Recurso nº 1272/2015 C.A. Galicia 174/2015 RESOLUCIÓN DEL …±o 2016/Recurso... · 2018. 8....
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MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES Recurso nº 1272/2015 C.A. Galicia 174/2015 Resolución nº 62/2016 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 29 de enero de 2016 VISTO el recurso interpuesto por D. E. L. G., en nombre y representación de la entidad AUROVITAS SPAIN, S.A., contra el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratación por el que se excluye a esa sociedad del procedimiento de adjudicación de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia para el “Suministro de Medicamentos, derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (Exp. AM 2014/164)”, este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad licitó, mediante el expediente AM 2014/164, el Acuerdo Marco para la contratación de 20 Lotes de distintos medicamento, que se recogen en el Anexo IV del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que rigen la contratación. En el Anexo V de dicho PCAP se establecen los lotes a los que participa la Comunidad Autónoma de Galicia y que son los siguientes: AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 [email protected]
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MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUacuteBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nordm 12722015 CA Galicia 1742015
Resolucioacuten nordm 622016
RESOLUCIOacuteN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE R ECURSOS C ONTRACTUALES
En Madrid a 29 de enero de 2016
VISTO el recurso interpuesto por D E L G en nombre y representacioacuten de la entidad
AUROVITAS SPAIN SA contra el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa
de Contratacioacuten por el que se excluye a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)rdquo este Tribunal en sesioacuten del diacutea de la fecha ha adoptado la siguiente Resolucioacuten
ANTECEDENTES D E H ECHO
Primero El Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad licitoacute mediante el
expediente AM 2014164 el Acuerdo Marco para la contratacioacuten de 20 Lotes de distintos
medicamento que se recogen en el Anexo IV del Pliego de Claacuteusulas Administrativas
Particulares (PCAP) que rigen la contratacioacuten
En el Anexo V de dicho PCAP se establecen los lotes a los que participa la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia y que son los siguientes
AVDA GENERAL PEROacuteN 38 8ordf PLTA 28071 - MADRID TEL 913491319 FAX 913491441 Tribunal_recursoscontratosminhapes
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Lote Objeto
2 Cisplatino
3 Docetaxel
4 Fludarabina
5 Gemcitabina
6 Irinotecan
7 Oxaliplatino
8 Paclitaxel
9 Vinorelbina
10 Metrotexato
11 Lamivudina
18 Riluzol
Segundo Mediante Resolucioacuten de 11 de mayo de 2015 del Director del Instituto Nacional de
Gestioacuten Sanitaria se adjudicaron los 20 Lotes en l os que se dividiacutea el expediente Siendo que
para la aquiacute recurrente los importes de adjudicacioacuten para los lotes a los que se adhirioacute la
Comunidad Autoacutenoma de Galicia fueron los siguientes
Lote Precio
3 014900
4 031600
5 000950
6 005600
8 008000
9 035400
14 00056
Tercero Mediante Resolucioacuten de 28 de julio de 2015 de la Directora General de Recursos
Econoacutemicos del Servicio Gallego de Salud en virtud de sus competencias se aprueba el
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expediente de contratacioacuten derivado del Acuerdo Marco relativo al suministro sucesivo de
varios lotes de medicamentos para sus centros asistenciales siendo invitadas al
procedimiento todas las empresas seleccionadas en el Acuerdo Marco del Estado siendo el
plazo liacutemite de presentacioacuten de ofertas el 7 de Septiembre de 2015
Cuarto Las empresas que presentaron oferta a los lotes 3 4 y 5 fueron las siguientes a)
HOSPIRA PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y HOSPITALARIOS SL (lote 3) b)
TEVA PHARMA SLU ( lotes 3 y 4) c) FRESENIUS KABI ESPANtildeA SAU (lotes 3 y 6) d)
SANOFI-AVENTIS SA (lote 3) e) AUROVITAS SPAIN SA (lotes 3 4 y 6) y f)
ACCORD HEALTHCARE SLU (lote 3)
Quinto Tras la recepcioacuten de las ofertas la Mesa de Contratacioacuten del Servicio Gallego de
Salud en su reunioacuten del diacutea 30 de octubre de 2015 excluyoacute tras la apertura de los sobres y
la lectura de las ofertas contenidas en los mismos la oferta de la empresa AUROVITAS
SPAIN SA del procedimiento de adjudicacioacuten de los lotes 3 4 y 6 por superar el precio de
adjudicacioacuten del Acuerdo Marco de dicha empresa para dichos lotes
Sexto Contra dicho acuerdo de exclusioacuten notificado por correo electroacutenico el diacutea 30 de
noviembre se dirigioacute por escrito presentado mediante correo administrativo el 14 de diciembre
de 2015 conforme al art 441 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (en adelante
TRLCSP) anuncio de interposicioacuten del presente Recurso especial en materia de contratacioacuten
Siendo que en el escrito de recurso presentado ante este Tribunal el mismo diacutea siguiente se
efectuaban las siguientes alegaciones
ldquoLos criterios de adjudicacioacuten de los contratos derivados veniacutean fijados en el ANEXO
VII (Anexo ndeg 2) del PCAP del Acuerdo Marco En relacioacuten con el criterio objetivo de precio se
le atribuye una ponderacioacuten de hasta 60 puntos que deberaacute valorarse en funcioacuten de los
precios fijados en el acuerdo marco
Por tanto el propio pliego de claacuteusulas administrativas del acuerdo marco puntualiza en
varias de sus claacuteusulas que el precio seleccionado en la primera fase del Acuerdo Marco es
el precio definitivo que se tendraacute en cuenta en los sucesivos contratos derivados cuyo precio
seraacute el determinado anticipadamente durante el Acuerdo Marco
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Por su parte entre los criterios de adjudicacioacuten fijados en el procedimiento derivado del
acuerdo marco convocado por el Servicio Gallego de Salud se encontraba el precio con una
ponderacioacuten maacutexima de 60 puntos y que se valoraba de la siguiente forma
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio
seleccionado en el acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La pu ntuacioacuten de
las siguientes ofertas se calcularaacute de forma proporcional aplicando la
siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenida
Como se puede comprobar de la simple lectura de ambos pliegos queda patente que el
pliego de claacuteusulas administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el
pliego del acuerdo marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten
margen discrecional a la apreciacioacuten del criterio precio que como se indica se valoraraacute en
funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
(hellip)
En conclusioacuten teniendo en cuenta lo sentildealado en las claacuteusulas 121 122 23 del PCAP del
Acuerdo Marco en las que especiacuteficamente se sentildeala que el objeto del acuerdo marco es la
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fijacioacuten de los precios unitarios hay que interpretar que todas las referencias a los precios de
los contratos derivados se refieren necesariamente a los fijados en el Acuerdo Marco toda
vez que dichos precios no son objeto de negociacioacuten en los contratos derivados debiendo
entenderse que en los criterios de adjudicacioacuten del PCAP del contrato derivado que nos
ocupa las referencias al precio ofertado se refieren al precio fijado en el Acuerdo Marco ya
que los mismos no seriacutean objeto de valoracioacuten en los contratos derivadosrdquo
ldquoPor otro lado y habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco nuestra empresa quiere poner de manifiesto que el error en la indicacioacuten del
precio se debe a un error de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal
desembocar en la exclusioacuten de la oferta Sobre todo debe teniendo en cuenta que en el
documento que acompantildea nuestra oferta se cita textualmente Precio del Acuerdo Marco
toda vez que ese era el precio que efectivamente se queriacutea indicar
(hellip)
Por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten al enfrentarse a
una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta
garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica No se puede olvidar que la
exclusioacuten inmediata de la oferta de que se trate atenta contra el contenido del principio de la
buena gestioacuten de los fondos puacuteblicos sobre todo si tenemos en cuenta la reiteradiacutesima
doctrina de los oacuterganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de
contratacioacuten que aboga por la posibilidad de solicitar aclaraciones al licitador afectado en vez
de optar por la desestimacioacuten pura y simple de la oferta de eacutesterdquo
Seacuteptimo Con fecha de 22 de diciembre de 2015 el oacutergano de contratacioacuten emitioacute el informe
al que se refiere el artiacuteculo 462 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP)
Octavo Conferido en fecha 28 de diciembre de 2015 traslado por la Secretariacutea del Tribunal
del recurso interpuesto a las empresas que participaron en la licitacioacuten otorgaacutendoles un plazo
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de cinco diacuteas haacutebiles para que formulasen alegaciones usoacute de dicho traacutemite KESENIUS K ABI
ESPANtildeA SA
Noveno Interpuesto el recurso la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten del mismo con
fecha 22 de diciembre de 2015 tal y como habiacutea sido solicitado por la sociedad recurrente
dictoacute resolucioacuten acordando el mantenimiento de la suspensioacuten del expediente de conformidad
con el artiacuteculo 45 del TRLCSP
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 TRLCSP y en el Convenio de
colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia sobre atribucioacuten de competencias de recursos contractuales suscrito el
7 de noviembre de 2013 y publicado por Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2013
Segundo En aplicacioacuten del artiacuteculo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente
ostenta legitimacioacuten activa para la interposicioacuten del recurso
Tercero Se recurre el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de
Contratacioacuten por el que excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el Suministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)
Cuarto Se ha cumplido el requisito de plazo para interposicioacuten del recurso previsto en el
artiacuteculo 44 del texto refundido de la LCSP
Quinto Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de exclusioacuten se afirma
por la recurrente como queda dicho que de la simple lectura de ambos pliegos -el del
acuerdo marco y el del contrato derivado- queda patente que el pliego de claacuteusulas
administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el pliego del acuerdo
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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Lote Objeto
2 Cisplatino
3 Docetaxel
4 Fludarabina
5 Gemcitabina
6 Irinotecan
7 Oxaliplatino
8 Paclitaxel
9 Vinorelbina
10 Metrotexato
11 Lamivudina
18 Riluzol
Segundo Mediante Resolucioacuten de 11 de mayo de 2015 del Director del Instituto Nacional de
Gestioacuten Sanitaria se adjudicaron los 20 Lotes en l os que se dividiacutea el expediente Siendo que
para la aquiacute recurrente los importes de adjudicacioacuten para los lotes a los que se adhirioacute la
Comunidad Autoacutenoma de Galicia fueron los siguientes
Lote Precio
3 014900
4 031600
5 000950
6 005600
8 008000
9 035400
14 00056
Tercero Mediante Resolucioacuten de 28 de julio de 2015 de la Directora General de Recursos
Econoacutemicos del Servicio Gallego de Salud en virtud de sus competencias se aprueba el
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expediente de contratacioacuten derivado del Acuerdo Marco relativo al suministro sucesivo de
varios lotes de medicamentos para sus centros asistenciales siendo invitadas al
procedimiento todas las empresas seleccionadas en el Acuerdo Marco del Estado siendo el
plazo liacutemite de presentacioacuten de ofertas el 7 de Septiembre de 2015
Cuarto Las empresas que presentaron oferta a los lotes 3 4 y 5 fueron las siguientes a)
HOSPIRA PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y HOSPITALARIOS SL (lote 3) b)
TEVA PHARMA SLU ( lotes 3 y 4) c) FRESENIUS KABI ESPANtildeA SAU (lotes 3 y 6) d)
SANOFI-AVENTIS SA (lote 3) e) AUROVITAS SPAIN SA (lotes 3 4 y 6) y f)
ACCORD HEALTHCARE SLU (lote 3)
Quinto Tras la recepcioacuten de las ofertas la Mesa de Contratacioacuten del Servicio Gallego de
Salud en su reunioacuten del diacutea 30 de octubre de 2015 excluyoacute tras la apertura de los sobres y
la lectura de las ofertas contenidas en los mismos la oferta de la empresa AUROVITAS
SPAIN SA del procedimiento de adjudicacioacuten de los lotes 3 4 y 6 por superar el precio de
adjudicacioacuten del Acuerdo Marco de dicha empresa para dichos lotes
Sexto Contra dicho acuerdo de exclusioacuten notificado por correo electroacutenico el diacutea 30 de
noviembre se dirigioacute por escrito presentado mediante correo administrativo el 14 de diciembre
de 2015 conforme al art 441 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (en adelante
TRLCSP) anuncio de interposicioacuten del presente Recurso especial en materia de contratacioacuten
Siendo que en el escrito de recurso presentado ante este Tribunal el mismo diacutea siguiente se
efectuaban las siguientes alegaciones
ldquoLos criterios de adjudicacioacuten de los contratos derivados veniacutean fijados en el ANEXO
VII (Anexo ndeg 2) del PCAP del Acuerdo Marco En relacioacuten con el criterio objetivo de precio se
le atribuye una ponderacioacuten de hasta 60 puntos que deberaacute valorarse en funcioacuten de los
precios fijados en el acuerdo marco
Por tanto el propio pliego de claacuteusulas administrativas del acuerdo marco puntualiza en
varias de sus claacuteusulas que el precio seleccionado en la primera fase del Acuerdo Marco es
el precio definitivo que se tendraacute en cuenta en los sucesivos contratos derivados cuyo precio
seraacute el determinado anticipadamente durante el Acuerdo Marco
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Por su parte entre los criterios de adjudicacioacuten fijados en el procedimiento derivado del
acuerdo marco convocado por el Servicio Gallego de Salud se encontraba el precio con una
ponderacioacuten maacutexima de 60 puntos y que se valoraba de la siguiente forma
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio
seleccionado en el acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La pu ntuacioacuten de
las siguientes ofertas se calcularaacute de forma proporcional aplicando la
siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenida
Como se puede comprobar de la simple lectura de ambos pliegos queda patente que el
pliego de claacuteusulas administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el
pliego del acuerdo marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten
margen discrecional a la apreciacioacuten del criterio precio que como se indica se valoraraacute en
funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
(hellip)
En conclusioacuten teniendo en cuenta lo sentildealado en las claacuteusulas 121 122 23 del PCAP del
Acuerdo Marco en las que especiacuteficamente se sentildeala que el objeto del acuerdo marco es la
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fijacioacuten de los precios unitarios hay que interpretar que todas las referencias a los precios de
los contratos derivados se refieren necesariamente a los fijados en el Acuerdo Marco toda
vez que dichos precios no son objeto de negociacioacuten en los contratos derivados debiendo
entenderse que en los criterios de adjudicacioacuten del PCAP del contrato derivado que nos
ocupa las referencias al precio ofertado se refieren al precio fijado en el Acuerdo Marco ya
que los mismos no seriacutean objeto de valoracioacuten en los contratos derivadosrdquo
ldquoPor otro lado y habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco nuestra empresa quiere poner de manifiesto que el error en la indicacioacuten del
precio se debe a un error de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal
desembocar en la exclusioacuten de la oferta Sobre todo debe teniendo en cuenta que en el
documento que acompantildea nuestra oferta se cita textualmente Precio del Acuerdo Marco
toda vez que ese era el precio que efectivamente se queriacutea indicar
(hellip)
Por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten al enfrentarse a
una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta
garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica No se puede olvidar que la
exclusioacuten inmediata de la oferta de que se trate atenta contra el contenido del principio de la
buena gestioacuten de los fondos puacuteblicos sobre todo si tenemos en cuenta la reiteradiacutesima
doctrina de los oacuterganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de
contratacioacuten que aboga por la posibilidad de solicitar aclaraciones al licitador afectado en vez
de optar por la desestimacioacuten pura y simple de la oferta de eacutesterdquo
Seacuteptimo Con fecha de 22 de diciembre de 2015 el oacutergano de contratacioacuten emitioacute el informe
al que se refiere el artiacuteculo 462 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP)
Octavo Conferido en fecha 28 de diciembre de 2015 traslado por la Secretariacutea del Tribunal
del recurso interpuesto a las empresas que participaron en la licitacioacuten otorgaacutendoles un plazo
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de cinco diacuteas haacutebiles para que formulasen alegaciones usoacute de dicho traacutemite KESENIUS K ABI
ESPANtildeA SA
Noveno Interpuesto el recurso la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten del mismo con
fecha 22 de diciembre de 2015 tal y como habiacutea sido solicitado por la sociedad recurrente
dictoacute resolucioacuten acordando el mantenimiento de la suspensioacuten del expediente de conformidad
con el artiacuteculo 45 del TRLCSP
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 TRLCSP y en el Convenio de
colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia sobre atribucioacuten de competencias de recursos contractuales suscrito el
7 de noviembre de 2013 y publicado por Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2013
Segundo En aplicacioacuten del artiacuteculo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente
ostenta legitimacioacuten activa para la interposicioacuten del recurso
Tercero Se recurre el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de
Contratacioacuten por el que excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el Suministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)
Cuarto Se ha cumplido el requisito de plazo para interposicioacuten del recurso previsto en el
artiacuteculo 44 del texto refundido de la LCSP
Quinto Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de exclusioacuten se afirma
por la recurrente como queda dicho que de la simple lectura de ambos pliegos -el del
acuerdo marco y el del contrato derivado- queda patente que el pliego de claacuteusulas
administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el pliego del acuerdo
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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expediente de contratacioacuten derivado del Acuerdo Marco relativo al suministro sucesivo de
varios lotes de medicamentos para sus centros asistenciales siendo invitadas al
procedimiento todas las empresas seleccionadas en el Acuerdo Marco del Estado siendo el
plazo liacutemite de presentacioacuten de ofertas el 7 de Septiembre de 2015
Cuarto Las empresas que presentaron oferta a los lotes 3 4 y 5 fueron las siguientes a)
HOSPIRA PRODUCTOS FARMACEUTICOS Y HOSPITALARIOS SL (lote 3) b)
TEVA PHARMA SLU ( lotes 3 y 4) c) FRESENIUS KABI ESPANtildeA SAU (lotes 3 y 6) d)
SANOFI-AVENTIS SA (lote 3) e) AUROVITAS SPAIN SA (lotes 3 4 y 6) y f)
ACCORD HEALTHCARE SLU (lote 3)
Quinto Tras la recepcioacuten de las ofertas la Mesa de Contratacioacuten del Servicio Gallego de
Salud en su reunioacuten del diacutea 30 de octubre de 2015 excluyoacute tras la apertura de los sobres y
la lectura de las ofertas contenidas en los mismos la oferta de la empresa AUROVITAS
SPAIN SA del procedimiento de adjudicacioacuten de los lotes 3 4 y 6 por superar el precio de
adjudicacioacuten del Acuerdo Marco de dicha empresa para dichos lotes
Sexto Contra dicho acuerdo de exclusioacuten notificado por correo electroacutenico el diacutea 30 de
noviembre se dirigioacute por escrito presentado mediante correo administrativo el 14 de diciembre
de 2015 conforme al art 441 del Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblico (en adelante
TRLCSP) anuncio de interposicioacuten del presente Recurso especial en materia de contratacioacuten
Siendo que en el escrito de recurso presentado ante este Tribunal el mismo diacutea siguiente se
efectuaban las siguientes alegaciones
ldquoLos criterios de adjudicacioacuten de los contratos derivados veniacutean fijados en el ANEXO
VII (Anexo ndeg 2) del PCAP del Acuerdo Marco En relacioacuten con el criterio objetivo de precio se
le atribuye una ponderacioacuten de hasta 60 puntos que deberaacute valorarse en funcioacuten de los
precios fijados en el acuerdo marco
Por tanto el propio pliego de claacuteusulas administrativas del acuerdo marco puntualiza en
varias de sus claacuteusulas que el precio seleccionado en la primera fase del Acuerdo Marco es
el precio definitivo que se tendraacute en cuenta en los sucesivos contratos derivados cuyo precio
seraacute el determinado anticipadamente durante el Acuerdo Marco
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Por su parte entre los criterios de adjudicacioacuten fijados en el procedimiento derivado del
acuerdo marco convocado por el Servicio Gallego de Salud se encontraba el precio con una
ponderacioacuten maacutexima de 60 puntos y que se valoraba de la siguiente forma
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio
seleccionado en el acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La pu ntuacioacuten de
las siguientes ofertas se calcularaacute de forma proporcional aplicando la
siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenida
Como se puede comprobar de la simple lectura de ambos pliegos queda patente que el
pliego de claacuteusulas administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el
pliego del acuerdo marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten
margen discrecional a la apreciacioacuten del criterio precio que como se indica se valoraraacute en
funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
(hellip)
En conclusioacuten teniendo en cuenta lo sentildealado en las claacuteusulas 121 122 23 del PCAP del
Acuerdo Marco en las que especiacuteficamente se sentildeala que el objeto del acuerdo marco es la
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fijacioacuten de los precios unitarios hay que interpretar que todas las referencias a los precios de
los contratos derivados se refieren necesariamente a los fijados en el Acuerdo Marco toda
vez que dichos precios no son objeto de negociacioacuten en los contratos derivados debiendo
entenderse que en los criterios de adjudicacioacuten del PCAP del contrato derivado que nos
ocupa las referencias al precio ofertado se refieren al precio fijado en el Acuerdo Marco ya
que los mismos no seriacutean objeto de valoracioacuten en los contratos derivadosrdquo
ldquoPor otro lado y habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco nuestra empresa quiere poner de manifiesto que el error en la indicacioacuten del
precio se debe a un error de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal
desembocar en la exclusioacuten de la oferta Sobre todo debe teniendo en cuenta que en el
documento que acompantildea nuestra oferta se cita textualmente Precio del Acuerdo Marco
toda vez que ese era el precio que efectivamente se queriacutea indicar
(hellip)
Por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten al enfrentarse a
una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta
garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica No se puede olvidar que la
exclusioacuten inmediata de la oferta de que se trate atenta contra el contenido del principio de la
buena gestioacuten de los fondos puacuteblicos sobre todo si tenemos en cuenta la reiteradiacutesima
doctrina de los oacuterganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de
contratacioacuten que aboga por la posibilidad de solicitar aclaraciones al licitador afectado en vez
de optar por la desestimacioacuten pura y simple de la oferta de eacutesterdquo
Seacuteptimo Con fecha de 22 de diciembre de 2015 el oacutergano de contratacioacuten emitioacute el informe
al que se refiere el artiacuteculo 462 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP)
Octavo Conferido en fecha 28 de diciembre de 2015 traslado por la Secretariacutea del Tribunal
del recurso interpuesto a las empresas que participaron en la licitacioacuten otorgaacutendoles un plazo
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de cinco diacuteas haacutebiles para que formulasen alegaciones usoacute de dicho traacutemite KESENIUS K ABI
ESPANtildeA SA
Noveno Interpuesto el recurso la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten del mismo con
fecha 22 de diciembre de 2015 tal y como habiacutea sido solicitado por la sociedad recurrente
dictoacute resolucioacuten acordando el mantenimiento de la suspensioacuten del expediente de conformidad
con el artiacuteculo 45 del TRLCSP
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 TRLCSP y en el Convenio de
colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia sobre atribucioacuten de competencias de recursos contractuales suscrito el
7 de noviembre de 2013 y publicado por Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2013
Segundo En aplicacioacuten del artiacuteculo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente
ostenta legitimacioacuten activa para la interposicioacuten del recurso
Tercero Se recurre el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de
Contratacioacuten por el que excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el Suministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)
Cuarto Se ha cumplido el requisito de plazo para interposicioacuten del recurso previsto en el
artiacuteculo 44 del texto refundido de la LCSP
Quinto Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de exclusioacuten se afirma
por la recurrente como queda dicho que de la simple lectura de ambos pliegos -el del
acuerdo marco y el del contrato derivado- queda patente que el pliego de claacuteusulas
administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el pliego del acuerdo
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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Por su parte entre los criterios de adjudicacioacuten fijados en el procedimiento derivado del
acuerdo marco convocado por el Servicio Gallego de Salud se encontraba el precio con una
ponderacioacuten maacutexima de 60 puntos y que se valoraba de la siguiente forma
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio
seleccionado en el acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La pu ntuacioacuten de
las siguientes ofertas se calcularaacute de forma proporcional aplicando la
siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenida
Como se puede comprobar de la simple lectura de ambos pliegos queda patente que el
pliego de claacuteusulas administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el
pliego del acuerdo marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten
margen discrecional a la apreciacioacuten del criterio precio que como se indica se valoraraacute en
funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
(hellip)
En conclusioacuten teniendo en cuenta lo sentildealado en las claacuteusulas 121 122 23 del PCAP del
Acuerdo Marco en las que especiacuteficamente se sentildeala que el objeto del acuerdo marco es la
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fijacioacuten de los precios unitarios hay que interpretar que todas las referencias a los precios de
los contratos derivados se refieren necesariamente a los fijados en el Acuerdo Marco toda
vez que dichos precios no son objeto de negociacioacuten en los contratos derivados debiendo
entenderse que en los criterios de adjudicacioacuten del PCAP del contrato derivado que nos
ocupa las referencias al precio ofertado se refieren al precio fijado en el Acuerdo Marco ya
que los mismos no seriacutean objeto de valoracioacuten en los contratos derivadosrdquo
ldquoPor otro lado y habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco nuestra empresa quiere poner de manifiesto que el error en la indicacioacuten del
precio se debe a un error de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal
desembocar en la exclusioacuten de la oferta Sobre todo debe teniendo en cuenta que en el
documento que acompantildea nuestra oferta se cita textualmente Precio del Acuerdo Marco
toda vez que ese era el precio que efectivamente se queriacutea indicar
(hellip)
Por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten al enfrentarse a
una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta
garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica No se puede olvidar que la
exclusioacuten inmediata de la oferta de que se trate atenta contra el contenido del principio de la
buena gestioacuten de los fondos puacuteblicos sobre todo si tenemos en cuenta la reiteradiacutesima
doctrina de los oacuterganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de
contratacioacuten que aboga por la posibilidad de solicitar aclaraciones al licitador afectado en vez
de optar por la desestimacioacuten pura y simple de la oferta de eacutesterdquo
Seacuteptimo Con fecha de 22 de diciembre de 2015 el oacutergano de contratacioacuten emitioacute el informe
al que se refiere el artiacuteculo 462 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP)
Octavo Conferido en fecha 28 de diciembre de 2015 traslado por la Secretariacutea del Tribunal
del recurso interpuesto a las empresas que participaron en la licitacioacuten otorgaacutendoles un plazo
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de cinco diacuteas haacutebiles para que formulasen alegaciones usoacute de dicho traacutemite KESENIUS K ABI
ESPANtildeA SA
Noveno Interpuesto el recurso la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten del mismo con
fecha 22 de diciembre de 2015 tal y como habiacutea sido solicitado por la sociedad recurrente
dictoacute resolucioacuten acordando el mantenimiento de la suspensioacuten del expediente de conformidad
con el artiacuteculo 45 del TRLCSP
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 TRLCSP y en el Convenio de
colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia sobre atribucioacuten de competencias de recursos contractuales suscrito el
7 de noviembre de 2013 y publicado por Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2013
Segundo En aplicacioacuten del artiacuteculo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente
ostenta legitimacioacuten activa para la interposicioacuten del recurso
Tercero Se recurre el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de
Contratacioacuten por el que excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el Suministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)
Cuarto Se ha cumplido el requisito de plazo para interposicioacuten del recurso previsto en el
artiacuteculo 44 del texto refundido de la LCSP
Quinto Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de exclusioacuten se afirma
por la recurrente como queda dicho que de la simple lectura de ambos pliegos -el del
acuerdo marco y el del contrato derivado- queda patente que el pliego de claacuteusulas
administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el pliego del acuerdo
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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fijacioacuten de los precios unitarios hay que interpretar que todas las referencias a los precios de
los contratos derivados se refieren necesariamente a los fijados en el Acuerdo Marco toda
vez que dichos precios no son objeto de negociacioacuten en los contratos derivados debiendo
entenderse que en los criterios de adjudicacioacuten del PCAP del contrato derivado que nos
ocupa las referencias al precio ofertado se refieren al precio fijado en el Acuerdo Marco ya
que los mismos no seriacutean objeto de valoracioacuten en los contratos derivadosrdquo
ldquoPor otro lado y habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco nuestra empresa quiere poner de manifiesto que el error en la indicacioacuten del
precio se debe a un error de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal
desembocar en la exclusioacuten de la oferta Sobre todo debe teniendo en cuenta que en el
documento que acompantildea nuestra oferta se cita textualmente Precio del Acuerdo Marco
toda vez que ese era el precio que efectivamente se queriacutea indicar
(hellip)
Por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten al enfrentarse a
una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha oferta
garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica No se puede olvidar que la
exclusioacuten inmediata de la oferta de que se trate atenta contra el contenido del principio de la
buena gestioacuten de los fondos puacuteblicos sobre todo si tenemos en cuenta la reiteradiacutesima
doctrina de los oacuterganos encargados de resolver los recursos especiales en materia de
contratacioacuten que aboga por la posibilidad de solicitar aclaraciones al licitador afectado en vez
de optar por la desestimacioacuten pura y simple de la oferta de eacutesterdquo
Seacuteptimo Con fecha de 22 de diciembre de 2015 el oacutergano de contratacioacuten emitioacute el informe
al que se refiere el artiacuteculo 462 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Puacuteblico aprobado por Real Decreto Legislativo 32011 de 14 de noviembre (en adelante
TRLCSP)
Octavo Conferido en fecha 28 de diciembre de 2015 traslado por la Secretariacutea del Tribunal
del recurso interpuesto a las empresas que participaron en la licitacioacuten otorgaacutendoles un plazo
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de cinco diacuteas haacutebiles para que formulasen alegaciones usoacute de dicho traacutemite KESENIUS K ABI
ESPANtildeA SA
Noveno Interpuesto el recurso la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten del mismo con
fecha 22 de diciembre de 2015 tal y como habiacutea sido solicitado por la sociedad recurrente
dictoacute resolucioacuten acordando el mantenimiento de la suspensioacuten del expediente de conformidad
con el artiacuteculo 45 del TRLCSP
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 TRLCSP y en el Convenio de
colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia sobre atribucioacuten de competencias de recursos contractuales suscrito el
7 de noviembre de 2013 y publicado por Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2013
Segundo En aplicacioacuten del artiacuteculo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente
ostenta legitimacioacuten activa para la interposicioacuten del recurso
Tercero Se recurre el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de
Contratacioacuten por el que excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el Suministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)
Cuarto Se ha cumplido el requisito de plazo para interposicioacuten del recurso previsto en el
artiacuteculo 44 del texto refundido de la LCSP
Quinto Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de exclusioacuten se afirma
por la recurrente como queda dicho que de la simple lectura de ambos pliegos -el del
acuerdo marco y el del contrato derivado- queda patente que el pliego de claacuteusulas
administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el pliego del acuerdo
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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de cinco diacuteas haacutebiles para que formulasen alegaciones usoacute de dicho traacutemite KESENIUS K ABI
ESPANtildeA SA
Noveno Interpuesto el recurso la Secretaria del Tribunal por delegacioacuten del mismo con
fecha 22 de diciembre de 2015 tal y como habiacutea sido solicitado por la sociedad recurrente
dictoacute resolucioacuten acordando el mantenimiento de la suspensioacuten del expediente de conformidad
con el artiacuteculo 45 del TRLCSP
FUNDAMENTOS D E D ERECHO
Primero El presente recurso se interpone ante este Tribunal que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 413 TRLCSP y en el Convenio de
colaboracioacuten entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Puacuteblicas y la Comunidad
Autoacutenoma de Galicia sobre atribucioacuten de competencias de recursos contractuales suscrito el
7 de noviembre de 2013 y publicado por Resolucioacuten de 12 de noviembre de 2013
Segundo En aplicacioacuten del artiacuteculo 42 del TRLCSP ha de entenderse que el recurrente
ostenta legitimacioacuten activa para la interposicioacuten del recurso
Tercero Se recurre el acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de
Contratacioacuten por el que excluye a la recurrente del procedimiento de adjudicacioacuten de la
Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de Galicia para el Suministro de Medicamentos derivado
del Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164)
Cuarto Se ha cumplido el requisito de plazo para interposicioacuten del recurso previsto en el
artiacuteculo 44 del texto refundido de la LCSP
Quinto Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de exclusioacuten se afirma
por la recurrente como queda dicho que de la simple lectura de ambos pliegos -el del
acuerdo marco y el del contrato derivado- queda patente que el pliego de claacuteusulas
administrativas del contrato derivado se limita a copiar lo dispuesto en el pliego del acuerdo
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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marco en lo relativo a los criterios de adjudicacioacuten no dejando ninguacuten margen discrecional a
la apreciacioacuten del criterio precio que se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el
acuerdo marco
Y antildeadiendo que habiendo quedado claro que el precio a tener en cuenta en el contrato
derivado del SERGAS debiacutea obligatoriamente coincidir con el precio adjudicado en sede del
acuerdo marco el error en la indicacioacuten del precio en el contrato derivado se debioacute a un error
de trascripcioacuten que no pudo nunca por falta de amparo legal desembocar en la exclusioacuten de
la oferta sino que por imposicioacuten del principio de proporcionalidad el oacutergano de contratacioacuten
al enfrentarse a una oferta ambigua debioacute solicitar aclaraciones sobre el contenido de dicha
oferta garantizando asiacute el mantenimiento de la seguridad juriacutedica
Sexto En relacioacuten con dichas alegaciones se ha de significar que Pliego de claacuteusulas
administrativas particulares del Acuerdo Marco para la seleccioacuten de suministradores de
medicamentos para varias Comunidades Autoacutenomas y Organismos de la Administracioacuten del
Estado preveacute con relacioacuten al procedimiento para la adjudicacioacuten de los contratos de
suministro cuanto sigue
ldquo122 La contratacioacuten de estos productos se desarrollaraacute en dos fases
A Primero mediante la celebracioacuten de un acuerdo marco con varios empresarios por el
que se seleccionan las empresas y se fijan los precios unitarios de las unidades a suministrar
en cada lote
B Segundo mediante los contratos derivados del acuerdo marco tramitados
posteriormente por las entidades anteriormente referidas para la adquisicioacuten efectiva de los
bienes de conformidad con las bases establecidas en los pliegos del acuerdo marco y con
el procedimiento establecido en el artiacuteculo 198 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Puacuteblicordquo
En relacioacuten con la oferta econoacutemica preveacute tal pliego del Acuerdo Marco en su Claacuteusula
283 que ldquoLa proposicioacuten econoacutemica se ajustaraacute a los modelos que figuran como Anexo II
y III de este pliego
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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El proponente al formular su propuesta econoacutemica deberaacute indicar el importe
correspondiente al IVA (sin perjuicio de que a la hora de realizar los suministros a traveacutes de
los contratos derivados les sea de aplicacioacuten el impuesto sobre la produccioacuten los servicios
y la importacioacuten mdashIPSI- o el impuesto general indirecto canario mdashIGIC- seguacuten el aacutembito
territorial donde se deba realizar la entrega) y en el precio ofertado se incluiraacuten toda clase
de gastos derivados del contrato
El IVA (IGIC o IPSI) deberaacute ser repercutido como partida independiente en los documentos
que se presenten para el cobro sin que el importe global contratado experimente
incremento como consecuencia de la consignacioacuten del tributo repercutidordquo
Antildeadiendo en la claacuteusula 2105 que ldquoLa Mesa propondraacute por cada uno de los lotes la
seleccioacuten de todas las ofertas incluidas en las proposiciones recibidas cuyo precio sea
igual o inferior al de licitacioacuten que cumplan con todos los requisitos relativos a
personalidad capacidad y solvencia econoacutemico-financiera y teacutecnica o profesional asiacute
como los correspondientes al cumplimiento de las caracteriacutesticas teacutecnicas exigibles para
cada suministro en los pliegos y procederaacute a elevar su propuesta al Oacutergano de
Contratacioacuten que dictaraacute resolucioacuten motivada de adjudicacioacuten del mismordquo
Interesa destacar tambieacuten que en sede aun del pliego del Acuerdo Marco pero referido
a los Contratos derivados del Acuerdo Marco se dice en la claacuteusula 44 sobre el pago del
precio y precios a aplicar que ldquo441 El abono del importe de los suministros se efectuaraacute por
los oacuterganos de contratacioacuten de los contratos derivados a la presentacioacuten de las facturas
correspondientes previa conformidad de por los responsables de las entidades participantes
mediante transferencia bancaria a la cuenta del adjudicatario y con cargo a la aplicacioacuten
presupuestaria que para el ejercicio corriente corresponda
Los pagos se realizaraacuten una vez realizado el suministro aplicando los precios fijados en el
Acuerdo marcordquo
Seacuteptimo Por su parte sentildeala el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas del procedimiento de
consulta -respecto a la contratacioacuten de suministro de medicamentos- derivado del
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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Acuerdo Marco del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM
2014164) con relacioacuten al precio lo siguiente
ldquo62 Los precios unitarios de adjudicacioacuten maacuteximos de los distintos Lotes sin IVA son los
siguientes
PRECIO UNITARIO
MAacuteXIMO DE LOTE
ADJUDICACIOacuteNMG
(Sin IVA)
2 006600
3 024000
4 035000
5 000950
6 007400
7 007214
8 008000
9 035400
10 001400
11 000422
18 001600
Las ofertas de las empresas no podraacuten superar este precio unitario maacuteximo de
adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las mismas en el Acuerdo
Marco de se leccioacuten de proveedores
(hellip)
101 Los candidatos deberaacuten incluir la siguiente documentacioacuten seguacuten los Lotes a los que se
presenten
(hellip)
La suma de los puntos de los criterios de adjudicacioacuten seraacute 100 en cada lote
Criterio objetivo de precio (basta 60 puntos)
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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Se valoraraacute en funcioacuten de los precios fijados en el acuerdo marco
Se otorgaraacute la maacutexima puntuacioacuten (60 puntos) al licitador cuyo precio seleccionado en el
acuerdo marco tenga el precio maacutes bajo La puntuacioacuten de las siguientes ofertas se
calcularaacute de forma proporcional aplicando la siguiente foacutermula
Puntuacioacuten del precio
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60
119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Siendo
60 la puntuacioacuten maacutexima para este criterio
P puntuacioacuten obtenidardquo
Octavo De las claacuteusulas transcritas se colige que el precio utilizado en los contratos
derivados en la foacutermula para la asignacioacuten de puntos por el criterio objetivo del precio es el
precio seleccionado en el acuerdo marco como lo evidencia que dicha foacutermula para el caacutelculo
de la puntuacioacuten econoacutemica sea
119875119903119890119888119894119900 119898aacute119904 119887119886119895119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119906119890119903119889119900 119898119886119903119888119900 P = 119909 60 119875119903119890119888119894119900 119904119890119897119890119888119888119894119900119899119886119889119900 119890119899 119890119897 119886119888119890119903119894119889119900 119898119886119903119888119900 119900119887119895119890119905119900 119889119890 119901119906119899119905119906119886119888119894oacute119899
Ademaacutes interesa destacar que ya de acuerdo con el Pliego del Acuerdo Marco los precios a
satisfacer en los contratos derivados no seraacute el ofertado en sede de eacutestos sino como se ha
reproducido maacutes arriba ldquo(hellip) los precios fijados en el Acuerdo Marcordquo
Ello nos conduce a alcanzar la conclusioacuten de que aunque el Pliego de Claacuteusulas especiacuteficas
del procedimiento de consulta sentildealase que las ofertas de las empresas no podraacuten superar
este precio unitario maacuteximo de adjudicacioacuten sin IVA ni el precio ofertado y adjudicado a las
mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores en realidad la consignacioacuten de un
precio distinto al seleccionado para cada empresa en sede del Acuerdo Marco no tiene
consecuencias ni para la determinacioacuten de la puntuacioacuten ni en orden a la aplicacioacuten del
precio toda vez que se aplicaraacute el fijado en el Acuerdo Marco
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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Y es que como sentildealaba este Tribunal en su Resolucioacuten 4142015 de 7 de mayo de 2015
en este caso tambieacuten del pliego de claacuteusulas administrativas particulares es posible inferir
que la oferta econoacutemica que los licitadores presenten para ser adjudicatarios del acuerdo
marco debe permanecer inalterable en los contratos que se adjudiquen derivados del mismo
asiacute se puede deducir de las claacuteusulas 113 23 y 413 esta uacuteltima en cuanto no permite la
revisioacuten de precios
(hellip)
Los precios por consiguiente se fijan en la fase de seleccioacuten en los contratos derivados se
valoran otra serie de criterios entre ellos el precio previamente fijado (sin que exista nueva
negociacioacuten del precio)
Ello implica de manera clara y precisa que soacutelo hay una oferta econoacutemica que es en la
seleccioacuten de suministradores del acuerdo marco por lo tanto el precio ofertado en la misma
es el que debe contemplarse en los contratos derivados La modificacioacuten del mismo supondriacutea
un incumplimiento del propio acuerdo marco ademaacutes de vulnerar el apartado I del artiacuteculo 198
del TRLCSP pues supondriacutea una modificacioacuten sustancial del propio Acuerdordquo
Noveno Pero lo que es una evidencia es que la recurrente ha incurrido en un error en la
formulacioacuten del precio suscitaacutendose si debiera habeacutersele permitido su subsanacioacuten o
aclaracioacuten conforme al art 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Puacuteblicas aprobado por Real Decreto 10982001 de 12 de octubre
Al respecto de conformidad con la doctrina y Jurisprudencia en materia de contratacioacuten
puacuteblica no cabe ninguna aclaracioacuten o subsanacioacuten de la oferta econoacutemica cuando la
presentada por la licitadora es clara y no presenta dudas o defectos de forma que requieran
aclaracioacuten Puesto que ello supondriacutea posibilitar una modificacioacuten de la oferta presentada
reduciendo el precio ofertado modificacioacuten no permitida en materia de contratacioacuten puacuteblica
Por todas nuestra Resolucioacuten nordm 2782012 de 5 de diciembre en que este Tribunal ha
resumido la doctrina sobre la susceptibilidad de subsanar los errores por ser materiales o la
procedencia de exclusioacuten de una oferta en atencioacuten a dichos errores
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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En ella se lee cuanto sigue
ldquoVisto lo anterior la cuestioacuten siguiente seraacute decidir si la discrepancia del importe total
atendiendo a los importes unitarios ofertados debe provocar como pretende la recurrente la
exclusioacuten de la oferta de la ahora adjudicataria (INSIGHT) o si al contrario como entiende el
oacutergano de contratacioacuten procede considerar correcta la actuacioacuten de la mesa de contratacioacuten
en la medida que se trata de un error material en la cuantificacioacuten del importe total y por
tanto susceptible de subsanacioacuten o aclaracioacuten
A es tos efectos conviene traer a colacioacuten el artiacuteculo 84 del RGLCAP (hellip) A el lo debe antilde adirse
que el artiacuteculo 81 del mismo texto soacutelo preveacute la subsanacioacuten de defectos o errores en la
documentacioacuten administrativa y no en la oferta econoacutemica Ello ha sentado la regla de que la
oferta debe ajustarse a lo previsto en el pliego siendo insubsanables los defectos o errores
que en ella se observen aunque con ciertas excepciones El fundamento de tal regla ha sido
analizado entre otras por la resolucioacuten 1642011 de 15 de junio de este Tribunal (recurso
1252011) en la misma se reconoce que la Jurisprudencia ha admitido en ocasiones la
subsanacioacuten de defectos en la oferta econoacutemica pero ldquono debe perderse de vista que esta
exige que en todo caso tales errores u omisiones sean de caraacutecter puramente formal o
material Ello es loacutegico pues de aceptarse subsanaciones que fueran maacutes allaacute de errores que
afecten a defectos u omisiones de caraacutecter faacutectico o meramente formal se estariacutea aceptando
impliacutecitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial
despueacutes de haber sido presentadas Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofiacutea
maacutes iacutentima de los procedimientos para la adjudicacioacuten de contratos puacuteblicos pues rompe
frontalmente con los principios de no discriminacioacuten igualdad de trato y transparencia que de
forma expresa recogen los arts 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Puacuteblicordquo Y la
resolucioacuten 2462011 de 19 de octubre (recurso 2172011) abunda en que ldquoEn cualquier caso
y reconociendo que existe alguacuten caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos
observados en otra documentacioacuten presentada por los licitadores lo que resulta
absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de
licitadores y la puntuacioacuten otorgada a cada una de ellas es del todo implanteable que se
pueda aceptar modificacioacuten alguna en la oferta del licitadorrdquo
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
administrativa
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Toda la filosofiacutea de la doctrina de este Tribunal al respecto de la posibilidad de rectificar
errores en las ofertas es la de que mediante dicha rectificacioacuten o subsanacioacuten no pueda
variarse la oferta Pues bien en la medida en que en el caso que nos ocupa el precio que va
a emplearse para el caacutelculo de la puntuacioacuten en el contrato derivado es el precio adjudicado a
las mismas en el Acuerdo Marco de seleccioacuten de proveedores y es ese mismo precio
adjudicado en el Acuerdo Marco el que va a aplicarse para el pago del precio de los contratos
derivados la rectificacioacuten del precio consignado en la licitacioacuten del contrato derivado en el
sentido de hacerlo coincidir con el precio adjudicado en el Acuerdo Marco debe considerarse
una rectificacioacuten admisible y que en definitiva no supone variacioacuten del uacutenico precio -el
adjudicado en el contrato marco- que luego tiene eficacia en el contrato
En ese sentido debe concluirse dado que ambos precios debiacutean coincidir el adjudicado en el
Acuerdo Marco y el ofertado en el contrato derivado que debiera haberse brindado al
contratista excluido la oportunidad de subsanar el defecto de su oferta econoacutemica en el
sentido de hacer coincidir ambas Siendo que el no hacerlo vicia el actuar de la Mesa de
contratacioacuten debiendo procederse a su anulacioacuten
Por consiguiente procede estimar el presente recurso y en consecuencia anular la exclusioacuten
acordada
Por todo lo anterior
VISTOS los preceptos legales de aplicacioacuten
ESTE TRIBUNAL en sesioacuten celebrada en el diacutea de la fecha ACUERDA
Primero Estimar el presente recurso interpuesto por AUROVITAS SPAIN SA contra el
acuerdo de fecha 30 de noviembre de 2015 de la Mesa de Contratacioacuten por el que se excluye
a esa sociedad del procedimiento de adjudicacioacuten de la Consejeriacutea de Sanidad de la Junta de
Galicia para el ldquoSuministro de Medicamentos derivado del Acuerdo Marco del Ministerio de
Sanidad Servicios Sociales e Igualdad (Exp AM 2014164)rdquo anulaacutendolo y ordenando
retrotraer las actuaciones hasta el momento anterior a su exclusioacuten al objeto de que conceda
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traacutemite de subsanacioacuten a la recurrente respecto de los precios consignados en la licitacioacuten del
contrato derivado
Segundo Levantar la medida provisional de suspensioacuten del procedimiento de contratacioacuten
acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
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acordada por este Tribunal con fecha 22 de diciembre de 2015 de conformidad con lo
establecido en el art 474 del TRLCSP
Tercero Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposicioacuten del recurso por lo que no procede la imposicioacuten de la sancioacuten prevista en el
artiacuteculo 475 del TRLCSP
Esta resolucioacuten es definitiva en la viacutea administrativa y contra la misma cabe interponer recurso
ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad de Galicia en el plazo de dos meses a contar desde el diacutea siguiente al de la
recepcioacuten de esta notificacioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 101 letra k) y
461 de la Ley 291998 de 13 de julio Reguladora de la Jurisdiccioacuten Contencioso-
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