RECIENTE MODIFICACIÓN A LA LEY DE JORNADA DEL TRABAJO -LEY

26.597-

Silvia E.

Pinto Varela

I-INTRODUCCIÓN:

La jornada conforma, junto con la remuneración,

las dos condiciones esenciales del contrato de trabajo. De

ambos institutos se derivan las dos obligaciones más

importantes que asumen las partes: la realización de actos,

ejecución de obras y prestación de servicios por parte del

trabajador y el pago de la remuneración por parte del

empleador, conforme art. 21 y concordantes de la ley de

contrato de trabajo.

Ahora bien, la limitación de la jornada fue uno

de los puntos cruciales en la lucha de la clase trabajadora,

fue una de las primeras reivindicaciones del movimiento obrero

ante los abusos sufridos en esta materia luego de la

Revolución Industrial, durante el siglo XIX. En efecto, la

ausencia del Estado en las relaciones laborales sumado a la

aparición de la máquina y por ende la cantidad de mano de obra

disponible, dio lugar a la prestación -por parte de quienes

conseguían laborar- de extenuantes jornadas de catorce o

quince horas diarias, de lunes a lunes, de “sol a sol”. Así,

los trabajadores librados al juego de la oferta y la demanda,

se incorporaban al sistema productor de bienes y servicios

aceptando sin posibilidad de discusión alguna, las condiciones

que se le imponían. La aparición de nuevas ideas filosóficas y

políticas trajo consigo las primeras luchas obreras, las

primeras huelgas, que derivó en la llamada “cuestión social”

que llevó a que los Estados tomaran conciencia de la

necesaria regulación de este tipo de contratación, en las que

las partes no estaban en igualdad para negociar las

condiciones de trabajo, sino que existía una hiposuficiencia

concreta por parte del trabajador.

Se dictan así las primeras leyes laborales en

los distintos Estados, todas ellas referidas a la limitación

de la jornada y los descansos. Finalizada la primera guerra

mundial, al firmarse el Tratado de Paz de Versalles en 1919,

se indicó en la parte XIII del Preámbulo, en el art. 427,

entre las medidas imprescindibles para mejorar las condiciones

de trabajo “…la reglamentación de las horas de trabajo y la

fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de

labor…” para agregar más adelante la necesidad de adoptar la

“…la jornada de 8 hs. o la semana de 48 hs…”. Se crea la

Organización Internacional del Trabajo.

Y, de hecho, el primer convenio de la OIT se

refiere a la limitación de jornada. En efecto, el Convenio

Nro. 1 de Washington consagra las horas de trabajo máximas en

la industria, al establecer como límite máximo admisible el de

ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales.

Asimismo, el Convenio Nro. 30 de 1930 reitera la extensión de

dicha jornada para los trabajadores de comercio, ambos

ratificados por nuestro país mediante las leyes 11.726 -1933-

y ley 13.560 -1949-, respectivamente. La preocupación por el

límite de la jornada se materializó no sólo con la aprobación,

entre 1919 y 2005 de treinta y cinco convenios, sino también

mediante estudios generales sobre el tiempo de trabajo,

efectuados por la Comisión de Expertos; el último en el año

2005.

El Convenio 47 de 1935 estableció que todo país

que ratifique dicho convenio se declara a favor del principio

de la semana de cuarenta horas, convenio no ratificado por

nuestro país, el cual tampoco adhirió a las recomendaciones

posteriores de similar contenido.

Ahora bien, la Declaración Universal de los

Derechos del Hombre de las Naciones Unidas de 1948 consignó en

el art. 24 el precepto de “limitación razonable de la duración

del trabajo”; la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre -1948- establece el derecho a descansar; el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales -1966- reconoce el derecho a la limitación

razonable de las horas de trabajo incorporados todos ellos a

la Constitución Nacional, a partir de 1994 (art. 75 inc. 22

CN).

II-RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO:

En 1929 se dicta una de las primeras leyes

laborales en la República Argentina: la ley 11.544

reglamentada por el decreto 16115/33, ambos vigentes en la

actualidad, aunque se tornó uniforme para todo el país a

partir del dictado de la ley 21.297.

Dicha disposición legal establecía en forma

expresa, en su art. 1ro: “La duración del trabajo no podrá

exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales..:”.

Existe una sutil diferencia con el texto del Convenio Nro. 1

OIT, por cuanto utiliza la conjunción disyuntiva “o” en lugar

de la copulativa “y” entre la jornada diaria y semanal, lo que

le otorga mayor flexibilidad a la ley 11.544 que permite que

se extienda más allá de las ocho horas diarias la jornada de

labor, siempre y cuando no supere las 48 hs. Semanales. Ahora

bien, el propio decreto reglamentario prevé un límite preciso

a la extensión de la jornada diaria: el art. 1ro. en su inciso

b) establece que “distribución desigual, entre los días

laborables, de las cuarenta y ocho horas de trabajo de la

semana, cuando la duración del trabajo de uno o varios días

sea inferior a ocho horas. El exceso de tiempo previsto en el

presente párrafo no podrá ser superior a una hora diaria…”.

El art. 14 bis CN establece “jornada limitada”

y “condiciones dignas y equitativas de labor”.

La ley de contrato de trabajo regula el

instituto jornada en los arts. 196 a 203 LCT. El art. 196 LCT

establece que la jornada de trabajo se rige por la ley 11.544

y en el art. 197, al definir jornada, ratifica el criterio

“nominal time” adoptado por el Convenio 30 OIT1.

Ahora bien, la ley 11.544 diferencia entre

aquellos trabajos que están excluidos de la ley ( agrícola

ganaderos, servicio doméstico y empresas en la que presten

labor sólo miembros de la familia del jefe), de aquellos que

están exceptuados de la jornada máxima legal. A estos últimos

le es aplicable todo el régimen de la ley 11.544 pero pueden

prestar tareas más allá del máximo legal antes mencionado: 8

hs. o 48 hs: en algunos casos sin que genere derecho a un

recargo salarial -horas extras- (arts. 3ro inc. A y b de la

ley 11.544 en las condiciones allí establecidas) y en otros

con el pago del recargo contemplado en el art. 201 LCT2 (como

es el supuesto del art. 203 LCT e inc. c) art. 3ro de la ley

11.544).

En efecto, el art. 3ro de la ley 11.544

menciona los trabajos en los que se admiten excepciones a la

1 El antecedente remoto de ese sistema es el Acuerdo de Londres de 1926 -Fallos 308:2569- y fue sostenido en el art. 2 del Convenio 30 OIT. Asimismo,ver CSJN 01/08/1989 en “Luna Juan Carlos c/ Compañía Naviera Perez Compac”, Fallos 312: 1234 por la cual se estable que se comprenden en la jornada aun los períodos de inactividad y las interrupciones de la jornada continua, sujeto a la condición de que esas interrupciones sean consecuencia de la prestación contratada, con exclusión de los lapsos que se produzcan por decisión unilateral del dependiente o en tanto este pueda disponer de su actividad en beneficio propio, según los arts. 197 y 103 LCT. Ver, asimismo, CNAT Sala V en autos “Llancabure José Humberto c/ Sodexho Argentina SA” SD 67011 del 22/04/2004.2 Cabe recordar que el art. 201 LCT establece: “El empleador deberá abonar al trabajador que prestare tareas en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes y del 100% en días sábados después de las 13 hs, domingos y feriados”.

jornada màxima legal. En el inciso a), antes de la reforma que

aquì comentamos, establecìa “…cuando se trate de empleos de

dirección y vigilancia…”. A su vez, el art. 11 del decreto

16.115/33 reglamentaba el inciso en cuestión del art. 3ro

señalando “…Se entenderán comprendidos dentro de la

denominación de empleados de dirección o vigilancia: a) el

jefe, gerente, director o habilitado principal.

b) los altos empleados administrativos o técnicos que

sustituyan a las personas indicadas en el inciso anterior en

la dirección o mando del lugar de trabajo: subgerente, los

profesionales liberales dedicados exclusivamente al ejercicio

de las funciones de su competencia o que acumulen a su

cometido algún cargo de dirección o vigilancia: personal de

secretaría que se halle afecto a la dirección o gerencia y que

no sea meramente subalterno; jefes de sección, de

departamento, de taller, de equipos, de personal de máquinas,

de personal de calderas o de personal de cuadrillas y

subjefes, mientras reemplacen al jefe respectivo; capataces,

apuntadores, inspectores, mientras reemplacen al titular y

siempre que efectúen trabajos de dirección o vigilancia.

Estàn comprendidos en las excepciones de la ley, los

cobradores o investigadores de cobranzas y corredores que son

temporarios exclusivamente a comisión. Las personas enumeradas

en ese artículo se considerarán exceptuadas a condición de que

ejerzan exclusivamente los trabajos inherentes a su

denominación…”.

A lo expuesto cabe agregar que se ha discutido

la vigencia de algunos artículos del decreto del 11/03/1930,

entre ellos el art. 8vo que establecía “Por empleado de

dirección o vigilancia se entenderán: a)las personas citadas

en el art. 1ro de la ley, esto es, jefe o dueño, empresario,

gerente, director o habilitado principal b)los altos empleados

administrativos o técnicos que sustituyen a las personas

arriba mencionadas en la dirección o mando en el lugar de

trabajo: subgerente, personal de secretaría, jefes de sección,

de departamentos o de taller, jefe de equipo, capataces,

inspectores, subinspectores, apuntadores y, en general, el

personal dedicado a la vigilancia superior o subalterna a

cargo esta última de los serenos, porteros, ascensoristas y

otros similares…”. Observo, que el decreto 16115/33, en su

art. 23, establecía que “en todo lo que no haya sido

reglamentado pro los arts…11...de este decreto seguirá en

vigor el decreto de fecha 11 de marzo de 1930 hasta tanto el

Poder Ejecutivo no haya dictado los reglamentos especiales

para cada actividad de que se trate y no se oponga a los

preceptos contenidos en el presente decreto…”. Con lo cual, en

el caso, al haber sido reglamentado el art. 3ro inc. A) de la

ley 11.544, esta norma no estaría vigente.

Los Convenios 1 y 30 OIT preveían también

excepciones para aquellas pe rsonas que ocuparen un puesto de

inspección o de dirección o en un puesto de confianza.

Sin embargo, con fecha 11 de junio de 2010 se

publicó en el Boletín Oficial la ley 26597, que modifica el

inc a) del art. 3ro de la ley 11.544, del siguiente modo: “…

a)Cuando se trate de directores o gerentes…”.

III-INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIA :

En doctrina y jurisprudencia se ha discutido

durante años el alcance del concepto “vigilancia”, esto es si

la excepción prevista en el art. 3ro inc. A) de la ley 11544

comprende sólo a la vigilancia superior o también a la

vigilancia subalterna: serenos y vigiladores en general. El

origen de la discusión radica en el texto del viejo decreto de

1930 trascripto pàrrafos anteriores que incluía la vigilancia

subalterna dentro de las excepciones a la jornada máxima

legal. Sin embargo, como antes dijimos, dicho aspecto de la

norma habría sido derogado por el art. 23 del decreto

16115/33, a pesar de lo cual siguió tomándose como pauta

interpretativa al momento de resolver sobre el derecho a

percibir horas extras por tareas fuera de la jornada legal.

De hecho, la jurisprudencia en general ha

incluido a la vigilancia subalterna dentro de los trabajos

exceptuados. Así, este fue el criterio del Fallo Plenario Nro.

220 del 07/03/1980 en autos “Quiroga c/ E.F.A.” en el que se

dispuso que “el personal integrante del cuerpo de seguridad de

policía ferroviaria se encuentra exceptuado del régimen legal

de jornada máxima…”.

Claro está que dicha interpretación cedía ante

la existencia de una disposición de orden público que, con

carácter imperativo, colocara a un determinado grupo de

trabajadores que cumpla funciones de vigilancia subalterna, al

margen de la excepción legal, como es el caso de los

trabajadores alcanzados por el convenio colectivo Nro. 194/92

referido al servicio de seguridad y vigilancia a terceros que

prevé el pago con recargo de las horas que superan la máxima

legal (esto es, ocho horas diarias o cuarenta y ocho

semanales) o el régimen especial allí previsto3.

Respecto de la vigilancia superior, como hemos

visto, el texto de la ley 11544 y su decreto reglamentario,

presentaba una amplitud tal que incluía a todos aquellos

trabajadores jerarquizados dentro de la empresa. Basta leer su

texto para observar que se menciona desde gerentes a altos

empleados, jefes, capataces, inspectores, subjefes. En este

contexto, la jurisprudencia de la Excma. Càmara Nacional de

3 El art. 9 del CCT 194/92 prevé expresamente la posibilidad de que la jornada diaria del vigilador se extienda hasta 12 horas sin que deban abonarse recargos salariales siempre que goce del descanso allí establecido -36 horas- y que no exceda el tope semanal de 48 hs.

Apelaciones del Trabajo ha desestimado el derecho al cobro de

horas extraordinarias al personal con facultades de contralor

de la labor de otros empleados del establecimiento y con la

posibilidad de impartir instrucciones, sosteniéndose que en el

plano retributivo se halla compensada con ingresos comúnmente

más abultados que los del resto de empleados. En este sentido,

se ha considerado personal excluido de la percepción de horas

extras: encargados de locales comerciales4; encargado de

compras de una empresa5; jefe de caja6, jefe del sector

electrodomésticos de un supermercado7, etc.

IV-LEY 25697

Ahora bien, con la reforma al inciso a) del

artículo 3 de la ley de jornada, cuyo texto se limita a

considera exceptuados de la jornada máxima legal a “Directores

o Gerentes”, se ha tornado abstracta la discusión en torno a

si los trabajadores que realizaban vigilancia subalterna están

o no incluidos en las excepciones: no hay duda de que en la

actualidad la norma no los menciona, ni siquiera utiliza la

palabra “vigilancia”, sino que se limita a enumerar dos

categorías contractuales precisas. Por ende, a partir del

dictado de la ley 26.597, todos aquellos dependientes que

realicen labores de vigilancia subalterna, serenos,

ascensoristas, se rigen por las disposiciones generales en

materia de jornada. De manera tal que, el exceso de la jornada

diaria -más allá de la novena hora- o de la jornada semanal -

que supere las cuarenta y ocho horas- ha de generar derecho a

la percepción de horas extras con un recargo del 50% o del

100% según cuando se produzca el trabajo en exceso y los días

que efectivamente preste tareas.

4 CNAT Sala III en autos “Trayay Carín c/ Urgan Trent SA” SD 88898 del 29/06/07.5 CNAT Sala VII “Paiva Julio c/ Rodó Hogar SA” SD 40021 del 12/04/07.6 CNAT Sala I in re “Funes, Laura c/ Supermercados Norte” SD 84482 del 27/06/077 CNAT Sala II “Boderman César c/ Supermercado Norte SA” SD 91881 del 13/08/03.

La discusión y, en todo caso, la preocupación

de los distintos actores sociales, ha de ser el alcance de la

norma en cuestión respecto de aquellos empleados

jerarquizados que desempeñan un rol relevante dentro de la

empresa generalmente con personal a cargo, que no están

expresamente mencionados en la norma. Aunque la nueva

disposición legal, en verdad, no presenta fisuras ni un

lenguaje ambiguo en la descripción de las categorías de

trabajadores exceptuados de la jornada máxima legal sino que,

por el contrario, en forma precisa y expresa se limita a

incluir dentro de dicha excepción sólo a Directores o Gerentes

de la empresa. Con lo cual, en principio, el resto de los

dependientes no estaría dentro de la excepción, con las

consecuencias que ello trae consigo: el pago con recargo de

las horas extras.

Se observa que el art. 11 del decreto 16115/33

que reglamenta el art. 3ro de la ley 11544 no fue expresamente

derogado y de su texto se desprende la inclusión de distintas

categorías contractuales, todas propias de lo que se

denominaba puestos de dirección y vigilancia superior.

Corresponderá examinar, al respecto, la vigencia de dicha

norma que estaba destinada a reglamentar un texto hoy derogado

y, en su caso, su razonabilidad en función de lo dispuesto por

el art. 28 de la Constitución Nacional, en la medida en que se

excede en la reglamentación de la actual disposición legal.

Se ha criticado la técnica legislativa de la

ley 26597 pues se ha sostenido que lo que la ley quiso

determinar eran las tareas excluidas y no el cargo con que se

denominaba al trabajador que resultaba excluido. Sin embargo,

en verdad en sí no es cuestionable pues, de hecho, en forma

expresa determina qué trabajadores incluye, conjurando

cualquier duda interpretativa.

V-COLOFÓN:

La modificación legal citada, a mi juicio,

enhorabuena despeja cualquier duda respecto de la vigilancia

subalterna. En efecto, a partir de ahora es muy claro que

aquellos que realicen dichas tareas están fuera de las

excepciones a la jornada máxima legal. Y es terminante y

concreta al definir las únicas categorías de dependientes que

carecen de derecho al reclamo del recargo por horas extras por

las tareas realizadas más allá de la jornada legal. Con lo

cual, es harto estrecho el margen de dudas que puede generar

respecto de quienes son los trabajadores exceptuados por la

ley. En efecto, la modificación legislativa termina con la

ambigüedad del texto anterior y, más allá de que se comparta o

no la restricción impuesta por la ley respecto de la categoría

de trabajadores a que se refiere, lo cierto es que la norma en

forma expresa acota la excepción a directores o gerentes, lo

que evita, reitero, cualquier duda interpretativa.

No soslayo que algún sector de la doctrina

cuestiona la reforma pues aduce que a partir de su dictado las

empresas deberán extender el pago de horas extras a una serie

de personal jerárquico como jefe y capataces, etc. y que los

servicios de vigilancia incrementarán los costos de sus

servicios8. Pero no debemos olvidar que la realización de

trabajo suplementario, esto es la prestación de labores más

allá de la jornada legal, debe ser, en toda empresa, la

excepción. Máxime, teniendo en consideración que la duración

de la jornada en nuestro régimen legal es, de por sí, extensa,

manteniéndose la dispuesta a comienzos del siglo pasado por la

OIT. Con lo cual, en caso de laborarse horas extras, deberá

abonarse a la gran mayoría de los trabajadores dependientes,

8 Etala, Juan José en “La nueva ley 26597 de Jornada de Trabajo” Derecho del Trabajo julio 2010- Año LXX pag.1723.

aun jerarquizados, con los recargos correspondientes (art. 201

LCT).

Finalmente, en el supuesto en que alguna norma

convencional contemplase algún adicional para el exceso de la

jornada de personal jerárquico, comparto lo manifestado por

Etala en cuanto a que habría que compatibilizar lo allí

establecido y, en todo caso, el adicional deberá ser

considerado como a cuenta de cualquier recargo derivado del

exceso de jornada que realice dicho personal, en la medida,

claro que no exista duda alguna en cuanto a que ese plus

salarial era abonado por tal concepto.

En definitiva, la ley 26597 reduce el ámbito

subjetivo de los trabajadores exceptuados de la jornada máxima

legal lo que constituye un avance positivo en el ámbito

legislativo en pos de la uniformidad de la aplicación de la

ley de jornada de trabajo.