Actividad de aprendizaje 3Posiciones doctrinales del derecho

REALIDAD Y CONCEPTO DEL DERECHOEl derecho en cuanto norma (forma), lo es para un tipo de sociedad determinada.

El derecho no puede investigarse si no se refiere a una formacineconmica-social concreta, Mxico por ejemplo.

El derecho es forma de conciencia social que se manifiesta en categoras histricas, abstractas y es expresin de relaciones materiales que se dan entre los seres humanos.

Al variar las condiciones de vida el derecho tiende a transformarse, es un producto tpico social que progresa, desarrolla o cambia en funcin del elemento vivo de la sociedad: el hombre.

Desde el punto de vista histrico el derecho puede verse en 2 planosdistintos, aunque relacionados:

El primero, tiene un origen en el nacimiento del capitalismo.El segundo, siendo la sociedad dinmica, el derecho se transforma.Ahora que pretendemos estructurar un marco terico que nos permitaentender al derecho, no hay que olvidar que es forma de conciencia social; que se deriva de las relaciones humanas, pero que no tienen vida propia, aunque si autonoma.

En esta medida, la instancia social llamada derecho ofrece una doble visin: por un lado es control social y por el otro es ideologa, entendiendo por esto ltimo un discurso donde los sectores dominados en una determinada formacin social ven crstalizadas sus demandas y, los sectores dominantes sus esperanzas.

Si hacemos hincapi en esto es para no olvidarnos que el derecho tiene un contenido variable, histrico, concreto, reproductor de intereses de clases sociales actuantes en la escena poltica. En una palabra, es un fenmeno que se da dentro de la vida colectiva.Pero aparte de estos elementos sealados el derecho es adems, un discurso lgico sometido a sus propias leyes y el curso de Introduccin al Estudio del Derecho se detiene en ese momento: control, ideologa y especificidad, (sobre todo en su estructura lgica) que contiene lo normativo y lo coactivo del ordenamiento jurdico.

La primera caracterstica del derecho como tcnica de control socialque se presenta como norma aparentemente desprendido de la realidad, con autonoma propia. Ejemplificando al revs diramos: el derecho no es relacin social sino forma que ella adopta; no es conducta humana aunque ella misma es contenido del continente; tampoco es un conjunto de hechos, circunstancias sucesos o acontecimientos, sino que se refiere a ellos, lo contextualiza. El derecho no es un conjunto de principios, opiniones o doctrinas,aunque las reproduce. El derecho es un orden (conjunto) de normassobre el comportamiento humano.El hombre al crear instrumentos que le sirven para interpretar su conducta o para normarla, distingue que el derecho es preceptivo de la conducta social que aunque aparezca desprendido de la sociedad, formando su propia personalidad, controlando a sujetos en marcos histricos no es un producto de la razn como algunos quieren creer, sino producto de las relaciones humanas de propiedad y es tcnica de control social que algunos hombres utilizan para sojuzgar a otros.

Para hablar del derecho se debe dejar asentado su coactividad; su exigencia ineludible.El derecho reducido a norma; es proposicin, calificacin.La calificacin jurdica no se "dirige" a nadie en particular, o lo que eslo mismo, se dirige a "todos" cuyas conductas sean contenido de la norma, ya sea por constituir el condicionamiento o la consecuencia condicionada tambin normativamente. Esto es lo que se le llama la proposicin lgica imperativa de las normas.

El objeto del derecho es mantener un orden social y por lo tanto tiene que regular las conductas entre los hombres y no su conciencia ntima.

La segunda caracterstica del derecho se refiere a su carcter coactivo como complejo de normas creadas en un tiempo y lugar, deben ser respetadas por los seres humanos y se imponen a todos por decisin ajena, as como por el uso de la fuerza.

La sancin (coaccin) puede ser definida como acto de fuerza por y ante la realizacin de lo prohibido.

Como violencia institucional (prescrita) se usa para reprimir la violencia proscrita.En este sentido, la violencia jurdica y la violencia poltica van de la mano; los Agentes del poder hacen uso de ella constantemente. Tenemos como ejemplos: la crcel, la multa, el despido, la censura, el exilio y otras.

La sancin es norma que prescribe un acto humano; es reaccin contra actos calificados de ilcitos por quienes ostentan el poder poltico en una organizacin social.

La violencia jurdica llamada sancin o coaccin de ninguna manera constituyen un hecho aislado; es elemento permanente y constante en las vidas de las normas que son jurdicas. Slo el pensamiento liberal cree que la violencia irrumpe ocasionalmente en el derecho o en la norma jurdica; la violencia es inherente al sistema jurdico, tiene carcter necesario y es factor de reproduccin y cohesin de la instancia jurdica.

Entre las contradicciones de la sancin jurdica se encuentra que "amenaza" a una conducta daina, y se refiera a la misma conducta perjudicial. La fuerza, la violencia organizada y consensurada. es utilizada para el empleo de la fuerza de esa violencia proscrita y de esta contradiccin los anarquistas deducen la proscripcin de la fuerza, incluso como sancin.

La sancin est presente en las teoras jurdicas modernas, aunque se considere de distintas formas. Los pensadores se dividen en su anlisis, algunos lo consideran atributos del derecho; otros lo contemplan como el contenido en cuya ausencia no se entendera al derecho.

Con respeto a las opiniones jurdicas es importante destacar que los Juristas y el derecho ocupan un lugar y desempean un rol dentro de la estructura social, en esa medida las opiniones estn tambin condicionadas.

Y cules son las posiciones doctrinales?JusnaturalismoJuspositivisrnoJusrealismoJusrnarxismoEl Jusnaturalismo es la tendencia ms antigua. En el transcurso de la historia los distintos pensadores de ella no niegan que el derecho es un conjunto de normas; regulador de la conducta humana; coactivo sobre el comportamiento; hacen sobresalir los valores que persigue y esta intencin es el elemento que los identifica.

La concepcin esencialista del derecho habla de una esencia de lo jurdico.Su caracterstica (donde el gnero y la diferencia especfica se complementan) es la justicia.

Juan Snchez Navarro (1952) dice que:"El Derecho es pues, un conjunto de normas de conducta, es decir, de indicaciones fundamentales, en obligaciones que nos indican lo que debemos hacer o lo que no debemos de hacer.

Rafael Preciado Hernndez(1947) Profesor Emrito de la UNAM, define al derecho como:"La ordenacin positiva y justa de la accin al bien comn".Eduardo Garca Mynez (1974) Profesor e lnvestigador Emrito de la UNAM, presenta al derecho como un:

"Orden concreto instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos cuyas normas -integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible son sancionadas y en caso necesario aplicadas o impuestas por la organizacin que determina las condiciones de los lmites de su fuerza obligatoria".

La Teora Tridimensionalista en el caso de Mxico, de Luis RecasnsSiches (1977) profesor de la UNAM, dice que:

"El Derecho es recproca e indisolublemente trabado en s: hecho, norma y valor (justicia, dignidad de la persona humana, autonoma y libertad individuales, igualdad, bienestar social, seguridad, etc.)

Otros autores de la misma lnea terica, como Luis DorantesTamayo (1962) Profesor de la UNAM, sostienen que el derecho es el conjunto de derechos y obligaciones. Que el derecho es la libertad.

Una breve referencia sobre la justicia.

Le Fur, cuando escribe sobre los fines del derecho, considera que la justicia y la seguridad social son 2 elementos importantes para el bien comn y para el orden pblico llamadas tambin libertades necesarias o derechos fundamentales.

El derecho constituye un elemento espiritual de toda civilizacin que produce y manifiesta y el derecho tiene como fin establecer en el medio social un rgimen de seguridad, de tranquilidad en el orden; es decir, la paz en la ciudad, en donde se encarna lo espiritual en lo temporal.

A. J. Carlyle al estudiar el medioevo, sostiene que el principio esencial dela doctrina poltica de esa poca fue la primaca de la justicia y el derecho; del derecho como encarnacin de la justicia. Afirma que el derecho es el arte de lo bueno y equitativo. Los Juristas son los sacerdotes del derecho.

Angel Latorre (1974) Profesor de la universidad de Navarra tambin es un breve apartado a la justicia dice que el derecho es un instrumento que se puede utilizar para una multiplicidad de fines. Cuando se habla de ellos se citan la seguridad y la justicia. Seguridad equivale a paz y esta ltima es la situacin de una sociedad en que las relaciones de sus miembros discurren sin violencia; cada individuo est protegido contra los dems.

La seguridad jurdica entendida como certeza del derecho es una de las finalidades esenciales de todo sistema jurdico. El derecho debe garantizar los intereses vitales de la persona humana y que son bsicos para una existencia digna. Estos intereses son: la libertad de conciencia, de expresin, de domicilio y de trabajo y que el estado debe de reconocer y garantizar, si lo hace se le denomina Estado de Derecho.

La justicia es otro objetivo -concluye Latorre- que se considera inherente al derecho, pocas son las palabras ms difciles de analizar que sta. EI problema de la legalidad y justicia deben resolverse tratando igual a los iguales, desigual a los desiguales e igual a los desiguales.

Edgar Bodennheimer Profesor Emrito de la Universidad de Californiapor el contrario dice que hay que tratar a los hombres iguales, en circunstancias iguales de modo igual, como el primero y ms importante de los mandamientos de la justicia.

La justicia quiere significarse como sustancia del derecho. Y si se trata de la justicia legal, la afirmacin de lo justo o injusto de la conducta humana, significa que el comportamiento corresponde o no, a una norma que pertenece a un orden jurdico concreto (legal e ilegal).

Las doctrinas jusnaturalistas sostienen que los valores o fines son propiamente derecho natural y supeditan la definicin del derecho positivo a que reproduzca los postulados del derecho natural.

Bajo el rubro de Juspositivismo se esconden variadas concepciones doctrinales acerca del derecho. Por la lucha ideolgica que los tradicionalistas dan en este campo de batalla, se ha identificado el nombre de Hans Kelsen, terico Viens, creador de la teora pura del derecho, con el Juspositivismo.

Para evitar confusiones hay que hablar de 2 Juspositivismos, en sentido amplio: todos los que estudian exclusivamente al derecho positivo (al derecho existente: pasado y presente) y en sentido estricto: la obra del constructor de la Ciencia Jurdica Moderna: Kelsen.

Bobbio (1965) concibe al derecho como un orden coactivo de la conducta humana, insiste que es una tcnica de control social. Le interesa profundizar en el estudio de la estructura lgica de la norma y aporta elementos en el anlisis del fenmeno jurdico. Sin dejar de reconocer que el derecho est imbricado con ideologa, moral y poltica; estudia solo lo que es derecho; separndolo de cualquier elemento metajurdico.

Entre los elementos extraos al derecho est la justicia, que es -en la obra kelseniana- un ideal irracional. La justicia es un juicio de valor, escapa al conocimiento objetivo, demostrable, racional, cientfico.

Textualmente afirma que:

"Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento, considera la cuestin desde el punto de vista del conocimiento racional; slo existen intereses y, por ende, conflicto de intereses. La solucin de tales conflictos slo puede lograrse por un orden jurdico que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro; o bien trata de establecer una transaccin entre los opuestos.

Derecho y justicia son elementos separables y separarlos como problemas diferentes no rehye la idea de que un derecho contenga justicia.Separarlos nos permite calificar a un derecho como justo o injusto; sinembargo, queda latente el problema de la caracterizacin de la justicia.

Otro autor positivista Herbert Hart (1968), profesor de Oxford, concibe el derecho como la unin de reglas primarias y secundarias y en el anlisis de estas 2 clases alude a las obligaciones; afirma que cuando en el derecho hay obligaciones las conductas dejan de ser optativas.

Pero para el comportamiento social no es posible que slo existan reglas primarias, se requiere de reglas secundarias que son las que complementan a las anteriores y forman al sistema jurdico. Algo que es importante mencionar es que la coaccin, en este autor, no es elemento esencial para la caracterizacin del derecho en la vida social.

En Mxico hay dignos representantes de sta tendencia: Guillermo Rodrguez, Fausto Vallado Berrn, Javier Esquivel Prez, Rolando Tamayo y Salmorn, Ulises Schmill Ordez, Agustn Prez Carrillo, Leandro Azuara Prez y otros.

El Jusrealismo, que en sentido lato es una tendencia positivista en el pensamiento jurdico; en sentido estricto es una concepcin distante del formalismo Kelseniano.

Alf Ross, profesor escandinavo, encabeza esta lista, y con relacin al orden jurdico nacional dice que es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona.

Tambin lo dice de otra manera:

"Un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del Estado".

En su obra Ross hace alusin al concepto de derecho vigente, afirmando que significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven cmo esquemas de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin.

Los realistas ven al derecho como un hecho de la vida social y tratan de relacionarlo en su experiencia jurdica. En esta lnea de investigacin se encuentran Muoz Sabate, Ramn Bayes y Federic Munne, quienes han escrito un libro colectivo de lntroduccin a la Psicologa Jurdica. (1980).

Los Jusmarxistas por su lado tienen inters centrado en el estudio delDerecho, vindolo e su relacin con las estructuras sociales; por ello, su problemtica se encierra en la relacin que guarda la produccin de riqueza social y el derecho; entendido por lo primero, la manera como los hombres producen su riqueza social (material o espiritual).

Estudian al derecho en el capitalismo y dicen que es un rgimen que se expresa a travs de normas jurdicas en forma declarativa de la voluntad dominante y que tales declaraciones son apoyadas por todos los medios de que dispone el Estado quien es el que las formula, desde la amonestacin a la coaccin fsica.

Diego Caizares (1979) Profesor de la Universidad de la Habana, al explicar al derecho dice que:

Las normas jurdicas tienen ese carcter por su elaboracin y por su obligatoriedad. Si bien las normas jurdicas expresan relaciones reales existentes en sociedad, no son por ello un simple reflejo de las mismas, sino que poseen un determinado contenido y una misin poltica-social".

Por su parte Oscar Correas (1982) Profesor en la Universidad de Puebla, Mxico, Sostiene que el derecho moderno contiene una "lgica", una estructura, que no es sino la forma "normativa" de las exigencias de la reproduccin ampliada del capital.

De la manera expuesta es fcil y localizable una posicin terica, responde a una posicin poltica. Las teoras y los pensadores jurdicos examinan los elementos que integran histricamente al derecho; como sntesis de lo anterior podemos decir que el derecho se nos presenta como una:

Tcnica de Control de la Conducta Social.1. Conjunto o complejo de normas; orden normativo.2. Regulador de la conducta humana.3. Previene sancionar y coacciona conductas.4. Producto de las relaciones sociales.5. Tiene naturaleza histrica.6. lmpuesto y aplicado por clases sociales dominantes.7. Reproduce una cantidad variable de contenidos'8. Pretende alcanzar ciertos fines o valores.

Esta presentacin esquemtica de los elementos que integran al derecho nos sirve de orientador en la definicin del derecho en el capitalismo o en el socialismo; que son los 2 grandes sistemas econmicos sociales existentes en el mundo de hoy.

El derecho como tcnica coactiva de control social se distingue de otros rdenes que a veces tienen los mismos fines si bien los persiguen por otros medios; como la moral, los usos sociales o las normas religiosas.

El derecho es un instrumento, no un fin. Pero como instrumento no seencuentra al margen de la sociedad o de las relaciones que entablan los hombres; sino que recrea este marco histrico-social concreto.

La investigacin sobre el derecho positivo y los distintos ordenamientos a los cuales se les da el nombre de derecho; descubre que tiene caractersticas comunes que otros rdenes sociales no presentan, la forma de controlar la conducta humana y el uso de la fuerza para lograr este propsito.

Cmo vinculara al derecho con su entorno?

El derecho es todo un conjunto de normas que regula nuestros actos, manteniendo el orden y seguridad en nuestro entorno.Todos tenemos derecho a vivir, a expresarnos, a ser libres, pero cuando cometemos un acto ilcito las normas jurdicas califican nuestro comportamiento ante la sociedad con carcter coactivo.