libreconsentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o delaboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otrascircunstancias que determine la ley (artículo 46, numeral 2).

Específicamente sobre los NNA, el artículo 78 ejusdem hacereferencia a todos los derechos inherentes a la persona humana reconocidostanto en normas generales como especiales. El artículo 15 de la LOPNNAse expresa en términos idénticos, con la obligación de dictar políticas públicasdestinadas a asegurar la sobrevivencia y el desarrollo integral como garantíadel derecho a la vida.

El cuarto principio se refiere concretamente al derecho del niño aexpresar sus puntos de vista, criterios y opiniones y que éstas sean tomadasen cuenta, a tenor de lo dispuesto en la CDN, artículo 12, que rezatextualmente:

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté encondiciones de formarse un juicio propio el derecho deexpresar su opinión libremente en todos los asuntos queafectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta lasopiniones del niño, en función de la edad y madurez delniño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad deser escuchado, en todo procedimiento judicial oadministrativo que afecte al niño, ya sea directamente opor medio de un representante o de un órgano apropiado,en consonancia con las normas de procedimiento de la leynacional.



67


De este artículo cuya claridad no requiere mayor comentario, esnecesario, sin embargo, destacar la siguiente frase, que garantiza el ejerciciodel derecho en tanto el niño esté en condiciones de formarse un juiciopropio, en función de su edad y madurez. Esto último adquiere una seriaconnotación en el ámbito específico de la salud, ya que el ejercicio ilimitado yarbitrario del derecho a opinar pudiera poner en serio riesgo otros aún másrelevantes ya mencionados, como el derecho a la vida, la supervivencia y eldesarrollo.

Este derecho es adoptado por la LOPNNA de manera amplia ydetallada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 80 y sus parágrafos:

Derecho a opinar y a ser oído y oída.Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en quetengan interés.b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en funciónde su desarrollo.Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que sedesenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos:al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar,científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas yadolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho,especialmente en todo procedimiento administrativo ojudicial que conduzca a una decisión que afecte susderechos, garantías e intereses, sin más límites que losderivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativoso judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescentese realizará de la forma más adecuada a su situaciónpersonal y desarrollo. En los casos de niños, niñas yadolescentes con necesidades especiales o discapacidadse debe garantizar la asistencia de personas que, por suprofesión o relación especial de confianza, puedantransmitir objetivamente su opinión.



68


Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de estederecho no resulte conveniente al interés superior del niño,niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre,madre, representantes o responsables, siempre que no seanparte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los delniño, niña o adolescente, o a través de otras personas que,por su profesión o relación especial de confianza puedantransmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescentesólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadiepuede constreñir a los niños, niñas y adolescentes aexpresar su opinión, especialmente en los procedimientosadministrativos y judiciales.

De las normas citadas deben comentarse algunos aspectos:En primer lugar, se trata de un derecho de los NNA de doble garantía:

la primera, a expresar libremente su parecer, criterio o punto de vista enaquellos asuntos que les afecten; y la segunda, que el imperativo jurídicoexige tomar en cuenta la opinión expresada, con ciertas limitaciones yrequisitos, señalados por la letra de la ley, como:

-Tendrán el derecho a expresarse en aquellos asuntos de su interés,en función de su desarrollo, es decir de su grado de madurez y discernimiento,correlativo a la trascendencia y gravedad del asunto;

-Se garantiza el ejercicio de manera personal y directa, en aquellosprocedimientos ya sea de carácter administrativo o judicial que de algún modopuedan afectar sus derechos, garantías e intereses, teniendo como límiteúnico el resguardo de su interés superior;

-Se trata de un derecho cuyo ejercicio es extensible a todos los ámbitosde actuación;

-La ley determinará los casos en que la opinión será vinculante;-El interés superior del NNA no puede ser lesionado en ningún caso;-La comparecencia deberá ser adecuada a su desarrollo y otros

aspectos de tipo personal y de existir discapacidad, deberá asegurarse laasistencia por personas calificadas por su profesión y/o relaciones deconfianza

-La obligatoriedad de subordinar las decisiones a la opinión expresadase reserva discrecionalmente a la ley, en vista de que se trata de seres humanos



69


en desarrollo, cuyo grado de madurez es variable e incompleto, con lo que seevitan posibles perjuicios al principio del interés superior.

-Y por último, al tratarse de un derecho o facultad, su ejercicio esvoluntario y no compulsivo, pues todo acto coercitivo significaría vulnerar laautodeterminación de los NNA.

3. El derecho a opinar y sus relaciones con el derecho a la libertad deconciencia, de religión, y la objeción de conciencia.

Pero, es válido preguntarnos, ¿cómo es que los seres humanosllegamos a construir ese sistema de opiniones, juicios y criterios que formanparte de nuestro fuero interno y que nos inclinan en uno u otro sentido? Éstosno son mas que el resultado de la formación intra y extra hogareña, las normasmorales, creencias religiosas, tradiciones y costumbres sociales, el sistemaeducativo y las propias experiencias, que a manera de mosaico en creaciónprogresiva constituyen el núcleo vital del andamiaje conceptual y vivencialde la persona, el cual una vez adoptado, orienta sus decisiones, acciones uomisiones, sin otras limitaciones que el sistema legal imperante.

Lo anterior explica por qué el ejercicio del derecho a opinar seencuentra en una constante interacción con el sistema de convicciones,creencias y valores adoptado por la persona, el cual es inseparable de suconciencia y pensamiento, entendido éste último no sólo como la unidad básicade raciocinio bajo la cual funciona la mente humana, sino en su acepción deunidad integradora de la cosmovisión personal, y la lealtad consecuente, siendoéste uno de los principios fundamentales de la Teoría Universal de los DerechosHumanos, relacionado con la libertad y autodeterminación personal, queaplicado a los NNA, adquiere connotaciones muy particulares, como disponela CDN en su artículo 14:

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a lalibertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes delos padres y, en su caso, de los representantes legales, deguiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conformea la evolución de sus facultades.



70


3. La libertad de profesar la propia religión o las propiascreencias estará sujeta únicamente a las limitacionesprescritas por la ley que sean necesarias para proteger laseguridad, el orden, la moral o la salud públicos o losderechos y libertades fundamentales de los demás.

Primero haremos referencia a la garantía de libertad de religión yculto, contemplada de manera amplia en el artículo 59 CRBV, junto con elderecho a profesar la fe religiosa y cultos y a manifestar sus creencias enprivado o en público, mediante la enseñanza u otras prácticas. En el mismosentido, el padre y la madre tienen derecho a que sus hijos(a) reciban laeducación religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones. Estos derechostiene como límites la moral, las buenas costumbres y el orden público; y nadiepodrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimientode la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos.

El artículo 61 dispone que toda persona tiene derecho a la libertad deconciencia y a manifestarla, salvo que su práctica afecte su personalidado constituya delito. Luego establece que el derecho a la objeción deconciencia, además de los límites transcritos, no puede invocarse para eludirel cumplimiento de la ley o impedir a otros su cumplimiento o el ejercicio desus derechos. Sobre este particular, es interesante la opinión de Casas Martínez(2008), quién afirma: “La objeción de conciencia tiene como límites la nomaleficencia y la protección contra daños a terceros, así como que este actose solicite por adultos competentes, en forma individual, y sin intenciónde derogación jurídica de la norma a la que se oponen” . (p. 63) (cursivasnuestras)

Nuevamente es necesario reiterar que no se puede oponer la objeciónde conciencia por una persona no competente, en tanto se trata del ejerciciode un derecho individual, personalísimo, y jamás puede tener como efecto undaño para el objetor y menos aún para un tercero; tampoco puede convertirseen un instrumento para derogar la norma que adversa. Lo anterior delimita elpanorama del ejercicio de estos derechos por NNA, habida cuenta de laexigencia normativa de satisfacer el principio de su interés superior.

En términos similares se expresa la LOPNNA, al reconocer a todoslos niños, niñas y adolescentes el derecho a la libertad de pensamiento,conciencia y religión, con mención expresa al derecho y deber de los padres,representantes o responsables de orientarlos en el ejercicio del mismo, a finde contribuir con su desarrollo integral (artículo 35), en el entendido que toda



71


opinión que atente contra el bienestar, integridad y armonioso desarrollo delos NNA podrá ser objeto de acciones destinadas a evitarlo. En relacióndirecta, el artículo 36 consagra el derecho a profesar y practicar su propiareligión o creencias, con las limitaciones impuestas por los artículos de laCRBV, citados supra.

4. El derecho a la salud de los NNA.

El texto constitucional en su artículo 83 declara que la salud es underecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará comoparte del derecho a la vida, y todas las personas tienen tanto el derecho a laprotección de la salud, como el deber de participar activamente en su promocióny defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento queestablezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionalessuscritos y ratificados por la República.

Relacionando los derechos precedentes con el consentimientoinformado en el ámbito médico, el artículo 24 de la CDN señala que LosEstados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivelposible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y larehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurarque ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos serviciossanitarios.

Disposición similar encontramos en el encabezamiento del artículo41 de la LOPNNA que consagra el derecho de los NNA a disfrutar del nivelmás alto posible de salud física y mental; en igual sentido, el artículo 42constituye al padre, la madre, representantes o responsables en garantesinmediatos de la salud de los NNA, responsabilidad que los obliga a cumplirlas instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velarpor la salud de los niños, niñas y adolescentes.

Por último, la LOPNNA hace referencia directa al consentimientoinformado en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, a tenor de lo señaladoen el artículo 50:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a serinformados e informadas y educados o educadas, deacuerdo a su desarrollo, en salud sexual y reproductivapara una conducta sexual y una maternidad y paternidadresponsable, sana, voluntaria y sin riesgos.



72


El Estado, con la activa participación de la sociedad, debegarantizar servicios y programas de atención de saludsexual y reproductiva a todos los niños, niñas y adolescentes.Estos servicios y programas deben ser accesibleseconómicamente, confidenciales, resguardar el derecho ala vida privada de los niños, niñas y adolescentes y respetarsu libre consentimiento, basado en una informaciónoportuna y veraz. Los y las adolescentes mayores de catorceaños de edad tienen derecho a solicitar por sí mismos y arecibir estos servicios.

5. Garantías para el ejercicio efectivo de estos derechos.

Particularmente, el ejercicio cabal del derecho a opinar está asociadoa otros derechos que le dan efectividad mediante garantías conexasrelacionadas, entre otros, con el derecho de petición (Artículos 51, CRBV y85, LOPNNA), sin más límites que los derivados de las facultades legalesque corresponden a su padre, madre, representantes o responsables; el derechoa defender sus derechos (artículo 86 LOPNNA), y el derecho la justicia, ladefensa y el debido proceso (Artículos 49 CRBV y 87-88 LOPNNA).

Lo anterior, en conjunto con otras normas contenidas en diversosinstrumentos, dan cumplimiento al artículo 5 CDN que consagra el compromisodel Estado de respetar el conjunto de obligaciones y potestades de los padreso, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadaslegalmente del niño de impartirle dirección y orientación apropiadas paraque el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención, enconsonancia con la evolución de sus facultades, derechos que como se haevidenciado en el desarrollo del tema, están consagrados tanto en la CRBVcomo en la LOPNNA.

III DERECHO A OPINAR Y CONSENTIMIENTO INFORMADODE LOS NNA: COMENTARIOS SOBRE UN CASOJURISPRUDENCIAL.

De lo expresado en los puntos precedentes, se reitera que el derechoa opinar es el género, en tanto que el consentimiento informado en el ámbitode la salud viene a ser una de las especies o formas de expresión, que se



73


identifica con el principio de la autonomía o respeto por las personas y suderecho a la autodeterminación con las limitaciones legales establecidas.

A los efectos del análisis en desarrollo, surge la inquietud respecto alos derechos relacionados con el libre pensamiento cuando por causa de suejercicio ilimitado pudieran verse amenazados el derecho a la vida, lasupervivencia y el desarrollo armonioso de los NNA como seres integrales.

Al respecto, Olga La Valle (2000) afirma que «no es convenienteestablecer en esta materia principios absolutos sino por el contrario, seconsiderará prudente establecer algunos criterios orientadores que deberánser adecuados a las circunstancias propias de cada caso (característica propiade la bioética).» (p.11). Y de seguidas, señala los criterios a ser ponderadosen cada situación, entre los que están: el grado de madurez, naturaleza dela enfermedad diagnosticada, características del tratamiento médico ointervención médica proyectada (si son tratamientos invasivos o no, terapiascorrientes y experimentales). Otro elemento fundamental a tomar cuenta encada caso es sopesar los posibles riesgos y beneficios esperados, y porúltimo, debe tenerse en cuenta el pronóstico de una posible evolución.Coincidimos con la autora cuando afirma: «En este contexto, debe quedarclaro que una negativa infundada de un menor de edad … que pone enpeligro su vida o en grave riesgo su salud, no debe en principio constituir laúltima palabra cuando la valoración de riesgos y beneficios es favorable a larealización de las prestaciones médicas previstas». (p.12)

El Dr. Rafael Aguiar-Guevara comenta la situación de los Testigosde Jehová con énfasis en el artículo 42 de la LOPNNA transcrito supra, queobliga los padres, representantes y responsables a cumplir las instrucciones ycontroles médicos prescritos con el fin de velar por la salud de NNA, cuyaaplicación concordante con el artículo 8 referido al interés superior del niño,no deja lugar a dudas en cuanto al respeto preferente de los derechos de losNNA, en caso de conflicto con otros derechos.

De modo que todo padre o madre que lleve a su hijo a un médicoadquiere la obligación de cumplir el tratamiento indicado, y en caso de conflictoentre la libertad de culto y la vida, prevalecerá ésta última, equivaliendo eltratamiento de un adulto al de un niño: transfundir, vista la gravedad de laenfermedad que le aqueja.

Sirva lo expresado como introducción a los comentarios que haremosa continuación sobre un caso jurisprudencial patrio.

Mediante sentencia Nº 1431 del 14 de agosto de 2008, con ponenciade la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, el Tribunal Supremo



74


de Justicia, máximo órgano judicial de la República, declaró NO HA LUGARel recurso de revisión interpuesto contra la decisión que negó el amparoconstitucional solicitado en nombre de una adolescente de 12 años profesantede la religión Testigos de Jehová, quién desde los 10 años había sidodiagnosticada con leucemia linfoblástica aguda y tratada hasta septiembrede 2006 evitando el uso de hemoderivados, por tratarse de una prácticarechazada por esa religión.

En fecha 4 de septiembre de 2006 la referida adolescente sufrió unarecaída de su patología que ameritó su internación en una institución de saludprivada bajo la supervisión de su médico tratante. Existiendo la necesidad derealizar una transfusión a juicio del grupo médico encargado, y siendorechazada por la paciente con el apoyo de su progenitora, el día 13 deseptiembre de 2006 el Consejo de Protección del Municipio Libertador dictóa petición del médico, una medida de protección consistente en autorizar alequipo médico para proceder a la transfusión con hemoderivados en contrade la voluntad de la paciente y su representante legal, es decir, sin suconsentimiento.

La parte actora alegó que, entre otros, tanto el derecho a opinar yser oída contemplado en los artículos 80, 85 y 86 de la otrora Ley Orgánicapara la Protección del Niño y del Adolescente, así como el derecho a lalibertad de conciencia, y derivado de ésta el derecho a objetar el procedimientopropuesto, fueron presuntamente transgredidos a la adolescente (paciente-objetora) quién solicitaba recibir un tratamiento médico distinto al aplicado,por contrariar sus creencias religiosas.

Planteado el conflicto y elevada como fue la solicitud de revisión, elAlto Tribunal procedió a estudiar el caso y a continuación se presenta unresumen de la decisión, resaltando los aspectos referidos al tratamiento éticoy legal de los derechos de la adolescente involucrada y de los NNA en general.

En primer lugar, se deja sentado que el Consejo de Protección quedictó la medida se trasladó a la institución hospitalaria donde se encontrabala paciente-objetora a los fines de escuchar su opinión, dejando claro, abinitio, que ésta no tiene carácter vinculante por lo que no consta en autosde la sentencia cuya revisión se solicita, recayendo la responsabilidad sobreel bienestar de la adolescente en su progenitora; en igual sentido, se señalaque la aspiración de la parte actora era la valoración de los alcances de lalibertad religiosa a los efectos de respetar la objeción manifestada por laadolescente.



75


La Sala considera necesario dar un breve repaso al derecho a lalibertad religiosa; su incidencia o relación con la libertad de conciencia, parafinalmente, y aquí se encuentra la esencia del problema a dirimir, «determinarsi el ejercicio de tales derechos ampara la potestad de disponer o nosobre la aplicación de un tratamiento médico fundamental parapreservar la vida del titular de tales derechos, especialmente, cuandoesa decisión pretende ser tomada por una adolescente que profesa lareligión Testigos de Jehová» (p.22) (cursivas nuestras).

Más adelante, la sentencia se refiere a la abundante jurisprudenciaproducida por las objeciones que de manera común presentan los profesantesde la congregación Testigos de Jehová, y enfatiza «aun cuando ello impliqueponer en riesgo la vida, con la particularidad de que en este caso se tratade la vida de una adolescente» (p.24) (cursivas nuestras).

Queda así reconocido tanto lo polémico del asunto a dilucidar comola importancia del requisito del consentimiento para dar legitimidad a laactuación médica, según legislación especial contenida en el Capítulo Cuartodel Código de Deontología Médica, intitulado «De los Derechos y Deberesde los Enfermos», y no existiendo ley que le imponga al paciente laobligatoriedad de los tratamientos médicos, «es menester determinar si laobjeción de conciencia acredita título suficiente para ponderar los bienesjurídicos constitucionales en conflicto (la vida o la libertad religiosa)» (p.25).Un hecho llamativo según la sentencia, es el incremento de pacientes quepor temor al contagio de HIV Sida, y hepatitis A o B, o a sufrir reaccionesinmunológicas, rechazan la transfusión de hemoderivados, por lo que dejó deser un problema exclusivo de los Testigos de Jehová.

Y continua argumentando que tales restricciones derivan de la simplelógica, toda vez que si tanto la libertad de conciencia como la religiosa son lamanifestación de la actividad consciente del individuo, se requiere que sumanifestación externa no lesione a terceros. A los efectos de dilucidar elasunto de autos, de los límites señalados el análisis se centrará específicamenteen dos, relativos a la libertad de conciencia y su objeción, que son: 1) cuandoafecta la personalidad del titular del derecho; 2) cuando impide a otros cumplircon la ley, conforme a la letra del artículo 61 de la CRBV.

Prosigue el análisis haciendo alusión al tema del presente trabajo,como es el consentimiento informado, aceptado y reconocido legalmentetanto nacional como internacionalmente, cuya exigencia ha presionado algremio médico a indagar sobre tratamientos alternativos a fin de respetar lasconvicciones de los pacientes objetores.



76


Aludiendo al caso específico origen de la controversia referido a losNNA, la Sala estima que el tratamiento es diferente, pues aún cuando éstosson titulares de iguales derechos a los mayores de edad, libertad y objeciónde conciencia, de religión y derecho a opinar y ser oído(a), los representantesestán llamados a guiar y orientar a los NNA bajo su potestad en el ejerciciode estos derechos.

En cuanto a la objeción de conciencia específicamente, no puedeser ejercido por una persona cuyos efectos sean sufridos por otro, esdecir, afectando derechos de terceros, pues no se trata de un derechoabsoluto de disposición respecto del hijo, de modo que como expresa la Sala,una madre no podría oponer su objeción de conciencia en representación desu hija, para impedir la aplicación de un tratamiento absolutamenteimprescindible e insustituible para preservar la vida de su representada, portratarse de un derecho que como se señaló supra, es de carácter individual ypersonalísimo.

Por otro lado, el ejercicio de este derecho requiere de cierto gradode discernimiento y madurez, no alcanzado por una adolescente quién para elmomento de los hechos apenas se encontraba en plena transición de la etapade la niñez a la adolescencia, para sopesar las ventajas y perjuicios de laopción elegida, sus efectos y consecuencias, y máxime, añadimos, si se tratade convicciones religiosas inculcadas en el seno del hogar sin que haya tenidola adolescente la alternativa de conocer otras creencias o doctrinas de fediferentes, que le permitan tomar una decisión personal libre y autónoma,producto de la reflexión madura y consciente sobre las consecuencias de ladecisión adoptada, madurez que nuestro ordenamiento presume una vezalcanzada la mayoría de edad, y con ello, la capacidad de obrar.

En este caso, lo importante es evidenciar como señala la sentencia,el carácter definitivo e irreparable de la objeción de conciencia basada encreencias religiosas, que pone en riesgo el valor jurídico superior de lavida, y con ello, todos los derechos de los cuales es titular el NNA, en contradel principio rector del interés superior del NNA.

Respecto al derecho a opinar y oponer la objeción de conciencia, delcual es titular el NNA, se reitera su carácter no vinculante toda vez que ‘‘lamagnitud de esa decisión no puede presumirse válidamente asumida, ni siquierasi es convalidada por los padres o representantes, ya que respecto de ellos laregla exige que siempre prive el derecho a la vida y a la salud frente alejercicio de cualquier otro derecho’’ (p.41), como lo exige la Declaraciónsobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación



77


Fundadas en la Religión o en las Convicciones, (ONU, Resolución 36/55),artículo 5, parágrafo 5, dictada por la Asamblea General de las NacionesUnidas al disponer que la práctica de la religión o convicciones en que seeduca a un niño no deberá perjudicar su salud». Por su parte, el artículo42 de la LOPNNA, transcrito supra, enfatiza la obligación de los padres acumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban con elfin de velar por la salud de los niños, niñas y adolescentes.

Finalizado el análisis, se procede a dictar sentencia definitiva concarácter vinculante, en los términos resumidos a continuación:

1.- Los médicos tratantes tienen la obligación de respetar lasconvicciones de los pacientes, por lo que, en caso de objeción, sólo puedenproceder válidamente a la transfusión de hemoderivados bajo suconsentimiento, salvo que ante el peligro inminente de muerte, sea la únicaopción para resguardar su vida.

2.- El paciente-objetor tiene derecho a ser informado debida yoportunamente por el médico tratante sobre las opciones reales de tratamientoen el suelo patrio que no implique uso de hemoderivados, y su capacidad enaplicar dicho tratamiento; en caso negativo, el paciente-objetor tiene derechoa ser referido a otro médico competente en esa especialidad.

3.- Respecto a los niños, niñas y adolescentes, sólo podrán ser tratadoscon hemoderivados por los médicos sin ningún tipo de autorización previa,cuando se encuentren en casos de urgencia y de inminente peligro de muerte,siempre que dicho tratamiento sea imprescindible para preservar la vida y sino existe en el país tratamiento médico alternativo al efecto. (p.43)

Como puede verse, en el caso de NNA, priva el derecho a la vida ysu interés superior, ante conflictos de jerarquía con otros derechos.

CONCLUSIONES

El consentimiento informado es uno de los principios bioéticos demayor relevancia relacionado con los derechos humanos, dando paso a unanueva relación médico-paciente que enfatiza los derechos de éste últimocomo agente moral, libre y autónomo en lo relacionado con su cuerpo, vida ysalud.



78


En Venezuela, como suscritor de la CDN, la CRBV y la LOPNNA,conforme al nuevo paradigma de la legislación moderna de la niñez yadolescencia, que define a los NNA como sujetos plenos de derechos, seconsagran una serie de derechos a favor de la autonomía, y entre ellos, elderecho a opinar y ser oído (a), relacionados con otros no menos importantesy garantes de éste, como la libertad de pensamiento, conciencia y religión,respetando los límites fijados por el grado de madurez del NNA, la moral, elorden público y las buenas costumbres. Estos derechos sin embargo, no puedenser invocados para afectar derecho de terceros, evadir la ley o impedir aotros su cumplimiento.

En ningún caso el ejercicio de la patria potestad puede entendersecomo un derecho absoluto de disposición de la vida de sus representados. Enel mismo sentido, el padre, la madre, los representantes y responsables songarantes del derecho a la vida y la salud de sus representados, debiendotomar en cuenta el valor superior de la vida y el principio del interés superiorde los NNA.

En el caso jurisprudencial comentado, se determinó que la objeciónde conciencia es un derecho de carácter personalísimo, lo que impide a lospadres representantes o responsables de los NNA ejercerlo en nombre deéstos; por otro lado, se requiere del titular la madurez y discernimientosuficientes para sopesar las consecuencias de las decisiones tomadas,capacidad que la ley reconoce plenamente al alcanzar la mayoría de edad.

En el caso específico tratado en la sentencia, en relación con lospacientes Testigos de Jehová, o de cualquier otro credo que rechace latransfusión de hemoderivados, ésta sólo podrá realizarse válidamente sin elconsentimiento del paciente objetor cuando exista urgencia y peligro inminentede muerte y en defecto de tratamiento sustituto; el médico tratante debeinformar al paciente objetor de los tratamientos que no impliquen transfusiónde hemoderivados y remitirlo a un especialista competente, en caso de noestar capacitado.

Por último, cuando se trate de NNA, podrán ser sometidos atransfusión de hemoderivados en caso de urgencia y peligro inminente demorir, en ausencia de tratamiento alternativo y siempre que sea imprescindiblepara salvaguardar su vida.



79


BIBLIOGRAFÍA

-AGUIAR G., R. (2008). Tratado de Derecho Médico. Legislec EditoresC.A Caracas. 2da edición.

-CASAS M., M. (2008) Bases Bioéticas: para la toma de decisiones enla práctica médica, investigación en humanos y transplantes.Editorial Trillas. México.

REFERENCIAS LEGALES

-Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N°5453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000.

-Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente. Gaceta OficialN. 5.859 del 10 de diciembre de 2007.

REFERENCIAS ELECTRÓNICAS

-BRUSSINO, S. (s/f) «Ética de las virtudes y práctica de la medicina» http:// c a m p u s . r e d b i o e t i c a - e d u . c o m . a r / a r c h i v o s / _ 1 3 /Etica_de_las_virtudes.pdf.

-Convención sobre los Derechos del Niño. Fondo de las Naciones Unidaspara la Infancia (UNICEF).

http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm

-Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948. Organización delas Naciones Unidas Recuperado en octubre 20, 2008 y disponible enhttp://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

-Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. Organizaciónde las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.(UNESCO). http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180S.pdf


http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm

http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

http://unesdoc.


80


-GHERARDI C. (s/f) «La relación médico-paciente en la práctica actual dela medicina» http://campus.redbioetica-edu.com.ar/archivos/_13/La_RMP.pdf

-KOTTOW, M. (s/f) «La participación de los pacientes en la toma dedecisiones» http://redbioetica-edu.com.ar [email protected]

-LA VALLE, O. (2000) «Consentimiento informado en adolescentes» RevistaJurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Número 6218 EspecialBioética. Extraído en fecha 18-11-2009 del URL http://campus.redbioetica-edu.com.ar/archivos/_13/CI_en_adolescentes.pdf

-Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia N° 1431-140808-1121. Extraído del URL http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1431-140808-07-1121.htm

-VIDAL S (1999) «Competencia para la toma de decisiones en la prácticaclínica». Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. Número6166, 1999: 58-68). http://campus.redbioetica-edu.com.ar/archivos/_13/Competencia_en_CI.pdf


http://campus.redbioetica-edu.com.ar/archivos/_13/

http://redbioetica-edu.com.ar

mailto:[email protected]

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/

http://campus.redbioetica-edu.com.ar/archivos/_13/


Área Prioritaria de La Administración del Trabajo. ANUARIO...

Documents

Transcript of Área Prioritaria de La Administración del Trabajo. ANUARIO...