Reflexiones acerca del derecho administrativo y elrgimen exorbitante de derecho privadopor MIRIAM MABEL IVANEGA2007Revista de Administracin Pblica N 323Ediciones RAPId Infojus: DACF070008

I. Introduccin En los ltimos tiempos, la doctrina que vincula al derecho administrativo con un rgimen exorbitante-entendido como equilibrio entre prerrogativas estatales y garantas de los particulares- ha sido criticada con fundamentoen la distorsin que significa entender a los derechos fundamentales como lmite del ejercicio de potestades, puesaqullos son el principio.

Especficamente, me refiero a un artculo publicado en el ao 2004 (1), en el cual se enfatiza la identificacin de aquellaconcepcin con un modelo autoritario y con el desconocimiento de las garantas individuales.

Las particularidades de este enfoque lleva a retomar algunas de las principales caractersticas del rgimen exorbitante ydel fin que lo particulariza.

En realidad, el anlisis crtico -y en cierta forma rayano con lo intolerante- expresado en dicha publicacin parte deltratamiento parcial o "fraccionado" de la definicin del derecho administrativo y del concepto de rgimen exorbitante,apartndose del contexto dentro del cual se ha elaborado esa doctrina y de su verdadero sentido.

Ello es as, porque con el referido cuestionamiento se trata de demostrar la existencia de contradicciones eincongruencias donde no las hay, pues admitir al derecho administrativo como un sistema equilibrado entre prerrogativasy derechos no es contrario a la Constitucin, ni lleva a una teora del Estado simplista, vaca de los principiosgarantsticos.

II. Concepciones sobre el derecho administrativo La doctrina es conteste, en admitir que el contenido del derechoadministrativo ha sufrido en las ltimas dcadas una transformacin radical que impide identificarlo en forma absolutacon figuras o instituciones predeterminadas.

Desde la poca que se lo consideraba como el derecho de la Administracin hasta la actualidad, se formularon las msvariadas definiciones las cuales han guardado relacin con la evolucin del concepto del Estado de Derecho.

En realidad, superada la doctrina germnica que exclua a la organizacin administrativa del conocimiento del derechoadministrativo, se puso el acento en el estudio de la organizacin o en la funcin (2), aunque como ya se indicara, estederecho muestra una fuerza expansiva que se ve acompaada por el fenmeno de la internacionalizacin de lossistemas jurdicos.

Histricamente, la Revolucin Francesa marc el nacimiento de la poderosa Administracin contempornea yconsecuentemente de este derecho, al introducir una nueva estructura del Estado sntesis de ideas, instituciones yfilosofas de origen ingls, francs y austraco (3).

A partir de esa poca se identific a la Administracin Pblica con el Poder Ejecutivo, y al Derecho Administrativo con elrgimen jurdico especial de aquel poder (4).

Los revolucionarios al concebir un Estado nuevo, elaboraron una interpretacin claramente disidente de la ortodoxiadoctrinal que representaban; lo cual sumado a las circunstancias histricas de la Revolucin y de los tiempos posteriores,permitieron el fortalecimiento de una Administracin, sometida a una disciplina distinta, el Derecho Administrativo (5) Estehito histrico postul una nueva estructura social y en consecuencia permiti formar un poder fuerte, activo, constante: elPoder Ejecutivo. La formacin de la Administracin contempornea tuvo en la obra de Napolen su mxima expresin, alconcebir al lado de una Constitucin poltica, una Constitucin administrativa. Consumada la centralizacin y autonomajurdica de la Administracin, con la creacin del Consejo de Estado francs, se genera una mstica administrativa, propiade Francia.

Como bien ha sealado Santamaria Pastor tanto la Administracin como el derecho administrativo en su configuracinactual seran "irreconocibles para cualquier contemporneo de la Revolucin Francesa" (6).

Quienes continan apoyando esta tradicional postura entienden que se trata del derecho pblico de la AdministracinPblica considerando que "es esencialmente ante todo el conjunto de cosas, de iura -potestades, derechos, facultades,deberes, obligaciones, cargas- (....) que corresponden a la Administracin Pblica, especficamente a ella, en sucondicin de Poder pblico de determinadas caractersticas, que la constituyen como tal" (7).

Marienhoff, por ejemplo, incluye a la Administracin en la definicin, comprendiendo su organizacin y funcionamientopero incorpora tambin la regulacin de las relaciones interorgnicas, interadministrativas y las de las entidadesadministrativas (8).

Por su parte, Garrido Falla comprende tanto a la organizacin y funcionamiento del Poder Ejecutivo y sus relaciones conlos administrados, como la funcin administrativa de los diversos Poderes y rganos constitucionales del Estado (9)Ahora bien, la conceptualizacin de este derecho a partir de la identificacin con la Administracin Pblica ha sidocriticado y calificado como simplista; en virtud de que actualmente se admiten figuras jurdicas privadas que no formanparte de la Administracin o entes no estatales, a los que se atribuyen potestades de poder pblico (10).

Entre los doctrinarios que definen a este derecho a partir de la funcin administrativa, Fiorini lo concibe como la "rama delderecho pblico (estatal) que tiene por objeto el estudio de la actividad en la funcin administrativa estatal" (11). Gordillo,con similar perspectiva, incorpora en la definicin la proteccin judicial existente contra dicha funcin (12) - El criterio dela funcin administrativa, pero caracterizada- por las notas que definen el rgimen exorbitante, es sostenida porComadira. El Derecho Administrativo constituye el derecho especfico de aquella funcin "...como tal supone doselementos (...) la exigibilidad exterior de las normas que regulan la actividad administrativa y, en segundo lugar, laconfiguracin de esas normas a tenor de un contenido diferente de las de derecho privado que rigen las relaciones entrelos particulares" (13) Desde esa ptica, la disciplina aparece cuando el contenido de las normas y los principios que rigenla actuacin de la Administracin exorbita los caracteres propios del Derecho privado "esencialmente por consagrarrespecto de aqulla en su relacin con los particulares una situacin de prerrogativa, de supremaca, esto es, desupraordinacin jurdica. De Poder, suma, bien que insoslayablemente armonizado con los derechos individuales, atravs de la garanta de stos" (14).

El sentido de esta armona o equilibrio est contenido tambin en los estudios de Prosper Weil, que concibe a estederecho como un arbitraje que histricamente ha variado entre el poder y la libertad, pues aspira a constituirse eninstrumento de la libertad y de la garanta de la accin administrativa (15).

Los exponentes del rgimen exorbitante entienden que su existencia no agota el contenido del derecho administrativo, sino se integra con el respeto de la esfera de los derechos de los particulares (16).

Por eso, el quid del sistema es el equilibrio entre poderes estatales y garantas de los administrados.

ste ha sido el enfoque doctrinario cuya crtica motiva este trabajo, pues se ha entendido que en nuestro pas no hayotra concepcin posible del derecho administrativo, que no sea la que apunta a su carcter regulador de la funcinadministrativa de garanta de los derechos individuales (17).

Ciertamente, las definiciones acercadas son algunas de las mltiples que se elaboraron desde el siglo XVIII, las cuales,reitero, no necesariamente resultan incompatibles entre s o excluyentes de otras instituciones o figuras, cuya relevanciaha sido especialmente considerada en las dos ltimas dcadas, como el de la participacin de los ciudadanos y laincidencia de Tratados y Convenciones Internacionales.

En ese sentido, la reforma constitucional de 1994 permiti que la participacin ciudadana cobre una especialsignificatividad, entre otros, por las previsiones del artculo 42 que expresamente seala: La legislacin establecerprocedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos decompetencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de lasprovincias interesadas, en los organismos de control.

Los tratados internacionales tambin reconocen la participacin ciudadana, por ejemplo la Declaracin Universal deDerechos Humanos (artculos 27.1. y 21.1), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 23) laDeclaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculos XIII, XX y XXIV).

Es por ello que el derecho administrativo no puede estar ajeno a esta exigencia, la cual puede estar referida tanto alprocedimiento administrativo como a la estructura administrativa.

Al respecto, se ha entendido que el administrado "considerado siempre como un colaborador de la autoridadadministrativa, puede tomar parte en el ejercicio de la funcin administrativa, actuando, de diversos modos, durante elprocedimiento administrativo (...) o bien puede hacerlo insertndose en sta de forma circunstancial o permanente. Laprimera se ha dado en llamar procedimental; la segunda orgnica" (18) A partir de estos supuestos se propone construirun concepto de participacin vinculando los dos modos esenciales, a los cuales ste puede reconducirse con el alcancede la tutela que reciba del ordenamiento jurdico. As, se configurara la participacin tutelada o propiamente dicha,cuando el marco legal otorga al administrado el derecho, exigible administrativa y judicialmente, de tomar parte comocolaborador en el ejercicio de la funcin administrativa, sea en el procedimiento previo a emitir un acto pero sin que elloimplique su integracin a la estructura administrativa; sea a travs de su insercin ocasional o permanente a dichaestructura.

En cambio la participacin de otorgamiento discrecional se presenta cuando el ordenamiento prev la posibilidad de queel administrado colabore, por medio de los modos procedimental u orgnico, pero solo como alternativa de decisindiscrecional para la autoridad administrativa, sin que tenga sta, ms obligacin que la de resolver fundadamente cuandomedie una peticin del particular (19).

Respecto a la influencia de las fuentes internacionales, corresponde admitir el criterio de aquellos que a la hora de definiral derecho administrativo, perciben la necesidad de incluir diversos factores como la categorizacin de un inters pblicoque ya no es responsabilidad exclusiva de la Administracin cobrando protagonismo el usuario y el consumidor; laprimaca de los tratados internacionales y la existencia de organismos supraestatales, supranacionales e internacionales(20) Incluso, se presenta una nueva dimensin en el denominado derecho administrativo comunitario, que en el mbitode la Unin Europea se caracteriza por tener principios propios que emergen tanto del derecho de la Comunidad comode los derechos administrativos nacionales. Ese nuevo orden jurdico comprende desde la no discriminacin y paridad detratamiento, los principios de legalidad y de proporcionalidad hasta un aparato administrativo propio, la Comisin, rganoque constituye un complejo con diversas direcciones generales, agencias y empleados, con funciones propias y sujeta aprocedimientos determinados de ejecucin (21) Este breve repaso sobre las principales concepciones, da paso paraanalizar la posicin doctrinaria objetada y verificar si el derecho administrativo como rgimen exorbitante, expresa uncrculo falaz incompatible con nuestra Constitucin Nacional, con la proteccin de los derechos fundamentales y si espropia de un rgimen autoritario.

A esos efectos, con el objeto de completar la nocin y verificar la relacin entre prerrogativas y derechos, recurriremos alos vnculos entre poder-derecho y entre vida humana individual-vida humana social.

III. Poder - Derecho El profesor espaol Gregorio Peces-Barba Martnez explica los modelos de relacin entre el derechoy el poder, aportando interesantes elementos de juicio (22).

De todas las posiciones que otorgan supremaca a uno sobre el otro (23), acepta la denominada de coordinacin o deintegracin que reconoce la existencia autnoma de ambos extremos de la relacin, que los comunica y los considera

imprescindibles respectivamente, para la comprensin del otro. "Se puede decir que el Derecho no se puede entendersin el poder, y que el poder se configura, cristaliza y se racionaliza o se frena y se limita por medio del Derecho. Estaidea de la relacin supone un poder institucionalizado, es decir abierto a valores, que pretende su eficacia a travs delDerecho, y que en ese sentido es hecho fundante bsico del sistema jurdico, y causa ltima de su validez y de sueficacia. Es el punto de vista externo. El poder influye en el Derecho, es determinante, en ltima instancia para suproduccin (...) El poder organiza al Derecho y le permite mandar y el Derecho juridifica al poder organizando quinmanda y cmo se manda" (24).

Aplicando este parecer al tema que nos preocupa, cabe advertir que en la relacin entre prerrogativas y garantastampoco existe un vnculo de supremaca ilegtima, ya que ambas coexisten en un marco social.

Es evidente que hay una vocacin del poder a organizar la convivencia social a travs de un ordenamiento jurdico, elque debe contener los valores y garantas de los hombres como manifestacin del Estado de derecho.

Es por ello, que debe tenderse a una relacin funcional, coherente, que haga posible la estabilizacin del poder sindesmedro de los derechos individuales. No existe jerarqua o superioridad "preestablecida", existe s un equilibrio, unarelacin correlativa, de conexin, establecida sin formas absolutas y coordinada con el devenir social.

No en vano entonces es posible acercarnos al pensamiento de Peces-Barbas y entender que el poder comunica suscriterios o valores de moralidad pblica como fundamentos de la regulacin jurdica; "la moralidad que asume el poder setraslada al Derecho positivo" la moralidad de la libertad, de la igualdad, de la seguridad jurdica y de la solidaridad, sonlos valores del sistema jurdico que se convierten en norma bsica material del ordenamiento (25).

IV. Vida individual-Vida Social Seala Fayt que no hay individuos sin sociedad ni sociedad sin individuos, siendoartificioso y falso pretender separarlos, pues lo individual y lo social "constituyen momentos de la unidad esencial de lavida humana. Vida humana individual y vida humana social, la una como vivencia, la otra como convivencia, son formasen que se manifiesta la vida humana en su totalidad" (26) Es as como slo en la sociedad el hombre es y se realiza,pues l coexiste, vive y convive. En forma correlativa, la sociedad, no existe independientemente de los hombres, sinocon y a travs de ellos, que la conforman. La sociedad es vida humana objetivada en forma de hbitos, costumbres,normas e instituciones, acumuladas a lo largo de miles de generaciones. Por eso condiciona lo subjetivo, la vida humanaindividual, siendo a su vez condicionada por sta (27) Entre el hombre y el grupo social del que forma parte, haypresente un vnculo indisoluble que los une y que se manifiesta, con dos perspectivas: que el individuo satisfaga lasnecesidades inherentes a su naturaleza; y que el grupo permita que las realice.

De esta forma, se presentan de un lado las facultades del individuo y, del otro las del gobierno y a su vez,"correlativamente, por una parte, el deber de ste de respetar esas facultades individuales permitiendo al hombre elejercicio sin trabas de su actividad fsica, intelectual y moral, e impidiendo que alguien atente contra ste; y, por la otra, eldeber del individuo de respetar las facultades del gobierno sometindose a las decisiones que en materia de justicia,polica o guerra tome en salvaguardia de la sociedad" (28).

En sntesis, el poder y el derecho y la vida individual y social se concretan en vnculos que han de traducir una tensincuya magnitud y resolucin depender de la valoracin de los intereses en juego y de los mecanismos que el Estado deDerecho reconozca.

Ese es el marco, dentro del cual cabe entender al rgimen exorbitante.

V. El rgimen exorbitante El derecho administrativo no puede concebirse fuera del Estado de Derecho, pues existe unaperfecta simbiosis.

Bien puede sostenerse que esta unin preexiste a cualquier definicin, pues se lo defina como derecho de laAdministracin, de la funcin administrativa o de sta caracterizada por la exorbitancia y el equilibrio entre las potestadesestatales y las garantas individuales, nunca podra apartarse del contenido de aqul.

No todo Estado es un Estado de derecho. ste es un modelo que surgi y se construy como una conquista lenta ygradual de los individuos y sectores sociales frente a los poderes absolutistas y despticos. Fue una respuesta a

demandas de distinto carcter, que partieron de la bsqueda de la seguridad personal y de sus bienes hasta llegar a laexigencia de garantas y proteccin para otras manifestaciones de la libertad (29).

Lo cierto es que Derecho y Administracin se encuentran tan compenetrados que no puede hablarse de uno sin referirseal otro (30).

Si bien no existe un tipo positivo, fijo y preciso del Estado de Derecho que sirva de parangn a los diversosordenamientos jurdicos para determinar si su actuacin se ajusta a esa especie de Estado. Por ello para identificarlo - ysin que ello agote su contenido- es apropiado acudir a las ideas de: 1) divisin de poderes y control recproco de lospoderes constitucionales, 2) el imperio de la ley y el principio de juridicidad primaca de la ley y 3) reconocimiento dederechos y garantas individuales como lmite el poder estatal (31).

La divisin de poderes alcanza dos significados: el esfuerzo de racionalizacin de toda organizacin poltica estatal, y larespuesta a la finalidad de evitar la concentracin excesiva del poder en forma absoluta o personal.

Una de las consecuencias de este principio es el control judicial de la Administracin, que respetando las competenciasde los poderes asegure una tutela judicial efectiva a los particulares.

La propia evolucin del Estado de Derecho, junto a la labor de la jurisprudencia, permiti que los criterios restrictivossobre el reconocimiento de funciones peculiares y exclusivas de los rganos constitucionales que impedan, por ejemplo,un control sobre el ejercicio de facultades discrecionales de la Administracin, se pasara a un enfoque integrador en elcual ese control era posible a partir de la aplicacin de principios jurdicos fundamentales de derecho (32).

El Estado sometido al Derecho lo es tambin a la jurisdiccin, al control judicial de su actividad (33), aun en el caso deque sta consista en el ejercicio de una potestad discrecional.

Es el control del Poder Judicial, el que permite asegurar la efectiva realizacin del contenido del Estado de Derecho.

El imperio de la soberana de la ley, permite que sta legitime al poder y convierta al Estado en autoridad jurdica (34)."La existencia de un Estado de derecho implica aceptar un condicionamiento legal para los rganos estatales, productode un rgimen donde el derecho preexiste a la actuacin del Estado y la actividad de ste se subordina al ordenamientojurdico" (35) Si no reconociera su sumisin al derecho que lo organiza dejara de ser tal para convertirse en unfenmeno de fuerza.

Parejo Alfonso seala con precisin que es un instrumento directamente lanzado contra la estructura poltica del Estadoabsoluto, pues con su aplicacin se garantiza la accin de los poderes conforme al diseo constitucional; por ello suvnculo estrecho con el principio de divisin de poderes (36).

En ese contexto, el principio de legalidad excede la ley en sentido formal para comprender la sujecin a: los principiosgenerales del derecho, la Constitucin nacional, los tratados internacionales conforme al de la CN, la ley enartculo 75sentido formal, los actos unilaterales y bilaterales.

De ah que con mayor precisin, se lo haya denominado principio de juridicidad en tanto locucin que, por su carctergenrico, describe mejor el fenmeno que se intenta aprehender. "La juridicidad nuclea (...) todo el sistema normativo,desde los principios generales del derecho y la Constitucin Nacional, hasta los simples precedentes administrativos encuyo seguimiento est comprometida la garanta de la igualdad, pasando por los tratados internacionales, la ley formal,los reglamentos y, eventualmente ciertos contratos administrativos" (37).

El reconocimiento de derechos y libertades comprende las garantas jurdicas (penales, procesales, etc.) la efectivarealizacin material de exigencias polticas y ticas, pblicas y privadas que se especifican como derechos econmicos,sociales, culturales, etc. constituyen la base para la real dignidad y progresiva igualdad entre los seres humanos (38).

Entrena Cuesta seala que en realidad lo que caracteriza a este tipo de Estado, es el reconocimiento de los derechos

pblicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de medios idneos para su defensa. Su definicin deriva de esaparticularidad: la tutela de esos derechos se realiza mediante el sometimiento de la Administracin a la ley (39).

En conclusin, quedan desvirtuados los criterios que pretenden oponer el denominado rgimen exorbitante con elcontenido propio del Estado de Derecho. Es ste el que exige el mentado equilibrio: el derecho administrativo slo puedeconcebirse a partir de ese contenido axiolgico.

Por ello, la exorbitancia no debe entenderse en forma aislada o abstracta, como si constituyera un fin en s mismo, pueslo que se exorbita, (se excede) es al derecho privado. Tal es su significado.

Lo expuesto, muestra el sentido exacto que cabe imprimir a la cuestin planteada.

Veamos como se estructura dicho rgimen.

a. Las prerrogativas estatales La doctrina ha diferenciado entre prerrogativa y poder, identificando a este ltimo comocausal formal del Estado.

Desde esta perspectiva, el poder es un principio ordenador de la sociedad, de carcter poltico, que se realiza mediantemedios jurdicos y materiales. Las prerrogativas de la Administracin son justamente uno de esos medios tcnicos paraaplicar el poder, que en cuanto caracterstica del rgimen exorbitante es un instrumento eficaz para realizar y distribuir elbien comn (40).

Otro trmino que se suele utilizar en forma indistinta es el de potestad. Las doctrinas italiana y espaola aceptan esteconcepto como figura jurdica, diferencindola del derecho subjetivo.

Potestad y derecho subjetivo son especies del gnero poderes jurdicos, es decir facultades de querer y de obrarconferidas a los sujetos por el ordenamiento. Se distinguen en que mientras el derecho subjetivo encuentra su origen enuna relacin jurdica concreta y recae sobre un objeto cierto y determinado, la potestad deriva directamente delordenamiento jurdico y tiene un carcter genrico (41).

Trevijano Fos seala que la potestad es una facultad de actuacin otorgada por una norma jurdica, que apodera yhabilita a la Administracin, por eso toda la accin administrativa se presenta como ejercicio de un poder atribuido enforma previa por la ley, y por ella delimitado y construido. Es un ttulo de esa accin (42).

De ello se deriva que frente a la potestad nadie est en una situacin de deber u obligacin, sino en una abstractasujecin que vincula a soportar efectos jurdicos que surgen del ejercicio de la potestad y una eventual incidencia en lapropia esfera jurdica. Los que estn sometidos a la sujecin potestativa no son personas determinadas sino el conjuntode ciudadanos (43).

Por ser derivacin de un status legal y no tener origen negocial, las potestades son inalienables, intransmisibles eirrenunciables.

Estas caractersticas han llevado a que tambin una parte de la doctrina haya utilizado indistintamente, potestad yprerrogativa.

Cassagne, por ejemplo, seala que los poderes o prerrogativas para cumplir con el bien comn se denominan enlenguaje tcnico "potestades" distinguiendo entre stas las reglamentarias, sancionadora, ejecutiva y jurisdiccional (44).

Dentro de las prerrogativas, se distinguen las sustanciales propias de la Administracin y las procesales (45).

Las primeras son: la presuncin de legitimidad de los actos administrativos; su ejecutoriedad; la revocacin por razonesde ilegitimidad; por oportunidad, mrito o conveniencia; el rgimen privilegiado de los contratos y bienes.

Se reconocen como prerrogativas procesales al agotamiento de la instancia administrativa previa a la demanda judicial;los plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado; el mayor plazo para cumplir con ciertascargas procesales; la incomparecencia personal de determinados funcionarios en el juicio contencioso administrativo; losefectos declarativos de las sentencias; el rgimen especial de ejecucin de las sentencias condenatorias a dar sumas dedinero; la posibilidad de demandar la invalidez de sus actos.

Ahora bien, cualquiera fuese el criterio doctrinario respecto a la identificacin entre prerrogativa, poder y potestad, locierto es que la referencia a ello y al rgimen exorbitante destaca un efecto perturbador, como bien lo seala Mara JosRodrguez. Sin embargo, esos vocablos "aluden a una situacin que existe de hecho y de derecho, esto es legitimadapor la necesidad social y recogida y normada por el derecho" (46).

Las prerrogativas implican autoridad estatal y segn lo seala Fiorini no todas las manifestaciones de sta tienencarcter autoritario (47) Aqullas han sufrido, necesariamente, una modificacin en su concepcin y ejercicio, pues elpoder ya no es absoluto, pero eso no quiere decir que no existan.

Para reforzar este razonamiento, volvamos sobre las enseanzas del ilustre administrativista Fiorini que cuando serefiere a la revocabilidad de los actos administrativos seala que "la legalidad ha hecho desaparecer la arbitrariedad,pues ha limitado el uso encubierto y arbitrario por ser de exigencia necesaria para las funciones del poder administrador(...) El acto administrativo concreto no extingue la potestad y funcin de que la Administracin tiene sobre los interesespblicos contenidos en el acto administrativo; por el contrario, deber preocuparse de que su cumplimiento sea eficaz,permanente y mantenga viva la satisfaccin de la colectividad. La vocacin de existencia que tiene el acto se encuentracondicionada a la movilidad continua del inters pblico.... La revocabilidad no puede ser una permanente espada deDamocles sobre los derechos y situaciones subjetivas de los particulares, pues el equilibrio y ponderacin igualitaria sonantecedentes necesarios para restablecer el orden, la armona y tambin resarcimiento econmico" (48).

En definitiva, este claro y contundente razonamiento es totalmente aplicable a la concepcin que venimos sosteniendo: laprerrogativa es propia de la actividad estatal y su lmite es la juridicidad. No determina todo el alcance del derechoadministrativo, pero es s un elemento innegable de su definicin.

Y esto es as, porque las prerrogativas que encuentran su legitimacin en el Estado de derecho, se justifican a partir delinters pblico y del respeto de los derechos y garantas individuales.

stos no podran ser ejercidos, aun estando reconocidos expresamente, si el Estado no los respetara y los hicierarespetar. Y para hacerlo cuenta con potestades en el marco del rgimen exorbitante, limitadas por el ordenamientojurdico.

La prerrogativa es jurdica porque encuentra su lmite y organizacin en el derecho mismo (49).

b. Las garantas del particular Como se sostuvo, admitir el rgimen exorbitante es fruto de la vigencia de la juridicidadque permite la coexistencia de las libertades, la defensa, la igualdad y las potestades administrativas.

Es absurdo vincular esa doctrina a enfoques supuestamente contrarios a los derechos y garantas de los particulares. Susustento no empece ni es opuesto al artculo 1.1. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscripta enSan Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 -con jerarqua constitucional conforme al artculo 75 inc. 22 de laConstitucin Nacional- que requiere que los Estados partes respeten y garanticen el pleno y libre ejercicio de todos losderechos reconocidos por ella. Es indudable que se tratan de obligaciones que limitan la autoridad del Estado paraimponer restricciones sobre los derechos protegidos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en fallo reciente, recuerda la operatividad de los tratados de derechoshumanos y el carcter de fuente de interpretacin que tienen las opiniones dadas por los rganos del sistemainteramericano de proteccin de esos derechos (50).

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reafirmado que el ejercicio de la autoridad pblica tiene lmites

que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superioresal poder del Estado y que el aparato estatal tiene la obligacin de garantizarlos y de asegurar jurdicamente el libre ypleno ejercicio de aquellos (51).

Es decir, el ejercicio de las potestades estatales para limitar los derechos, no puede afectarlos de tal forma que los anule;por eso se exige el equilibrio en la interpretacin de facultades y derechos de forma tal que las limitaciones se cianestrictamente a las "justas exigencias" de "una sociedad democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintosintereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin.(52) Las restricciones de los derechos"deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios a travs de los cuales semanifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretendenalcanzarse" (53).

La Comisin Interamericana ha opinado que para establecer si las medidas se ajustan a lo dispuesto en la Convencin,deben cumplir con tres condiciones especficas: 1) ser prescrita por la ley; 2) ser necesaria para la seguridad de todos yguardar relacin con las demandas justas de una sociedad democrtica; 3) su aplicacin se debe ceir estrictamente alas circunstancias especficas enunciadas en el artculo 32.2 de la Convencin y ser proporcional y razonable a fin delograr esos objetivos.

La cultura de los derechos humanos y el lenguaje que la significa, no permite encontrar una definicin unvoca. Derechosnaturales, derechos pblicos subjetivos, libertades pblicas, derechos fundamentales son algunas de las nociones queparecen aproximarse a una idea comn. Desde un principio, el trmino "derecho humano" expresa por lo menos doscosas diferentes: una pretensin moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna y underecho subjetivo protegido por una norma jurdica (54).

Correlativamente a las prerrogativas, se reconoce la divisin entre garantas sustanciales y procesales. Las primeras son:la juridicidad, la propiedad, la igualdad, la razonabilidad en la actuacin administrativa y de sus funcionarios. Lasprocesales: el informalismo a su favor, el debido procedimiento previo a todo acto administrativo, que incluye el debidoproceso adjetivo.

c. El equilibrio Las potestades, los lmites jurdicos y el reconocimiento de garantas, se unen y se equilibran para formarun conjunto coherente y compatible con la Constitucin Nacional.

Equilibrio es armona, mesura, sensatez, estabilidad y prudencia.

Ha sealado Gordillo que "el derecho administrativo es por excelencia la parte de la ciencia del derecho que msagudamente plantea el conflicto permanente entre la autoridad y la libertad" (55) En ese sentido, con eximia claridadexplic dicho profesor que la historia registraba primero el despotismo estatal sobre los individuos, luego la reaccin destos con la exacerbacin de los derechos individuales, para posteriormente mostrar el anhelo "el equilibrio razonado delos dos elementos esenciales del mundo contemporneo libre: individuo y sociedad, individuo y Estado".

Y permtaseme transcribir las expresiones que grafican su pensamiento "...ese equilibrio que se anhela y busca es hartoescurridizo e imprecisable: lo que para unos representa solucin de la tensin -en cuanto ellos no estn involucrados enla misma- es para otros una sumisin o un atropello (...) Es necesario a su vez por lo tanto buscar el equilibrio del propiocriterio en base al cual se analizarn las tensiones y contraposiciones del individuo y el Estado. Y ese equilibrio primarioes equilibrio espiritual y poltico, es sensibilidad jurdica y humana; es preocupacin constante por llenar no slo formalsino tambin sustancialmente los requerimientos de la justicia"(56) (lo remarcado nos pertenece) Lo transcripto, es unclaro enfoque acerca de la necesidad del equilibrio que supone el poder y la libertad, como lgica derivacin del principiode que no existen derechos absolutos y que la restriccin a su ejercicio se establece en pos del inters de la comunidad.

En sntesis, el contenido de ese equilibrio es la esencia del estudio del derecho administrativo.

Se equilibra, para permitir el efectivo ejercicio y goce de los derechos fundamentales del hombre. Lo que sucede es que,como seala Alberto Snchez el camino del equilibrio es el ms difcil y espinoso, pues requiere consenso y empata,renunciamientos y grandeza de espritu, abandonar la soberbia de querer imponer siempre el propio criterio (57).

d. El bien comn en el rgimen exorbitante y en la definicin del derecho administrativo. Reflexiones finales.

a. Con el rgimen exorbitante, no se propugna una Administracin con absoluta e incontrolable discrecin para decidirsobre los medios e instrumentos necesarios para lograr y proteger el "bien comn".

"Todo Estado es, evidentemente, una asociacin, y toda asociacin no se forma sino en vista de algn bien, puesto quelos hombres, cualesquiera que ellos sean, nunca hacen nada sino en vista de lo que les parece ser buenos (...) el msimportante de todos los bienes debe ser el objeto de la ms importante de las asociaciones, de aquella que encierratodas las dems, y a la cual se llama precisamente Estado y asociacin poltica" (58) Para el mundo jurdico y poltico, elbien comn ofrece diversos significados (59): a) la causa final del Estado, b) el mbito y la medida de la actuacinestatal, c) el fundamento de la existencia de la autoridad pblica y fuente de legitimidad de las potestades estatales, d) elobjeto y cometido de la actuacin del gobierno y de los poderes pblicos, e) el ideal y proyecto polticos al que sonconvocados los integrantes de una comunidad poltica, f) el fin de la ley y causa final del derecho, g) uno de los trminosde las relaciones de la justicia legal y de la distributiva, h) un componente esencial de la motivacin de los actosadministrativos y de la fundamentacin de las sentencias, i) el valor jurdico sntesis, j) un elemento clave y necesario dela teora jurdica, k) un principio jurdico.

Una precisa y certera definicin de esta locucin es la que enseara Su Santidad Juan XXIII en la Encclica Mater etMagister: bien comn es "el conjunto de condiciones sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito ypleno de su propia perfeccin" (60) Por lo tanto, este bien se traduce no slo en el bienestar general comunitario, sinoque alcanza a cada uno de los individuos que concretan su realizacin espiritual. Es por ende, una idea que permitelegitimar el poder pblico.

Si se considera este enfoque, no tendra un carcter cuantitativo (que lo identificara con el inters general) sino quecualitativo, dado que "son las condiciones que deben darse para el desarrollo individual y social de la persona ycomprende tanto los bienes materiales como espirituales. A diferencia del inters general -en su concepcin clsica desuma de intereses colectivos coincidentes- el valor del bien comn se configura a partir de su cariz tico y nosimplemente estadstico" (61) Sin perjuicio de esta diferencia -entre inters pblico y bien comn- lo cierto es que ladoctrina utiliza ambos trminos en forma equivalente, a partir de la idea de que ese inters constituye el "bienestargeneral" mencionado en el prembulo de la Constitucin, el cual debe ser entendido -conforme lo sealara la CorteSuprema- como el "bien comn" de la filosofa clsica (62) La nocin de bienestar general encuentra su correlato en elinters pblico, el cual es la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes, personales, directos y elresultado de un inters que surge de la existencia de la vida en comunidad, en el cual los individuos pueden reconocer,tambin, un inters propio y directo.

El artculo 32.2 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos reconoce la existencia de ciertas limitacionesinherentes a los derechos de todas las personas que resultan del convivir en una sociedad, indicando que no puedeinvocarse el "orden pblico" o el "bien comn" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin opara desnaturalizarlo o privarlo de contenido real.

Como lo ha sealado la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, cabe entender el bien comn dentro delcontexto de la Convencin Americana como "un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a losintegrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valoresdemocrticos (...) de ninguna manera podran invocarse el orden pblico o el bien comn como medios para suprimir underecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de su contenido real (...) Esos conceptos, encuanto se invoquen como fundamento de limitaciones estrictamente ceidas a las "justas exigencias" de "una sociedaddemocrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objetoy fin de la Convencin"(63) El vnculo entre el bien comn con el reconocimiento y goce de los derechos humanos, surgede una visin integradora, en la medida que la autoridad pblica -en su carcter de custodia y promotora del bien comn-debe hacer efectiva la vigencia de aqullos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha reforzado esa idea y caracterizado los lmites a travs del pensamiento deJohn Locke: "aunque los hombres, al entrar en sociedad renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo quetena en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativodisponga de ello segn lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intencinde preservarse a s mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerseque criatura racional alguna cambie su situacin con el deseo de ir a peor" (64).

Desde este enfoque, los derechos fundamentales -no obstante estar constituidos por una pluralidad de derechosespecficos y autnomos- "pueden ser considerados en toda su unidad, como elemento que caracteriza la forma deEstado, desde el momento en que pertenecen a los valores superiores sobre los que se funda la Constitucin de undeterminado pas"(65).

Estos derechos son consecuencia -y por ende protegen- de la dignidad y existencia del ser humano, por lo que suviolacin no solo afecta al individuo sino a la sociedad en su conjunto (66).

En forma consecuente, se ha sostenido que el reconocimiento expreso -y la proteccin efectiva- de derechos y garantas;la categorizacin de un inters pblico que ya no es responsabilidad exclusiva de la Administracin cobrandoprotagonismo el usuario y el consumidor; la primaca de los tratados internacionales y la existencia de organismossupraestatales, supranacionales e internacionales son algunos de los factores que marcan un escollo a la hora de definiral derecho administrativo (67) Estamos en presencia de una interaccin entre derechos individuales e inters general,entre garantas y potestades; mbito en el cual el Estado no puede instituirse como el nico responsable de determinar elbien comn, pero s en su principal intrprete y realizador a partir de las necesidades y la participacin de los particularesy de organizaciones comunitarias.

Rodrguez Arana-Muoz ha indicado que "hoy por hoy la Administracin no es la titular del inters pblico, sino que sedefine en una accin dinmica entre Poder pblico y agentes sociales. S es fundamental escuchar a la gente..."(68) Poreso, entender que el rgimen exorbitante es limitativo de la intervencin del ciudadano es otra falacia; es su participacinuno de los medios que coadyuvan a que el Estado -y dentro de ste la Administracin Pblica- permita el respeto y ladefensa de sus derechos.

b. Es indudable el cambio significativo que las instituciones del derecho administrativo estn sufriendo, comoconsecuencia de la interpretacin de los intereses generales adecuada a la efectividad de los derechos fundamentalescomo tarea suprema del Estado (69).

"Permanencia, contemporaneidad y prospectiva del Derecho Administrativo, notas concurrentes configuradoras de estadisciplina jurdica porque propias son de su protagonista y sujeto de sus afanes: el hombre, individuo y el hombre conreferencia social" (70) Pues bien, existe el firme convencimiento de que el Estado no es el nico protagonista del intersgeneral, aunque s el ms calificado (71), y que la participacin del ciudadano es fundamental en ello.

As, las prerrogativas estatales deben configurarse y ejercerse respetando la visin integral y pluralista que impone elactual Estado de Derecho, pues solo de esta forma se podr responder en forma legtima y efectiva a las necesidadessociales.

c. Por ltimo, no puedo soslayar de considerar ciertas apreciaciones contenidas en el artculo a que se hizo referencia alcomienzo de este trabajo (72) en relacin a la existencia de estudiosos del derecho administrativo argentino, porque "losdoctrinarios son pocos" y a la expresin "Falta escuela"; ambas expresiones vinculadas con una posible "confusinpropia de la ausencia de adhesin autntica a principios bsicos elaborados con alcance de doctrina".

No coincido con esas calificaciones: hay escuelas y prestigiosos catedrticos cuyos invalorables aportes cientficos hanpermitido el desarrollo del derecho administrativo argentino.

Hay escuela cuando existe un profesor que gua y ensea ms all del mero formalismo, en un plano de discusin,estudio y aceptacin de las diferencias.

Es cierto que no hay un solo tipo o modelo de profesor, pues la realidad presenta todos los matices imaginables. Pero sinlugar a dudas, el denominador comn de todos, debe ser el de la autoridad pedaggica para ensear a partir de la virtuddel ejemplo.

Porque es indudable que la verdadera escuela es aquella que se desarrolla en un plano de intercambio entre el profesory los discpulos; una interrelacin que torna recproco el aprendizaje y la enseanza, pues "el maestro aprende de sudiscpulo cuando le ensea" producindose "una fuerza transformadora del conocimiento" (73) Puedo aseverar entonces

-porque formo parte de una de ellas, la del profesor Julio Rodolfo Comadira (74)- que en nuestro pas se han formadoescuelas con discpulos que comparten las enseanzas y estilos de un maestro y que, en el mbito universitario,permiten el debate y las crticas enriquecedoras del estudio analtico y conciente. En definitiva, agradezcamos lasdiferencias que hoy nos traen temas y criterios como los expuestos; pues en la medida que se desarrollen dentro delmarco de la excelencia y la tolerancia acadmica, darn impulso a esta disciplina en armona con el bien de lacomunidad y las garantas individuales.

Notas al pie:

1) En ese sentido, nos referimos al artculo de la profesora DArgenio Ins A., "Un enfoque errneo en la concepcin delderecho administrativo" publicado en RDA 48, p. 309.

2) Ver Garca de Enterra, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2000, T. I; Garrido Falla,Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 12 edic., IEP, Madrid, 1994,T.I; Garca Trevijano-Fos, Jos A., Tratadode Derecho Administrativo, Rev. Derecho Privado, Madrid, 1967, T.II .; Marienhoff Miguel, Tratado de DerechoAdministrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000 T.I.; Gordillo Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, FDA,Buenos Aires 1998.

3) Gianini, Massimo Severo, Derecho administrativo, Coleccin estudios de MAP, V. I., Madrid, 1991. p. 51.

4) En realidad, Francia se aparta del principio de divisin de poderes concebido por Montesquieu. Prosper Weil sealaque los comienzos revolucionarios partieron de la idea de un poder ejecutivo libre de los otros poderes, dado el recelohacia los antiguos Parlamentos judiciales considerados reductos cerrados de la nobleza. Con temor a que se revitalizarala idea de un gobierno de los jueces y su predominio por sobre la Administracin, oblig a la conformacin de un poderadministrativo poderoso y autnomo, siendo el Poder Ejecutivo el beneficiario de ese sistema. Se llega entonces, a laseparacin de Justicia y Administracin, no en el sentido de independencia judicial, sino con el criterio de impedir que elPoder Judicial juzgue a la Administracin. La prohibicin a los tribunales de conocer los litigios en los cuales estuvierainteresada sta, tenda a impedir que la justicia obstaculizara la actividad administrativa. Ahora bien, al encontrarse laAdministracin sustrada de los tribunales judiciales, en la resolucin de los asuntos contenciosos (que hasta la creacindel Consejo de Estado, estuvo a cargo de los consejos de prefectura) no result posible la aplicacin de las normas delCdigo Civil, situacin que origin la conformacin de reglas propias por parte del Consejo de Estado francs aplic a loscasos sometidos a su conocimiento. As, la jurisdiccin precedi al derecho de forma tal que sin aqulla, ste no hubiesenacido. En 1872 se concede a ese organismo la justicia delegada, lo que signific el sometimiento de la Administracin alcontrol de una autntica jurisdiccin, crendose paralelamente el Tribunal de Conflictos compuesto por miembros delConsejo de Estado del Tribunal de Casacin. Ver Ivanega, Miriam M., Principios de la Administracin Pblica, Abaco,Buenos Aires, febrero 2005, p.52 y ss.

5) Garca de Enterra Eduardo, Revolucin francesa y administracin contempornea, Civitas, Madrid, 1998,p. 41.

6) Santamaria Pastor Juan A., Principios de derecho administrativo, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998,Vol. 1 p.45 7) Martinez Lpez-Muiz Jos L., Introduccin al derecho administrativo, Edit. Tecnos, Madrid, 1986, p. 124.

8) Para Marienhoff forma parte de un derecho pblico interno, admitiendo que la distincin entre ste y el derechoprivado es incierta e imprecisa, no obstante entender que prevalece el criterio que funda la distincin en la naturaleza delas respectivas normas de "subordinacin" en el derecho pblico, de coordinacin en el derecho privado. MarienhoffMiguel, Tratado de Derecho Administrativo, T.I. Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 151.

9) Garrido Falla, Fernando, Tratado...op.cit., T.I.

10) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, p. 110 y ss.

11) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, T.I, p. 34.

12) Gordillo Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, T.I, 4ta. edicin, FDA, Buenos Aires 1997, V-29. Este profesor

recuerda que debe incluirse en la funcin administrativa toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y laactividad que realizan los rganos legislativos y judicial excluidos los actos y hechos materialmente legislativos yjurisdiccionales respectivamente, como as tambin las funciones de poder jurdico o econmico ejercidas porparticulares en virtud de una potestad conferida por el Estado.

13) Comadira, Julio R., El derecho administrativo como rgimen exorbitante en el servicio pblico" en Servicio Pblico,Polica y Fomento, Ediciones RAP; mayo 2004, p. 17 y ss.

14) Comadira, Julio R., El derecho administrativo...op. cit., p. 18.. Ver tambin Cassagne Juan Carlos, Derecho....op.cit.,Barra Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, T.I. Abaco, Buenos Aires, 2002 15) Weil Prosper, DerechoAdministrativo, Madrid, 1986 p. 51 y ss.

16) Ver en ese sentido, Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, Abeledo Perrot, T.I., p. 118.

17) Ver nota 1.

18) Comadira, Julio R. El principio de participacin ciudadana en la funcin administrativa (con especial referencia a laformacin de la voluntad de la Administracin y a la seleccin de autoridades pblicas) Rev. Jur. El Derecho, Supl.Derecho Administrativo, p. 1/11.

19) Comadira, Julio R., El principio...op. y p. cit..

20) Salomoni, Jorge L., Inters Pblico y Emergencia...op. cit. Este profesor seala que "resulta necesario revisar lospostulados sobre los que se construy el derecho administrativo decimonnico, sobre todo, lo atinente a la relacinjurdica emergente de tal ordenamiento. Ello implicar necesariamente, la reconstruccin del sistema de derecho de losparticulares, de la sociedad y del de las potestades estatales." 21) Cassese, Sabino, Derecho Administrativo Comunitarioy Derechos Administrativos nacionales en Revista Actualidad en el Derecho Pblico, N 7, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires1998, p. 20.

22) Peces-Barba Martnez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III deMadrid. Boletn Oficial del Estado, Madrid, p. 323 y ss.

23) Con eximia claridad, analiza dicho profesor las escuelas y criterios elaborados a travs de la historia: 1) El enfoqueque concibe la supremaca del poder sobre el Derecho, es decir el gobierno de los hombres sobre el gobierno de lasleyes, se plasma en el ideal platnico del filsofo-rey, en los ideales jurdicos imperiales en Roma, que expresa Ulpianoen el Digesto, en la legitimidad del monarca absoluto de origen divino -en virtud de la cual el rey hace la ley, en laconocida expresin de Jacobo I de Inglaterra- o en las posiciones del Estado totalitario, para el cual el Derecho es soloun instrumento a su servicio. Esta idea se refleja, en la posicin del Derecho justo, de la teora de la justicia, en criteriospositivistas ideolgicos, a partir de los cuales el poder es el creador de la moralidad y de lo que decida considerar comoderechos fundamentales. 2) Opuesta a la anterior, refleja la supremaca del Derecho sobre el poder. ste es el ncleoesencial de las concepciones iusnaturalistas, especialmente para el iusnaturalismo clsico aristotlico tomista, queentiende que el Derecho positivo producto del Poder est subordinado a su conformidad con el Derecho natural: porende ste se encuentra por encima del poder. 3) En el extremo de los dos anteriores, se postula la identificacin entreDerecho y poder. La supremaca del poder sobre el Derecho lleva a la disolucin de ste o su consideracin como unapndice o un simple instrumento de ese poder. Aqu la identificacin es una supremaca encubierta del poder sobre elDerecho, pues ste slo es una tcnica identificable con el aparato del Estado -concebido como cauce para el ejerciciode la fuerza- Se sitan aqu a los autores de la razn de Estado, desde Maquiavelo en adelante. Por su parte, lasupremaca del Derecho sobre el poder lleva en su planteamiento a la consideracin exclusiva de ste como realidadjurdica. Es la posicin del formalismo kelseniano. 4) Un cuarto criterio separa el poder del Derecho, no los analiza enfuncin de la superioridad, sino en la hiptesis terica en la que ambos conceptos actan por separado en la vida socialsin contacto, pero sin que se disuelvan el uno en el otro. 5) El ltimo enfoque, aqu comentado es entendido como "elmodelo de relacin mas adecuado para esta dialctica que relaciona a la moralidad con el Derecho, en los derechosfundamentales, a travs del Poder", op. y p. cit.

24) Peces-Barbas Martinez, Gregorio, Curso...op. cit.

25) Peces-Barbas Martinez, Gregorio, Curso...op.cit., p. 331 y ss.

26) Fayt Carlos S., Los Derechos Humanos y el Poder Meditico, Poltico y Econmico. Su Mundializacin en el SigloXXI, Edit. La Ley, Buenos Aires, p. 31 y ss.

27) Fayt Carlos S., Los Derechos Humanos, ..op. cit., p. 38 y ss.

28) Fayt Carlos S., Los Derechos Humanos..op. y p. cit.

29) Daz, Elas, Estado de Derecho, en Filosofa poltica II. Teora del Estado, Edit. Trotta, Madrid, 1996, p. 63.

30) Cassese, Sabino, op. cit., p. 53.

31) Ver tambin sobre ello Martn Mateo Ramn, El horizonte de la descentralizacin, Coleccin Estudios deAdministracin Local, IEAL, Madrid, 1969, p. 35.

32) Para la evolucin de la jurisprudencia ver entre otros a Coviello Pedro J.J., El control judicial de la discrecionalidadadministrativa en Control de la Administracin Pblica (administrativo, legislativo y judicial) Ediciones RAP, p.627 ySacristn Estela, El requisito de proporcionalidad ante la tutela judicial, Revista de Derecho Administrativo, Lexis Nexis,N 40 Buenos Aires, 2002, p. 407.

33) Lepenies, Irmgard, Controles en la Provincia de Santa Fe, en Control de la Administracin Pblica (administrativo,legislativo y judicial) Ediciones RAP, p. 627.

34) El artculo 6 de la Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789 seala que "la ley es la expresinde la voluntad general" 35) Fallos 312:1686 (Disidencia del Dr. Augusto Csar Belluscio). La CFA de Mar del Plata en"Fisco Nacional (AFIP) c/ Ronicevi Sociedad en Comandita por Acciones s/ ejecucin fiscal" fallo del 15/08/2002 sobre lainconstitucionalidad de la ley 25239 y las facultades de la AFIP para ordenar medidas cautelares sostuvo que "El Estadode Derecho, obliga al respeto de los principios fundamentales tales como el "debido proceso", y la "tutela judicialefectiva", postulado que presupone, primigeniamente, un juzgador imparcial e independiente 36) Parejo Alfonso, Luciano,Las bases constitucionales del derecho administrativo, en Manual de Derecho Administrativo, Ariel, Barcelona, 1990.

37) Comadira, Julio R. Derecho Administrativo, Edit. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 133. Criterio ste que ha sidorecogido expresamente por la Procuracin del Tesoro de la Nacin en Dictmenes: 248:364 (punto II.2.8, ltimo prrafo).La Cmara Nacional Civil, Sala G sostuvo"El principio de legalidad resulta un aspecto del "principio de juridicidad". Aquelconcepto es consecuencia de la juridicidad que tiene como objeto asegurar la justicia de todos los actos de laadministracin, por supuesto que tambin en el mbito contractual donde queda evidenciada la igualdad, sin que estapueda ser enervada por supuestas "prerrogativas" estatales que apuntan a no pagar lo que es debido en funcin delcumplimiento de la contraria; queda en claro que actitudes de este tipo lesionan principios de orden superior, como lapropiedad que tiene raigambre constitucional. Por lo dems, la invocacin a la voluntad de no pagar por parte de unrgano superior, no puede dejar sin efecto lo dispuesto en la disposicin especfica dictada por un rgano inferior concompetencia para ello." "Oxigenoterapia Norte S.A.C.I.F.I.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Cobro deSumas de Dinero" del 25/08/1999.

38) Daz Elas, Estado de Derecho..., op. cit., p. 66 39) Entrena Cuesta Rafael, Curso de derecho administrativo, EditTecnos, 3ra. edicin Madrid, 1970, p. 33 40) Barra, Rodolfo, Principios de derecho administrativo p. 156 y ss.

41) Garca de Enterria Eduardo en Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2000, p. 441.

42) Villar Palasi Jos L. y Villar Ezcurra Jos L., Principios de Derecho Administrativo T.II, UCM, Madrid, 1993, p. 17,Garca de Enterria Eduardo en Curso ...op. cit., p. 441/442. Ver tambin De Esteban, Jorge y Gonzalez-Trevijano, PedroJ., Curso de derecho constitucional espaol I, Edit. UCM, Madrid, 1992, p. 93 y ss.

43) Garca de Enterria Eduardo en Curso de derecho administrativo...........op. cit., p. 443.

44) Cassagne Juan C., Derecho...op.cit., p. 116/117 45) Sigo en este sentido al profesor Julio R. Comadira, El actoadministrativo, La Ley, Buenos Aires, enero 2005, p.13.

46) Rodrguez Mara Jos, El acto administrativo tributario, Editorial baco, Buenos Aires, 2004, p. 60.

47) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot, 2da. Edicin actualizada, reimpresin. Buenos Aires,1976, p. 25.

48) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo...op. cit., p. 356 y ss.

49) Peces-Barbas Martnez, Gregorio, Curso...op. y p. cit.

50) Causa "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad'', voto del Dr- Ricardo L. Lorenzetti y Fallos318:524.

51) Opinin Consultiva Corte Interamericana DH - OC-6/86.

52) En ese sentido ver la Opinin Consultiva Corte Interamericana DH - OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie ANo. 5, prrs. 66 y 67 CIDH.

53) Opinin Consultiva Corte Interamericana DH - OC-5/85. Ver tambin Comisin Interamericana in re "Sra. X v.Argentina" del 15 de octubre de 1996.

54) Peces-Barba Martinez Gregorio, Curso de derechos fundamentales, Teora general, Universidad Carlos III de Madrid,Madrid...p. 21 y ss. y Muguerza Javier y otros, El Fundamento de los derechos humanos, Edit. Debate, Madrid, 1989.

55)Gordillo Agustn, Tratado de derecho administrativo, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1974 T.I, p.III-1.

56) Gordillo Agustn, Tratado...op. cit., p. III-2 57) Snchez Alberto, Acerca de los cuestionamientos al derechoadministrativo como rgimen exorbitante RDA 50, Lexis Nexis, p. 869 58) Aristteles, La poltica, libro primero, captulo I,op. cit., p. 21. Ver el anlisis que realiza sobre el tema Rodolfo Barra en su Tratado de derecho administrativo, Edit.baco., Buenos Aires, 2002, T. I op. cit., p. 22 59) Alfonso Santiago (h) Bien comn y derecho constitucional, Edit.Depalma, Buenos Aires, 2002 60) Papa Juan XXIII, "Mater et Magistra". Martha Zilli de Miranda -en comentario a lasdecisiones judiciales recadas en las causas "Asociacin Benghalensis y otro c/ministerio de Salud y Accin Social-Estado nacional s/amparo 16.986" y "S/N c/ Ministerio de Salud y Accin Social y otros s/ amparo ley 16986- seala queel bien comn es "lnea directriz de la poltica democrtica que se concreta en la relacin de libertad individual con laintegracin del individuo en la sociedad"en "La solidaridad social en dos fallos del fuero contencioso administrativo" Rev.ED Supl. Derecho administrativo del 21/08/98 61) Coviello, Pedro J.J. Una introduccin iusnaturalista al derechoadministrativo, Prudentia Iuris, N 56, Buenos Aires, 2002, p. 11 y ss.

62) Comadira Julio R., Derecho Administrativo...op. cit., p. 124 (nota 376). Acerca de la identificacin entre orden pblico,inters pblico y bien comn ver el caso Avico Oscar c/de la Pesa, en Fallos 172:21.

63) Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrs. 66 y 67 64) Causa "Simn, JulioHctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad" voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti, considerando 17 65) Rolla Giancarlo,La Administracin en el Estado democrtico de Derecho, en Cuadernos de Derecho Pblico, Septiembre-Diciembre 200266) Perez Luo seala que la dignidad humana supone "el valor bsico fundamentador de los derechos humanos quetienden a explicar y satisfacer las necesidad de la persona en la esfera moral" Perez Luo Antonio E. "Derechoshumanos. Estado de derecho y Constitucin", Edit. Tecnos, Madrid, 1984, p. 49 y ss. Comparto las reflexiones de Zilli deMiranda en torno a que "(...) el Estado puede y debe actuar en funcin de su insoslayable cometido, atendiendo a los

principales criterios de organizacin social en una democracia: igualdad de oportunidades materiales, justicia social,solidaridad y subsidiariedad", en "La solidaridad social...op.cit.,p.16 67) Salomoni Jorge L., Inters Pblico yEmergencia...op. cit.. Este profesor seala que "resulta necesario revisar los postulados sobre los que se construy elderecho administrativo decimonnico, sobre todo, lo atinente a la relacin jurdica emergente de tal ordenamiento. Elloimplicar necesariamente, la reconstruccin del sistema de derecho de los particulares, de la sociedad y del de laspotestades estatales." 68) Rodrguez Arana Muoz, Jaime, Etica, Poder y Estado, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004, p.88.

69) Rodrguez Arana Muoz, Jaime, Los derechos fundamentales en el estado Social y el Derecho AdministrativoConstitucional, en Anuario de Derecho Administrativo, ao 2003, T.X, p. 60.

70) Brito, Mariano R., derecho Administrativo: su permanencia -contemporaneidad-prospectiva- Universidad deMontevideo, R.O. del Uruguay, 2004, p. 21.

71) Ibidem.

72) Me refiero al artculo mencionado en nota 1 que en pgina 323 alude a una confusin presente en estudiosos elderecho administrativo argentino (que, por supuesto, sostienen un enfoque opuesto al criterio sustentado por la autora),pues se excluye a los doctrinarios que son pocos.

73) Steiner George Lecciones de los maestros, Edic. Siruela-FCE, 2005. Ver tambin el artculo periodstico La traicindel buen alumno, Suplemento de Cultura, 3 de abril 2005- 74) Tengo el honor de ser discpula del profesor Julio RodolfoComadira. He tenido oportunidad de ser su alumna en la Maestra en derecho administrativo de la Universidad Austral,haber participado y colaborado con l, en diversas actividades acadmicas e integrar su ctedra en la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires desde hace ms de siete aos.La dedicacin, el estudio, la aceptacin de lasdisidencias en un marco acadmico de estudio analtico y profundo y la tica, son particularidades de la Escuela queforma Profesor Comadira.

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