RECONOCIMIENTO E INTEGRACIÓN DE LA JUSTICIA...
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RECONOCIMIENTO E INTEGRACIÓN DE LA JUSTICIA INDÍGENA EN
EL SISTEMA JURÍDICO ESTATAL COLOMBIANO A PARTIR DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1991 A LA LUZ DEL MULTICULTURALISMO
ELABORADO POR:
CINDY CAROLINA ESPITIA CARVAJAL
JUAN FERNANDO GRISALES VELEZ
UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA, SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2012
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RECONOCIMIENTO E INTEGRACIÓN DE LA JUSTICIA INDÍGENA EN
EL SISTEMA JURÍDICO ESTATAL COLOMBIANOS A PARTIR DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1991 A LA LUZ DEL MULTICULTURALISMO
Director de monografía de grado
MG. Samuel Ernesto Estrella Moreno
UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA, SECCIONAL CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2012
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Introducción
La concurrencia étnica y cultural que existe al interior de un territorio
determinado, es un fenómeno real y evidente en la actualidad, pues resulta
innegable que en todos los estados del mundo coexisten personas con
diferentes raíces étnicas, culturales, sociales, religiosas, etc, todo esto en
virtud, bien sea de los procesos de inmigración generados por múltiples
factores, que no son del caso estudiarlos, o por los procesos colonizadores
ocurridos en el continente americano. Este fenómeno ha dado paso a una
evidente diversidad cultural, que ha generado en todos los casos, relaciones
discriminatorias entre las culturas o grupos minoritarios y los mayoritarios,
siendo estos últimos quienes buscan imponer su cosmovisión, pretendiendo
de esta manera alcanzar y conservar una cultura hegemónica donde todos
los actores sean asimilados de acuerdo a sus usos, creencias, costumbres y
concepciones, tratando de erradicar todo aquello que no esté de acuerdo a
la concepción de la sociedad dominante.
Ante la realidad de este fenómeno multicultural y de diversidad, el derecho
como ciencia social y pilar fundamental de la sociedad, no puede
desconocer estas problemáticas, razón por la cual reviste de gran
importancia realizar un estudio que permita comprender como ha
evolucionado y cuál ha sido el comportamiento del derecho frente a este
fenómeno.
En este orden de ideas, el presente trabajo surge del interés de indagar
sobre una temática socio-jurídica escasamente abordada en el recorrido
académico de pregrado en las universidades del país: el estudio de las
implicaciones del reconocimiento jurídico, social y cultural, de los pueblos
indígenas como minoría étnica a partir de la constitución política de 1991,
específicamente en el tema de la jurisdicción indígena frente al sistema
estatal de justicia; realizado mediante un análisis descriptivo desde
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referentes históricos, doctrinales, legales y jurisprudenciales, en lo referente
a la integración y al nivel de coordinación que se ha logrado entre ellas.
La situación actual de las comunidades indígenas en el territorio Colombiano
plantea un conjunto de retos y problemáticas que requieren ser abordados
desde múltiples escenarios que ofrezcan verdaderas propuestas
constructivas y soluciones efectivas en el campo de lo social, económico,
cultural y por supuesto legal; que permitan matricular definitivamente al
Estado Colombiano, como un “Estado”1 multicultural, respetuoso por la
diferencia, la interacción socio-cultural y garante de los derechos de las
colectividades minoritarias, en este caso, los pueblos indígenas,
sobrepasando de esta manera, la básica concepción del Estado
democrático de inclusión social, basado únicamente en principios liberales
de igualdad, donde solo existe un reconocimiento formal de las diferentes
culturas, a partir de una política que garantiza los derechos individuales, sin
tener en cuenta realmente el reconocimiento, la aceptación y el respeto en
razón de la diferencia. (Taylor, 2001)
Resulta importante mencionar que el presente trabajo encuentra sus
fundamentos en el hecho de que en Colombia existen confusiones y
diversas interpretaciones al momento de abordar el sistema de derecho
indígena, pues se evidencian disimilitudes con el sistema ordinario de
justicia, en el entendido que el Estado Colombiano mantiene los postulados
clásicos del liberalismo, que si bien, en su momento, generaron grandes
avances y logros en lo que atañe a los derechos individuales y prerrogativas
del hombre considerado como un ser con derecho a exigir igual
reconocimiento en razón de su identidad y potencial humano universal
1 El Estado es un ordenamiento jurídico para los fines generales que ejerce el poder
soberano en un territorio determinado, al que están subordinados necesariamente los
sujetos que pertenecen a él. Tomado de la página web
http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/concepto_estado.html. Universidad de
Antioquia.
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(Rockefeller en Taylor, 2001), hoy en día se quedan cortos al momento de
procurar una adecuada protección y un efectivo reconocimiento para
aquellos grupos menores que siguen, ya no de manera formal, sino material,
al margen de una eficaz protección del órgano Estatal, y que demandan de
éste un trato no hegemónico, sino diferenciador, en razón de las minorías
donde se creen espacios de autonomía e identidad para el desarrollo de
estas culturas.
Este trabajo requiere establecer cuáles han sido los niveles de coordinación
jurisdiccional, entre el sistema indígena y el sistema ordinario colombiano,
desde la perspectiva legal, jurisprudencial y de políticas públicas, en materia
de coordinación jurisdiccional, partiendo de un recorrido histórico que
permita contextualizar al lector y lo involucre en los procesos que han vivido
las comunidades indígenas a lo largo de la historia Colombiana. Paso
seguido, se busca establecer cuál es la relación que tienen la “jurisdicción
indígena”2 y la ordinaria, a partir de la evolución histórica y legal de dicha
relación. Una vez alcanzado el anterior objetivo, se analizará el nivel de
articulación entre ambas jurisdicciones, para finalmente, realizar una
sencilla, pero completa, reseña jurisprudencial, destacando las distintas
posturas que ha adoptado la Corte Constitucional en el tema de la justicia
dentro de las comunidades indígenas en estos años de vigencia de las
constitución de 1991. Con todos estos elementos se realizará finalmente a
manera de conclusión, un aporte con reflexiones crítico-constructivas sobre
los logros y alcances, pero también sobre los errores y desaciertos del
2 : La jurisdicción indígena “se refiere a la potestad de los pueblos indígenas de recurrir a
sus autoridades e instancias internas para dar solución a las controversias que se generen
dentro de sus territorios, así como a la facultad de tomar decisiones, juzgar y ejecutar
hechos de acuerdo con sus normas tradicionales (siempre que los derechos inherentes a
todo ser humano estén garantizados)”. (http://www.fondoindigena.org/apc-aa-
files/documentos/monitoreo/Definiciones/Definicion%20Dominios/3_3_Jurisdiccion%20Indig
ena_def.pdf)
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Estado Colombiano y de los pueblos indígenas, en el complejo proceso de
articulación e integración entre ambos sistemas jurídicos con sus respectivas
cosmovisiones.
A lo largo del presente trabajo, se encontraron múltiples dificultades que
obstaculizaron en mayor o menor medida el desarrollo del mismo. De esta
manera cabe resaltar que durante el proceso de construcción del trabajo, se
evidenció un enfoque diferente al planteado inicialmente en el proyecto de
investigación, en lo referente al planteamiento del problema, en este sentido,
el trabajo adquirió un enfoque mucho más concreto y especifico, puesto que
el planteamiento inicial, sugería determinar cuáles son las consecuencias
que ha tenido en el Estado Colombiano el reconocimiento de la justicia
indígena a partir de la Constitución de 1991, la dificultad de este
planteamiento es que resulta demasiado amplio, y al momento de desarrollar
el trabajo no se encontraba una orientación definida, debido a la amplitud del
problema planteado. En este punto, el desarrollo de la investigación se
enfoca específicamente a establecer cuáles han sido los niveles de
coordinación jurisdiccional, entre el sistema indígena y el sistema ordinario
colombiano, implicando esto, un desarrollo más aterrizado y concreto donde
se abordan perspectivas legales, jurisprudenciales y de políticas públicas, en
materia de coordinación jurisdiccional.
En cuanto a las ventajas y beneficios derivados de todo el proceso
investigativo, se evidencia de manera principal, el haber podido abordar el
estudio de un tema que, si bien es cierto ha sido tratado por varias
disciplinas de las ciencias sociales, no ha sido un tema tradicional del
estudio del derecho en Colombia, teniendo en cuenta que en muchas de las
facultades de derecho del país, no se encuentra la posibilidad de estudiar
una asignatura específica sobre el tema. En este orden de ideas, la
realización de este trabajo ha despertado un interés especial y una
conciencia mucho más responsable acerca de la situación de las minorías
en Colombia, específicamente de los pueblos indígenas, conociendo mucho
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más de cerca sus realidades, con argumentos fuertes y estructurados, pues
se tuvo la oportunidad de conocer y abordar esta temática desde distintos
puntos de vista, como el legal, doctrinal, jurisprudencial e incluso la propia
percepción de un miembro de una comunidad indígena y de un funcionario
público experto en el tema indígena. Se resalta también en buena manera, la
posibilidad que nos brindó la realización de este trabajo, de conocer
personas que hicieron aportes útiles para estructurar y mejorar el trabajo
realizado, funcionarios públicos, docentes, compañeros y familiares hicieron
de este proceso, una actividad agradable, productiva y provechosa para
ampliar nuestros horizontes académicos, sociales y culturales.
El aporte está dirigido a toda la comunidad académica en general, para que
se pueda conocer desde esta perspectiva la realidad y las problemáticas de
las relaciones entre la justicia de las comunidades indígenas y el Estado
Colombiano, encontrando en este documento, una guía que pueda
contextualizar y ubicar los aspectos básicos y fundamentales de dicha
relación.
Marco Teórico
El marco teórico que se presenta a continuación pretende establecer una
base conceptual y teórica a partir del estudio, por un lado, de la política
democrática liberal y por otro, de la política de la diferencia y el
reconocimiento, enmarcadas estas dos dentro de paradigmas y modelos
de Estado, como el Estado liberal puro defensor de los derechos individuales
de la persona, de manera abstracta y generalizada, y el modelo de Estado
multicultural como aquel que –al menos epistémicamente- reconoce la
diferencia y se preocupa por propiciar espacios de interacción y tolerancia
entre diferentes grupos, poniendo de relieve ya no derechos puramente
abstractos, en razón del individuo como un ser universal aislado de todo
contexto socio-cultural, sino derechos de colectividades o comunitaristas que
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conciben a las personas como parte de un contexto especifico en virtud del
cual construyen su identidad y demandan autonomía para determinarse
precisamente como grupos diferentes dentro de las dominantes sociedades
“mayores” occidentales. Lo anterior con el propósito de brindar al lector los
puntos de partida clave para una adecuada comprensión en el tema del
reconocimiento de los grupos minoritarios como actores dotados de
autonomía e identidad capaces de dictar y regularse por sus propios usos y
costumbres dentro del tradicional sistema estatal, y además con el objeto de
estructurar y fundamentar adecuadamente, a partir de postulados teóricos
firmes, el desarrollo y futuras conclusiones del actual trabajo. Para ello es
necesario, en primera medida, traer a colación los principales postulados
desarrollados para este tema por los estudiosos Charles Taylor, Will
Kmylicka y Steven Rockefeller.
El estudio de los dos políticas anteriormente mencionadas será de gran
apoyo para que el lector pueda entender los antecedentes y bases que
permitieron la configuración y evolución de la teoría liberal pura, hacia el
modelo de Estado del multiculturalismo, una de las más importantes si de
cambios de ideologías estatales se quiere hablar y de hecho, muy pertinente
para el tema de esta monografía pues antes de introducirse al campo de la
jurisdicción indígena y su coordinación con la jurisdicción estatal, debe
analizarse el fondo del asunto, cual es, la concepción que han tenido los
Estados frente a las diferentes minorías e identidades culturales en el
transcurso del tiempo, solo de esta manera podrá comprenderse porque
algunos Estados, siendo de relevancia en este caso el colombiano, siguen
presentando dificultades frente al tema de la diversidad cultural.
Como bien lo sostiene Rockefeller, “la tradicional política democrática liberal
se formó como un ideal de libertad, igualdad y realización universal”, en la
cual se propugnaba por el respeto a todos los seres humanos por cuanto
eran individuos “portadores de una naturaleza humana universal como
personas, donde todos poseían igual valor y por tanto, merecían igual
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oportunidad de autorrealización, donde la persona tenía derecho a exigir
reconocimiento ante todo y en primer lugar en razón de su identidad y
potencial humano universal pues ello constituía su identidad primaria, no
siendo importante la identidad étnica como fundamento del reconocimiento
de igual valor y de la idea correlativa de los derechos iguales”. (Rockefeller:
124-125, en Taylor 2001). Para esta teoría política “elevar la identidad
étnica, que es secundaria, a una posición igual en importancia o superior a la
identidad universal de una persona es debilitar los fundamentos del
liberalismo y abrir las puerta a la intolerancia”. (Rockefeller: 125, en Taylor
2001). Bajo estos postulados se puede decir entonces que la identidad
universal como seres humanos es la identidad primaria y es más
fundamental que cualquier otra identidad particular, ya sea de sexo, raza u
origen étnico (Rockefeller en Taylor, 2001).
Bien establecido se encuentra, que el liberalismo clásico sentaba sus bases
en el individualismo, se pregonaba, entonces, “que cada hombre construya
su mundo, se desarrolle y despliegue todas sus aspiraciones y capacidades
sin limitación externa” (Herrera, 1995: 1049). Se trata de una teoría política,
un modelo de estado cuyo principal objetivo es la libertad individual, donde al
hombre se le confiere la posibilidad de emanciparse del ojo inquisidor del
Estado, desprendiéndose este de muchas atribuciones que limitaban en
varias ocasiones las libertades de expresión, pensamiento, y acción de los
ciudadanos, en diversos campos tales como el económico, social, político,
entre otros. La idea principal de respetar al ser humano como individuo,
separándolo de todo contexto colectivo o grupal, y concibiéndolo, por el
contrario, como un sujeto único, universal e igualitario en toda su esencia,
conlleva fuertes conflictos cuando se entran a analizar tales postulados
dentro de culturas diversas y minoritarias para las cuales el individuo no es
el centro o la base de su estructura social. Es así como los pueblos
indígenas, para mencionar solo uno de los diversos grupos étnicos y
minoritarios existentes en el mundo, han sufrido las consecuencias de tal
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paradigma individualista del liberalismo, pues para ellos el núcleo de su
estructura es la comunidad, y por tanto sus derechos y reivindicaciones
están constantemente orientados hacia la idea de la colectividad.
Sin embargo, se debe decir que la perspectiva democrática liberal no
desconoce la identidad étnica, por el contrario, la respeta y no la reprime, –
de lo contrario se actuaría de forma antiliberal- aunque si desafía a todas
“las culturas y grupos diversos a que abandonen aquellos valores
intelectuales y morales que no sean compatibles con los ideales de libertad e
igualdad” (Kymlicka: 130, en Taylor, 2001). En este orden de ideas Kymlicka
se pronuncia de manera similar, afirmando que según estos lineamientos
definitivamente los derechos minoritarios se encontrarían enmarcados
entonces en unos límites a su propia autonomía interna como sujetos
colectivos, dependiendo en últimas de la concepción mayoritaria de la
sociedad dominante, y en ese sentido, “la viabilidad de las culturas
societales podrían verse alteradas por las decisiones económicas y políticas
tomadas por la mayoría” (Kymlicka, 1996:153). Los postulados democrático
liberales si bien promueven una igualdad entre grupos mayoritarios y
minoritarios no obstante imponen limites que hacen “incompatibles las
prácticas internas de grupos minoritarios que atenten contra los postulados
de la política democrática liberal”.
De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta la dinámica mundial actual,
donde la diversidad y la diferencia cultural, étnica o religiosa se encuentran
presentes en la mayoría de los Estados, no queda más que decir que “el
respeto igualitario que predica esta teoría política liberal exige que se trate a
las personas en una forma ciega a la diferencia” (Taylor, 2001: 67) y al
concebir a las personas como individuos universales con derechos y
prerrogativas generalizadas, no se hace otra cosa que reflejar o concebir
simplemente una cultura y una sociedad hegemónica que pretende introducir
a todos los seres humanos en un modelo único. (Taylor, 2001). Bajo esta
idea sería impensable una supervivencia e interacción cultural pues este
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modelo solo ocasionaría el marginamiento de las identidades culturales de
los grupos minoritarios. No puede por lo tanto, mantenerse una cultura
particular a expensas de libertades y derechos individuales ni cegarse a la
diferencia, el propósito por el contrario es conservar y atender las
distinciones. (Taylor, 2001).
Así las cosas, empieza a ser evidente la necesidad de superarse la política
democrática liberal para dar paso a una teoría política que rechace la idea
de que el liberalismo clásico sea o pueda ser una manera de pensamiento
universal. Es así como, surge una nueva teoría política, un modelo de
Estado que reconoce la diferencia, el Estado MULTICUTURAL, al que le
preocupa una nueva apreciación de la diversidad y la posición jurídica de los
derechos de los grupos históricamente oprimidos (Rockefeller, en Taylor,
2001). Por ello, es necesaria una política que se preocupe por las
imperantes relaciones de desigualdad de las culturas minoritarias y por el
establecimiento de unos derechos colectivos en razón del grupo, es decir, lo
que en palabras de Kymilicka se denomina: “derechos diferenciados en
función de la pertenencia a un grupo” (Kymlicka, 1996:153), donde en razón
de estos, las minorías puedan contar con la capacidad de interpretarse,
decidir sus modos de vida y emitir sus propias normas. En este punto, no es
válido hablar ya de un reconocimiento basado en la política de la
universalidad del individuo, donde la idea fundamental es que los seres
humanos merecen respeto por igual y sin distinción alguna, sino de una
política sustentada en un “reconocimiento de la especificidad” (Taylor, 2001:
62), donde la condición de ser diferente no sea pasada por alto ni limitada o
supeditada a los postulados de una sociedad igualitaria. Es decir, que esta
política exige que “se hagan de las distinciones las bases para el tratamiento
diferencial” (Taylor, 2001: 62). Se trata pues de que “las culturas minoritarias
no sean constreñidas a asumir una forma que le es ajena” (Taylor, 2001: 67)
sino más bien, a que “puedan moldear y definir su propia identidad como
cultura”. (Taylor, 2001: 65).
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Ahora bien, una vez esbozada brevemente la política de la diferencia se
debe abordar el concepto de MULTICULTURALISMO como modelo de
Estado que “floreció por el asunto relativo a las minorías culturales cuyos
derechos no se satisfacían en el marco de los Estados y aunque las
verdaderas raíces puedan detectarse mucho antes, cuando la cuestión de la
diferencia se abrió camino en el pensamiento occidental a raíz de cambios
de gran envergadura como la contestación de la cultura tradicional, la
emergencia de movimientos sociales que promovían estilos de vida
alternativos, las reivindicaciones étnicas y nacionalistas, la intensificación de
los fenómenos migratorias” (Castellanos & otros, 2009: 53). Estos
acontecimientos produjeron un tránsito de la unicidad a la diferencia y hacen
que puede determinarse que ella es totalmente opuesta a los lineamientos
de la democracia liberal con sus bases universalistas. Por ello, la idea que
subyace en el multiculturalismo es la necesidad de reconocer las diferencias
y las identidades culturales y así, poder “asegurar el pleno y libre desarrollo
de las culturas y los intereses de sus gentes” (Kymlicka, 1996:47).
El multiculturalismo acepta la presencia en un mismo espacio de soberanía
de diferentes identidades culturales, propugnando por una valoración
positiva de la diversidad cultural que implique el respeto a las identidades
culturales más allá de la mera existencia o reconocimiento, con miras hacia
la convivencia en una sociedad interactiva (Castellanos & otros, 2009). En
esta medida, el multiculturalismo “comporta una exigencia de respeto a las
singularidades y diferencia de cada cultura, subcultura o grupo social,
contraponiéndose de esta manera, por una parte, a las políticas
asimilacionistas de los Estados o culturas dominantes; y por otra, criticando
la uniformidad que tiende a imponer la cultura mayoritaria de cada sociedad”.
(Castellanos & otros, 2009: 56) puesto que ya era más que suficiente que los
menos favorecidos siguieran luchando en posición de desventaja (Taylor,
2001).
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Por el contrario, con “los derechos diferenciados en razón del grupo – como
la autonomía territorial, el derecho al voto, la representación garantizada en
las instituciones centrales, las reivindicaciones territoriales y los derechos
lingüísticos –se puede ayudar a corregir dicha desventaja, mitigando la
vulnerabilidad de las culturas minoritarias ante las decisiones de las
mayorías” (Kymlicka, 1996:153).
Sin embargo, es necesario mencionar que Kymlicka a pesar de reconocer y
preocuparse por la diferencia y las minorías culturales, éste promueve dentro
de sus postulados un liberalismo multicultural, argumentando que los
derechos diferenciados en función del grupo no son absolutos; deben estar
limitados siempre por los principios de libertad individual, democracia y
justicia social. De acuerdo con esta posición, el cree que el liberalismo debe
defender y promover protecciones externas, pero que no puede aceptar
restricciones internas (Bonilla, 2006: 73).
Ahora bien, dentro del marco del modelo de Estado multicultural, del cual se
desprenden componentes fundamentales como el factico (hechos, realidad,
evidencia de la diversidad cultural), el normativo (sistema positivo que
reconoce la diferencia y la diversidad cultural) y el progresista (políticas
estatales encaminadas a la efectiva consolidación de los postulados
multiculturales), es necesario analizar el concepto de PLURALISMO
JURIDICO. Para abordar este concepto, en primera instancia se debe hacer
referencia al monismo jurídico, el cual parte de la idea de que el derecho
solo existe en la forma de un sistema único y universal. Así las cosas, una
visión monista del derecho presupone que un sistema jurídico existe cuando
las normas jurídicas son un producto exclusivo del Estado. Todas aquellas
normas que están fuera del derecho estatal no pueden ser consideradas
como derecho. (Sánchez, 2006: 475)
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Es entonces el pluralismo jurídico, la posibilidad de que en un mismo
momento coexistan varios sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo
de sistemas y no una pluralidad de mecanismos o de normas jurídicas, en
ese sentido, cabe resaltar además que puede existir un pluralismo jurídico
de sistemas jurídicos estatales –pienses en un estado federal- en este caso
se trataría de un pluralismo nacional o estatal; por otro lado existe también la
coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente
como los sistemas jurídicos supranacionales en el orden internacional.
(Sánchez, 2006: 475-476)
Analizando la anterior definición del concepto de pluralismo jurídico es
necesario afirmar que este es un concepto autónomo e independiente del
concepto de multiculturalismo, toda vez que, como se mencionó
anteriormente, puede existir un pluralismo jurídico estatal, como sucede en
los Estados federales, sin que esto implique que exista una interacción
cultural o un multiculturalismo. Así las cosas, vale decir que el pluralismo
jurídico no implica obligatoriamente un multiculturalismo, más el concepto de
multiculturalismo como modelo de Estado, siempre implicara la existencia de
un pluralismo jurídico.
Eugene Ehrlich fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la
posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Señala además el
carácter arbitrario de la unidad del orden jurídico, manifestando que el centro
principal del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la
jurisprudencia, ni en la ciencia jurídica. Por el contrario, este se encuentra en
la sociedad. “Existe un derecho viviente que puede ser conocido utilizando
diferentes fuentes, particularmente la observación directa de la vida social,
las transformaciones, los hábitos, los usos de todos los grupos, no
solamente de aquellos reconocidos jurídicamente sino también de los grupos
ignorados o despreciados por el derecho e incluso condenados por el
derecho”. (Sánchez, 2006: 477).
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En el mismo sentido, Gurvitch afirma que “el monismo jurídico corresponde a
una situación política contingente, la creación de los grandes Estados
modernos, entre el siglo XV y el siglo XIX. Sin embargo, el poder jurídico no
reside solamente en el Estado, sino también en numerosas entidades
independientes a él. La ley del Estado no es la única ni la principal fuente del
derecho”. (Sánchez, 2006: 479)
Para André-Jean Arnaud la hipótesis del “pluralismo jurídico solo tiene
sentido cuando los fenómenos que constituyen un conjunto de reglas
contrarias, no son consideradas por el sistema jurídico ni integradas a él”
(Sánchez, 2006: 481). Califica estas normas como infra jurídicas, y expone
que se puede hablar de una “zona de infra derecho que constituye un lugar
de enfrentamiento entre el derecho espontaneo y el derecho impuesto”.
(Sánchez, 2006: 481)
Boaventura de Sousa Santos introduce el concepto de pluralismo cultural,
manifestando que “el discurso jurídico es el reflejo de una cultura
determinada, por ejemplo la cultura occidental tiene un discurso jurídico
producto de su cultura. Se trata solo de un discurso jurídico de entre tantos
existentes, si bien cierto, dominante y hegemónico”. (Sánchez, 2006: 481)
Un discurso jurídico perteneciente a una cultura, no debería ser impuesto a
otras sociedades –léase culturas- por muy racional y universal que pretenda
ser. Aunque tales culturas pueden adoptar una tradición jurídica diferente a
la suya, no quiere decir que la hayan aceptado. “Un discurso que pertenece
a otra tradición jurídica, siempre tendrá enfrente el problema de penetrar en
la sociedad a la que pretende organizar”. (Sánchez, 2006: 482)
Este breve recorrido conceptual y doctrinal conlleva finalmente a esbozar lo
que sería la inevitable transformación en cuanto a la concepción del Estado
y su relación con todos los sujetos, grupos y comunidades en él contenidos,
entre los cuales destacan los pueblos indígenas. Como bien lo señala
Raquel Yrigoyen “En la última década del siglo XX destacan dos tendencias
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tanto a nivel internacional como nacional. De una parte, surge un nuevo
modelo de gestión de la multiculturalidad que podríamos llamar pluralista. Se
da en el contexto del cuestionamiento internacional a los quinientos años
del descubrimiento/invasión, la adopción del convenio 169 de la OIT,
movimientos de reivindicación de derechos de los pueblos indígenas, y las
reformas constitucionales en más de una quincena de países en
Latinoamérica. Lo central de estos cambios es que cuestionan tres herencias
fundamentales de periodos anteriores. En primer lugar, se planeta el
reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos políticos y no solo
como objetos de políticas que dictan otros, esto es, como sujetos con
derecho a controlar sus propias instituciones y autodefinir sus destinos. Esto
importa la ruptura de la ideología de la inferioridad y la supuesta necesidad
de tutela estatal acuñada en la colonia para legitimar la subordinación
política y la explotación económica de los pueblos originarios. En segundo
lugar se cuestionan dos herencias centrales de la juridicidad republicana: los
binomios Estado-Nación y Estado-derecho. Se quiebra la idea de que el
Estado representa una nación homogénea (con una sola identidad cultural,
idioma, religión), y pasa a reconocerse la diversidad cultural, lingüística y
legal. Al cuestionarse el monopolio de la producción jurídica por el Estado,
se admiten diversos grados de pluralismo legal, reconociéndose a los
pueblos y comunidades indígenas el derecho de tener su propio derecho,
autoridades y formas de justicia.” (Yrigoyen, 2004: 172-173).
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Metodología
El presente trabajo consiste en una investigación básica, la cual se centró en
el estudio de conceptos, normas jurídicas, jurisprudencia, doctrina nacional
e internacional sobre la justicia indígena, la cosmovisión, formas de gobierno
y cultura de estos pueblos tradicionales.
En lo referente al tipo de estudio, es necesario señalar que este es un
trabajo jurídico-descriptivo en el cual se relata la situación legal de las
comunidades indígenas desde la época colonial hasta la actualidad, todo
esto enmarcado en el asunto de la coordinación jurisdiccional entre el
sistema estatal ordinario y el sistema indígena.
El método de estudio aplicado en este trabajo fue el hermenéutico porque
éste permite interpretar y comprender el contenido normativo de las leyes,
doctrina y jurisprudencia que han sido recolectados para el desarrollo del
presente trabajo.
Para la elaboración de este trabajo se consultó como fuente primara leyes y
jurisprudencia nacional y como fuente secundaria doctrina y textos
especializados.
En lo tocante a las técnicas e instrumentos de recolección de información,
por tratarse de una investigación básica, se revisó bibliografía con el
propósito de seleccionar, analizar y sistematizar la información y así
construir el documento final de la investigación.
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Capítulo I
1. Relación Estado – Comunidades Indígenas
1.1. Factor histórico-social3.
Para llegar al estado actual de multiculturalidad en Colombia, y a citar el
reconocimiento constitucional dela jurisdicción indígena por la constitución
política de 1991, es pertinente realizar un pequeño recuento histórico del
proceso sucedido desde la llegada del hombre europeo a estas tierras.
El continente americano siempre ha estado habitado por distintas culturas
aborígenes y prueba de ello se tiene que desde el sur hasta la parte más
alta de norte América se encontraba ocupada por comunidades indígenas,
cada una con costumbres y prácticas diferentes, con su propio desarrollo
humano, social y cultural. Sin embargo, un acontecimiento fundamental
transformó para siempre el estilo de vida de estas comunidades: la llegada
del hombre europeo al suelo americano hace 500 años. La vida de estos
aborígenes americanos se trasformó para siempre cuando tuvieron aquel
primer contacto con Occidente. Los indígenas en ese entonces no contaron
con que el hombre blanco había llegado para quedarse y que a través de
500 años de historia, continuarían avanzado hasta que el encuentro entre los
dos mundos se hiciera inevitable. (Sánchez, 2001)
La afluencia de los colonizadores europeos a las Américas, condujo a uno
de los cambios culturales de mayor relevancia en toda la historia de la
humanidad, por cuanto estos llegaron con su propia cultura, costumbres y
creencias, alterando así el contexto socio cultural de las poblaciones
3 Tomado de Beatriz Eugenia Sánchez del capítulo XIII. El reto del multiculturalismo
jurídico. La justicia de la sociedad mayor y la justicia indígena del libro “El caleidoscopio de
las justicias en Colombia” de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. Siglo
del Hombre Editores y Universidad de los Andes. 2001. Página 5-139.
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indígenas, y además porque las mezclas que empezaron a surgir, producto
de las interacciones entre europeos, indígenas y africanos (traídos
posteriormente como esclavos), generó todo un conglomerado social
diverso y complejo, lleno de particularidades socioculturales e inmerso en un
pluralismo bastante difícil de asimilar.
Dentro de este devenir histórico, se ubica el territorio Colombiano, como uno
de los más influenciados y afectados con el proceso de diversidad, por ser la
puerta de entrada a sur América; se puede concebir de esta manera a
Colombia como uno de los primeros espacios de encuentro de diferentes
culturas existentes alrededor del mundo.
Entre los estudiosos de la historia americana no hay un acuerdo acerca del
volumen de la población aborigen en el continente antes de la llegada de
Cristóbal Colón. Los datos fluctúan entre cien millones y tres millones y
medio de habitantes nativos (DANE, 2006). Lo cierto es que América estaba
poblada por una variedad de culturas, -de símbolos, de tradiciones, de
costumbres, de artes, de conocimientos y saberes...-, que fueron ignoradas,
menospreciadas y destruidas, en su gran mayoría, por los invasores que
llegaron de Europa con su afán de riqueza, de dominación y con
sentimientos de una ilusoria superioridad. (DANE, 2006). Fue entonces la
incursión de Europa en el continente americano a partir del siglo XVI lo que
modificó radicalmente la vida de los pueblos indígenas.
Al momento de la conquista, iniciada en territorio de lo que hoy es Colombia
con la expedición de Rodrigo de Bastidas, los pueblos indígenas tenían una
distribución y desarrollo desigual de tal manera que en la península de la
Guajira un complejo cultural Arawak dominaba el territorio; en la Sierra
Nevada de Santa Marta la confederación de los Tairona agrupaba distintos
pueblos de habla Chibcha y sobre el litoral Atlántico se asentaban
numerosas comunidades Caribe. Al occidente, dominando el Atrato, estaban
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los Tule, sobre el Darién los Cueva y sobre los ríos Sinú y San Jorge una
densa población Zenú.
En la costa Pacífica los pueblos Chocó estaban distribuidos a lo largo de
todo el territorio mientras que en el noroeste andino se encontraban pueblos,
probablemente Caribe, como los Pozo, Carrapa, Nutibara y Arma. En los
actuales departamentos de Caldas y Quindío los Anserma y los Quimbaya
agrupaban poderosas confederaciones y en Santander, caribes del pueblo
Yariguie dominaban la olla del Magdalena junto a los opón y carare. Allí
también se encontraban los barí y los chitará, y en la frontera con los muisca
el pueblo Chibcha de los Guane. En el altiplano de Cundinamarca y Boyacá
estaba la nación Muisca, la más numerosa hallada por los conquistadores.
Hacia el centro y sur del valle del Magdalena y en conflicto con los muiscas,
habitaban diversos pueblos de origen Caribe, entre los que se menciona a
los Panche, Coyaima Yandaquí. En el actual Valle del Cauca tenían asiento
los Lilí y Gorrión, mientras que en Nariño vivían los pueblos Pasto, Abad y
Quillacinga. En los llanos Orientales pueblos Arawak como la nación
Achagua y Sáliva vivían junto a otros pueblos Caribe como los Guahibo. Por
último, en la Amazonia una infinidad de pueblos desarrollaban distintas
alternativas de convivencia con la selva tropical.
Después de los viajes de Colón, los expedicionarios españoles obtuvieron
licencias de la corona, las llamadas capitulaciones, para iniciar la conquista
de las tierras americanas. Durante la primera mitad del siglo XVI La Corona
otorgó mercedes reales, para asignar extensos territorios como recompensa
a los conquistadores por sus empresas. Así, se establecieron en el territorio
de la actual Colombia, conquistadores y sus huestes, a pesar de la
resistencia de las comunidades indígenas del norte del territorio que durante
los primeros años fueron esclavizadas y trasladadas a las Antillas (Friede
1989:75).
21
La estrategia de poblamiento español fue la fundación de ciudades y
poblados, reubicando a los indígenas para la explotación forzada de su
trabajo confines tributarios y de prestación de servicios personales. Los
pueblos de indios, implantados para las comunidades andinas, organizaron
la población para vivir en policía, mientras que en las zonas alejadas del
control de la metrópoli, las misiones se constituyeron en las instituciones
rectoras del orden y la civilización.
La “encomienda”4 , la “mita”5 y el “resguardo”6 fueron las instituciones
coloniales que España creó en América para obtener beneficio propio
porque con ellas aseguraba la sujeción de las comunidades indígenas al
pago de tributos y a los trabajos forzados en minas, haciendas y ejidos, y se
facilitaba la conversión al cristianismo, se buscaba de esta manera entonces
poder separar a los indígenas del mundo exterior. Más tarde, con las
medidas proteccionistas de la Corona se obligó a los beneficiarios, los
4 La encomienda fue una institución que consistió en entregar un grupo de indígenas al
encomendero, persona (ESPAÑOLA) encargada de protegerlos y catequizarlos, y éste, a la
vez, los utilizaba como mano de obra en sus propias tierras. Esta institución se convirtió en
algo cruel que dejó muchos muertos, por eso fue abolida en el siglo XVII. Tomado de la
página web http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html.
5 La mita se constituyó en una modalidad de trabajo no-gratuito pero sí obligatorio para los
aborígenes que, además de estar obligados a realizar trabajos forzados en climas
malsanos, eran separados de sus familiares, haciendo cada vez más difícil la preservación
de su raza. Por el gran número de vidas que consumió esta institución infame, se la
considera la más atroz de todas. Tomado de la página web
http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html. 6 El resguardo se convirtió en la forma más eficaz de protección al nativo. Consistía en la
agrupación de un número de familias en un lugar del cual no se les podía alejar. Ellos
mismos se gobernaban y respondían por su rendimiento económico. De esta forma el
trabajo indígena se hizo más productivo y humano. Tomado de la página web
http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html.
22
encomenderos, a proteger a los indígenas y a evangelizarlos mediante la
contratación de un cura doctrinero; sin embargo, durante este periodo de
tiempo encomenderos, curas doctrineros y soldados realizaron toda clase de
abusos contra los indígenas para evitar la conformación de los resguardos
pues ellos consideraban que por esta institución podían llegar a perder buen
parte del poder ya adquirido. Aquel hecho generó protesta por parte de los
grupos indígenas, quienes, en una gran mayoría decidieron revelarse contra
la Corona mientras que otros, simplemente decidieron adoptar las mismas
leyes de los blancos.
Sólo hasta 1718 se abolió esta institución cuando los españoles
consideraron que no justificaba que grupos aborígenes tuvieran tierras tan
excepcionales cuando eran tan pocos integrantes, razón por la cual
procedieron a rematar dichos resguardos entregándolas a terratenientes
criollas quienes se dedicaron a arrendarlas a los mestizos.
Una vez consolidado el sistema de explotación colonial fueron múltiples
factores los que llevaron a muchos de los grupos étnicos originarios a la
extinción. El desarraigo, las epidemias, los trabajos excesivos y la
desarticulación de las sociedades indígenas fueron algunos de los causantes
de la catástrofe demográfica que caracterizó los siglos XVI y XVII en la
Nueva Granada. Las cifras de las visitas a las encomiendas por parte de
funcionarios españoles ejemplifican este proceso de disminución; así, para la
provincia de Tunja los tributarios descendieron de 53.465 a 8.610, en la
Provincia de Pamplona de 31.855 a 4.526, en Cartago de 4.573 a 119 y en
Pasto de 22.857 a 6.938.
Frente a esta crisis poblacional, la Corona declaró a los indígenas como
vasallos libres permitiendo la esclavización sólo mediante la declaración de
la guerra justa, un recurso legal que lejos de proteger a los indígenas,
garantizó su sujeción a La Corona y al Cristianismo.
23
La dificultad para la consecución de fuerza de trabajo nativa y las continuas
rebeliones de los indígenas que trabajaban en las minas llevaron al régimen
colonial a importar en condición de esclavizados a personas provenientes
del continente africano. Los africanos y sus descendientes ocuparon en
Colombia de manera principal el litoral Caribe, las zonas mineras, los valles
cálidos interandinos y en el siglo XVIII, los bosques tropicales y húmedos del
litoral Pacífico.
La “Colonia”7 generó una sociedad estratificada, diferenciada de acuerdo a
códigos de pertenencia étnica, de escasa movilidad social. En la cima de la
pirámide social dominaban los funcionarios, comerciantes, religiosos y
encomenderos españoles que alegaban su condición de “sociedad blanca”;
les seguía la población de origen español nacida en América llamada
“criolla”, que no obstante su situación económica privilegiada, no tenía
acceso a los cargos elevados de la administración colonial.
Como sectores sociales subordinados estaban los mestizos, hijos de
hispanos y de personas con algún grado de ascendencia indígena o africana
que se dedicaban a la artesanía, el pequeño comercio, el trabajo asalariado
y las labores agrícolas; les seguían los indios, declarados vasallos libres
pero reducidos a las encomiendas, las mitas, y luego a los resguardos
territoriales como tributarios. La base de la pirámide social la conformaban
los esclavizados, personas negras y mulatas provenientes de África que
trabajaban de manera forzada en las minas y plantaciones.
De esta manera, se tiene que el régimen colonial se caracterizó por un
gran descenso de la población indígena tanto por su extinción física como
7 En 1550 se estableció en Santa Fe de Bogotá, la Real Audiencia de Santa Fe, con la que
se dio inicio al período colonial. Este período está comprendido desde 1550 d.C. hasta 1810
d.C. (fecha en la que inició el proceso de independencia). Tomado de la página web
http://www.colombiaaprende.edu.co/html/productos/1685/article-139582.html.
24
cultural a los trabajos forzados a que eran obligados como cargueros, bogas
o mineros; a las enfermedades desconocidas que los atacaron; y, por último,
al afán de “civilizarlos” de incorporarlos o asimilarlos a la cultura del hombre
blanco, quien no hizo nada más que aniquilar sus prácticas, costumbres,
tradiciones y cultura, intimidando así su dignidad y con ello sus posibilidades
de expresarse.
Posteriormente, con los procesos de independencia que se gestaron en todo
el continente americano, aparece la conformación de los Estados-Nación,
siguiendo de esta manera el modelo político Europeo y dándole aplicación
en un contexto social complejísimo y lleno de diversidad poblacional y
cultural por todos aquellos sucesos que había sufrido el territorio americano.
A pesar de esta transformación política, los pueblos indígenas,
desahuciados por la situación sufrida, permanecían excluidos y apartados de
la protección del Estado, pues estos modelos habían sido concebidos sobre
las bases de una sociedad hegemónica, otorgándole así al concepto de
nación de esa época un significado hermético y homogenizante que excluía
a todos aquellos que no estuvieran bajo los „‟normales‟‟ lineamientos
estatales. El modelo de Estado-Nación europeo fue concebido bajo los
postulados de la modernidad, conformado en el transcurso de un proceso
histórico que se inició en la alta Edad Media y desembocó a mediados del
siglo XX, en el modo de organización de la colectividad nacional que
conocemos en la actualidad (Ariel Français), fue un modelo pensado para la
sociedad europea, bajo los postulados de la libertad y la igualdad para todos
los asociados, considerados uniformemente; fue entonces la no
contextualización en la intención de la aplicación de este modelo político en
el continente americano, lo que causo aún más la invisibilidad de los pueblos
indígenas con sus sistemas de justicia autóctonos, pues al copiarse el
modelo concebido para otro contexto, se excluyeron las diversas
poblaciones indígenas que habitan en todo el suelo americano. De esta
25
manera, aparecen distintas leyes y normas que le dan un trato excluyente y
negativo a las minorías del país, especialmente a los indígenas, se los trata
con calificativos discriminadores como salvajes, sociedad incipiente y se les
equipara en el trato, con los menores de edad, para ciertos efectos; ejemplo
de esto, es la ley 089 del 25 de noviembre de 1890, la cual determinaba “la
manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a
la "vida civilizada.” En parte de su articulado reza:
“... el Gobierno, de acuerdo con la Autoridad eclesiástica, determinará
la manera como esas incipientes sociedades deban ser gobernadas.
(Art 1º). Los indígenas son asimilados por la presente Ley a la
condición de los menores de edad, para el manejo de sus porciones
en los resguardos…’’
Como bien se ha expuesto, la situación de los grupos indígenas fue cada
vez más tensa frente al gobierno estatal puesto que del recorrido histórico
es posible evidenciar como estos individuos fueron objeto de innumerables
arbitrariedades por parte de la autoridad del Estado, que no hacía más que
desconocer los derechos y prerrogativas de aquellos grupos étnicos e
imponer las políticas de la sociedad mayor. Este tipo de conductas por parte
del órgano central generó una respuesta de los grupos indígenas, quienes
decidieron empezar a luchar porque se erradicara ese pensamiento
tradicional que olvidaba su existencia y que los hacia invisibles ante la
sociedad. Esto motivo a que los indígenas empezaran a agruparse bajo el
objetivo de salir de aquella oscuridad a la que habían estado sujetos durante
siglos. Querían entonces hacerse visibles y velar por sus derechos,
costumbres y formas de gobierno.
Los movimientos organizados por los indígenas durante los años setenta,
tenían fundamentalmente dos propósitos a saber, el primero, la
reivindicación de la tierra, por pensarse ésta como “el lugar de una
26
territorialidad indígena, una parte consustancial del grupo, el soporte de sus
mitos de origen y de su identidad, siendo también el lugar de ejercicio de su
autonomía y de soberanía” (Gros, 1991:318). Esta movilización se explica
por la presión que existía sobre la tierra pues “los derechos de estos pueblos
sobre la misma y el territorio fueron violados sistemáticamente durante los
procesos de conquista y colonia, donde se sentaron las bases de la gran
propiedad y de la legitimación de las formas de despejo de sus territorios”
(Castro, 2010: 198), situación que motivo a la alzada, pues estos grupos
étnicos se plantearon como ideal: luchar por ellas y no dejárselas arrebatar.
Se buscaba “la reivindicación de la tierra por los derechos históricos e
inalienables y por el modo de vida que se quería defender” (Gros, 1991:
318).
En 1971, se crea en el Cauca el primer consejo regional indígena (CRIC),
este poderoso movimiento de reivindicación campesina, en el proceso de
formación del mismo, precisó como “aspectos relevantes de su plataforma
de lucha: recuperación de las tierras ocupadas por los terratenientes,
ampliación los resguardos existentes de acuerdo con las necesidades
poblacionales de la comunidad, abolición del pago de terrajes,
reconocimiento del gobierno indígena al interior de la población y el respeto
de su autonomía por parte del gobierno nacional, fortalecimiento de su
cultura y preservación de su lengua nativa; aplicación de las leyes estatales
de manera justa y acorde con sus procesos particulares; capacitación de
maestros: posibilitar a la comunidad una formación propia y bilingüe”8.
Para un entendimiento claro y preciso de la importancia del CRIC, es factible
clasificar sus actuaciones en tres periodos históricos. “El primero que se
8 Movimiento Indígena Caucano, Colombia. Una historia de autonomía. Diana Patricia
Londoño, 2003. Disponible en http://base.d-p-h.info/fr/fiches/premierdph/fiche-premierdph-
6517.html.
27
caracterizó por las recuperaciones territoriales y el afianzamiento del
sentimiento colectivo en procura de fortalecer la identidad de sus
comunidades. Lo que condujo a contradicciones con el Estado, los poderes
políticos tradicionales y grupos de terratenientes de la región, por lo que
como es natural, la recuperación del territorio por parte de los indígenas
implicaba necesariamente la pérdida de dinero y control para los
terratenientes y los políticos.
En el segundo periodo” los indígenas asumieron una actitud defensiva
debido a sus posiciones divergentes con el Estado donde se les comenzó a
ver como comunidades ligadas a movimientos subversivos. La lectura que
hicieron en este sentido los indígenas, era que la presencia de cualquier
grupo tanto de izquierda como de derecha los afectaba negativamente y que
sus luchas no se identificaban en ningún momento con las de ellos. Es este
el momento en el que algunas personas que no representaban la
organización conformaron el Movimiento Quintín Lame, que se proponía
principalmente la defensa de los territorios y que a diferencia de los demás
grupos armados no trabajaban con la perspectiva de la toma del poder”
(Londoño, 2003).
Hay “un tercer periodo que comenzó con la resolución de Bitoncó en 1985,
en la que se exigía tanto al Estado como a los grupos armados que
abandonaran el territorio y que permitieran el ejercicio pleno de la
autonomía de sus pueblos”. (Londoño, 2003).
En este orden de ideas, el CRIC resultó siendo el producto de los dos
propósitos fundantes de los movimientos indígenas, el primero, como bien ya
se dijo, referente a la lucha por las tierras y el segundo, enfocado a la
reivindicación cultural y política y frente al cual, debe señalarse, que solo con
la aparición de la primera organización indígena (el CRIC-Consejo Regional
Indígena del Cauca-1971), “los pueblos indígenas comenzaron a tener
participación en la política nacional a través de sus propias organizaciones y
28
basados en un discurso étnico que ha buscado su inserción dentro del
Estado y la sociedad nacional, al demandar un entendimiento nacional
basado en el reconocimiento de sus derechos y diferencias. Sus acciones
les permitieron construir nuevas relaciones políticas y una mayor capacidad
de negociación con el Estado, los sectores privados, otros grupos y
movimientos sociales, al igual que con la guerrilla” (Ulloa, 2001).
Fue la movilización y las organizaciones indígenas lo que permitió a los
grupos indígenas salir del “caja del olvido” y hacerse sentir en el Estado
tradicional, amante de su poder concentrado, esto, precisamente porque
dichas organizaciones se convirtieron en “el canal a través del cual se
tendría acceso al Estado para hacerle conocer sus exigencias y lograr la
intervención de éste, en el sentido de la organización indígena y respeto a la
autonomía de las comunidades”. (Gros, 1991:302).
De tal tamaño fue la importancia de esta movilización, que incluso “en el año
de 1990 cuando se produjeron cambios en la administración del CRIC fue
que se decidió que éste contribuiría en los procesos democráticos
nacionales, hasta el punto de que este movimiento entró a participar en los
cambios estructurales del Estado y a fortalecer los organismos de
administración pública participando en las elecciones para el Congreso y una
alcaldía”9.
1.2. El factor jurídico
Desde la llegada de los europeos a lo que es hoy el territorio colombiano,
surgió para el Estado la necesidad de regular el contacto entre blancos e
indígenas por medio de la expedición de leyes encaminadas a proteger la
vida y la integridad de los nativos (quienes desde finales de la Colonia han
9 Movimiento Indígena Caucano, Colombia. Una historia de autonomía. Diana Patricia
Londoño, 2003. Disponible en http://base.d-p-h.info/fr/fiches/premierdph/fiche-premierdph-
6517.html.
29
sido considerados como una raza débil, a punto de desaparecer),
facilitándoles, al mismo tiempo, su asimilación a la sociedad mayor.
(Sánchez, 2001).
El desarrollo normativo que logra explicar cómo se ha avanzado en la
relación entre el Estado y las comunidades indígenas se divide como bien lo
propone Beatriz Eugenia Sánchez10 en dos grandes momentos a tratar:
antes y después de la Constitución Política de 1991.
1.2.1. Antes de la Constitución Política de 1991 (1500-1990)
Para el entendimiento de este primer momento es transcendental recurrir a
periodos específicos en los que se conocerán las normas más importantes
que marcaron la historia en ese momento y que fueron punto de partida para
el surgimiento de leyes cada vez más garantistas. Esto con el ánimo de
conocer todo el recorrido normativo en esta materia.
1.2.1.1. Los años de dominación hispánica
Aunque la Conquista y la Colonia fueron épocas en las que se trató de
eliminar física y culturalmente a los grupos nativos, los soberanos de aquel
entonces desplegaron la tarea de establecer reglas que protegieran a los
indígenas, evitando que fueren esclavizados por los recién llegados. Prueba
de ello es el texto del encargo que los Reyes Católicos hicieron a Nicolás de
Ovando, el cual reza textualmente:
Que procurase con gran vigilancia y cuidado que todos los indios de
la Española fuesen libres de servidumbre, y que no fuesen
molestados de alguno; sino que viníesen como vasallos libres,
10
Beatriz Eugenia Sánchez tomado del capítulo XIII. El reto del multiculturalismo jurídico. La
justicia de la sociedad mayor y la justicia indígena del libro “El caleidoscopio de las justicias
en Colombia” de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. Siglo del Hombre
Editores y Universidad de los Andes. 2001. Página 5-139.
30
gobernados y conservados en justicia: y que procurase, que en la
Santa Fe Católica fuesen instruidos, porque su intención era que
fuesen tratados con amor y dulzura, sin consentir que nadie les
hiciese agravio. (De Solórzano & Pereira, 1972).
Estas benéficas intenciones, plasmadas en las Leyes de Indias, quedaron en
simples propósitos pues no fueron llevadas a la realidad ya que no puede
calificarse de dulce el trato que los soldados españoles y sus capitanes
dieron a los indígenas. Pueblos enteros fueron arrasados a medida que el
proceso de descubrimiento y conquista avanzaba desde la costa hacia el
interior. Se tiene entonces que este precepto no logro materializarse, quedo
en simple papel.
De esta manera se debe precisar que si bien desde épocas coloniales y de
conquista, se podían encontrar normas relativas a la protección social y
cultural de los pueblos indígenas, estas eran prácticamente nulas y
sobresalía la intención de arrasar con estos pueblos, destruyendo sus raíces
culturales y sociales, buscando que se adaptaran a un sistema ajeno y
desconocido, que no respetaba la diversidad y la multiculturalidad. Por esto,
se debe decir que los indígenas más que sentirse integrados o articulados
con la justicia Española, se sentían sometidos desconocidos Y vulnerados
como pueblos, como sociedad, como cultura.(Sánchez en Santos,2001: 11)
1.2.1.2. Los primeros años de la República
Las ideas de la Ilustración, que inspiraron el movimiento de la Independencia
en América, determinaron una nueva dinámica en las relaciones interétnicas.
Los principios de la Revolución Francesa- individuo, igualdad y propiedad
privada- no eran compatibles con la institución del resguardo, pues implicaba
propiedad colectiva sobre la tierra, así como atar a los indígenas a una
localidad específica. Respecto de esto, Simón Bolívar en la Carta de
Jamaica supo expresar su idea de la revolución como una forma legítima de
31
afincar raíces. En este texto reconoce que a los americanos les ha sido
negada la identidad, son los “otros” tanto para los indígenas como para los
españoles:
No somos indios ni europeos, sino una especie media entre los
legítimos propietarios del país y los usurpadores españoles: en suma
siendo nosotros americanos por nacimiento y nuestros derechos los
de Europa. Tenemos que disputar éstos a los del país y que
mantenernos en él contra la invasión de los invasores. (Triana, 1987).
Una vez libradas las batallas de independencia, la política indigenista de
Bolívar y de sus sucesores fue la de eliminar cualquier vestigio del
colonialismo español, al cual se atribuí el fracaso de la región. Debía
eliminarse de tajo la discriminación racial y legislar en términos de igualdad
para todos los habitantes de la república. La calidad de ciudadanos debía
extenderse a todos los indígenas, teniendo como base su conversión en
propietarios individuales de sus tierras. En consecuencia las leyes expedidas
en esta etapa promovían la parcelación de los resguardos, de manera que
cada familia indígena se convertía en propietaria de una porción de la tierra,
así mismo estas leyes buscaron la eliminación de las restricciones en torno a
la venta de la tierra y promovieron la educación entre los jóvenes indígenas.
Del mismo modo, en este periodo la desarticulación de la Gran Colombia en
1830, trajo como consecuencia la necesidad de fijar unos nuevos límites
territoriales. La política sobre áreas de frontera implicaba la articulación de
las diversas etnias indígenas existentes en los llanos y regiones de la
Orinoquia y Amazonia, las cuales no habían sido dominadas por los
españoles. Razón por la cual en este periodo se expidieron leyes como la
11 de 1874, que fijaba las líneas de acción a las que el Estado debía
sujetarse para establecer con las “tribus no reducidas” que habitaban en los
Llanos Orientales “relaciones regulares y pacificas que fomentaran su
32
civilización y aseguraran la tranquilidad de las poblaciones civilizadas
establecidas en el mismo territorio”. (Sánchez en Santos, 2001: 14-15)
1.2.1.3. La ley 89 de 1890
En el periodo comprendido entre la segunda mitad del siglo XIX y la primera
del siglo XX, el país intentó entrar en la modernidad, al mismo tiempo que se
debatía en profundas y sangrientas contradicciones internas. Las guerras
civiles, en las que batían liberales y conservadores, eran la constante.
Enfrentados en sus concepciones filosóficas y políticas, así como por sus
intereses económicos y sociales, liberales y conservadores solo parecían
estar de acuerdo en un punto: los indígenas debían desaparecer como
pueblo y como cultura, pues representaban una raza en decadencia que
frenaba el desarrollo del país. No obstante cada partido tenía una idea de la
forma en la que la asimilación debía realizarse. (Sánchez en Santos, 2001).
La posición de los liberales era asimilar rápidamente la comunidad indígena,
ya que su forma de organización social era contraria al completo desarrollo
del individuo y al progreso. La disolución de los resguardos, incorporando
estas tierras al mercado y a la producción, y el mestizaje acelerado,
constituían los caminos más efectivos para tal fin. Los conservadores, por su
parte, consideraban que el “indio” debía mantenerse separado. La iglesia era
la llamada a suavizar las costumbres de los salvajes por medio de la
evangelización. El mestizaje debía ser prudente, a la vez que debía
propiciarse la migración de origen europeo con miras a limpiar al país de su
“mancha indígena”.
La victoria de los conservadores, en 1884, y el ascenso al poder de Rafael
Núñez, trajo consigo la adopción del segundo de estos esquemas para las
relaciones entre el Estado y los indígenas. Esquema que fue plasmado en la
Ley 89 de 1890, la cual rigió durante más de 100 años las relaciones entre el
Estado y las comunidades indígenas. Esta norma fue expedida con el
propósito de que su vigencia fuera temporal, pues pretendía crear un
33
régimen de transición que permitiera la asimilación de los indígenas a la
civilización en un periodo de 50 años. Rescataba la figura del resguardo y
clasifica a los indígenas en tres categorías: los “salvajes”, que debían ser
reducidos por medio de la acción de los misioneros católicos; los
“semisalvajes”, aquellos que por medio de misiones se encontraran en
proceso de civilización: para ellos debía dictarse un régimen especial
concertado entre el gobierno y las autoridades eclesiásticas, y los
“civilizados”, quienes estaban sujetos a las disposiciones de la ley 89.
“La ley 89, pese a su concepción etnocentrista y de ser en esencia
discriminatoria, garantizó a los indígenas la posibilidad de mantener sus
resguardos, lo que permitió, al menos para las comunidades andinas, la
preservación de su identidad”. Sin embargo esta ley no siempre se respetó,
las presiones en contra de los resguardos fueron numerosas y con
frecuencia se recurrió a la violencia para obligar a los indígenas a abandonar
sus territorios. Uno de los argumentos más usados para lograr la disolución
de los resguardos fue el de la desaparición de la comunidad indígena, pues
la ley 89 preveía que en caso tal, las tierras del resguardo debían declararse
como bienes de uso público. (Sánchez en Santos, 2001: 17).
La posición adoptada por liberales y conservadores evidencia cómo desde el
campo de la política, el indígena era un sujeto discriminado y dirigido a la
desaparición o por lo menos a la asimilación cultural occidental; esto
evidencia la amplia brecha y el profundo desconocimiento de aquellos
sistemas culturales, sociales y jurídicos de los pueblos indígenas por parte
de la denominada sociedad mayor, quien cegada por un sistema político
aplicado hegemónicamente, consideraba a dichas comunidades como una
amenaza a la unidad política nacional y a la seguridad jurídica del Estado.
Ante la ofensiva de los colonos y terratenientes, los indígenas de los Andes
no permanecieron sumisos. Lucharon porque se respetaran los derechos
34
que la ley 89 les había reconocido. Algunos, como el Nasa Manuel Quintín
Lame, se levantaron enfrentándose a los blancos. Sus protestas fueron
controladas de manera violenta por el ejército y la policía. Otros lucharon en
el campo legal, empleando leyes de los blancos. Por el contrario, “las
comunidades de la selva y del llano, dado su aislamiento, fueron más
vulnerables a la penetración blanca. Desconocidos y temidos, los indígenas
de la Orinoquia y la Amazonia sufrieron la invasión de sus tierras por parte
de campesinos andinos que huían de la violencia. Así mismo, durante las
primeras décadas del siglo XX fueron esclavizados por los explotadores de
caucho, sin que el Estado interviniera”. (Sánchez en Santos, 2001: 17).
1.2.1.3.1. La mirada desde el derecho penal
En el campo del derecho penal, al sujeto indígena no se le ha otorgado una
concepción diferente a la que ya venía dándosele hasta aquel entonces, por
lo tanto, de forma muy breve se destacaran las leyes que hicieron mayor
énfasis en aquella condición disminuida atribuida a éste.
En primera instancia se tiene la ley 89 de 1890, que establece en su artículo
primero que “La legislación general de la república no regirá entre los
salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada por medio de las
misiones. En consecuencia, el gobierno, de acuerdo con la autoridad
eclesiástica, determinará la manera como esas incipientes sociedades
deberán ser gobernadas” (Gómez, 1952 en Guzmán). Así mismo, el artículo
quinto da al cabildo la facultad de castigar a quienes falten a la moral y
estipula tres tipos de indígenas. “En primer lugar se encuentran los salvajes,
en segundo los semisalvajes y en tercero a los civilizados, estableciendo que
tanto para los salvajes como para los semisalvajes la ley no aplicaba”11. Se
11 Ver más en Erika Guzmán Hartmann. Legislación Penal Indígena desde la colonia hasta
1980: ¿Imputabilidad o Inimputabilidad?. Disponible en http://elcentro.uniandes.edu.co/cr/antropologia/eguzman/imputabilidad/imputabilidad.htm.
35
trae a la colación estos artículos porque por medio de ellos puede verse
como el Estado en aquella época, por un lado, “no reconocía autonomía a
las autoridades tradicionales a la administración de justicia en sus
respectivas comunidades” y por otro, como el indígena era calificado como
un ser disminuido incapaz de ser objeto de la legislación penal. (Becerra,
2006: 213). Esa clasificación de los indígenas no hacía más que revelar la
expresión de desprecio hacia estos grupos por parte del órgano estatal.
(Becerra, 2006).
Más adelante, esto va a ser reforzado por el artículo segundo de la ley 72 de
1892 que consagra que “El gobierno reglamentará de acuerdo con la
autoridad eclesiástica, todo lo conducente a la buena marcha de las
misiones. O podrá delegar a los misioneros facultades extraordinarias para
ejercer la autoridad civil, penal y judicial sobre los catecúmenos, respecto de
los cuales se suspende la acción de las leyes nacionales hasta que saliendo
del estado salvaje a juicio del poder ejecutivo, estén en capacidad de ser
gobernados por ellas” (Gómez, 1952 en Guzmán).
Estas dos normas dejan entrever que el común denominador del Estado
colombiano en ese entonces se regía por desconocer el derecho indígena a
sus propias formas de organización social y pretender civilizarlos, utilizando
como argumento, para ello, las dos grandes acepciones que gobernaban el
mundo jurídico frente a estos individuos:
La primera, consistía en asimilar al indígena como un retrasado mental, en
cuanto que su psiquis no estaba apta para comprender la realidad cultural ni
el contenido y alcance de un tratamiento punitivo y la segunda, que trataba
de asimilar al indígena como un menor de edad, por cuanto si bien no
presentaba patología mental propiamente dicha, su universo cognoscitivo
estaba aún en etapas inmaduras, con relación al hombre normal adulto de la
sociedad. (Gómez, 1999: 27).
36
Realmente, la normatividad existente en este punto es numerosa y
significativa, y si bien no es el objeto de este trabajo analizar toda la
legislación penal, si resulta valioso mencionar que las dos normas anteriores
permiten entender como “los miembros de la cultura occidental despreciaban
a estos grupos étnicos y desconocían los sistemas jurídicos al nacional. La
utilización de expresiones para el indígena como un ser bruto, con
capacidades psicológicas disminuidas y semejante al menor de edad
demuestran una vez más la invisibilidad de las culturas indígenas, esta vez,
ante la vista gorda de la legislación nacional, en el tratamiento jurídico penal
del indígena colombiano”. (Becerra, 2006:220).
1.2.1.4. Integración a través del desarrollo rural
“Con la expedición de la Ley 81 de 1958 (sobre fomento agropecuario de las
parcialidades indígenas) se dio inicio a un nuevo esquema de relaciones
entre el Estado y las comunidades indígenas. Las indígenas pasaron de ser
considerados barbaros, a ser considerados como sectores atrasados del
campesinado, dueños de una tecnología rudimentaria que limitaba su
capacidad de asimilar los valores políticos, económicos, sociales y morales
de la sociedad. Las relaciones se plantearon entonces en términos de
desarrollo y no de asimilación. Por lo tanto se sugirió la necesidad de
facilitarles el acceso al crédito, a la tecnología, y de promover su
organización en cooperativas, etc. Todo esto obedecía a las teorías que
desde los países desarrollados se elaboraban para explicar el fenómeno del
subdesarrollo y el atraso de Latinoamérica. Esta etapa fue convulsiva, pues
correspondió a todo el proceso de reforma agraria. En muchas regiones del
país, especialmente a partir de la década de los setenta, se incrementaron la
toma de tierras por parte de campesinos e indígenas”. (Sánchez en Santos,
2001: 18).
37
“En este periodo, sobre todo la década de los setenta, se caracterizó por el
proceso de creación y consolidación de organizaciones indígenas
regionales. En esta etapa se formaron el Consejo Regional Indígena del
Cauca, el Cabildo mayor de San Andrés de Sotavento (en Córdoba y Sucre)
y el Consejo Regional Indígena del Vaupés. Un poco más adelante nació un
nuevo movimiento conformado por la etnia guambiana (Cauca y Nariño) que
se denominó Autoridades Indígenas Tradicionales. Todas estas
organizaciones lideraron movimientos por la recuperación de tierras y la
defensa de los indígenas, e iniciaron un proceso de recuperación de las
raíces y la identidad indígena”. (Sánchez en Santos, 2001: 19).
Así las cosas, se tiene que en este primer momento los indígenas eran
prácticamente invisibles, la legislación que se ocupaba de ellos era marginal
y se interesaba solo en aspectos puntuales de la relación entre la sociedad
mayor, el Estado y las comunidades indígenas. De hecho estaba orientada,
en su mayor parte, a facilitar la integración de las etnias a la cultura
occidental. (Sánchez en Santos, 2001).
1.2.2. Después de la Constitución Política de 1991
Con la Constitución Política de 1991 se logró reconocer definitivamente los
derechos de los pueblos indígenas. El Estado consiguió admitir la condición
de pluralismo jurídico otorgando de esta manera capacidad a los indígenas
para aplicar sus propias leyes y tener sus propias autoridades. Múltiples
artículos constitucionales desarrollan los avances estatales respecto a los
pueblos indígenas:
"El Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de
la Nación Colombiana" (Art. 7). "... las lenguas y dialectos de los grupos
étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparte
en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias, será bilingüe" (Art.
38
10). “Las tierras de resguardo... son inalienables, imprescriptibles e
inembargables”
(Art. 63). "... tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su
identidad cultural..." (Art. 68). "Son entidades territoriales los departamentos,
los distritos, los municipios y los territorios indígenas" (Art. 286). ( DANE,
2006).
Igualmente, los artículos 329 y 330 de la Constitución Política de 1991,
reconocen no solo la posibilidad de que las comunidades indígenas pasen a
ser entidades territoriales, sino que les permite a estos, gobernarse a través
de la conformación de consejos, y de acuerdo a sus usos y costumbres;
siendo este uno de los puntos fundamentales en el proceso de
reconocimiento de las minorías en el país. Se tiene entonces que esa
Constitución, la de 1991, fue el punto de partida hacia el progreso y avance
de aquellos grupos, contiene alrededor de 16 artículos (artículo 1,2,4, 7, 10,
13, 29 , 70, 92, 116, 150, 152, 246, 286, 329 y 330) dirigidos a legitimarlos
como culturas y grupos colectivos con características particulares.
Dos años después, aparece la ley 60 de 1993, la cual ordena que los
resguardos indígenas recibirán un porcentaje de los recursos presupuestales
del país, lo cual tendría la intención de otorgarle mayor autonomía a las
comunidades indígenas para que a través de estas transferencias
presupuestales, alcanzaran niveles óptimos de desarrollo y gobernabilidad al
interior de sus comunidades.
Luego planes gubernamentales de desarrollo de 1994-1998, explicaron la
necesidad de consolidar y fortalecer los derechos de los pueblos indígenas y
su participación en los diversos espacios de la vida nacional, reconociendo
así mismo, sus propios sistemas de control y regulación social y crear
espacios orientados a respetar sus características.
39
En este ámbito se diseñaron programas y proyectos ( el Programa de Apoyo
y Fortalecimiento Étnico de los Pueblos indígenas de Colombia, 1995-1998
y el alcance gubernamental al Proyecto de Declaración Americana sobre los
Derechos de los pueblos indígenas- CIDH, 1997), que procura la articulación
de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional, su vinculación a
programas gubernamentales encaminados al desarrollo social y económico
del país y la conformación de las ETI (Entidades Territoriales Indígenas) de
acuerdo con el reordenamiento territorial del país establecido en la
Constitución de 1991( Pueblos indígenas y afrodescendientes de América
Latina y el Caribe: relevancia y pertinencia de la información
sociodemográfica para políticas y programas. 2005).
En Colombia se han reconocido explícitamente los siguientes derechos de
los pueblos indígenas: a su identidad, al territorio, a la autonomía (gobierno,
justicia, educación y salud, entre otros) a la participación y consulta y al
propio desarrollo mediante la interculturalidad con la sociedad mayoritaria
(Naciones Unidas, 2002).
Para garantizar el ejercicio de esos derechos, el gobierno creó en 1996 la
Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, que depende del
Ministerio del Interior y tiene representantes de organizaciones indígenas.
Mediante el Acta 115 de 1996, el Ministerio de Educación Nacional asumió el
Programa Nacional de Etnoeducación como alternativa para los grupos
étnicos del país y actualmente más de 200 indígenas asisten a programa
educativos superiores en universidades públicas y privadas ( Nacional,
Cauca, Antioquia, Amazonia, Externado, Javeriana y Andes). En materia de
salud, el Ministerio de Protección Social trabaja conjuntamente con
representantes indígenas en el reglamento de la Ley 691 de 2001, que se
refiere a su participación en el sistema de seguridad social en salud, en
busca de que ellos conformen y administren las entidades prestadoras.
40
En el plano de la tenencia de tierra, desde 1993 los gobiernos de turno
vienen tomando medidas para incrementar su reconocimiento a favor de las
poblaciones indígenas y las comunidades afrodescendientes. En 1993
existían 302 resguardos para 310.000 personas, en 1996 esta cifra ascendió
a 408 resguardos, lo que cubre casi el 80% de la población indígena. En la
actualidad, 254.879,15 km2 del área total del país (1.142.141,563 km2)
corresponden a zonas de resguardos indígenas (22,32% del territorio
nacional), compuestas por 700 resguardos, 733.477 personas y 158.276
familias. El área en que residen comunidades negras llega a los 47.172,71
km2 (4,13% del área total nacional) y allí se ubican 1.219 comunidades,
52.690 familias y 281.321 personas. En total, las tierras en propiedad
colectiva- de los pueblos indígenas o las comunidades negras- llega a los
302.051, 86 km2, es decir, un 26,45% del territorio nacional. (DANE, 2005).
En 1996, el Decreto 1397 creó la Comisión Nacional de Territorio Indígenas
(adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Social) como ente mixto
(miembros de gobierno y representantes indígenas), que tiene a su cargo la
constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos.
Aunque estos son a grandes rasgos algunos avances de aquellas
comunidades en el territorio nacional , ellos mismos son los suficientes para
evidenciar como el Estado Colombiano ha reconocido y reafirmado los
derechos colectivos, y principios fundamentales de los pueblos indígenas,
aceptando la multiculturalidad del país, y dejando de lado la postura monista
en materia jurídica, para darle paso al sistema de jurisdicción indígena y
conformar finalmente una verdadera relación entre el Estado y los grupos
étnicos, específicamente los pueblos indígenas.
Con este segundo momento puede evidenciarse como con la expedición de
la Constitución de 1991 los indígenas adquirieron un papel protagónico en el
41
país. La consagración del carácter pluriétnico y multicultural de la nación
colombiana constituyó el puño de ruptura en la relaciones interétnicas, pues
por primera vez en la historia una Constitución reconoció a los pueblos
indígenas como parte de Colombia, al tiempo que les otorgaba una serie de
derechos con el fin de garantizar su existencia como sujetos colectivos
culturalmente diferentes al resto de la sociedad. Derechos que, dado su
número colocaron a las etnias en una posición de hipervisiblidad (Sánchez,
2001).
Si bien fue importante en este capítulo aludir los dos grandes momentos del
desarrollo normativo a nivel nacional para entender el progreso y avance de
los indígenas en esta materia. No obstante, resulta sustancial señalar que el
ámbito internacional jugó un papel importante en la modernización de los
Estados porque en él fue posible encontrar aquellas razones que motivaron
los cambios estatales en países ahora pluriétnicos y multiculturales. “El
convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21
de 1991,sobre pueblos indígenas y tribales constituyó un cambio total en la
posición de la Organización Internacional de Trabajo en materia de
indígenas, de tal manera que se reconoció como derechos colectivos de
estos pueblos, el derecho a la propiedad sobre las tierras tradicionales, el
derecho a ser consultados como grupo sociales, a través de sus propias
instituciones representativas, y el derecho como grupo a mantener sus
propias instituciones y costumbres”.(Sánchez en Santo, 2001: 23). Con
estas afirmaciones de derechos colectivos, el convenio realizó una
substancial innovación en el derecho internacional de los derechos
humanos. En el convenio se incluyó una cláusula de salvaguardia, en
relación al uso del término “pueblos”, para eliminar cualquier implicación con
el derecho a la autodeterminación, ya que, según otros instrumentos
internacionales “todos los pueblos” tienen capacidad para” ejercer el
derecho. En el momento en que se adoptó el convenio, en 1989 la cuestión
de si los pueblos indígenas tenían o no el derecho a la autodeterminación
42
–un derecho inversamente reclamado por los pueblos indígenas en sus
discursos internacionales- seguía siendo una cuestión especialmente
controvertida. (Arias Arias).
Ahora, otro instrumento de vital preeminencia para el proceso de
conservación de las culturas indígenas fue La Agenda 21, que surgió de la
Cumbre de la Tierra llevada a cabo en Rio de Janeiro en 1992 y que
reconoció la estrecha relación histórica que existía entre la comunidad
indígena y la tierra, así como el valor de los saberes que estos grupos
habían tejido sobre los territorios en los que habitaban, pretendió proteger a
dichos territorios de la depredación occidental, para lo cual estableció en
cabeza de los gobiernos el deber de dotar de autoridad a los pueblos
indígenas, de manera que se les permitiera alcanzar el desarrollo sostenible.
(Santos, 2001).
“El proyecto de declaración de derechos de los pueblos indígenas de la ONU
buscó reconocer a los indígenas como un actor diferente a los grupos
minoritarios, los cuales se encontraron cobijados por la Declaración de 1992.
Reconoció a estos pueblos como nuevos sujetos del derecho internacional,
diferentes a las minorías étnicas. Estableció en cabeza de este sujeto el
derecho a la igualdad y consagró mecanismos para hacerla real. Consignó
una serie de reivindicaciones específicas tendientes a garantizar la
autodeterminación de estos pueblos y, por último, procuró la
internacionalización de los acuerdos que se realizaran entre estos grupos
étnicos y los Estados en los que encontraran ubicados, con miras a
garantizar su cumplimiento”. (Sánchez en Santos, 2001: 24)
43
1.3. Breve síntesis del estado actual de los pueblos indígenas en
Colombia.
1.3.1. DANE
De acuerdo con la información del Censo Nacional del DANE de 2005, de
los 42‟090.502 colombianos, 1‟378.884 pertenecen a diversas comunidades
indígenas (3.28% del total de la población) que tienen presencia en 29
departamentos y 228 municipios del país, en 710 resguardos titulados, que
ocupan una extensión de aproximadamente 34 millones de hectáreas, el
29,8% del territorio nacional. Estas cifras evidencian un incremento
significativo del 127% en el número de resguardos y del 7% en el territorio
por ellos ocupados.
Los departamentos con mayor porcentaje de indígenas son Guainía,
Vaupés, La Guajira, Amazonas, Vichada, Cauca y Nariño. Los
departamentos de La Guajira, Cauca, y Nariño concentran aproximadamente
la mitad de los indígenas del país.
En las cabeceras municipales de los pequeños municipios y en las grandes
ciudades del país reside una minoría de indígenas que ha ido creciendo
como consecuencia del proceso migratorio hacia las zonas urbanas del país
por los cambios culturales, el agotamiento de las tierras de los resguardos,
especialmente de la zona andina, y por el desplazamiento forzado de las
comunidades a raíz de la lucha por la tierra que tienen los actores armados
ilegales en los territorios correspondientes a los resguardos, especialmente
en las regiones de la Sierra Nevada de Santa Marta, y del Urabá y en los
departamentos de Cauca, Córdoba, Guaviare, Nariño y Putumayo.
En el siguiente cuadro se puede observar los pueblos indígenas con sus
nombres existentes hoy en el territorio nacional
44
CUADRO 1. Distribución de la población indígena según etnias por
territorial DANE y departamentos
Distribución de la población indígena según etnias por
territorial DANE y Departamentos
Territoriales DANE
y departamentos Pueblos indígenas o etnias
Norte
Atlántico Mokana
Cesar Arhuaco, Kogui, Wiwa, Yuko, Kankuamo
La Guajira Arhuaco, Kogui, Wayuu, Wiwa
Magdalena Arhuaco, Chimila, Kogui, Wiwa
Sucre Senú,
Nor occidental
Antioquia Embera, Embera Chamí, Embera Katio, Senú, Tule
Córdoba Embera Katio, Senú
Chocó Embera, Embera Chamí, Embera Katio, Tule, Waunan
Nor oriental
Arauca Betoye, Chiricoa, Hitnu, Kuiba, Piapoco, Sikuani, U´wa
Norte de Santander Barí, U´wa
Santander (U´wa), Guanes
Central
Boyacá U´wa, Muisca
Caquetá Andoke, Coreguaje, Coyaima, Embera, Embera katio,
Inga, Makaguaje, Nasa, Uitoto
Casanare Amorúa, Kuiba, Masiguare, Sáliba, Sikuani, Tsiripu,
Yaruros, U´wa
Cundinamarca Muisca
Huila Coyaima, Dujos, Nasa, Yanacona
Meta Achagua, Guayabero, Nasa, Piapoco, Sikuani
Amazonas Andoke, Barasana, Bora, Cocama, Inga, Karijona,
Kawiyarí, Kubeo, Letuama, Makuna, Matapí, Miraña,
45
Nonuya, Ocaina, Tanimuka, Tariano, Tikuna, Uitoto,
Yagua, Yauna, Yukuna, Yuri
Guainía Kurripako, Piapoco, Puinave, Sicuani, Yeral
Guaviare Desano, Guayabero, Karijona, Kubeo, Kurripako, Nukak,
Piaroa, Piratapuyo, Puinave, Sikuani, Tucano, Wanano
Vaupés
Bara, Barasana, Carapana, Desano, Kawiyarí, Kubeo,
Kurripako, Makuna, Nukak, Piratapuyo, Pisamira, Siriano,
Taiwano, Tariano, Tatuyo, Tucano, Tuyuka, Wanano,
Yurutí
Vichada Kurripako, Piapoco, Piaroa, Puinave, Sáliba, Sikuane
Centro occidental
Caldas Cañamomo*, Embera, Embera Chamí, Embera Katio
Risaralda Embera, Embera Chamí
Tolima Coyaima, Nasa
Sur occidental
Cauca Coconuco, Embera, Eperara Siapidara, Guambiano,
Guanaca, Inga, Nasa, Totoró, Yanacona
Nariño Awa, Embera, Eperara Siapidara, Inga, Kofán, Pasto
Putumayo Awa, Coreguaje, Embera, Embera Katio, Inga, Kamëntsa,
Kofán, Nasa, Siona, Uitoto
Valle del Cauca Embera, Embera Chamí, Nasa, Waunan
Nota: DANE, Censo general 2005.
Así, los departamentos de mayor porcentaje de población indígena son en
orden descendente: Vaupés (66,65%), Guainía (64,90%), La Guajira
(44,94%), Vichada (44,35%) y Amazonas (43,43%). A excepción de La
Guajira, estos departamentos hacen parte de la Orinoquía y la Amazonía.
Otros departamentos con población indígena significativa son: Cauca
(21,55%) y Putumayo (20,94%). Los departamentos de La Guajira, Cauca,
Nariño, Córdoba y Sucre, concentran el 65,77% del total de la población
indígena.
46
En Bogotá (99.89%), Atlántico (86,62%), Bolívar (81,27) Norte de Santander
(74,38%), Quindío (73,71%) y Santander (67,43%), la población indígena se
concentra en su mayoría en las cabeceras municipales, en estos
departamentos se encuentran las ciudades de Bogotá, Cartagena, Cúcuta,
Armenia y Bucaramanga.
Igualmente, debe resaltarse que la mayoría de estas comunidades habitan
en resguardos, que es una institución legal y sociopolítica de carácter
especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un
título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad
privada, poseen su territorio y para el manejo de éste y de su vida interna se
rigen por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su
sistema normativo propio. (Artículo 21 Decreto. 2164/95)
La división de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior registra la
distribución de los resguardos indígenas por departamento de la siguiente
manera:
CUADRO 2. Resguardos Indígenas por Departamento
Resguardos Indígenas por Departamento
Departamentos
Nº de
resguardos en
municipios
Municipios con
resguardos
Población
indígena
proyectada 2011
Amazonas 29 10 27.379
Antioquia 45 21 19.238
Arauca 26 6 4.410
Boyacá 2 2 4.700
Caldas 8 5 49.031
Caquetá 45 10 7.742
Casanare 11 4 6.691
Cauca 93 26 233.135
47
Cesar 11 5 42.801
Chocó 119 26 54.009
Córdoba 4 4 51.859
Guainía 25 4 16.800
Guaviare 25 3 10.267
Huila 16 10 6.699
La Guajira 26 11 241.516
Magdalena 5 5 8.421
Meta 20 6 11.034
Nariño 65 20 124.841
Norte de Santander 9 6 4.865
Putumayo 66 13 26.409
Risaralda 6 3 10.506
Santander 2 2 919
Sucre 3 3 17.823
Tolima 72 7 23.635
Valle Del Cauca 26 14 9.903
Vaupés 5 4 19.533
Vichada 32 4 30.063
Total 796 234 1.064.229
Nota: INCODER, Resguardos indígenas legalmente constituidos, 2010 y DANE,
proyecciones de población indígena en resguardos a 30de junio de 2010.
1.3.2. ONIC12
En este punto resulta relevante conocer lo dicho por el señor Luís Evelis
Andrade Casama, Consejero Mayor de la Organización Nacional Indígena,
ONIC, quien en sus pronunciamientos se dirige a responder la tan
asechada pregunta cuales son, cuantos y donde se ubican los pueblos
indígenas de Colombia. Con ello será posible entender este tema que tantas
controversias causa por las variables respuestas encontradas según las 12 Declaración del señor Luís Evelis Andrade Casama, Consejero Mayor de la ONIC
disponible en www. onic. org.co.
48
fuentes que se obtengan, y que mejor que sea conocida la postura del
Consejero de la Organización Nacional Indígena de Colombia, cuando ella
es la encargada de hacerle frente a la defensa y protección de los derechos
especiales, colectivos y culturales de estas comunidades.
Dar respuesta a este interrogante planteó la tarea de establecer desde
diferentes fuentes documentales, en su mayoría institucionales del Estado, la
identidad, localización y los contextos generales de los diferentes pueblos
indígenas del país
Andrade señala que para este efecto se llegó a la conclusión debidamente
soportada que en el territorio nacional habitan 102 pueblos indígenas,
algunos de ellos reconocidos por el Estado colombiano a través de
instituciones como la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de
Justicia, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Defensa y
el Departamento Nacional de Estadísticas, entre otras, pero no por todas
ellas. En esta situación se encuentran 87 pueblos. Así mismo se hallan 12
que son reconocidos por las organizaciones indígenas y finalmente tres que
se auto reconocen desde su condición étnica y cultural. Cabe señalar que en
este momento no existe un acuerdo a ningún nivel sobre el número de
pueblos indígenas que honran la diversidad étnica del país. De la misma
manera se piensa que deben ser los pueblos y organizaciones indígenas del
país quienes con seriedad puedan pronunciarse respecto de este tema.
La ONIC, CECOIN y la GHK, en 1995, acogieron el dato que en Colombia
existían 81 grupos étnicos indígenas. En 1998, la Dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, entidad encargada de
determinar quién es indígena en nuestro país, avalaba la existencia de 81
pueblos. El Ministerio de Defensa en el 2002, efectúa una relación donde
determina que son 83 los pueblos indígenas de Colombia. Posteriormente en
el 2004, el Departamento Nacional de Planeación relaciona 83 pueblos. En
49
el entretanto la ONIC ha manifestado en algunos documentos que estos son
84, luego, 87, en otras oportunidades que son 92 y en el dos mil seis
determino que eran 99. El DANE, a partir del Censo General de 2005 estimó
que en Colombia existían 87 pueblos indígenas plenamente identificados.
El problema a nivel institucional con el reconocimiento étnico estriba en que
este es un primer paso obligatorio para el reconocimiento y restablecimiento
de los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Sin reconocimiento
étnico, no hay derechos territoriales. Por otra parte, durante las últimas
décadas ha quedado claro que el reconocimiento étnico institucional es
directamente proporcional a la capacidad de los pueblos indígenas de exigir
y movilizarse para reivindicar y realizar este derecho. Así lo han demostrado
pueblos como el Muisca y Kankuamo, los primeros que mediante un proceso
de cerca de treinta y cinco años, obtuvieron el año pasado el reconocimiento
del Ministerio del Interior y de Justicia, que determino que sí eran indígenas
y efectivamente Muiscas.
También suele ocurrir con bastante frecuencia que se desconoce la
pertenencia étnica de una comunidad integrante de un pueblo indígena
reconocido, dependiendo de la presencia de recursos naturales en sus
territorios ancestrales. Esto les ha ocurrido, entre otros, a los Bari, los
Sikuani, Siona y Awá cuando se han enfrentado a ECOPETROL y a las
multinacionales vinculadas con la explotación de hidrocarburos.
Otro problema que afecta el reconocimiento étnico de los pueblos indígenas
tiene que ver con el desconocimiento de la realidad etnográfica de nuestro
país. En Colombia desde hace más de 20 años, la academia dejó de hacer
estudios etnográficos sistemáticos de pueblos indígenas. En este país
cualquiera clasifica a los pueblos indígenas y se concede el privilegio de
otorgarles o negarles reconocimiento. En muchos casos se confunde a un
pueblo indígena con otro, se le denomina de igual manera o se les considera
50
una comunidad, clan o fracción de otro, tal y como acontece con los pueblos
de la Orinoquía, sobre todo con los de la familia Nukak. Para acentuar este
problema del reconocimiento étnico, se tiene que no existe por parte de los
pueblos indígenas, sus autoridades y organizaciones una política sistemática
de autoreconocimiento y por el contrario se ignoran los derechos
consagrados para su protección. Los visibles son aquellos que comportan
una mayor capacidad organizativa y de relacionamiento con la sociedad
colombiana.
El interrogante sobre la localización de los pueblos indígenas en Colombia,
está despejado en lo fundamental para los grupos étnicos andinos y de las
macro regionales Occidente y Centro Oriente. No sucede lo mismo con los
pueblos de la Amazonía y la Orinoquía, pero sobre todo para aquellos
ubicados en zonas de frontera. Al pueblo Yeral asentado en el departamento
del Guainía, en la frontera trinacional entre Venezuela, Brasil y Colombia, se
le suele dar un carácter de extranjero en sus territorios ancestrales, pues a
nivel institucional los consideran brasileros.
La información demográfica sobre pueblos indígenas está inmersa en un
caos que beneficia a quienes política, económica o militarmente se lucran de
estas inconsistencias. A manera de ejemplo puede verse que a dos años
del Censo General de 2005, aún se ignoraba cual era la población indígena
nacional discriminada por etnia y municipios. Las cifras que deja conocer el
Estado son totalmente controversiales, sobre todo para los comparativos
entre población general por etnia y entidad territorial y la asentada en
resguardo o “protegida” en sus derechos territoriales. A nivel de ilustración
véase lo que acontece con la población indígena total del Departamento de
Amazonas: El INCODER dice en el 2004 que se han protegido los derechos
territoriales de 19.879 indígenas en este departamento, dato que se
relaciona con población al momento de constituirse los resguardos. El DANE
en el 2007, señala que la población departamental que habita en resguardos
51
es de 18.254 y el mismo DANE con base en el Censo General de 2005 que
el total de población indígena del Amazonas es de 18.673. A simple vista
con estos datos se quiere dar a entender que toda la población indígena del
Departamento vive en Resguardos y que esta población es superior al total
departamental. Esto cuando el mismo DANE manifiesta que 419 indígenas
del Amazonas no viven en resguardos, esto es, no tiene territorio colectivo.
Téngase en cuenta que los datos del INCODER son en su gran mayoría de
más de quince años. Además que para el 2004 esta misma entidad
tramitada solicitudes de reconocimiento de derechos territoriales de nueve
comunidades de este Departamento.
Esta intervención es interesante porque deja entrever el fondo de este
asunto. No es cuestión simplemente de consultar las estadísticas del Dane
para creer que ya se conoce la verdad absoluta. El Consejero Luis Evelis
por su lado invita a cada uno de los colombianos a reflexionar cómo esta
situación es bastante compleja e implica analizar y tener en cuenta que
existen diversos factores y aspectos que distorsionan la realidad,
conllevando todo ello a pensar lo siguiente: ¿Cuál es la realidad de estos
pueblos indígenas en Colombia? ¿A quién debe creérsele? ¿Es posible una
respuesta objetiva? La cuestión es simplemente entender que el tema de los
indígenas continua siendo objeto de muchos vacíos, generando
interrogantes a quienes se interesan en conocer realmente con cuántos de
ellos cuenta el país.
Resulta supremamente grave, el hecho de que no exista una unificación y
concepto claro acerca de las estadísticas y cifras de las comunidades
indígenas en el territorio Colombiano, puesto que si no hay un consenso
mínimo en este aspecto tan básico, difícilmente se va a poder avanzar en
los distintos asuntos, como lo son la coordinación de jurisdicciones, la
integración socio-cultural, entre otros; en otras palabras, es imposible pensar
un futuro armónico y coordinado entre culturas diferentes, si ni siquiera hay
52
un acuerdo en los puntos básicos y estructurales como la cantidad de
indígenas que habitan hoy en Colombia y en que jurisdicciones.
53
Capítulo II
2. Estado de articulación de las Jurisdicciones Indígenas y Ordinaria:
el reto de la coordinación
Es un hecho histórico que en los países de América recién independizados
se instauraron sistemas de Derecho importados desde Europa, que se
basaron en lo que doctrinariamente se conoce como el monismo jurídico y
no reconocían la existencia de otros sistemas jurídicos diferentes al estatal,
pudiendo encontrar dentro de esta concepción del Derecho, que las formas
de resolución de conflictos utilizadas por los pueblos indígenas eran
consideradas como costumbres o prácticas que debían ser combatidas para
conseguir la asimilación de los integrantes de estos grupos diferenciados en
la “sociedad dominante” y así garantizar la unidad nacional y la „„seguridad
jurídica‟‟, típica de un Estado puramente liberal.
Lo anterior motivó a que los sistemas diferentes, como los propios de las
comunidades indígenas para auto-regularse, empezaran a constituir una
lucha llena de retos y desafíos, con el fin de encontrar puntos equitativos y
de interacción con el sistema jurídico nacional y tradicional si querían y
pensaban existir efectivamente en el mundo jurídico. Así las cosas, nueva
tarea del Estado era la de asumir una principal consecuencia derivada de
ese reconocimiento constitucional de derechos, cual es el asunto de la
integración y armonización de ambos sistemas jurídicos, para que no entren
en conflicto ni contradicción de ninguna índole y así se buscara cumplir a
cabalidad con los objetivos planteados desde un inicio en la Asamblea
Constituyente.
Se tiene entonces que en virtud de la Constitución Política de 1991, la
situación de las comunidades indígenas empezó a mostrar avances, al
menos en teoría, pues se logró el reconocimiento y la aceptación
54
constitucional tan anhelado por estos pueblos, que finalmente los hizo
visibles ante los ojos de la denominada sociedad mayor, reconociéndoles
derechos y garantías fundamentales que favorecieran su condición de grupo
minoritario y diferente. No obstante, a pesar de ser Colombia un estado
proteccionista de los pueblos indígenas, desde el punto de vista formal,
existe una distancia real que en muchos campos muestra contradicción13.
La consagración de los derechos de las comunidades indígenas en la actual
Carta Política sirvió como un fundamental punto de partida para la efectiva
protección y valoración de los derechos de los pueblos indígenas, de ahí en
adelante harían falta herramientas y mecanismos eficaces que
materializaran todo este compendio normativo de derechos y prerrogativas a
favor de los pueblos indígenas, específicamente, en lo relacionado a la
justicia indígena, pues a partir de todo este recambio político y social,
empezaron a surgir nuevos y verdaderos retos y dificultades, como los
conflictos suscitados al momento de dar aplicación a los sistemas
jurisdiccionales, por no existir mecanismos de coordinación que propiciaran
la coexistencia armónica entre ambas justicias. Los anteriores hechos
además implicaron un gran desafío para el legislador, porque de acuerdo a
los vigentes mandatos de la Constitución su labor debía estar encaminada a
establecer una relación entre el sistema jurídico indígena y el nacional que
lograra dar por terminado esas situaciones de contradicción y tensión,
evitando inseguridad jurídica al no establecerse los límites de acción de
cada jurisdicción. Sin embargo, estos retos, problemáticas y desafíos,
parecieran abarcar un asunto mucho más profundo, relacionado con las
teorías mismas del Estado, ideologías y filosofía política, lo que en su
momento, será convenientemente tratado en este trabajo.
Así las cosas, es necesario abordar el tema desde la esfera internacional,
para posteriormente analizarlo en el ámbito local, es decir, la situación en el 13 Los pueblos indígenas en Colombia. Derechos, políticas y desafíos. Sánchez Botero Esther. Unicef, oficina de área para Colombia y Venezuela
55
plano Colombiano. En ese sentido, resulta vital mencionar el avance logrado
en materia de coordinación desde instrumentos internacionales:
Organización Internacional del Trabajo OIT. El convenio 169 de 1989 de
la OIT, sobre los pueblos indígenas, estableció importantes directrices
tendientes a obtener la coordinación necesaria entre las jurisdicciones
indígenas y las nacionales, prueba de ello son diferentes artículos del
convenio que se refieren a este asunto:
Artículo 8
“Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicación de este principio”.
Este derecho debe ser tomado en cuenta cada vez que se evalúe y se
pretenda aplicar una norma o política pública que afecte a los pueblos
indígenas. La Corte Constitucional de Colombia ha establecido que debe
preferirse la opción que permita mayores niveles de autonomía a los pueblos
indígenas, debido a que, a mayor autonomía hay mayores posibilidades de
conservar las propias costumbres e instituciones. (Comisión Andina de
Juristas. 2009).
De la misma manera, el artículo 9 inciso 1 del Convenio estipula que:
“En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente
56
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros”.
Con esta norma queda claro que los pueblos indígenas tienen competencia
en materia penal al interior de sus comunidades. De otro lado, cuando una
persona indígena es juzgada en la justicia ordinaria, hay una serie de
procedimientos especiales que se deben respetar.
El artículo 9 inciso 2 del Convenio Nº 169 OIT señala que:
“Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos
pueblos en la materia”. (Comisión Andina de Juristas. 2009).
Y el artículo 10 en sus dos incisos señala que:
“1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la
legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en
cuenta sus características económicas, sociales y culturales”.
“2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del
encarcelamiento”.
Estas medidas deben aplicarse, usando si es necesario peritajes
antropológicos, traductores, etc., de acuerdo a lo que disponga cada
legislación interna. Un procesado indígena no puede ser juzgado bajo las
mismas reglas que los demás, pues tiene características culturales
específicas que el Estado se ha obligado a respetar en los procesos
penales. Para ello será necesario también crear mecanismos para
establecer la pertenencia étnica del procesado, recurriendo a los padrones o
censos disponibles y otras fuentes. (Comisión Andina de Juristas. 2009).
57
Lo más importante es que el convenio No. 169 reconoce los derechos
colectivos de los pueblos indígenas, como tales, y no como derechos de
personas individuales que son indígenas. Estos derechos colectivos de los
pueblos indígenas incluyen derechos a la propiedad sobre las tierras
tradicionales (art. 14), el derecho a ser consultados como grupos sociales, a
través de sus propias instituciones representativas (art. 6) y el derecho como
grupos a mantener sus propias instituciones y costumbres (art. 8). Con estas
afirmaciones de derechos colectivos, el convenio realiza una substancial
innovación en el derecho internacional de los derechos humanos, el cual ha
sido articulado de otra manera en los instrumentos internacionales escritos,
en términos de derechos individuales, de manera casi exclusiva. (Instituto de
Derechos Humanos, 2006: 33)
Del mismo modo, no debe dejarse a un lado la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (A/ RES/61/295),
aprobada el 13 de septiembre del 2007 en lo tocante con la coordinación
pues ella no hace más que señalar que los Estados deben aceptar y
respetar las decisiones que profiera el sistema indígena, eso sí poniendo
como límite los derechos humanos, es decir, que aquellas disposiciones
deberán respetarse hasta tanto no violen los derechos humanos, (Comisión
Andina de Juristas. 2009). Para el efecto el artículo 33 alude:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y
mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando
existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las
normas internacionales de derechos humanos”.
Otro momento clave en la actividad internacional fue la Resolución del
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 1971, que autorizo a la
Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de las
58
Minorías de Naciones Unidas (llamada actualmente Subcomisión para la
Promoción y Protección de los Derechos Humanos) la realización de un
estudio sobre el problema de la discriminación contra las poblaciones
indígenas. Dicho estudio promovió la realización de múltiples actividades
acerca de los pueblos entre las Naciones Unidas y sus instituciones
regionales y afiliadas. Como consecuencia de la atención que se les ha
prestado, a través de todo el sistema internacional de derechos humanos,
los pueblos indígenas son, ahora, sujetos de instituciones y programas
especialmente creados para ellos, como el Grupo de Trabajo de Naciones
Unidas sobre poblaciones indígenas (Res. 1982/19, 10 de marzo 1982, Res.
1982/3, 7 de mayo de 1982); el Foro Permanente de la ONU sobre
cuestiones indígenas (Res. 2000/22, 28 de julio de 200), entre otros.
(Instituto de Derechos Humanos, 2006: 30-31)
El tema de la coordinación no acabó en el ámbito internacional, por el
contrario empezó a tocar las puertas de los distintos Estados que vieron la
necesidad de avanzar en el tema del reconocimiento de derechos para
desarrollar a cabalidad el sistema de coordinación entre la justicia indígena
y la ordinaria, por ello en este punto es necesario conocer realmente que
acciones ha desplegado el Estado Colombiano para lograr la materialización
de esa coordinación y qué avances ha logrado en esta materia.
Al respecto cabe destacar los distintos proyectos que se han presentado
ante el Congreso del país con el fin de establecer una ley que permita
coordinar ambos sistemas jurídicos. En primer lugar, se hará referencia a
los proyectos que han hecho curso en el Congreso y en segundo lugar, a
otras iniciativas de orden académico e institucional.
Han sido presentados, entre otros, al Congreso de la República con el
trámite correspondiente, tres proyectos, todos por iniciativa del ex senador
59
Jesús Piñacué. En orden cronológico, el primero y el segundo fueron
presentados en Cámara y el tercero en el Senado.
Los proyectos se distinguen así: Proyecto número 003 de 2000 Cámara;
Proyecto número 029 de 2001 Cámara; Proyecto número 035 de 2003
Senado.(Ariza, 2010).
El Proyecto número 003 de 2000 Cámara, que constaba de 25 artículos fue
radicado el 21 de julio de 2000 y publicado en la Gaceta del Congreso
número 289 del mismo año, fue repartido a la Comisión Primera y la
ponencia para primer debate correspondió a los representantes Eduardo
Enríquez Maya y Jeremías Carrillo Reina. .(Ariza, 2010).
Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones
fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 484 de 2000. El
proyecto fue archivado en virtud del artículo 190 de la Ley 5a de 1992, según
el cual: “Los proyectos distintos a los referidos a leyes estatutarias que no
hubieren completado su trámite en una legislatura y fueren aprobados en
primer debate en alguna de las Cámaras, continuarán su curso en la
siguiente en el estado en que se encontraren. Ningún proyecto será
considerado en más de dos legislaturas”. (Ariza, 2010).
El Proyecto número 029 de 2001 Cámara, que constaba de 29 artículos fue
radicado el 23 de julio de 2001 y publicado en la Gaceta del Congreso
número 347 del mismo año, fue repartido a las Comisiones Primera y
Séptima y la ponencia para primer debate correspondió a los representantes
Eduardo Enríquez Maya y Jeremías Carrillo Reina (Comisión I) y José Maya
Burbano (Comisión VII). (Ariza, 2010).
Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones
fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 394 de 2001. El 18 de
60
abril de 2001 fue archivado en Comisión. Posteriormente el senador Piñacué
presentó una apelación, la cual fue aprobada en Cámara el 14 de noviembre
de 2001. El ponente para el segundo debate fue el Representante Manuel
Enríquez Rosero, y el proyecto fue archivado en Plenaria el 1 de abril de
2003. (Ariza, 2010).
El proyecto número 035 de 2003 del Senado, que consta de 26 artículos fue
radicado el 24 de julio de 2003 y publicado en la Gaceta del Congreso
número 358 del mismo año, fue repartido a la Comisión Primera y la
ponencia para primer debate correspondió al Senador Carlos Gaviria Díaz.
(Ariza, 2010).
Tanto la ponencia para primer debate como el pliego de modificaciones
fueron publicados en la Gaceta del Congreso número 633 de 2003. Aunque,
pareciera existir la intención de que la jurisdicción especial indígena ocupe
su lugar en todas las áreas del derecho y de afectación a los pueblos
indígenas, en una primera apreciación se puede afirmar que el proyecto
conservaba el sesgo hacia el área penal. (Ariza, 2010).
En lo que respecta a los proyectos de ley que surgen de iniciativas
académicas como la propuesta emanada del libro Donde estemos estamos
con pensamiento propio de Carlos Ruiz, se rescata lo siguiente:
El proyecto parte de la definición conceptual de criterios tales como
jurisdicción especial indígena, territorialidad, autoridades indígenas; por lo
tanto una propuesta en la que se vinculen de manera apropiada estas
definiciones debe emerger de un escenario de concertación como ya se
decía, y a lo cual ha aportado la comunidad internacional mediante
programas como el “Programa Intercultural sobre Jurisdicciones Especiales
Indígenas” o el “Programa de apoyo a la coordinación entre el Sistema
Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena”, auspiciados por
61
organizaciones como la Unión Europea, el BID y la Agencia de Cooperación
Internacional (ACCI) y en el marco de los cuales se ha contado con la
participación de organizaciones de orden nacional de pueblos indígenas
como la ONIC, pero también de miembros de diferentes pueblos indígenas, y
de instituciones estatales como el Concejo Superior de la Judicatura, y el
Ministerio de Justicia y del Interior. (Ariza, 2010).
Así las cosas, recorridos algunos de los más importantes instrumentos, tanto
internacionales como internos en el Estado Colombiano, es posible afirmar
que han existido intenciones y buenas voluntades para llevar a cabo el tema
del reconocimiento.
.
2.1. Coordinación de las jurisdicciones indígena y estatal en Colombia.
En cuanto al tema de la coordinación jurisdiccional, Ariza (2010) establece
que si bien la Constitución sugiere una coordinación mediante una ley, la
inexistencia de esta misma no puede ser un impedimento para que no se
coordine y en este sentido la Sentencia T 552 del 10 de julio de 2003
establece que “la ausencia de una Ley de Coordinación no es óbice para la
procedencia de la jurisdicción indígena, lo que indica que en cada caso
particular en que se presenten conflictos de competencia corresponderá al
Juez avanzar en la superación de las dificultades que se derivan de la
ausencia de criterios normativos de articulación”. Es decir, que queda
reemplazada la labor de coordinación por medio de una ley, por la función
que desempañara el juez constitucional, esto de acuerdo al aparte sustraído
de la sentencia.
En este orden de ideas, “la jurisdicción indígena no requiere de una ley que
la reglamente para poder tener plena vigencia, puesto que de hacerlo se
estarían haciendo a un lado todas las formas de justicia y control social de
62
las comunidades indígenas del país. Atentándose así mismo contra el
principio de la diversidad étnica y cultural”. (Ruíz, 2001: 62).
Puede determinarse que el asunto de la coordinación entre las justicias
indígenas y el sistema judicial nacional plantea un gran reto, que va más allá
de una medida legislativa, cual es, el reto del dialogo intercultural. “Su
abordaje implica entonces trascender lo legislativo para asumir asuntos
como la convivencia, la integración nacional, la administración de justicia en
contexto pluriculturales, entre muchos otros” (Ruíz, 2001: 143). Esto
además, porque “la elaboración, aprobación e implementación de una ley de
coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la justicia nacional, no
es una tarea fácil, ya que en el fondo plantea el enorme reto de mejorar el
entendimiento intercultural en el escenario de la justicia”. (Ruíz, 2001: 143).
“Implica un esfuerzo reciproco y a todo nivel por comprender la diferencia y
actuar en consecuencia, garantizando en todo caso la realización de lo
justo”. (Ruíz, 2001: 143). Por eso, la “coordinación” no se resuelve en lo
logístico, ni mucho menos en el ejercicio mecánico de definir la competencia
y remitir casos o expediente de una jurisdicción a otra. Es más bien, una
invitación a el dialogo y a la cooperación.
De la anterior lectura, es inexorable resaltar el papel protagónico que
desempeñan los Jueces de Tutela en materia de coordinación, puesto que a
través de sus fallos están asumiendo el rol esencial de fijar indirectamente
las formas de cómo proceder hacia una real coordinación entre la
jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional. Labor que
inicialmente no correspondía a ellos pues de acuerdo a la Constitución
Política esta tarea debía desarrollarse en la denominada “ley de
coordinación”. Sencillamente no podía esperarse a que aquel texto
normativo fuera expedido para que las comunidades indígenas hicieran uso
del ejercicio de la jurisdicción que la misma Carta Magna había reconocido
63
en cabeza de sí mismos, razón por la cual, los Jueces de tutela, encargados
de garantizar los preceptos constitucionales están por esta vía asegurando
que los indígenas hagan uso efectivo de sus garantías fundamentales,
incluyendo de esta manera la de su jurisdicción especial.
En este sentido, la coordinación jurisdiccional es un proceso social y político,
del que ni las autoridades indígenas, ni las organizaciones, ni los operadores
oficiales de justicia, ni las comunidades indígenas se puedan sustraer
porque según Ruíz (2001) este proceso implica entre otras cosas: unos
ejercicios descentralizados de consulta, orientados a identificar necesidades
prácticas de coordinación, al igual que propuestas e iniciativas de alcance
local, regional y nacional; así mismo, se requiere de un debate intra e
interétnico sobre la jurisdicción especial indígena, lo que, naturalmente,
demanda de una amplia difusión sobre lo que es, e implica dicha figura, en
términos sociales, políticos y jurídicos; igualmente, es necesario una
identificación y evaluación de experiencias e iniciativas concretas de
coordinación, haciendo uso de las cuotas de autonomía y discrecionalidad,
que les corresponde. (Ruíz, 2001:144)
La coordinación jurisdiccional es una temática que ha generado diferentes
posiciones, unas por un lado, limitadas a la creación de una ley como bien
pretendió el constituyente de 1991 y otras, centradas en la idea de un trabajo
más riguroso, de dialogo intercultural, que implique conocer más a fondo las
particularidades de esta jurisdicción y de esta cultura, logrando así una
correcta convivencia con la jurisdicción estatal, donde no haya lugar a
arbitrariedades y vulneraciones de costumbres e ideologías tradicionales de
estos grupos étnicos.
En términos de Ruíz (2006: 147) por ejemplo, si es necesario la
construcción de una eventual ley de coordinación que cumpla por lo menos
los siguientes requisitos: “a) un conocimiento minucioso de la JEI,
64
especialmente de los desarrollos jurisprudenciales y, claro, de sus
inconsistencias, b) un conocimiento profundo de las experiencias de justicia
de cada comunidad y grupo étnico, más exactamente de sus particulares
necesidades de coordinación con el Estado, c) un proceso amplio de
consulta a las comunidades indígenas, para la cual se requiere de
instrumentos metodológicos efectivos y de una organización nacional
especifica que se encargue de sistematizar en términos de un proyecto de
ley los resultados de dicha consulta y d) voluntad política de las
organizaciones indígenas para convocar y facilitar algunos acuerdos
esenciales; de los congresistas para promover el proyecto y del gobierno
para generar las adecuaciones institucionales que sean necesarias”.
En el mismo sentido, está la posición de la señora Norberta Málaga
Valencia14, quien considera que la solución definitiva y más eficaz para los
conflictos de integración entre las jurisdicciones, seria definitivamente la
expedición de una ley única de coordinación jurisdiccional por cuanto
una ley bien concebida, argumentada desde el punto de vista de la
concertación y la consulta indígena, y que atienda los desafíos, retos y
necesidades de dichas comunidades, fortalecería el proceso de articulación,
máxime cuando esta misma tiene la capacidad de vincular y obligar, lo cual
produciría unos efectos de cumplimiento real a la norma, traduciéndose esta
última en una verdadera voluntad por parte de los estamentos y entidades
para alcanzar ese fin tan deseado de la coordinación.
14 La señora Norberta Málaga Valencia, quien hace parte de la comunidad indígena
Wounaan – Nonam, ubicada en la desembocadura del río San Juan, entre los
departamentos de Valle del Cauca y Choco, y además funcionaria pública de la
Gobernación del Valle del Cauca, como la PROFESIONAL encargada de la coordinación
de los procesos de las comunidades indígenas y su articulación en el sistema estatal
ordinario.
65
Perspectiva diferente la del Señor Carlos Trujillo Jordán15, quien considera
que la solución al problema de coordinación jurisdiccional no se reduce
únicamente a la expedición de una ley por parte del Congreso de la
República; porque más que una ley formal, lo que garantiza y permite una
verdadera coordinación, es el establecimiento de mecanismos de
concertación con las comunidades indígenas, a través de verdaderas
normas de equidad; porque una ley que no cuente con esta concertación y
participación de estos individuos, no favorece ni garantiza el desarrollo de
este conflicto; debe realizarse desde la visión del funcionario, un trabajo
fuerte que implique, por un lado, el entendimiento y reconocimiento de la
diferencia, pues a partir de esto, la comunidad occidental comprendería la
existencia de grupos diferentes; y por otro, estos grupos indígenas
reconocerían y comprenderían que hacen parte de una República unitaria.
En este sentido, el señor Trujillo concluye que una ley de coordinación sería
viable sólo en la medida que incluya la visión y concertación de los
aborígenes, y resalta que debe trabajarse en muchos otros campos, además
del legislativo, con el fin de lograr finalmente una coordinación jurisdiccional,
y no una subordinación, como ha sucedido hasta ahora.
Las personas mencionadas anteriormente se pronunciaron también
respecto a otros puntos clave en materia de coordinación y los cuales son
útiles evidenciar en este trabajo. Frente al tema del desarrollo de la
jurisdicción especial indígena a partir de la Constitución de 1991, se
tiene que:
La señora Norberta manifiesta “que dicho desarrollo no se ha ajustado
totalmente a las condiciones y contingencias de las comunidades
indígenas, primero porque no se concertaron ni se consultaron de
15 Abogado, igualmente funcionario de la Gobernación del Valle del Cauca, quien trabaja en
la secretaria de desarrollo social y se ha desempeñado como asesor y coordinador de
asuntos étnicos.
66
manera efectiva, cuáles eran las problemáticas, retos, desafíos y
necesidades de las comunidades, al momento de la expedición de la
Constitución, más allá de la participación de representantes indígenas
en la asamblea constituyente. En segundo lugar, considera que las
normas y disposiciones existentes acerca de la jurisdicción indígena,
son de poco alcance, y no abarcan de manera suficiente las
realidades de todas las comunidades indígenas, razón por la cual
concluye que el desarrollo de dicha coordinación jurisdiccional a partir
de la carta política ha sido poco, aunque reconoce ciertos avances en
algunos aspectos”.
El señor Carlos Trujillo por su parte ha expresado “que el desarrollo
de la jurisdicción indígena a partir de la Constitución de 1991 ha
sido mínimo, por no decir que nulo, resalta que legislativamente no
han sucedido grandes avances, y que los logros que se evidencian
actualmente, han sido producto, sobretodo, del mismo ejercicio y de la
lucha de las comunidades indígenas, ya que ellas son las que en la
práctica han reclamado esa jurisdicción, ganando espacios
importantes de participación y visibilidad”.
Posteriormente, es importante puntualizar si la jurisdicción ordinaria y sus
funcionarios han facilitado y promovido la actuación de la jurisdicción
especial indígena, o por el contrario la han inhibido y coartado, frente a lo
cual:
La señora Málaga manifestó “que generalmente la jurisdicción
indígena se ha visto frenada y estancada por la ordinaria, puesto que
por ejemplo los funcionarios, como jueces ordinarios, militares, o
incluso abogados, desconocen enormemente el tema de la
jurisdicción indígena y los criterios de coordinación que están
establecidos, razón por la cual, más que facilitar y promover la
67
participación y actuación de la jurisdicción indígena, lo que ha hecho
el sistema ordinario estatal es restringirla”.
El funcionario Trujillo por su parte considera “que la justicia indígena
ha sido inhibida y limitada por la jurisdicción estatal, en la medida
en que el reconocimiento otorgado a los pueblos indígenas por parte
de la Constitución generó la pérdida de autonomía e independencia
de muchas de las actividades y costumbres culturales propias, ya que
anterior a dicho reconocimiento, las comunidades actuaban en una
esfera de invisibilidad, lo cual les daba plena independencia y
autonomía para ejercer y administrar su justicia; ahora bien, después
de la Carta del 91, su campo de acción y sus facultades han sido
reducidas y limitadas, con el argumento de la no violación de
derechos mínimos, humanos y universales que deben ser atendidos
por todas las personas, sin distinción alguna. Esto supone un gran
conflicto cultural y de cosmovisión, ya que todos estos derechos
humanos, y controles constitucionales y legales han sido concebidos
desde la cultura occidental, desconociendo totalmente la concepción
de los pueblos indígenas, motivo que imposibilita el entendimiento y
tolerancia de muchas de las costumbres indígenas, las cuales en
múltiples ocasiones han sido sancionadas como ilegales,
inconstitucionales y atentatorias de los derechos humanos”.
Y ya sobre el interrogante de ¿cuál de las tres ramas del poder público ha
realizado un mayor aporte en materia de coordinación jurisdiccional?
Ellos respondieron:
“Que ha sido la rama legislativa la que más ha aportado y mostrado
avances en esta materia, además, que debe ser ésta la que asuma el
rol principal a la hora de coordinar a las jurisdicciones, pues al
establecer leyes claras, fuertes y específicas, van a forzar a los
demás entes y organismos a que actúen conforme a las disposiciones
68
de tales leyes y solo mediante las leyes es que se puede alcanzar un
efectivo respeto a la diversidad cultural de los pueblos indígenas”,
según opinión de la señora Norberta Málaga.
Y de acuerdo, a la declaración del abogado “quien ha tenido una
mayor labor es la rama judicial, en cabeza de la Corte Constitucional,
quien a través de su jurisprudencia ha posicionado los derechos y las
expectativas de las comunidades indígenas; así mismo, manifiesta
que el legislativo no ha aportado en gran medida, por una parte por la
poca representación y participación de los indígenas en el Congreso,
y por otro lado porque los tintes e intereses políticos de las bancadas
y distintos partidos chocan con los intereses y aspiraciones de los
pueblos indígenas”; manifestando por último, “que el ejecutivo ha
participado en algún modo, no muy sobresaliente a través de
programas, políticas gubernamentales y decretos que reconocen en
algunos casos derechos de las comunidades indígenas”.
A partir de las idea esbozadas, se pueden evidenciar diferentes posturas
acerca de cómo estas personas conciben el tema de la coordinación
jurisdiccional, cada una de ellas desde una perspectiva propia, de acuerdo a
su formación socio-cultural, su cosmovisión, experiencias personales y
profesionales, entre otros. De esta manera se tiene, por un lado, que la
funcionaria indígena concibe muchos más avances y logros en materia de
coordinación, desde la rama legislativa, resaltando así la importancia de
contar con una ley fuerte y completa que finalmente ponga fin a los múltiples
conflictos entre los sistemas jurisdiccionales; Todo esto argumentado desde
la fuerza vinculante y obligatoria de la ley, pues con ello será posible la
materialización efectiva de la coordinación. Entre tanto, el funcionario Carlos
Trujillo analiza la situación desde otra óptica, criticando fuertemente el
trabajo desarrollado por el legislativo y resaltando la labor realizada por la
rama judicial, específicamente por la jurisprudencia de la Corte
69
Constitucional, pues ha sido esta la que a través de sus pronunciamientos
ha fijado derechos, alcances, límites y toda una serie de prerrogativas en
favor del tema de la coordinación. Finalmente, es importante resaltar que
este funcionario más allá de abordar este tema desde la coordinación, lo
analiza y argumenta a partir de una subordinación de la jurisdicción especial
indígena en relación con la jurisdicción ordinaria, puesto que
paradójicamente, con el reconocimiento constitucional de los derechos de
las comunidades indígenas, se les limitó en gran medida su autonomía y
libertad para desarrollarse, en el entendido de que la cultura occidental no
entiende muchas de las prácticas de estas comunidades, calificándolas
entonces, de ilegales o inconstitucionales, sin realizar un verdadero análisis
profundo en materia social y cultural. De esta manera se puede entender
según lo manifestado por este funcionario, que el desarrollo de la jurisdicción
indígena se encuentra sometida y limitada a las actuaciones y decisiones
del sistema jurisdiccional ordinario estatal.
A la luz del análisis y descripción realizada arriba, es válido mencionar
entonces que la coordinación entre sistemas judiciales, con sus culturas y
cosmovisiones, no es asunto sencillo, pues implica entre otras cosas, todo
un conjunto de factores y condiciones tales como la buena disposición
institucional de ambos sistemas, comunicación y cooperación permanente
entre las autoridades indígenas y la justicia ordinaria, la destinación de
recursos suficientes, la re-educación y capacitación de todos aquellos
actores que intervienen en los sistemas jurisdiccionales, la verdadera
voluntad del Estado y las comunidades indígenas, que deben atenderse
para alcanzar esa integración deseada. Existen múltiples obstáculos como el
desconocimiento tanto por parte de los jueces del sistema judicial ordinario,
como de las autoridades jurisdiccionales indígenas, la falta de compromiso
de ambos sistemas, la falta de escenarios de interacción y comunicación,
ausencia de recursos económicos, humanos y de infraestructura, y muchos
otros que entorpecen los procesos de coordinación, sin embargo, con un
70
esfuerzo mancomunado y serio, se pueden alcanzar grandes niveles de
armonización; que desencadenen en el avance y final consolidación de la
interculturalidad en el país (Gómez, 2008).
2.2. Experiencia de Coordinación en Colombia
No solo han existido iniciativas legislativas respecto a este tema, también se
han presentado experiencias positivas de relación de ambos sistemas entre
los cuales se encuentra el caso del Tribunal Superior Indígena (Tolima), el
cual ha hecho las veces de “segunda instancia”, y ha basado su legitimidad
fundamentalmente en su capacidad de coordinación. (Ariza, 2010).
De esta manera, el Tribunal Superior Indígena del Tolima, institución judicial
creada por el Consejo Regional Indígena del Tolima (CRIT) para fortalecer la
administración de justicia al interior de sus territorios y resolver múltiples
inconvenientes que se presentaban, al interior y entre los cabildos de la
zona, o entre éstos y los funcionarios pertenecientes al sistema judicial
nacional (jueces y fiscales encargados de la justicia ordinaria). (Ariza, 2010).
El Tribunal está compuesto por tres miembros principales y tres suplentes,
que son líderes indígenas con suficiente experiencia e idoneidad
organizativa, social y política. Según los Estatutos del CRIT, los seis
miembros deben tener conocimientos sobre legislación indígena y JEI y
penales, excepto delitos culposos. Son elegidos por el Congreso Regional
Indígena para un período de cuatro (4) años, con posibilidad de ser
reelegidos por una sola vez. (Ariza, 2010).
El ejercicio de la justicia por parte del Tribunal Indígena se inicia por la
denuncia de tres tipos de actores: el veedor del CRIT, los miembros de base
de las comunidades y las autoridades de la justicia ordinaria. (Ariza, 2010).
71
El surgimiento del Tribunal Indígena respondió a la necesidad de atacar la
impunidad que se estaba generando, debido a que las autoridades indígenas
desconocían sus deberes como administradores de justicia y por tanto
mostraban falta de compromiso con la aplicación de justicia al interior de las
comunidades. Esto se evidenció en el hecho de que a medida que los
Gobernadores indígenas fueron tomando conciencia de la capacidad que
tenían para solicitar expedientes a la justicia ordinaria, se fueron
incrementando los casos en los cuales, muchos delitos quedaban impunes
por el parentesco y el amiguismo existente en las comunidades, lo que no
permitía la imparcialidad, transparencia y equidad, que deben estar siempre
presentes en un juicio justo. Se observaba además que muchas veces en el
momento de imponer la sanción o la pena, ésta no concordaba con la
gravedad o levedad del delito cometido. (Ariza, 2010).
Estas debilidades internas sumadas a la falta apoyo de los entes auxiliares
de justicia del orden nacional y regional, por el desconocimiento que tienen
de la Jurisdicción Indígena, y por la desconfianza que se había generado a
partir del mal proceder de algunas autoridades indígenas, estaban
ocasionando que ese derecho de las comunidades a impartir justicia según
sus usos y costumbres propios, tendiera cada vez más a desaparecer.
Desde sus inicios, el Tribunal Superior Indígena del Tolima ha trabajado
coordinadamente con las autoridades judiciales de los municipios de
Coyaima, Natagaima, y Ortega principalmente, ya que son los entes
territoriales con mayor presencia indígena en el departamento del Tolima. “El
trámite dado a éste tipo de procesos es el siguiente:
1. Recepción del expediente.
2. Determinación de la pertenencia étnica de los involucrados.
72
• Si éstos pertenecen a la misma comunidad, el expediente se remite al
Gobernador para que el caso sea resuelto por la comunidad como primera
instancia judicial.
• Si los involucrados pertenecen a comunidades diferentes, pertenecientes al
CRIT, se oficia a los Gobernadores de las dos (o más) comunidades para
que se pongan de acuerdo y solucionen el caso en conjunto. El juicio se
debe hacer en el territorio donde ocurrieron los hechos.
• Si los indígenas pertenecen a comunidades distintas, que a su vez
pertenecen a organizaciones de segundo grado diferentes, se le oficia a los
Gobernadores de las dos comunidades y además se le oficia al Presidente
de la otra organización para que sirva como veedor de que el caso sea
resuelto.
En todos los casos se fija un plazo para la realización de los juicios propios,
y se debe informar al Tribunal Indígena sobre la decisión tomada en los
mismos.
Si se trata de casos en los cuales procede la conciliación, y en las
comunidades no se llega a ningún acuerdo, el Tribunal asume el proceso,
citando a una nueva conciliación, o imponiendo directamente la sanción
correspondiente.” (Ariza, 2010: 55-56)
Ahora bien, “si el proceso involucra al Gobernador de la comunidad, es
asumido directamente por el Tribunal Indígena que sigue el siguiente
procedimiento:
• Notificar al Gobernador sobre los delitos de los que se le acusa, para que
realice los descargos correspondientes en forma escrita.
73
• Citar a una audiencia en la comunidad donde ocurrieron los hechos o en
otra del mismo municipio, a la que deben asistir todas las personas
involucradas en el proceso, además de las personas de la comunidad que lo
quieran hacer.
• En la audiencia se escucha a las partes, se observan las pruebas
documentales, si las hay, y dependiendo del caso, el Tribunal toma la
decisión inmediata o posteriormente.
• Por último, si las partes involucradas en el proceso provienen de
comunidades que no pertenecen al CRIT, el expediente es devuelto a la
fiscalía o al juzgado para que continúe su trámite allí. Luego se informa al
Presidente de la organización a la que pertenecen las comunidades, que el
proceso se encuentra en el despacho judicial correspondiente.
Por otra parte, cuando las autoridades tradicionales indígenas solicitan a la
justicia nacional el traslado de un caso, el CRIT ha definido el siguiente
procedimiento a tener en cuenta por las autoridades judiciales:
1. Revisar si todos los implicados en el hecho son indígenas.
2. Verificar si el lugar de los hechos, es considerado territorio indígena.
3. Una vez establecidos estos dos elementos, el personal y el territorial, se
debe oficiar al Gobernador del Resguardo Indígena para que éste manifieste
la voluntad de la comunidad de asumir el proceso.
4. En caso de que la respuesta de la comunidad sea afirmativa, el
Gobernador debe presentar ante el despacho judicial los siguientes
documentos:
74
• Certificación de que las partes son indígenas (original). Dicha certificación
debe estar expedida por el Gobernador como autoridad tradicional, y
refrendada mediante copia del censo de la comunidad realizado por la
Consejería de Asuntos Indígenas del Departamento o por el Ministerio del
Interior, Oficina de Asuntos étnicos.
•Acta de la Asamblea de la comunidad en original, en la cual se solicita el
expediente y se manifiesta la voluntad de asumir el juzgamiento del caso,
estableciendo un plazo máximo para dicho juicio.
• Acta de Posesión del Gobernador ante la Alcaldía municipal.
• Carta de Compromiso del (los) acusado(s), en la cual se acoge(n) a la
decisión que tome la comunidad durante el juicio, así como a las condiciones
que se le(s) impongan mientras éste se realiza.
5. Remitida la documentación, se debe derivar el proceso a la comunidad,
para que así ésta asuma su responsabilidad como administradora de justicia,
indicándole que una vez realizado el juicio, informe al despacho judicial la
decisión tomada por la asamblea.
6. La autoridad judicial debe hacerle seguimiento a los casos que remite a la
Jurisdicción Indígena.
Igualmente, el Tribunal fijó un procedimiento que deben seguir las
autoridades indígenas cuando soliciten el traslado de jurisdicción.
Finalmente, si luego de 90 días de conocido el hecho por el Cabildo (o la
Comunidad) éste no ha realizado el juicio, el Tribunal Superior Indígena del
Tolima asumirá el caso, tanto para castigar o exonerar al culpable, como
75
para sancionar a la comunidad indígena por su inoperancia respecto al
caso”. (Ariza, 2010: 56-57).
Debe reiterarse que el reto de la coordinación entre la jurisdicción especial
indígena y la estatal, se tiene que asumir desde diferentes dimensiones o
perspectivas, de manera que se alcance un nivel de armonización completo,
es decir integral, donde confluyan múltiples factores y condiciones que
garanticen el eficaz y cooperativo funcionamiento entre sistemas jurídicos.
El Tribunal Superior Indígena del Tolima, institución judicial creada por el
Consejo Regional Indígena del Tolima (CRIT) es un ejemplo de articulación
en la práctica porque con el establecimiento de las pautas claras y precisas,
ya explicadas, se logró una coordinación armónica, efectiva y eficaz para
ambos sistemas de justicia, evitándose el surgimiento de choques o
contradicciones que no permitieran una adecuada administración de justicia.
Como prueba de lo anterior, debe mencionarse que con la institucionalidad
de este Tribunal se logró establecer cuáles serían los deberes de las
autoridades indígenas, la concientización de los gobernadores indígenas de
su capacidad para solicitar expedientes a la justicia ordinaria, el apoyo de
los entes auxiliares de justicia del orden nacional y regional, la posibilidad de
traslado de un caso de una jurisdicción a otra, con la verificación de ciertos
requisitos y la facultad concedida a la autoridad judicial para realizar
seguimiento a los casos remitidos a la jurisdicción indígena. Lo más
importante en esta instancia, es que se consiguió dejar a un lado el simple
ideal de ir hacia una coordinación para llegar realmente a su materialización,
mediante el establecimiento de pasos y procedimientos a seguir en el
ejercicio articulador de las dos justicias, mas allá de que dichos
procedimientos no resultaran del todo claros y bien establecidos. (Ariza,
2010).
76
2.3. Coordinación institucional.
Ha estado a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, el cual ha
realizado diversos esfuerzos a lo largo del tiempo para fortalecer la relación
entre la jurisdicción especial indígena y la justicia estatal; uno de esos
esfuerzos se vio reflejado en un proyecto denominado “Apoyo a la
Coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial
Nacional”. (Ariza, 2010). A partir de este proyecto se constituyó un espacio
de discusión con los representantes de los pueblos indígenas y del Consejo
Superior de la Judicatura, donde se estableció la conformación del Comité
Asesor del programa y la celebración del Convenio de Cooperación entre el
Consejo Superior de la Judicatura con la Organización Nacional Indígena de
Colombia, ONIC. En marzo del 2003, con la asistencia de diferentes
representantes de las organizaciones nacionales y regionales indígenas
existentes en Colombia, se conformó dicho Comité Asesor del Programa y
se firmó el Convenio de Cooperación con la Organización Nacional Indígena
de Colombia ONIC. El objetivo del convenio fue:
Establecer los mecanismos de coordinación, participación y cooperación
para la ejecución del proyecto “Apoyo a la Coordinación entre la Jurisdicción
Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional” entre el Consejo Superior
de la Judicatura y la ONIC, con el fin de mejorar el acceso a los servicios de
justicia de los territorios indígenas garantizando y fortaleciendo el
reconocimiento a la diversidad étnica en la aplicación de los sistemas de
justicia de cada pueblo.
De igual manera, dentro del mencionado programa, se han establecido una
serie de políticas especiales tendientes a garantizar la efectividad de la
Constitución Política de 1991 en lo referente al reconocimiento de Colombia
77
nación pluriétnica y pluricultural, algunas de las políticas planteadas en el
proyecto son:
“Coordinar y concertar con las organizaciones representativas de los
pueblos indígenas así como lo establece la ley 21 de 1991, dando
sentido a la libre autodeterminación de cada pueblo, respetando el
derecho que poseen a decidir sobre sus prioridades y las acciones
que se deban realizar al interior de cada pueblo.
Garantizar el ejercicio autónomo de los procesos de formación e
investigación que posee cada pueblo sobre su sistema jurídico para
logra cumplir con lo estipulado en la Constitución Política respecto al
ejercicio de funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas
y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución
Política ni a las leyes de la República.
Impulsar procesos de publicidad, información y registro de las
acciones y decisiones de las jurisdicciones indígenas existentes en
Colombia, respetando los derechos de autor de cada pueblo y su
decisión autónoma en dar a conocerlos.
Conformar concertadamente y a través de consultas nacionales el
sistema georeferenciado de las jurisdicciones indígenas que permitan
la visibilidad de las autoridades tradicionales que ejercen justicia en el
territorio nacional, así como la adecuada cobertura y eficiencia en la
aplicación de la justicia.
Consolidar los mecanismos de coordinación entre las jurisdicciones y
el Sistema Judicial Nacional, conociendo las necesidades que posee
cada pueblo en el ejercicio de su jurisdicción indígena y estableciendo
instrumentos que promuevan el respeto y ejercicio efectivo de la
misma”. (Ariza, 2010: 20).
78
De lo anterior , se puede inferir entonces que una coordinación desde el
punto de vista institucional implica toda una serie de adopción de medidas,
políticas y disposiciones jurídicas adoptadas, en este caso por el gobierno
nacional, a través de diferentes instituciones, tendientes a la integración de
las jurisdicciones, donde el resultado sean verdaderas eficientes
condiciones de integración en un entorno armónico donde se rescaten los
preceptos constitucionales y los valores concebidos para alcanzar un real
pluralismo jurídico en el país.
2.4. Coordinación sociocultural.
La coordinación desde la óptica de lo social y cultural implica un trabajo
diferente al que se llevaría a cabo dentro del ámbito concreto de lo
institucional, lo jurídico; enfocándose así en temas mucho más humanos,
sociales, que permitan –esta vez no desde una perspectiva exclusivamente
jurídica- integrar mediante distintos procesos y herramientas programáticas,
a la denominada cultura occidental con las culturas y cosmovisiones de los
pueblos indígenas. Se trata entonces de construir y fortalecer vínculos de
identificación, reconocimiento y aceptación entre las diversas miradas
socioculturales, en donde sea posible encontrar un ambiente en el que a
pesar de coexistir varias maneras de concebir la vida, y el mundo, se tenga
la convicción de que todas aquellas miradas son válidas, y que no hay una
más acertada que otra. (Ariza, 2010).
Para esto, las herramientas a utilizar son incontables, y dicha labor implica
un esfuerzo conjunto de múltiples figuras influyentes en el desarrollo socio
cultural de una Nación, de ahí que cobren vital importancia instituciones
como la familia, los establecimientos educativos, las empresas, entre
muchos otros actores que deben confluir de manera que se genere una
especie de cultura del multiculturalismo, donde todos se identifiquen,
reconozcan y acepten en una verdadera sociedad influyente y tolerante.
79
Si bien es fundamental establecer parámetros de coordinación en lo
referente a las jurisdicciones, desde la óptica jurídica, a través de políticas y
leyes, no es menos importante crear escenarios que permitan relacionar
armónicamente las culturas de los pueblos indígenas con la denominada
sociedad mayor, pues finalmente son aquellas bases sociales y culturales
las que permitirían seguir avanzando en temas de coordinación desde lo
institucional, legal o judicial. (Ariza, 2010).
2.5. Limitaciones y desventajas de la coordinación.
Múltiples son los factores y circunstancias que han surgido como grandes
obstáculos para alcanzar la eficaz y definitiva coordinación entre el sistema
jurídico estatal y la jurisdicción indígena; sin embargo, a la luz del artículo
246 de la Constitución Política de 1991, el principal factor radica en la
inexistencia de una ley que establezca esas formas de coordinación; de ahí
que los jueces, en principio, no aceptaran la jurisdicción especial, pues al no
existir una ley que materialice ese objetivo constitucional, toda forma distinta
prevista para reconocer y administrar la justicia indígena iría en contra de la
Constitución misma.(Gómez, 2000).
Las siguientes son las interpretaciones realizadas por parte de los jueces
relacionados con el tema, las cuales implicaron que los juzgados siguieran
administrando justicia como si la jurisdicción indígena no existiera:
1. Hasta que no se realizara la reglamentación de la jurisdicción indígena, la
relación con ésta debería ser la misma que existiera antes de la Constitución
de 1991.
2. La inflexión verbal “podrán” del aparte del artículo 246 en el que se dice
“… los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales de
conformidad con sus normas y procedimientos”, fue interpretada como
opción futura y no como facultad, poder o potestad.
80
3. Siguiendo la parte intermedia del texto que se refiere a que los indígenas
pueden aplicar sus “…normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República”, los jueces afirmaron
que como esas normas y procedimientos eran diferentes o contrarios a
los de la jurisdicción nacional no podía admitirse la jurisdicción indígena.
CUADRO 3. Conflictos y desafíos para alcanzar la coordinación
jurisdiccional en Colombia.
Nota: Ariza Santamaría Rosembert. Coordinación entre sistemas jurídicos y administración
de justicia indígena en Colombia Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH. 2010.
CONFLICTO
Acentuado positivismo jurídico y
poca voluntad política que existe
sobre el tema de parte de los
gobernantes.
DESAFÍO
Solida voluntad política de las tres
ramas del poder público.
La propia cultura judicial estatal
impide avanzar en la armonización
bajo el prurito de la escasez de
recursos o el celo burocrático.
La falta de formación de los
funcionarios judiciales y de las
autoridades indígenas en los
respectivos sistemas jurídicos.
Realizar reformas legales profundas y
asignación de los recursos a que sean
necesarios.
Ganar escenarios de capacitación,
formación Y concertación intercultural
que permitan un entendimiento de los
sistemas de justicia indígena con el
sistema jurídico estatal.
81
Capítulo III
Reseña Jurisprudencial
A nivel nacional el tema de la existencia y reconocimiento de las
comunidades indígenas empieza con la consagración del artículo 246 de la
Constitución de 1991 que establece:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial
nacional”.
Solo a partir de esta lectura la Corte Constitucional empezó a desarrollar
legalmente el tema de la jurisdicción indígena y su coordinación con las
demás autoridades jurídicas nacional, construyendo para tal efecto toda la
jurisprudencia que permitiría poco a poco y con el transcurrir de los años el
avance y la visibilidad de dichas comunidades en el mundo jurídico.
El protagonismo de la Corte Constitucional a través de sus pronunciamientos
ha permitido una mejor comprensión de su autonomía, identidad cultural, de
sus valores, de principios como el de la diversidad étnica y cultural, el
pluralismo jurídico y la jurisdicción indígena. Cada uno de esos
pronunciamientos ha contribuido no sólo al desarrollo y avance de los
indígenas como grupo étnico y cultural dentro de un país pluralista como
Colombia, sino que ha llevado a la formación de políticas coordinadoras
entre los dos sistemas de justicia, el ordinario y el indígena, llevando de esta
manera a la formación de criterios que permitan una armónica existencia
entre estas dos jurisdicciones. Por esta razón dentro del recorrido de
sentencias proferidas por la Corte Constitucional desde 1991 hasta el 2011
y siendo cada una de ellas de la misma importancia, para los propósitos de
82
esta investigación, se considera pertinente destacar las sentencias T-254 de
1994, T-496 de 1996, SU- 510 de 1998, T-009 de 2007.
3.1. Sentencia T-254 de 1994 (Criterios de interpretación para resolver
conflictos valorativos)
La Corte mediante sentencia T 254 de mayo 30 de 1994, estableció que las
autoridades indígenas poseen la atribución constitucional de administrar
justicia, dentro de su ámbito territorial, teniendo en cuenta que los usos y
costumbres no sean contrarios a la constitución y a las leyes.
Sin embargo, en desarrollo de la administración de justicia, al momento de
aplicar dichos usos y costumbres pueden surgir conflictos valorativos y de
interpretación entre el orden nacional y el orden especial que rige las
comunidades indígenas.
La solución que propone la Corte constitucional para resolver estos
conflictos valorativos y de interpretación, consiste en reglas de interpretación
como:
A mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía
La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor
destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y
posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la
capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos
indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo
objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas
colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan
sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de
aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado
por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal
83
el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por
efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad
llamada a regular sus derechos y obligaciones.
De acuerdo con este criterio de interpretación debe hacerse una distinción
entre los pueblos indígenas que conservan aún sus usos y costumbres de
aquellos grupos indígenas que no los conservan. Desde este punto de vista,
los pueblos que poseen sus usos y costumbres vigentes se regirán por ellos
y aquellos que no los conservan se regirán por las leyes de la República.
Los derechos fundamentales constituyen los mínimos obligatorios de
convivencia para todos los particulares
Antes que todo debe decirse que entre el reconocimiento constitucional de
la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos
fundamentales existe una gran tensión. Mientras que éstos filosóficamente
se fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales,
que permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre
las naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de
cosmovisiones y de estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los
valores de una ética universal. Esta paradoja ha dado lugar a un candente
debate filosófico sobre la vigencia de los derechos humanos consagrados
en los tratados internacionales.
Reflexiones como la de Agnes Heller conducen a rechazar el relativismo
ético extremo. Para esta autora, el verdadero respeto de la diversidad
cultural impone el respeto absoluto a los parámetros valorativos de las
diversas culturas, y obliga a propender por un relativismo moderado en el
que se admita la comparabilidad entre culturas bajo la fórmula de la
tolerancia y el respeto de la especificidad cultural, salvo los casos en que
esta encubra un inaceptable doble código de valores y una situación de
fuerza o coacción susceptible de afectar la vida, la integridad o la libertad de
84
la persona. La necesidad de defender unos mínimos universales éticos que
permitan trascender la especificidad de las diferentes culturas y construir un
marco de entendimiento y diálogo entre las civilizaciones justifica la
adopción de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos que, según
Bobbio, constituyen "la más grande prueba histórica que jamás se haya
dado del consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de
valores". (Bobbio, Norberto., citado por UPRIMMY, Rodrigo. 1992)
Lo anterior lleva a precisar el aporte de este criterio, que establece que los
derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de
diversidad étnica y cultural, es decir, la autonomía jurisdiccional de las
autoridades indígenas está limitada por los derechos fundamentales del
individuo. Quiere significar lo anterior que pese a que la sujeción a la
Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP
arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no debe dejar de
subrayarse que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y
deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite
material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores
propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio
nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la
Asamblea Nacional Constituyente.
Las normas legales imperativas priman sobre los usos y costumbres de las
comunidades indígenas siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural
En cuanto a este criterio la Corte sostiene que la interpretación de la ley
como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar
hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple
existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone
la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por
la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las
85
normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto
de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su
preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el
mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246)
y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas
(CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y
costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que
protejan valores constitucionales superiores. Esto quiere significar entonces
que sobre los usos y costumbres de los pueblos indígenas priman las
normas constitucionales, lo cual indica que dichos usos y costumbres no
deben vulnerar valores constitucionales superiores.
Los usos y costumbres imperativas priman sobre las normas legales
dispositivas
Este criterio garantiza el respeto del “pluralismo”16 y la diversidad cultural, es
decir, con este criterio de interpretación priman los usos y costumbres
tradicionales de los pueblos indígenas, cuya aplicación está garantizada por
el artículo 246 de la Constitución de 1991.
Estos criterios de interpretación son esenciales para la efectiva
administración de justicia de las autoridades de los pueblos indígenas,
16
PLURALISMO JURIDICO: Es la coexistencia de dos o más formas diferenciadas del
Derecho en un mismo plano temporal y espacial. Es una definición alternativa del Derecho
que supone que el Estado ha reconocido que no es el único ente emisor de normas, sino
que existen grupos étnicamente diferenciados al interior de sus fronteras que crean su
propio Derecho, el cual debe ser respetado bajo ciertos parámetros (por ejemplo, la
protección a los derechos fundamentales de la persona). Manual Informativo para
autoridades judiciales estatales “La Justicia Indígena en los países andino”. Eddie Cóndor
Chuquiruna (coordinador); Mirva Aranda Escalante; Leonidas Wiener. -- Lima: Comisión
Andina de Juristas, 2009.
86
criterios que han sido desarrollados por la jurisprudencia y que no deben
dejarse a un lado.
Los cuatro criterios de interpretación antes mencionados facilitan la
coordinación real entre las dos jurisdicciones pues con ellos es posible evitar
el surgimiento de conflictos de carácter interpretativo en el momento de
encuentro de los dos sistemas jurídicos. Éstos contribuyen a la existencia de
una mayor claridad cuando se tengan dudas sobre qué sistema jurídico
aplicar. El operador jurídico podrá saber con certeza cuales son los correctos
dictados normativos a utilizar en cada caso o situación particular.
Lográndose de esta manera, erradicar injustificadas violaciones de
derechos humanos y desconocimientos de principios constitucionales a las
que se incurren cuando se desconocen aquellos criterios. Los postulados de
esta sentencia, como el de “A mayor conservación de usos y costumbres
mayor autonomía”, favorecen entonces la convivencia pacífica de los dos
ordenamientos jurídicos dentro de los postulados del pluralismo jurídico pues
con una claridad en los campos de acción se logrará la construcción de
políticas coordinadoras definidas, armónicas y no subordinadas, donde se
deje a un lado, un sistema de preferencias. NO a las arbitrariedades y SI al
respeto del orden filosófico y legal sobre las cuales el Estado Colombiano ha
fijado sus bases para denominarse un verdadero Estado Social.
3.2. Sentencia C-139 de 1996 (La Jurisdicción Especial Indígena)
A través de esta sentencia la Corte Constitucional declaró inexequibles los
artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890, la cual utilizaba la expresión
“salvajes” para referirse a los miembros de las comunidades indígenas no
integrados al modo de vida de la cultura nacionalmente predominante.
La Corte Constitucional, teniendo en cuenta el contenido de los artículos 7° y
246 de la Constitución Política de 1.991, reafirma el pluralismo jurídico y, en
87
consecuencia, el derecho colectivo a la diversidad cultural de los pueblos
indígenas.
Ahora bien, la Corte constitucional considera que para desarrollar el artículo
246 de la C.P., sobre jurisdicción especial indígena, hay que tener en
cuenta: “…los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en
nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos
de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del
legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena
con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el
núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se
extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto
incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras
que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los
ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento
nacional.”
Esta sentencia es importante porque aporta elementos para lograr una
correcta y adecuada coordinación de las dos jurisdicciones, en el entendido
que da el primer paso para ello, cual es, erradicar todo clase de actitudes
discriminatorias y excluyentes promulgadas por la sociedad mayor en contra
de los indígenas, pudiéndose de este modo, situar a las dos jurisdicciones
en un mismo plano y altura normativa. Por lo tanto, es en este punto, en
donde debe resaltarse la transcendencia de lo aquí planteado, puesto que
los indígenas a partir de este pronunciamiento constitucional no pueden ser
llamados nunca más sujetos salvajes, sino por el contrario, deben
tratárseles como comunidades culturales diferentes, portadoras de valores,
metas, ilusiones con sello propio. A ellas debe protegerse con el objetivo de
evitar el desconocimiento de la dignidad humana así como el valor de la
88
diversidad cultural. A partir de esta sentencia, se habla entonces ya, de una
necesaria integración de estos grupos a la sociedad mayor donde aquellos
sujetos culturales vivan a tono con sus creencias y normatividades, pudiendo
perseguir sus metas dentro del marco ético mínimo que la propia
Constitución señala. Una política de coordinación debe tener siempre
presente, que estas comunidades ya no están condenados a sufrir un
proceso de reducción cultural puesto que los postulados de una Constitución
garantista como la Colombiana aprueba que tanto miembros indígenas
como los miembros de la sociedad mayor estén en iguales condiciones en la
lucha por sobrevivir y hacer respetar sus cosmovisiones, centrando ahora su
tarea, en encontrar aquellos puntos comunes que permitan una adecuada
convivencia legal.
3.3. Sentencia T-496 de 1996 (Fuero indígena)
Al respecto la Corte Constitucional sostiene que el reconocimiento a la
diversidad étnica y cultural que se deriva del artículo 246 de la Constitución
trae consigo el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a gozar
de un fuero, así como el correlativo derecho colectivo de la comunidad a
juzgar a sus miembros. Así, la noción de fuero indígena comporta dos
elementos: i) uno personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser
juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres); ii) geográfico (cada
comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo
a sus propias normas). Los anteriores criterios son los que determinan la
competencia de jurisdicción indígena. Sin embargo, para que proceda la
aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de
estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades
tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición
de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la
existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y la
condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la
89
Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados
en la sentencia T-349 de 1996 reiterada por esta Corte. Al respecto la Corte
dijo:
A partir de las anteriores consideraciones, considera la Sala que,
en síntesis, la jurisdicción indígena comporta:
.- Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo
diferenciable por su origen étnico y por la persistencia
diferenciada de su identidad cultural.
.- Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades
tradicionales que ejerzan una función de control social en sus
comunidades.
.- Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva
comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a
partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia
sustantiva como procedimental.
.- Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la
jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia
Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción
a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las
comunidades.
.- Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico
tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la
Constitución ni a la ley.
Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse
por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte
Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de
maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración
del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y
cultural del pueblo colombiano.
90
La Corte ha añadido que la procedencia del fuero también se encuentra
sujeta a la voluntad de la autoridad indígena de conocer del caso, en aras de
respetar la autonomía de la comunidad indígena. Sobre la verificación de
dichos elementos en la sentencia T-1238 de 2004 se dijo:
3.3.3. Debe existir en la comunidad una autoridad que ejerza
control social y esté en capacidad de adelantar el juzgamiento
conforme a usos y prácticas tradicionales. La existencia de la
autoridad tradicional, es en realidad, un elemento de la
configuración cultural del territorio. La Constitución habilita a las
autoridades de los pueblos indígenas para el ejercicio de
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial. Para que
tal habilitación pueda hacerse efectiva, se requiere, en primer
lugar, que las autoridades tradicionales estén debidamente
conformadas y en capacidad de ejercer la jurisdicción de acuerdo
con sus propias normas y procedimientos. Esto es, una
comunidad indígena asentada en un determinado territorio debe
contar con autoridades tradicionales que ejerzan funciones de
control social como presupuesto para la procedencia de la
jurisdicción indígena.
3.3.4. La autoridad indígena debe exteriorizar su decisión de
adelantar el juzgamiento. Ello puede ocurrir cuando reclama para
sí el juzgamiento ante la respectiva autoridad judicial, o cuando de
manera previa o simultánea ha asumido el conocimiento de los
hechos de acuerdo con sus usos tradicionales. Cabría preguntar,
sin embargo, si el juez debe iniciar oficiosamente la actuación
orientada a establecer si en un determinado proceso se está en
presencia de los supuestos que dan lugar al fuero indígena. La
respuesta a este interrogante es, en principio, negativa, por
cuanto el fuero sólo se materializa cuando la autoridad indígena
exterioriza su voluntad de asumir el conocimiento de una
91
determinada causa. Si en un proceso penal el sindicado considera
que está amparado por el fuero especial indígena, debe dirigirse a
la autoridad tradicional que en su criterio es competente, para que
ella presente la solicitud al juez del conocimiento.
En consecuencia se tiene que cuando la conducta del indígena sólo sea
sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la
República son los competentes para conocer del caso; pero cuando se
encuentren ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber
de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el
ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de
reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las
autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de
manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad,
y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su
conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el
contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la
comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho,
sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el
intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural,
en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la
sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
En este orden de ideas, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia
étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece,
para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado
de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su
comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a
sus normas y procedimientos.
92
Esta sentencia contribuye de manera contundente al proceso de
coordinación entre las dos jurisdicciones puesto que las pautas que se
consagran aquí, son específicas y claves para determinar cuáles son los
presupuestos que deben analizarse para que un asunto sea juzgado por
las autoridades de las comunidades indígenas o por la justicia ordinaria.
En este tema, debe resaltarse el papel que juega el juez en el aspecto de
la coordinación de competencias pues, es él quien debe en cada caso,
hacer un estudio sobre la situación particular para determinar si es
competente o si en consecuencia, debe devolver al sujeto a su
comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades. Es decir,
el juez debe ser cauteloso en esta labor para no desconocer ni la
capacidad de autodeterminación de los pueblos aborígenes ni interferir
en los parámetros culturales de estos individuos. Una interferencia
imprudente, no haría nada más que restar eficacia al reconocimiento
constitucional del pluralismo jurídico, como el pilar axiológico del Estado
Social de Derecho. Se destaca entonces, la importante función que debe
desplegar el Juez para armonizar las diferentes circunstancias y
encontrar así, la solución más razonable.
3.4. Sentencia SU- 510 de 1998 (Alcance del principio de diversidad
étnica, Autonomía de las autoridades tradicionales, Límites a la
autonomía, sanción por adopción de credo distinto)
La Corte Constitucional en su providencia, argumenta que el principio de
diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica,
sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter
democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece
a "la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de
formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la
cultura occidental." La Constitución Política permite al individuo definir su
identidad con base en sus diferencias específicas, valores étnicos y
93
culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de
ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y
monoculturales. Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a
las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de
reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en
cuestiones de raza, o cultura. En suma, el reconocimiento de la diversidad
étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez
más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de otro lado, en la
concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no
atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y
comunidades.
El principio de diversidad étnica y cultural otorga a las comunidades
indígenas, un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades
normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con
sus valores culturales propios. Igualmente, la Carta les confiere el derecho
de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres;
consagra una circunscripción electoral especial para la elección de
senadores y representantes; y, les garantiza el pleno ejercicio del derecho
de propiedad de sus resguardos y territorios.
Así mismo, la Corte no solo explicó este principio de la diversidad étnica y
cultural también se centró en señalar sus límites y para ello estableció que
las limitaciones a que se encuentran sujetos los principios de diversidad
étnica y cultural y de autonomía de las comunidades indígenas surgen del
propio texto constitucional, el cual determina, por una parte, que Colombia
es un Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales y, de otro
lado, que la autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, es
decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, puede ejercerse conforme a sus usos y
costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a
94
la ley. Lo anterior determina que, en materia de comunidades indígenas, la
Carta Política consagre un régimen de conservación de la diversidad en la
unidad. Según la Corte, "sólo con un alto grado de autonomía es posible la
supervivencia cultural", afirmación que traduce el hecho de que la diversidad
étnica y cultural, como principio general, sólo podrá ser limitada cuando su
ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad
que el principio que se pretende restringir. Según la jurisprudencia, en
principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina
que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y
jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren
referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre." La Corporación ha aceptado que se
produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre
que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos
arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.
Esta sentencia deja entrever una argumentación decisoria hacia una política
de coordinación ya que pretende que la relación de las dos jurisdicciones
implique un fortalecimiento en el reconocimiento a la diversidad étnica en la
aplicación de justicia, evitando impunidad por desconocimiento en cada uno
de las controversias presentadas, y reafirmándose que la democracia de
Colombia es inclusiva, participativa y conservadora de la diversidad en la
unidad. Esto se evidencia claramente, cuando establece que en aquellos
eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el
derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o
derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de diálogo o
interlocución - directa o indirecta -, entre el juez constitucional y la
comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar
afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una actividad
como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultural del
95
juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su
decisión, y la cosmovisión propia del grupo o grupos humanos que alegan la
eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. Sólo mediante una
fusión como la mencionada se hace posible la adopción de un fallo
constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de las
diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia consagrado en la
Constitución Política (C.P. Preámbulo y artículo 1°).
3.5. Sentencia T- 239 de 2002 (Coordinación y cooperación entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena)
La sentencia de la Corte Constitucional T- 239 de 2002, se refirió a la
potestad sancionatoria de las autoridades indígenas y la cooperación de la
justicia ordinaria en la ejecución de las penas privativas de la libertad.
El problema jurídico que plantea la Corte Constitucional es, si la jurisdicción
indígena, que impuso a uno de los suyos una condena consistente en
privación de la libertad, puede disponer que ésta se purgue en un
establecimiento de la justicia ordinaria.
Esta sentencia de tutela constituye uno de los antecedentes judiciales más
importantes que desarrollan la coordinación y cooperación entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena, en donde las
autoridades de la jurisdicción ordinaria tienen el deber de colaborar con la
administración de justicia de manera coordinada y con un alto grado de
inmediatez con respecto a las necesidades que tengan las autoridades
indígenas con ocasión al desarrollo de la administración de justicia.
El problema jurídico objeto de esta sentencia contiene unos elementos de
fondo que resultan supremamente valiosos e importantes para el tema de la
verdadera coordinación entre jurisdicciones; y es que dicho pronunciamiento
96
no debe ser observado únicamente desde la óptica de la controversia
específica planteada por los actores del conflicto, sino que, además, debe
indagarse profundamente acerca de su contenido, para entender que por
más breve y sencillo que parezca al asunto tratado, vale la pena resaltar el
impacto enorme que tiene en materia de integración y coordinación
jurisdiccional. De esta manera se puede resaltar que el hecho de que exista
una relación de apoyo y colaboración por parte de las autoridades de los
establecimientos carcelarios propios del sistema jurisdiccional ordinario, para
acoger a aquellos indígenas que sean sancionados con penas privativas de
libertad, implica un fortalecimiento vital de las relaciones entre las
jurisdicciones, lo cual genera una cultura de apoyo mutuo que finalmente
producirá una cohesión y un tejido armónico que acerque mucho más a los
sistemas jurisdiccionales, y propicie mucho mejor una final coordinación
jurisdiccional. Es de resaltar que en la sentencia se respetan las decisiones
adoptadas por las propias autoridades indígenas quienes consagran la
posibilidad de acudir a los establecimientos carcelarios ordinarios para
recluir a aquellos indígenas sancionados con privación de libertad, esto
implica un profundo respeto por la autonomía y las decisiones de las
comunidades indígenas, pues la Corte Constitucional siempre se manifiesta
resaltando que el hecho de poder recluir a indígenas en establecimientos
carcelarios ordinarios, se materializa por la propia voluntad de las
comunidades indígenas, de ahí que además de encontrar en esta sentencia,
voluntad y disposición por parte de las jurisdicciones para colaborarse y
ayudarse mutuamente, se encuentra también el respeto por la autonomía y
decisiones de las comunidades indígenas.
3.6. Sentencia T- 778 del 2005 (Derecho a la participación política de
comunidad indígena)
En materia de representación política existe norma expresa que proyecta la
diversidad cultural fuera de los territorios indígenas puesto que se ha
97
establecido una protección a las comunidades indígenas que asegura un
mínimo de representación a nivel nacional. La Constitución en su artículo
171 creó una circunscripción especial de dos Senadores reservada a la
representación de los pueblos indígenas. Igualmente, el artículo 176 de la
Constitución estableció una circunscripción especial en la Cámara de
Representantes para los grupos étnicos, las minorías políticas y los
colombianos residentes en el exterior, circunscripción que podría elegir hasta
cinco representantes. Las anteriores disposiciones constitucionales se erigen
como un estatuto especial relativo a la representación política indígena que
protegen y reconocen la diversidad étnica y cultural, además de promover
los distintos valores culturales de la nación y la participación de las diversas
expresiones sociales. Este estatuto se inscribe en un contexto en el que la
propia Constitución establece, en el ámbito del Congreso de la Republica,
una excepción etnocultural a la regla general de circunscripciones para
corporaciones públicas.
En la revisión del proyecto de ley que desarrollaba el artículo 176 de la
Constitución se señaló que la creación una circunscripción especial para
indígenas y minorías, contribuía en forma definitiva a la materialización de
diversos valores y principios constitucionales, en especial los de democracia
participativa, pluralismo e igualdad dentro del respeto por las diferencias. La
Corte entendió que la medida materializaba el derecho a la participación
política y se encontraba apoyada en la Constitución como un desarrollo del
preámbulo de ésta y de sus artículos 1 y 2 en lo tocante al pluralismo. La
Corte precisó que el objetivo de la medida no solo era constitucional sino
que desarrollaba los principios mencionados.
En esta sentencia la Corte Constitucional resalta la importancia del
reconocimiento a los pueblos indígenas y sobre todo a sus culturas,
abordando el tema de la representación política, de la participación que
aquellos miembros de las comunidades indígenas pueden tener en las
decisiones políticas del país, se desglosa todo un análisis acerca de la
98
identidad cultural de los pueblos y del amplio reconocimiento que han
alcanzado a nivel Constitucional.
El principal argumento de la Corte Constitucional en esta sentencia es que
los pueblos indígenas tienen sus propias culturas y cosmovisiones, y en
virtud del mandato Constitucional, dichas características deben ser
dignamente respetadas y acatadas por la sociedad „mayor‟, siempre y
cuando no atente precisamente contra derechos constitucionales. De esta
manera, la Corte da prevalencia a la cosmovisión y cultura de los pueblos
indígenas, y prácticamente inaplica una norma de carácter general que
establece un requisito para ejercer cargos políticos, que en este caso es la
edad, y pone de relieve la concepción de la comunidad indígena, que no ve
en la edad un requisito formal o material para la capacidad de ejercer
determinadas funciones, si no que por el contrario, se basan en otros
criterios acordes con su visión de la vida. Estos argumentos contribuyen
enormemente a los procesos de coordinación jurisdiccional y socio-políticos,
pues por una parte se están reconociendo derechos de pueblos indígenas
tales como la identidad cultural, la participación política, entre otros, y por
otro lado se está enviando un mensaje a la sociedad mayoritaria, ratificando
el hecho de que las comunidades indígenas tienen sus propias miradas del
mundo y de la sociedad, y deben ser respetadas y toleradas sobre todo
aplicadas eficazmente, en este caso en asuntos de participación política,
pues solo así se podrán crear verdaderos escenarios de integración social y
cultural.
3.7. Sentencia T- 704 de 2006 (Contacto permanente entre las entidades
nacionales y territoriales para la inversión de los recursos en los
resguardos indígenas)
Existe una estrecha relación entre las responsabilidades de las que son
titulares cada una de las entidades – de orden nacional y territorial –
comprometidas con velar porque los recursos que le pertenecen a los
99
Resguardos Indígenas en virtud de su participación en los ingresos
corrientes de la Nación se inviertan en solventar las necesidades y
aspiraciones de estos Resguardos de acuerdo con sus propios usos,
tradiciones e instituciones y la efectiva realización del derecho al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas. El derecho constitucional fundamental al reconocimiento
y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos
indígenas comprende varias facetas. Dentro de estos aspectos hay algunos
que se relacionan con la necesidad de proporcionarles a los pueblos
indígenas los instrumentos y recursos para participar de manera activa y
autónoma en los asuntos que puedan afectarlos para lo cual es preciso
disponer de recursos. Ese es justamente el fin de la participación de los
Resguardos en los Ingresos Corrientes de la Nación. De lo anterior se
desprende, que los recursos no sólo deben ser suficientes sino que deben
llegar efectivamente a su destino.
A esta Sala le interesa destacar que una comunidad indígena que no tenga a
su disposición los recursos básicos para realizar sus derechos
constitucionales fundamentales a la salud, a la vivienda digna, a la
educación, a disponer de agua potable, no está recibiendo un trato digno y
se está desconociendo el derecho constitucional fundamental de la
colectividad. Es más, corre el riesgo de sufrir una discriminación injustificada
por pertenencia a una cultura determinada cuando las posibilidades de hacer
efectivos sus derechos constitucionales fundamentales se contrastan con las
que tienen otros sectores de la población.
De aquí la importancia de asegurar la comunicación permanente entre las
distintas entidades nacionales y territoriales involucradas que haga factible el
seguimiento en relación con la manera como se administran e invierten los
recursos que por su participación en los Ingresos corrientes de la Nación les
corresponden a los Resguardos Indígenas. Es indispensable promover un
100
contacto permanente entre las entidades involucradas unido a una política
seria de rendición de cuentas.
Se trata de una sentencia de una especial relevancia, puesto que desarrolla
uno de los aspectos fundamentales en el proceso de integración y
coordinación entre las comunidades indígenas y la sociedad mayoritaria,
esto es, la asignación de herramientas y recursos por parte del Estado, a los
resguardos indígenas, en virtud del derecho constitucional fundamental al
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas. Esto quiere decir que debe existir un nexo entre los
derechos Constitucionales fundamentales de que gozan las comunidades
indígenas, y los mecanismos reales y materiales que se consoliden para la
efectiva materialización de dichos postulados constitucionales. Se desprende
entonces que no es suficiente aquellos enunciados de la Carta Política que
consagran amplios beneficios para los pueblos indígenas, sino que es deber
del Estado asegurar mediante los mecanismos que sean necesarios, la
materialización de dichos mandatos, y en este sentido, la asignación de
recursos económicos constituye una herramienta fundamental para llevar a
cabo tal fin. Sin embargo, el aspecto valioso a resaltar en esta sentencia,
radica en que la Corte Constitucional a pesar de demostrar un profundo
respeto por la autonomía de las comunidades indígenas, hace especial
énfasis en que el Estado debe propiciar espacios de apoyo,
acompañamiento, asesoría e integración, para llevar a cabo un
aprovechamiento efectivo de los recursos asignados a los resguardos; en
otras palabras, no se trata simplemente de asignarles recursos en
cumplimiento a los mandatos constitucionales, sino que se debe generar una
relación de apoyo y confianza donde el trabajo mancomunado represente un
mejor aprovechamiento al momento de invertir dichos recursos en pro del
progreso de los pueblos indígenas. Este aspecto se destaca, pues se
generan profundos lazos de cooperación que incentivan y aceleran los
101
procesos integradores y coordinadores entre las comunidades indígenas y la
sociedad mayor.
3.8. Sentencia T-009 de 2007 (Consejo Superior de la Judicatura-
Competente para conocer conflictos de competencia positivos entre
jurisdicción ordinaria y jurisdicción indígena)
El artículo 256-6 de la Constitución establece que el Consejo Superior de la
Judicatura es el órgano competente para dirimir los conflictos de
competencia entre las diferentes jurisdicciones:
ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la
Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de
acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:
(…)
6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las
distintas jurisdicciones;
(…)
En desarrollo de esta norma superior, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996
establece que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura es el encargado de dirimir los conflictos de competencia entre las
diferentes jurisdicciones:
ARTICULO 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:
2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las
distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades
administrativas a las cuales le ley les haya atribuido funciones
jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114,
102
numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o
entre dos salas de un mismo Consejo Seccional.
Así, las anteriores normas establecen que el órgano competente para dirimir
los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena
es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
En la sentencia T-728 de 2002 la Corte conoció de dos casos en los que se
alegaba la vulneración a los derechos al debido proceso, igualdad, acceso a
la administración de justicia, juez natural y autonomía e integridad cultural,
en razón de que los tutelantes fueron juzgados y condenados penalmente
por la jurisdicción ordinaria. La Corte aplicó su jurisprudencia sobre el fuero
indígena y encontró que en uno de los casos sí se había vulnerado dicho
fuero. En los dos casos se había planteado el conflicto pero los jueces que
conocían del asunto en la jurisdicción ordinaria no remitieron los casos al
Consejo Superior de la Judicatura para que los resolvieran. En la sentencia
se dijo:
Siendo así, el tema objeto de decisión es el siguiente: la
Constitución le asigna expresamente al Consejo Superior de la
Judicatura la facultad de dirimir los conflictos de competencia que
ocurran entre las distintas jurisdicciones (art. 256-6). A su vez, la
Constitución reconoce a la jurisdicción indígena como una
jurisdicción especial (art. 246). Por lo tanto, los conflictos de
competencia que se presenten entre la jurisdicción especial
indígena y el sistema judicial nacional-en este caso la jurisdicción
penal ordinaria-, deberán ser dirimidos por el Consejo Superior de
la Judicatura.
Pero, ¿qué sucede cuando durante el curso del proceso se
propone o está pendiente de dirimir un conflicto positivo de
competencia entre la jurisdicción especial indígena y el sistema
judicial nacional, el juez ordinario decide, por su cuenta, ignorar la
103
probable presencia del fuero indígena o dirime en su favor el
conflicto, continúa conociendo del proceso y profiere sentencia
condenatoria en contra del miembro de la comunidad indígena?
Este es un común denominador de los dos procesos de la
referencia. Así pues, de este suceso se deducen, al menos, estas
consecuencias: 1a) el juez penal ordinario ha incumplido el deber
de remitir el expediente a la autoridad facultada para dirimir el
conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, la cual ya
no podrá ejercer su función frente a procesos ya terminados con
sentencia condenatoria o absolutoria; 2a) es factible que el
indígena deba purgar una condena impuesta por autoridad no
competente para fijarla; 3a) es factible la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso que asiste al indígena de ser
juzgado conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud
de las formas propias de cada juicio (C.P., art. 29); y 4a) es
factible la vulneración del derecho fundamental de la autonomía
de las comunidades indígenas y de la jurisdicción especial
indígena (C.P., art. 246).
De lo anterior se tiene que cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide
sobre un conflicto de competencias positivo entre la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción indígena incurre en una vulneración al debido proceso ya que su
obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que
éste, como órgano competente para ejercer dicha función, dirima el conflicto.
Se trata de una sentencia que se refiere concretamente a los conflictos de
competencia entre la jurisdicción especial indígena y la ordinaria, y adquiere
una destacada connotación puesto que la Corte reitera en este fallo, los
criterios y argumentos sobre los cuales debe basarse el conocimiento de la
jurisdicción especial indígena. De esta manera la Corte una vez más, pone
de relieve la importancia por el respeto de las comunidades indígenas, su
104
autonomía, su capacidad, alertando a los jueces que hacen parte de la
jurisdicción ordinaria, sobre la importancia de remitir al Consejo Superior de
la Judicatura aquellos casos en que se presenten conflictos de competencia
entre las dos jurisdicciones. Este fallo sienta un importante precedente,
puesto que declara la nulidad de todo lo decidido por la instancia judicial
ordinaria, y remite el caso a las autoridades judiciales indígenas para que lo
conozcan y lo resuelvan; esto implica un importante avance en la lucha por
mejorar las relaciones entre ambas jurisdicciones, puesto que aclara un
punto vital, como lo es la competencia de jurisdicciones, y de este modo se
generan mejores escenarios y ambientes de coordinación jurisdiccional.
3.9. Sentencia C- 175 de 2009 (Consulta obligatoria a comunidades
indígenas y tribales en caso de medidas que pudieren afectarles).
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la preservación de la
identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales y la eficacia del
mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica, se
logra a través de, entre otros mecanismos, la consulta previa. Para el caso
particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas
disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los
intereses de las comunidades, por lo que, aquellas medidas legislativas de
carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los
ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no
están sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad
general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del
Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. Así, en la medida
en que el Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en
tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que,
de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al principio de
la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados
definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que
105
la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento
constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente,
pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios para su
realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto.
Así mismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto la necesidad
que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta
previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las comunidades
(i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y
(ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos
indígenas y tribales, que podrían verse desconocidas si los entes
gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que no
resulte compatible con el mandato constitucional de preservación de la
diversidad étnica y cultural. En tal sentido, el proceso de consulta podía
considerarse cumplido cuando exista evidencia de que, con anterioridad a la
radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, la iniciativa
haya sido divulgada entre las comunidades concernidas por las materias de
la misma, se haya avanzado en la ilustración a tales comunidades sobre su
alcance y con miras a obtener una concertación, y se hayan abierto los
espacios de participación que sean apropiados. Así, para la Corte la
satisfacción del derecho a la consulta previa respecto de la promulgación de
medidas legislativas, se circunscribe a la conformación de un espacio
deliberativo, respetuoso de las particularidades de las comunidades
indígenas y afrodescendientes y guiado por el principio de buena fe,
destinado a la deliberación del contenido del proyecto de legislación
correspondiente.
La omisión del deber de consulta previa , es entonces un vicio de
inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que
se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen. A
partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental
a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio
106
de conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien
el incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad
de la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado
de mayor o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de
incidencia de los contenidos de la disposición en los intereses que atañen a
las comunidades indígenas y tribales.
Igualmente, en relación con el deber de consulta de las medidas que sean
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la
Corte ha dicho que es consecuencia directa del derecho que les asiste a las
comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y
preservación de la cultura y que cuando procede ese deber de consulta,
surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de
protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia del
mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural
y a su condición de mecanismo de participación. Razón por la cual también
en sentencia C-418 de mayo 28 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte
puso de presente:
“El derecho de participación de la comunidad indígena como
derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número
169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a
asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como
medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. Ahora
bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y
en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la
participación de las comunidades como un instrumento de
protección de los intereses de éstas que como ya se expresó
configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del
Estado.”
107
Igualmente, la Corte ha analizado en otros oportunidades y resalta frente a
este tema, que la consulta previa reviste carácter obligatorio también en la
específica hipótesis prevista en el parágrafo del artículo 330 de la C.P.,
relativa a la explotación de recursos naturales y como ejemplo de ello, trae a
colación la erradicación de cultivos ilícitos, sobre el cual la apoderada de la
Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC en sentencia C-
245 de 200417 resaltó que las entidades encargadas de combatir las drogas
deben consultar de manera efectiva y eficiente con dichos pueblos
indígenas, sobre las decisiones atinentes al programa de erradicación de
cultivos ilícitos en los aspectos que a cada una de dichas entidades
competen, lo anterior con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas, y así no limitar la
capacidad de que los pueblos consultados puedan evaluar el impacto de las
medidas en su hábitat y en sus estructuras organizativas y espirituales, de
tal manera que puedan conceptuar sobre la delimitación y continuación del
programa, así como sobre las diferentes propuestas sobre el mismo. Agrega
que de igual forma, por medio del suministro de la información mencionada,
los representantes y las autoridades de los pueblos tendrán la posibilidad de
formular alternativas encaminadas a asegurar el respeto a su integridad
cultural y la autonomía de las autoridades de su territorio.
Esta sentencia es una pauta para la coordinación real entre las dos
jurisdicciones ya que por un lado, el Estado Colombiano tiene claro que
debe cumplir con el dictado normativo previsto en la Carta Política, cual es,
el deber y la obligación de consultar previamente a los grupos étnicos
cuando se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarlos
directamente, y por otro, que las comunidades indígenas tienen conciencia
17 Sentencia C- 245 de 16 de Marzo de 2004, Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ.
108
del derecho que poseen a participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente. Es decir, se apoya a la coordinación
en la medida en que ya existe un campo de acción claro, donde cada parte
tiene conocimiento del papel a desempeñar y que debe respetar, para no dar
lugar a irregularidades o encuentros conflictos entre ambos sistemas de
justicia. Solo así, puede conseguirse garantizar los lineamientos
constitucionales y legales para que no se contraríe la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias, pudiéndose predicar una armonía
jurisdiccional.
3.10. Sentencia C- 366 de 2011. (Principio de Universalidad-Debe
concretar el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad
de aplicaciones diversas como en el caso de los indígenas).
El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa,
para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia
del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento
de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el
constitucionalismo contemporáneo. Las políticas del Estado, en general, y
las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una
deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales
efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales.
Como lo ha indicado la Corte, “[l]a intención que anima a los mecanismos de
participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y
constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. En este sentido, se
parte de la base que el reconocimiento del principio de soberanía popular
implica que las decisiones que adoptan las diferentes instituciones públicas,
solo es legítima cuando ha estado precedida de un proceso deliberativo, en
que los interesados en las medidas correspondientes logran espacios
concretos y efectivos de participación. Conforme a esta perspectiva el
109
artículo 40 Superior reconoce el derecho fundamental a todo ciudadano de
participar en la conformación y ejercicio del poder político, derecho que se
efectiviza a través de múltiples instrumentos, entre ellos la posibilidad de
tomar parte en los mecanismos de participación democrática antes
señalados.” (Corte Constitucional, Sentencia C-175/09, fundamento jurídico
6)
Para el caso particular de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
el derecho a la participación en la deliberación democrática cobra un
significado distinto y reforzado. Esto deriva de la eficacia del principio
constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Uno de
los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que
dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca de lo
público y de la interacción entre las autoridades y la sociedad. Estos
diversos entendimientos también ocasionan pluralidad de modos de
conformación de identidad individual y comunitaria, aspecto fundamental
para los pueblos indígenas y afrodescendientes, que en este fallo son
también denominados, por la misma razón, como comunidades
diferenciadas. La Constitución colombiana, en ese orden de ideas, rechaza
posturas universalistas y de asimilación de la diferencia, basadas en la
homogeneidad en la comprensión de los derechos y acepta, aunque de
forma moderada, el pluralismo jurídico. A este respecto, la Corte ha
señalado que “son los mismos ideales, con un contenido no muy distante y
una especial aplicación, los que resultan un reto ineludible para el principio
de universalidad como elemento central del Estado social. En este tipo de
Estado la idea de universalidad no debe implicar homogeneidad,
entendiendo por ésta una aplicación de derechos humanos fundados en
principios y contenidos idénticos para grupos poblacionales diversos. Por el
contrario, la universalidad debe concretar el principio de dignidad humana,
reconociendo la posibilidad de aplicaciones diversas fundamentadas en,
como en el caso de los indígenas, una especial cosmovisión que implica
110
expresiones culturales, religiosas, políticas, organizativas diferentes a las de
la cultura mayoritaria. (Boisson Jacques, 1982). (…) En este sentido la
diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión,
mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales
que contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de
nuestro Estado. Por eso resultan de vital importancia para su concreción
elementos como la educación, las garantías para el uso de su lengua, sus
manifestaciones religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los
identifican de la sociedad mayoritaria. En esa medida son estos elementos
los que deben protegerse en cuanta actuación de un principio fundamental
del Estado que aspira construirse a partir de los parámetros trazados por la
Constitución. || La autonomía garantizada por el principio de identidad étnica
y cultual eventualmente puede contraponerse a elementos del sistema
jurídico establecidos para regular las relaciones de la sociedad mayoritaria,
que tengan un carácter igualmente fundamental desde el punto de vista
constitucional. Por esta razón las manifestaciones de la diversidad étnica y
cultural deben tener un espacio garantizado que resulte armónico con los
demás elementos integrantes del sistema constitucional que, como se anotó,
son igualmente fundamentales dentro de dicho Estado. Por esta razón,
aunque la diversidad étnica y cultural implique apertura y pluralidad, no debe
entenderse como la base legitimadora de un relativismo jurídico, que niegue
sentido a los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-063/10, fundamento jurídico 3.1.)
La perspectiva de análisis que garantiza y privilegia el reconocimiento de la
diversidad de las comunidades tradicionales, a su vez, adquiere raigambre
constitucional en razón de los expresos mandatos allí previstos, los cuales
son complementados por normas imperativas del derecho internacional de
los derechos humanos. Así, en cuanto al primer grupo de disposiciones, en
la sentencia C-175/09 se expone cómo existen previsiones constitucionales
111
expresas, dirigidas a la preservación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes y a la garantía de espacios suficientes y adecuados de
participación en las decisiones que las afectan. Así, el artículo 7º C.P.
incorpora dentro de los principios fundamentales de la Constitución, el
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana. De igual modo, el artículo 330 C.P. dispone que de conformidad
con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados
por sus autoridades tradicionales, conformadas y reglamentadas según sus
usos y costumbres. En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un
modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que,
por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades
diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que
garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y
regulada mediante sus prácticas tradicionales.
Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las
normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en
comento señala que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben
contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las
decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a
través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos
representativos, sean implementadas políticas públicas que terminen por
erosionar su identidad como grupo diferenciado. A partir de esta
consideración, la Carta consagra diversos instrumentos, como (i) la
necesidad de que la conformación de las entidades territoriales se lleve a
cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial (Art. 329 C.P.); (ii)
el carácter colectivo y no enajenable de la propiedad de los resguardos; y (iii)
el deber consistente en que la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se lleve a cabo sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades. Para ello, el Gobierno deberá
112
propiciar la participación de los representantes de las respectivas
comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.).
Así las cosas, el grado de participación de las comunidades diferenciadas en
las decisiones que las afectan tienen importante sustento en el derecho
internacional de los derechos humanos. En especial, a partir de las
previsiones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
“sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, incorporado
al ordenamiento jurídico interno por la Ley 21 de 1991, la Corte ha
identificado la existencia de un derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicas. Este convenio, al cual la Corte ha reconocido su
pertenencia al bloque de constitucionalidad y, por ello, su carácter
vinculante,18 tiene por objeto evitar que a las comunidades diferenciadas
sean reguladas a partir de criterios de asimilación, con lo cual se logra
preservar su identidad cultural y étnica. De ese modo, las distintas
18 Acerca de la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad,
puede consultarse la sentencia SU-383/03, en la que la Corte estipuló lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.”
113
previsiones de ese instrumento internacional ofrecen herramientas dirigidas
a (i) lograr las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a asumir el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven; y (ii) superar esquemas
predominantes en muchas partes del mundo, en que dichos pueblos no
pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado
que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes,
valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.|
Esta sentencia, básicamente resalta la importancia de la consulta previa que
no es más que el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y
los demás grupos étnicos cuando se toman medidas legislativas,
administrativas o cuando se van a realizar proyectos o actividades dentro de
sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural,
social, económica y garantizar el derecho a la participación19. Con este
mecanismo, se resalta la importancia que tiene para el Estado y la sociedad
mayoritaria, la opinión y participación de las comunidades indígenas en la
adopción de medidas o proyectos que los puedan afectar; esto supone un
avance importante en la labor del Estado de respetar y tener en cuenta las
decisiones de los pueblos indígenas, propiciando de este modo una
armoniosa articulación e integración entre las comunidades indígenas y los
entes estatales y la sociedad “mayor”.(http://www.defensoria.org.co/).
19 (http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/catedra-viva-intercultural/ur/La-Consulta-Previa/Que-es-la-Consulta-Previa/)
114
Conclusiones
Atendiendo los resultados y el desarrollo descriptivo y analítico de este
trabajo, y en congruencia con el marco teórico que soporta el mismo, es
importante mencionar que el nivel de integración que se puede encontrar
entre la jurisdicción ordinaria y la indígena en Colombia, se encuentra
ubicado en un nivel intermedio, el cual, es importante aclarar, no se
desprende, ni es consecuencia directa de la reforma constitucional de 1991,
ni de los derechos consagrados en aquellos importantes instrumentos
internacionales, tales como el convenio 169 de la OIT, pues fue con estos
que se logró el RECONOCIMIENTO formal de esos pueblos indígenas, sus
costumbres, culturas, y por supuesto su jurisdicción. Asunto diferente es que
a partir de tales reconocimientos, iniciaron los verdaderos retos para el
Estado Colombiano, para, así, empezar a generar escenarios y espacios que
propicien la integración jurisdiccional. Así mismo, se concluye que existen
grandes falencias y problemáticas que deben ser abordadas con mucho más
esmero y compromiso por parte de los actores involucrados en el proceso de
integración y coordinación, de manera que se logren finalmente unos
niveles aceptables, suficientes y satisfactorios que pongan fin a los choques
y controversias entre los sistemas jurisdiccionales, y los sitúe en un
ambiente de cooperación -más que en un simple reconocimiento mutuo e
incluso subordinado- donde existan verdaderos escenarios integradores, con
el único objeto de desarrollar las pretensiones plasmadas en la Constitución
Política y demás instrumentos y materializar así tales enunciados en pro de
la sociedad colombiana.
Se pueden establecer tres criterios fundamentales a partir de los cuales se
infiere que el asunto de la coordinación jurisdiccional en Colombia se
encuentra en un punto intermedio, aplicadas las escalas que se han
determinado así:
115
Nivel alto: Entendiéndose este como aquel en el cual se han logrado
avances y logros significativos en la materia. En este nivel se
encuentra desarrollado de manera significativa el tema de la
coordinación tanto a nivel material, como formal.
Nivel intermedio: En este nivel se encuadran todas aquellas labores
desplegadas que si bien han contribuido en buena manera a los
procesos coordinativos, se han quedado cortas en sus posibles
alcances, o por así decirlo, podrían lograr muchos más aspectos
positivos de los que efectivamente han alcanzado.
Nivel bajo: Aquellas labores o actividades que apenas logran
desarrollar de manera mínima, aspectos de coordinación, que
finalmente no constituyen un verdadero significado relevante para
todo el proceso.
A continuación se establece, siguiendo los criterios planteados, el nivel de
articulación que hay entre la jurisdicción indígena y la estatal según los
campos legislativo, jurisprudencial y progresista o de las políticas
gubernamentales.
Campo legal o legislativo: A lo largo del presente trabajo, se estudió el
desarrollo legislativo en materia de jurisdicción especial indígena y su
coordinación con la jurisdicción ordinaria; en este sentido, se pudo
evidenciar que si bien existen diferentes leyes que desarrollan esta temática
específica, aún el trabajo realizado por el Congreso de la República se
queda corto, y es imperante, la necesidad de regular a través de leyes, la
situación de las jurisdicciones, de una forma más organizada, ya que se
puede notar que en Colombia existe gran dispersión de las leyes que tienen
que ver con estos asuntos. Vale la pena reiterar que no se debe pretender
crear una ley única de coordinación jurisdiccional, pues resulta una tarea
bastante compleja por los diversos factores culturales que poseen cada una
de las comunidades y pueblos indígenas Colombianos; lo que si se sugiere
116
es pensar y plantear una ley que agrupe aspectos generales y
fundamentales que fortalezcan las relaciones de coordinación jurisdiccional,
recogiendo de esta manera distintas leyes y por qué no, atendiendo
conceptos doctrinales y precedentes jurisprudenciales de la Corte
Constitucional, para evitar así los altos niveles de dispersión, que finalmente
conllevan a la desinformación y desconocimiento por parte de los actores
principales y la sociedad en general. Dicho lo anterior, se puede afirmar que
en materia legislativa, el nivel de integración jurisdiccional se encuentra en
un punto bajo, atendiendo los argumentos previamente esbozados.
Campo jurisprudencial: Se desprende de todo el desarrollo de este trabajo,
que en materia jurisprudencial se han producido los más significativos
avances y logros sobresalientes; y es que ante la falta de resultados desde
el ámbito legislativo, ha sido la jurisprudencia quien ha asumido el
protagonismo al momento de abordar problemáticas relativas a conflictos de
jurisdicciones. La Corte Constitucional, en su papel de intérprete de la
Constitución y de guardiana de la misma, se ha tomado la tarea de resolver
todos aquellos conflictos que por la vía legislativa no se han podido dirimir,
profiriendo a lo largo de todos estos años, una multiplicidad de fallos que han
permitido aclarar el panorama relativo a la coordinación jurisdiccional, de
esta manera ha sido esta Corte, quien ha aclarado conceptos, fijado
alcances, definido criterios, y realizado otras múltiples acciones que han
favorecido la tarea de la aplicación y competencia jurisdiccional, protegiendo
y fortaleciendo las directrices constitucionales y sobre todo procurando el
orden y la seguridad jurídica en el país. Esta labor resulta de vital
importancia, puesto que en los últimos años, se ha concebido, como bien lo
menciona el jurista Carlos Bernal Pulido, “un cambio de estatus de la
jurisprudencia en el sistema jurídico”, de ahí que la jurisprudencia ya no solo
es considerada como una fuente o criterio meramente auxiliar del derecho,
sino que puede tener fuerza vinculante, tanto como una ley, en los casos en
que dicho precedente judicial concrete el contenido de la Constitución
117
Política, especialmente en materia de derechos fundamentales.
Adicionalmente, se puede encontrar en la labor realizada por la Corte
Constitucional, el reflejo de la doctrina probable, creada en España en el
siglo XIX, según la cual, fallos judiciales reiterativos y que suplen los vacíos
de la ley, deben ser considerados como fuentes de derecho con efecto de
fuerza vinculante.
En este sentido, se puede afirmar que en el campo de la jurisprudencia, la
relación entre la jurisdicción ordinaria y jurisdicción especial indígena, se
encuentra en un nivel alto de integración, puesto que ha sido la Corte
Constitucional quien a través de sus fallos y pronunciamientos ha asumido el
desafío de intentar coordinar e integrar a las dos jurisdicciones, con el fin de
materializar y responder a los mandatos constitucionales de 1991.
Campo progresista o de las políticas gubernamentales: Las políticas
gubernamentales en el tema de coordinación jurisdiccional se encuentran en
un nivel medio, esto porque si bien se pueden reconocer diversos programas
y políticas adoptadas por el gobierno, en términos generales los avances y
progresos mostrados por este sector han sido insuficientes al momento de
promover la efectiva coordinación jurisdiccional. Sobresale la poca voluntad
e interés del gobierno en la lucha por consolidar y materializar los derechos
de los pueblos indígenas y así alcanzar óptimos niveles de articulación entre
estos y la sociedad occidental, especialmente en materia de jurisdicción.
Resulta fundamental, la implementación de políticas fuertes y profundas que
se conciban de manera concertada con todos los actores de esta
problemática y se deje de lado finalmente, intereses particulares e
influencias políticas y burocráticas de cualquier tipo para encontrar la
solución al conflicto jurisdiccional planteado. De esta manera, se puede
afirmar que desde el ámbito de las políticas gubernamentales adoptadas por
el ejecutivo, el nivel de integración jurisdiccional es medio, sin desconocer
eso sí, esfuerzos y labores que en cierta medida, han mejorado algunos
aspectos en esta materia de integración jurisdiccional.
118
Debe destacarse que el tema de la coordinación de las dos justicias no debió
enmarcarse en la elaboración de una ley que fijara las reglas relativas a
ésta, tal como lo establece la Constitución Política, puesto que una sola ley
no puede articular todos los sistemas de gobierno, costumbres y
cosmovisiones de cada grupo indígena habitante de Colombia, esta
situación se constata cuando en los múltiples intentos de coordinación por
parte del Estado, los indígenas logran expresar su intención de no
consagración de un ley para este efecto, hasta el punto que lo consideran
como un hecho utópico. Existen otras formas de encuentro entre estas dos
justicias que se puede lograr comenzando a construir por ejemplo, una
cultura de coordinación jurisdiccional, estimulando procesos de coordinación
entre jueces y autoridades indígenas para lo cual resultara necesario
sensibilizar a los pueblos y a los jueces sobre la coordinación jurisdiccional,
propiciar el entendimiento intercultural, construir espacios de diálogo y
concertación interinstitucional, no circunscritos únicamente a cuando hay
procesos judiciales de por medio. Fomentar dicho diálogo constituye el mejor
camino para avanzar en el conocimiento de la diversidad cultural de los
sistemas normativos indígenas, comprender la pluralidad diferenciada de los
mismos y entender mejor la autonomía indígena para crear y desarrollar
nuevas normas y procedimientos. (Ariza, 2010).
Por otro lado, a través del desarrollo del presente trabajo, se pudo
establecer que el reconocimiento de la justicia indígena a partir de la
Constitución Política de 1991, trajo consecuencias tanto positivas, como
negativas. Las primeras, en el entendido de que el Estado Colombiano dio
un gran avance en cuanto a su filosofía jurídica y política, puesto que
modificó su percepción, de un monismo a un pluralismo jurídico, aceptando y
reconociendo que en el territorio nacional existen distintos sistemas jurídicos
validos que pueden coexistir entre sí, y no solamente el imperio del sistema
jurídico estatal absolutista, como prácticamente se venía manejando el país
políticamente hasta la expedición de la Carta Política de 1991. De esta
119
manera se entiende, que el Estado Colombiano no es el emisor exclusivo de
normas, sino que existen o pueden existir grupos, en este caso, étnicamente
diferenciados que crean su propio derecho, y este debe ser respetado
atendiendo ciertos parámetros o condiciones mínimas tales como ser los
derechos fundamentales de las personas o los derechos humanos; de tal
suerte que dicho reconocimiento Constitucional ubicó a Colombia como un
Estado pluriétnico, multicultural, respetuoso de las diferencias, incluyente, y
mucho más democrático, permitiendo, en este caso, que las comunidades
indígenas ocupen un lugar bien merecido dentro del campo socio jurídico
Colombiano.
Otra de las consecuencias positivas de tal reconocimiento Constitucional es
precisamente ese respaldo que la Constitución como norma de normas le
otorgó a las comunidades indígenas, puesto que consagró todo un catálogo
de derechos y garantías a favor de ellos, reconoció las diversas etnias como
parte integrante de la Nación, beneficiarios de una protección especial en su
calidad de grupo en desigualdad de condiciones al resto de la sociedad. Si
bien es cierto, que antes de la Carta Política de 1991 ya existían algunas
normas y leyes referentes a las comunidades indígenas –especialmente a
nivel internacional-, en las cuales se les consagraban derechos y facultades,
es la consagración constitucional la que brinda ese respaldo definitivo a las
comunidades indígenas, pues con esta vital herramienta existió entonces un
parámetro real y material que permitiera realizar exámenes de
constitucionalidad a todos aquellos problemas o conflictos que involucraran
los derechos de los pueblos indígenas y el derecho estatal tradicional.
Adicionalmente, se puede apreciar como aspecto positivo de tal
reconocimiento Constitucional, el hecho de que a partir de este suceso, la
Corte Constitucional pudiese entrar a desarrollar, mediante su función de
revisión de tutelas, múltiples asuntos y controversias en torno a los derechos
de las comunidades indígenas y a la relación entre estas y el sistema jurídico
estatal. Esto resulta de gran importancia, más aun si se tiene en cuenta que
120
no existe ni siquiera una ley completa y contundente que permita integrar de
manera armónica los distintos sistemas jurídicos existentes, y mucho menos
desarrollar de modo específico todos aquellos derechos que de manera
general están plasmados en la Carta Política.
Así las cosas, atendiendo la estructura del marco teórico de este trabajo, el
cual orienta y sienta las bases a partir de las cuales se desarrolla la
investigación, resulta necesario mencionar que con todas estas
transformaciones y procesos dinámicos, el Estado Colombiano realizó una
transición, dejando atrás, al menos en teoría, el modelo clásico de Estado
liberal concentrado en la igualdad absoluta y prevalencia de los derechos y
libertades individuales, para matricularse de manera definitiva en un modelo
multicultural, aceptando así la coexistencia de sistemas, culturas y
tradiciones diferentes a las de la sociedad mayor, un nuevo Estado
dispuesto a interactuar, respetar y reconocer a los pueblos indígenas como
grupos diferentes pero finalmente integrantes de la diversidad cultural
Colombiana.
Ahora bien, en lo tocante a las consecuencias negativas, se puede identificar
una de capital importancia, cual es la inseguridad jurídica reflejada en los
conflictos de competencia que empezaron a surgir con ocasión al pluralismo
jurídico en el que se matriculó el país. Lo anterior generó falta de claridad al
momento de establecer cuando aplicarse uno u otro sistema, lo cual puso
en peligro la efectividad de derechos tales como el debido proceso, el
acceso de a la administración de justicia y garantías judiciales. La principal
causa de esta inseguridad jurídica, radica en la incapacidad de la autoridad
estatal para asumir esos retos y compromisos que trazaba el pluralismo
jurídico y en general el modelo multicultural adoptado por el Estado
Colombiano
Adicionalmente, es necesario mencionar que a pesar que en muchas
ocasiones, las autoridades estatales han intentado asumir esos retos
121
dinámicos derivados del multiculturalismo, el resultado de estos esfuerzos,
por lo general evidencian un inadecuado desarrollo de todos aquellos
mandatos constitucionales, de suerte que muchos de los planes o propósitos
para beneficiar a las comunidades indígenas, se conciben de manera
equivocada, bien sea porque se asumen desde una mirada occidental, o
porque no se construye una adecuada comunicación entre las comunidades
indígenas y el gobierno nacional, o porque esos planes o proyectos no
responden a las verdaderas necesidades de los pueblos indígenas, o peor
aún, cuando en el desarrollo o implementación de un proyecto no se presta
un eficaz acompañamiento o asesoría conjunta entre las partes.
En este orden de ideas, resulta evidente que el asunto de la coordinación
jurisdiccional en Colombia continuará planteando un conjunto de retos y
desafíos que deberán ser atendidos desde diversas miradas y sobre
distintos aspectos, entre los cuales sobresalen, el fortalecimiento en la
capacitación y preparación de los funcionarios judiciales tanto del sistema
jurisdiccional ordinario, como del sistema jurisdiccional indígena. En este
sentido, dicha capacitación debe orientarse a que los distintos funcionarios y
autoridades conozcan más de cerca el sistema jurisdiccional al cual no
pertenecen, y además, se les brinde amplia preparación acerca de los
distintos recursos y herramientas con que cuentan a la hora de articular
ambas justicias. En este punto es importante mencionar, que estas
actividades de preparación o capacitación no deberán implicar, en absoluto,
un proceso de aculturación o asimilación, se trata, por el contrario, de
generar espacios que permitan conocer más de cerca cada una de las
culturas y de las jurisdicciones a través de la interacción y el dialogo
concertado, teniendo siempre presente, el respeto por la autonomía de las
comunidades indígenas.
Otro de los desafíos importantes para el Estado multicultural, es el de
asignar y disponer suficientes recursos económicos, humanos y de
infraestructura, que propicien escenarios concretos de integración y
122
coordinación; esta función podría verse reflejada en múltiples programas
impulsados por el gobierno tendientes a difundir la cultura de la
coordinación, así mismo, creando oficinas, dependencias o entidades
dedicadas a promover y proteger el respeto y la autonomía de los sistemas
jurisdiccionales no estatales, y a trabajar por su eficaz articulación, siendo
así, coherentes con el modelo de Estado multicultural adoptado por
Colombia.
Otro asunto relevante está encaminado a generar espacios que permitan a
los jueces ordinarios y a las autoridades de las comunidades indígenas,
compartir experiencias de los casos conocidos por ellos para que cada uno
pueda estar al tanto de las distintas realidades y así puedan ser aclarados
los asuntos objeto de conocimiento de cada uno; igualmente resulta
importante que aquellos funcionarios de la jurisdicción indígena reproduzcan
y difundan al interior de sus comunidades toda esa información y experiencia
recogida, con el fin específico de instruir a los miembros de sus
comunidades en asuntos de integración; lo mismo deberán hacer los jueces
de la jurisdicción ordinaria.
Adicionalmente, otro de los desafíos fundamentales para alcanzar altos
niveles de coordinación, es el trabajo legislativo pendiente que debe realizar
el Congreso de la Republica, con el fin de regular de una manera más
adecuada la relación entre las jurisdicciones. En este punto se debe resaltar,
que si bien, como se ha mencionado en este mismo trabajo, no se requiere
de una ley específica de coordinación jurisdiccional para que esta se
materialice, si es necesario realizar ajustes de tipo legal, -podría hablarse de
una ley compilatoria- que permita recoger los múltiples aportes y conceptos
jurisprudenciales de la Corte Constitucional, con el fin de concertar aspectos
mínimos y básicos que sirvan de punto de partida y de fundamento para
alcanzar el nivel de integración deseado, y sobre todo con el objeto de elevar
esa fuente auxiliar de derecho (jurisprudencia) a una fuente principal y de
aplicación directa como lo es la ley, resaltando además, que al tratarse de
123
una ley de carácter nacional, su acceso y la posibilidad de ser consultada
por parte de la sociedad civil en general, sería mayor.
Existe un factor adicional que puede ser considerado como negativo dentro
del proceso de reconocimiento, coordinación y autonomía de los pueblos
indígenas, se trata de la limitación que hace la Constitución Política a la
actividad judicial y cultural de los pueblos indígenas, al establecer dichas
facultades de las comunidades indígenas siempre supeditadas a la misma
Carta Política, las leyes o los derechos humanos. Bajo esta óptica, es válido
cuestionar si existe una verdadera autonomía de los pueblos indígenas,
cuando estos se encuentran limitados por parámetros universalmente
aceptados como los derechos humanos, o por la misma disposición
constitucional que obliga a los pueblos indígenas a limitar sus actuaciones,
costumbres y modos de vida, para no contrariar la carta política ni las leyes.
Evidentemente este factor, afecta y limita la verdadera autonomía de los
pueblos indígenas puesto que con estas disposiciones constitucionales, lo
que se hace es imponer a los pueblos indígenas una serie de concepciones
y apreciaciones que hacen parte de la cultura occidental, de manera que las
comunidades indígenas tienen una enorme barrera construida por esta
cultura dominante. Según lo anterior, se concluye también que a pesar de
los avances positivos en materia de reconocimiento y aceptación de las
comunidades indígenas, la relación entre el Estado y estas comunidades
diferenciadas, sigue siendo desigual, en el sentido que el Estado estará
siempre en una posición dominante, pues su cosmovisión occidental se
estará imponiendo en mayor o menor medida a los pueblos indígenas. No
existe entonces una verdadera relación de igualdad e interacción de las
comunidades indígenas y las autoridades tradicionales del Estado
Colombiano
Ahora, entrando en el campo especifico de los derechos humanos, resulta
desacertado tomar estos como el marco límite de actuación de los pueblos
indígenas, y en este sentido hay que mencionar que los derechos humanos
124
igualmente son concebidos desde la perspectiva occidental, de manera que
parten entonces de un subjetivismo que atenta contra la verdadera
autonomía y libertad de los pueblos indígenas, ejemplos típicos de esta
problemática pueden ser la ablación de clítoris practicada en muchas de las
culturas indígenas, práctica que ante los ojos occidentales es considerada
atroz, que atenta contra la vida y la dignidad humana, y en este punto
aparece entonces el límite impuesto por los derechos humanos, con el
argumento que estos son aquellos mínimos universales que deben
respetarse y aplicársele a las personas por el solo hecho de ser seres
humanos; otro ejemplo son los gobiernos no democráticos constituidos
muchas veces por los pueblos indígenas, lo cual hace parte de su
idiosincrasia y su cultura. A pesar de esto, lo que no se cuestiona la
sociedad occidental, es si la cosmovisión y la perspectiva de las
comunidades indígenas están acordes a su concepción de derechos
humanos, y lo que es más importante aún, no se detiene a pensar y aceptar
que el hecho que dichas costumbres o prácticas culturales de los pueblos
indígenas sean contrarias a los postulados culturales o morales de la
sociedad occidental, no significa que sean „malas‟. De ahí que muchos
estudiosos del tema, como el profesor chileno Cristóbal Cardona consideren
que los derechos humanos pueden ser, no otra cosa diferente que una forma
sublimada de asimilación y exterminio de los pueblos indígenas. En todo
caso, resulta claro que lo que puede ser cruel o atroz para la cultura
occidental, tal vez no lo es para los pueblos indígenas, pues es su cultura y
cosmovisión reflejada en esas prácticas que para ellos no tienen nada de
extrañas, crueles, inhumanas o ilegitimas. En el mismo sentido, ciertas
costumbres occidentales pueden resultar ilógicas o negativas para los
pueblos indígenas y su forma de ver el mundo. Ante todo lo anterior, vale
decir que aunque los derechos humanos tuvieran la intención de concebir
precisamente “unos derechos que no estuviesen determinados por la
geografía o el tiempo, si no que fueran, en una palabra, universales”
(Carmona, 2009:306) resaltando los conceptos de imparcialidad y
125
objetividad, y emitiendo un juicio no sujeto a provincialismos morales, resultó
siendo esto el principal problema y obstáculo para los grupos o movimientos
culturales que no comparten la visión liberal-occidental que concibió los
derechos humanos, de suerte que “una eventual oposición a los postulados
occidentales de derechos humanos y universales, significaría ir en contra de
la dignidad humana” y de la misma naturaleza del ser humano, según la
visión occidental. (Carmona, 2009:306)
Sin embargo, dentro de todo este confuso debate de la imposición cultural
occidental, aparecen como alternativa y consecuencia de la dinamización y
transformación de las sociedades, los llamados derechos humanos
emergentes. Son estos derechos principalmente, el producto de toda una
serie de cambios políticos, sociales, ideológicos, culturales, tecnológicos y
científicos que han incidido de manera profunda en el saber de los derechos
humanos, en los mecanismos para su garantía y en la fuerza e impacto de
las voces y movimientos que desde la sociedad civil global demandan su
respeto (Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes, 2009).
Con la aparición de estos derechos humanos emergentes, se evidencia
entonces la preocupación de la sociedad global civil, que ante las
transformaciones y dinámicas complejas de un mundo globalizado y
sumergido en crisis, intenta complementar y reforzar el estático concepto
liberal de los derechos humanos. En este punto aparecen entonces
novedosos conceptos, principios y valores que buscan garantizar de manera
efectiva todas aquellas manifestaciones humanas tanto individuales como
colectivas, que anteriormente parecían estar por fuera de la esfera de los
derechos humanos.
Es así como los derechos humanos emergentes replantean valores como la
dignidad, vida, igualdad, solidaridad, convivencia, paz, libertad y
conocimiento, ya no únicamente desde la clásica concepción de libertades
individuales, sino que por el contrario revisten de la misma trascendencia,
126
los derechos y libertades colectivas, lo cual, para el caso especifico de los
pueblos indígenas, significa otro avance gigantesco en la lucha por la
efectiva protección y reconocimiento de sus derechos, facultades y sobre
todo, su respeto y autonomía como grupos minoritarios y diferenciados.
Igualmente dentro de los principios fundamentales de estos derechos
humanos emergentes, aparece el principio de interdependencia y
multiculturalidad, el cual reconoce en el mismo plano de igualdad los
derechos individuales y colectivos, y por tanto, reconoce tanto al individuo
como a los pueblos y a las comunidades sujetos de derechos colectivos.
Todos los derechos humanos son individuales y todos tienen a la vez una
dimensión colectiva (Declaración Universal de Derechos Humanos
Emergentes, 2009).
Finalmente, como en todo proceso y recambio socio-cultural, habrá que
verificar la efectividad de esta dinámica suscitada en torno a los derechos
humanos, la cual, a nuestro juicio, podría comportar las reformas relevantes
y necesarias que permitan alcanzar de manera definitiva los anhelados
niveles de interacción y coordinación cultural. Entre tanto, sigue siendo un
verdadero reto para los Estados, el propiciar todo tipo de escenarios que
motiven y materialicen esos postulados de multiculturalidad y pluralismo
consagrados en las Cartas Constitucionales; adicionalmente la sociedad civil
deberá desarrollar un papel determinante que contribuya a la consecución
de estos objetivos tan importantes dentro del ámbito del ser humano como
sujeto digno de un reconocimiento y respeto por parte de todos sus
semejantes, sin consideraciones étnicas, sociales, religiosas o cualquiera
otra que sea. Estos escenarios dinámicos que se presentan ante la sociedad
global, estimularan mucho mas el interés por seguir estudiando e indagando
de manera crítica, los acontecimientos sociales, culturales y por supuesto
jurídicos que marcan el derrotero de una humanidad contrariada, pero
esperanzada en un futuro mucho más prospero y equitativo, de manera que
para nada se concluyen asuntos definitivos en este trabajo, por el contrario
127
quedan abiertos múltiples caminos y posibilidades para seguir estudiando a
partir del conocimiento critico, el futuro social y jurídico de la humanidad.
128
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Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. No. Expediente D-1080.
130
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-349 de Agosto 8 de 1996,
Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. No. Expediente T-83456.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de septiembre 26 de 1996,
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. No. Expediente T-100537.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 510 de Septiembre 18 de
1998 Magistrado ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. No. Expediente T-
141047.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de Mayo 30 de 1994,
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. No. Expediente T-
30116.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-169 de Febrero 14 de 2001,
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. No. Expediente P.E. – 012.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C- 245 de 16 de Marzo de 2004,
Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. No. Expediente D-
4803.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 239 de Mayo 4 de 2002,
Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. No. Expediente D-445.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 778 de 27 de Julio de 2005,
Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. No. Expediente T-
1083758.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C- 180 del 1 de Marzo de 2005,
Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. No. Expediente D-
5340.
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135
INDICE TEMÁTICO
PÁGINA
Introducción…………………………………………………………………...........3
Marco teórico………………………………………………………………………..7
Metodología……………………………………………………………….............17
CAPÍTULO I
1. Relación Estado – Comunidades Indígenas.……………...……………......18
1.1. Factor histórico-social……....………………………………………………18
1.2. Factor jurídico…………………………………………………………….....28
1.2.1. Antes de la Constitución Política de 1991(1500-1990)……………….29
1.2.1.1. Años de dominación hispánica……………………………………......29
1.2.1.2. Los primeros años de la República…………………………………...30
1.2.1.3. Ley 89 de 1890………………………………………………………….32
1.2.1.3.1. La mirada desde el derecho penal…………………………………..34
1.2.1.4. Integración a través del desarrollo rural……………………………...36
1.2.2. Después de la Constitución Política de 1991………………………….37
1.3. Breve síntesis del estado actual de los pueblos indígenas en
Colombia.................................................................................................... ....43
CAPÍTULO II
2. Estado de articulación de las Jurisdicciones Indígenas y Ordinaria: el reto
de la coordinación…………...…..…………….................................................53
2.1. Coordinación de las jurisdicciones indígena y estatal en Colombia…...61
2.2. Experiencia de coordinación en Colombia…………….………………….70
136
2.3. Coordinación institucional…………………………………………………..76
2.4. Coordinación sociocultural……………………….…………………………78
2.5. Limitaciones y desventajas de la coordinación……………………….…..79
CAPÍTULO III
3. Reseña jurisprudencial………………………………………………………...81
3.1. Sentencia T-254 de 1994 (Criterios de interpretación para resolver
conflictos
valorativos)………………………………………………………………………...82
3.2. Sentencia C-139 de 1996 (La Jurisdicción Especial
Indígena)…………………………………………………………………………...86
3.3. Sentencia T-496 de 1996 (Fuero
indígena)……….............................................................................................88
3.4. Sentencia SU- 510 de 1998 (Alcance del principio de diversidad étnica,
Autonomía de las autoridades tradicionales, Límites a la autonomía, sanción
por adopción de credo
distinto)…..…………………………………………………………………………92
3.5. Sentencia T- 239 de 2002 (Coordinación y cooperación entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial
indígena)…………………………………………………………………………...95
3.6. Sentencia T- 778 del 2005 (Derecho a la participación política de
comunidad
indígena)…………………………………………………………………………...96
3.7. Sentencia T- 704 de 2006 (Contacto permanente entre las entidades
nacionales y territoriales para la inversión de los recursos en los resguardos
indígenas)………………………………………………………………………….98
137
3.8. Sentencia T-009 de 2007 (Consejo Superior de la Judicatura-
Competente para conocer conflictos de competencia positivos entre
jurisdicción ordinaria y jurisdicción
indígena)……………………………………..…………………………………101
3.9. Sentencia C- 175 de 2009 (Consulta obligatoria a comunidades
indígenas y tribales en caso de medidas que pudieren
afectarles)………………………………………………………………………...104
3.10. Sentencia C- 366 de 2011. (Principio de Universalidad-Debe concretar
el principio de dignidad humana, reconociendo la posibilidad de aplicaciones
diversas como en el caso de los
indígenas)………………………………………………………………………...108
CONCLUSIONES………………………………………………………………..114
REFERENCIAS……………………………………………………….…………128
WEBGRAFÍA…………………………………………...……………………......134
138
INDICE DE CUADROS
CUADRO PÁGINA
CUADRO 1.
Distribución de la población indígena según etnias por territorial DANE y
departamentos…………………………………………………………………….44
CUADRO 2.
Resguardos Indígenas por
Departamento……………………………………………………………………..46
CUADRO 3.
Conflictos y desafíos para alcanzar la coordinación jurisdiccional en
Colombia…………………………………………………………………………...80