Régimen de Competencia en Telecomunicaciones · Tercer Informe de Evaluación del Régimen de...
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Tercer Informe de Evaluación del Régimen de Competencia en Telecomunicaciones preparado en el marco del proyecto Costa Rica Competition Policy (Política de Competencia de Costa Rica) (Contrato del Banco Mundial No. 7138437) por Edgardo Sepúlveda y Julio Montero Sepúlveda Consulting Inc. Toronto, Canadá [email protected] Proveedor del Banco Mundial #81655 30 de diciembre de 2006
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Tercer Informe de Evaluación
del
Régimen de Competencia en Telecomunicaciones
preparado en el marco del proyecto
Costa Rica Competition Policy
(Política de Competencia de Costa Rica) (Contrato del Banco Mundial No. 7138437)
por
Edgardo Sepúlveda y Julio Montero Sepúlveda Consulting Inc.
Toronto, Canadá
Proveedor del Banco Mundial #81655
30 de diciembre de 2006
“Este reporte ha sido preparado por consultores independientes contratados por la División de Servicios en Asesoría en Inversión Extranjera (siglas en inglés FIAS) del Grupo del Banco Mundial, Washington DC, por requerimiento de la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Este reporte es parte del proyecto de cooperación técnica llamado “El Rol e Importancia de la Política de Competencia en la Promoción de la Inversión, el Crecimiento, la Competitividad y Reducción de la Pobreza en Costa Rica”, desarrollado en conjunto con FIAS y COPROCOM con el soporte financiero de la Agencia Internacional Canadiense de Desarrollo (CIDA). Las observaciones y recomendaciones expresadas en el reporte, tienen el propósito de facilitar las discusiones técnicas en el tema así como la toma de decisiones sobre él mismo y no necesariamente refleja la posición de la Comisión para Promover la Competencia, del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y del Grupo del Banco Mundial, sus funcionarios y miembros directivos.”
Índice
1 Introducción ........................................................................................................ 1
1.1 Antecedentes ..................................................................................................................... 1
1.2 Objetivos del Informe ....................................................................................................... 3
1.3 Terminología Utilizada ..................................................................................................... 4
1.4 Estructura del Informe ...................................................................................................... 4
2 Régimen de Competencia en Telecomunicaciones .......................................... 6
2.1 Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones ............................................... 6
2.2 Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones .......................................... 8
2.3 Ejemplos de Conductas Anticompetitivas ........................................................................ 9
2.4 Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones ........................................... 14
2.5 Recomendaciones Generales (I) ..................................................................................... 15
2.6 Composición del Régimen de Competencia Híbrido...................................................... 16
3 Distribución de Responsabilidades ................................................................. 18
3.1 Marco Conceptual y Terminología Utilizada ................................................................. 18
3.2 Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones ............................................. 20
3.3 Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones ........................................ 21
3.4 Aplicación de un Régimen de Competencia Híbrido ..................................................... 24
3.5 Intervención en caso de aplicación concurrente ............................................................. 28
4 Régimen de Competencia en Costa Rica ....................................................... 29
4.1 Compromisos Internacionales ......................................................................................... 29
4.2 Recomendaciones Específicas ........................................................................................ 30
4.3 Aplicación de la Ley 7472 a Telecomunicaciones ......................................................... 33
4.4 Artículo 53 - Régimen de Competencia.......................................................................... 34
4.5 Artículo 54 – Operadores Importantes ............................................................................ 35
4.6 Artículo 55 - Obligaciones de los Operadores Importantes ............................................ 36
4.7 Artículo 56 - Prácticas Monopolísticas Absolutas .......................................................... 37
4.8 Artículo 57 - Prácticas Monopolísticas Relativas ........................................................... 37
4.9 Artículo 58.- Coordinación entre COPROCOM y SUTEL ............................................ 38
4.10 Artículos 59 al 61.- Concentraciones .............................................................................. 38
5 Resumen de Recomendaciones y Propuestas ................................................ 40
5.1 Recomendaciones Generales .......................................................................................... 40
5.2 Recomendaciones Específicas ........................................................................................ 41
5.3 Propuestas de Modificación ............................................................................................ 41
Apéndice: Referencias seleccionadas .................................................................... 43
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
1
1 Introducción
Sepúlveda Consulting Inc. (proveedor del Banco Mundial número 81655) (el ―Consultor‖) tiene
el agrado de presentar este tercer informe de evaluación del régimen de competencia en
telecomunicaciones (el ―Tercer Informe de Competencia‖), en el marco del contrato número
7138437 (―Costa Rica Competition Policy” – Política de Competencia de Costa Rica) (el
―Proyecto‖).
Las contrapartes del Proyecto incluyeron el Grupo de Trabajo sobre las Telecomunicaciones del
Gobierno de Costa Rica (el ―Grupo‖), la Comisión para la Promoción de la Competencia (la
―COPROCOM‖), el Banco Mundial (―BM‖) y el Foreign Investment Advisory Service (―FIAS‖).
1.1 Antecedentes
Este Tercer Informe de Competencia forma parte de uno de los tres componentes fundamentales
del Proyecto, cuyo objetivo fue asistir al Gobierno de Costa Rica (―GdCR‖) en el
establecimiento de un marco institucional, legal y reglamentario pro-competitivo para facilitar la
liberalización del sector y promover la competencia en el mismo. A continuación se describe el
ámbito del Proyecto y de los productos principales del mismo.
1.1.1 Componente Reglamentario
Este componente incluyó asesoría en las áreas institucional, legal y reglamentaria del sector de
las telecomunicaciones. El objetivo de los informes que se enumeran a continuación fue ofrecer
comentarios a los borradores de los proyectos de leyes del sector con miras a:
Ofrecer asesoría en relación con el establecimiento del marco institucional, dentro de los
lineamientos de política establecidos por el GdCR, incluyendo la naturaleza legal, poderes y
responsabilidades de la autoridad de regulación del sector.
Ofrecer asesoría en relación con el establecimiento de principios de regulación y un marco
reglamentario basados en los principios de la mejor práctica internacional para facilitar la
liberalización del sector y promover la competencia, incluyendo el establecimiento de
salvaguardias de la competencia en telecomunicaciones.
Primer Informe del PLGT. El 28 de mayo de 2006, el Consultor presentó el informe
sobre el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones (―PLGT‖) de mayo de 2006,
con nuestros comentarios generales a la versión del PLGT de mayo de 2006, así como
comentarios específicos sobre las disposiciones de éste que tratan las materias siguientes:
autoridad reguladora de las telecomunicaciones (la ―SUTEL‖), regulación diferenciada
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
2
según si el operador es dominante o no (―regulación asimétrica‖), regulación tarifaria y
servicio universal.
Segundo Informe del PLGT y del PLFEPT. El 10 de octubre de 2006, el Consultor
presentó el informe de comentarios sobre el Proyecto de Ley General de
Telecomunicaciones (―PLGT‖) y el Proyecto de Ley de Fortalecimiento y Modernización
de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (―PLFEPT‖) de fecha 11 de
septiembre de 2006. En ese informe se presentaron comentarios específicos en las
mismas materias que fueron tratadas en el Primer Informe del PLGT (es decir, autoridad
reguladora de las telecomunicaciones, regulación asimétrica, regulación tarifaria y
servicio/acceso universal), así como sobre el denominado nuevo enfoque legislativo y
sobre interconexión.
1.1.2 Componente de Competencia
Este componente incluyó asesoría legal e institucional en el área de competencia en el sector de
las telecomunicaciones. Los informes que se enumeran a continuación ofrecen comentarios y
recomendaciones con respecto a los borradores de los proyectos de leyes del sector:
Primer Informe de Competencia. El 6 de julio de 2006, el Consultor presentó un informe
sobre el régimen de competencia incorporado en el PLGT de mayo de 2006, el cual incluyó
comentarios específicos y exhaustivos a las disposiciones sobre competencia de dicho
proyecto.
Segundo Informe de Competencia. El 30 de octubre de 2006, el Consultor presentó el
Segundo Informe de Competencia, el cual actualizó y modificó el Primer Informe de
Competencia tomando en cuenta el PLGT y el PLFEPT de fecha 11 de septiembre de 2006 y
las discusiones sostenidas con el Grupo y la COPROCOM en San José, así como con el FIAS
posteriormente.
Tercer Informe de Competencia. Tomando en cuenta las discusiones adicionales
sostenidas con el FIAS, la COPROCOM y el Grupo, así como los comentarios sobre el
Segundo Informe de Competencia de la Sra. Echandi (Miembro de la COPROCOM)
recibidos el 13 de noviembre de 2006, el Consultor ha preparado este Tercer Informe de
Competencia, el cual reemplaza el Segundo Informe de Competencia e incluye el análisis y
las recomendaciones sobre el régimen de competencia propuesto en el PLGT y en el PLFEPT
de fecha 11 de septiembre de 2006 en el contexto de la mejor práctica internacional en esta
materia.
1.1.3 Componente de Apertura
Este componente incluyó asesoría económica y estratégica en materia de apertura del sector
móvil celular e Internet. El objetivo del informe que se describe a continuación es identificar las
decisiones de política principales en el marco del proceso de liberalización del sector de las
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
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telecomunicaciones que el GdCR debe tomar para dar efecto a los compromisos de apertura
asumidos por Costa Rica en el CAFTA.
Informe de Apertura. El 10 de noviembre de 2006, el Consultor presentó este informe, el
cual incluye un análisis cuantitativo de las tendencias internacionales con respecto al
mercado móvil celular y aplica dichas tendencias a Costa Rica con el objetivo de estimar el
tamaño potencial del mercado móvil celular en un ambiente de competencia a mediano plazo.
Partiendo de estas proyecciones, el Informe de Apertura presenta las opciones de estrategia
más viables para la apertura a la competencia de dicho mercado. Además, se presentan
diversas opciones de apertura y recomendaciones para la introducción de competencia en la
provisión de servicios de Internet.
1.2 Objetivos del Informe
Este Tercer Informe de Competencia se elaboró tomando como punto de partida el Segundo
Informe de Competencia, reemplazándolo, y se basa en los elementos siguientes:
Un análisis del PLGT y el PLFEPT de fecha 11 de septiembre de 2006;
El análisis y las recomendaciones ofrecidas en el ―Componente Reglamentario‖ del Proyecto;
Una recopilación de documentos fundamentales sobre las tendencias internacionales en
materia de competencia en el sector de las telecomunicaciones1; y
Discusiones sostenidas con el FIAS, la COPROCOM y el Grupo y comentarios de la Sra.
Echandi (Miembro de la COPROCOM) sobre el sobre el Segundo Informe de Competencia,
recibidos por el Consultor el 13 de noviembre de 2006.
Los objetivos fundamentales de este Tercer Informe de Competencia son:
Presentar un marco conceptual para el análisis de las materias relacionadas con la promoción
y protección de la competencia en el sector de las telecomunicaciones, con especial
referencia a la relación entre el establecimiento de salvaguardias de la competencia basadas
en el marco reglamentario del sector de las telecomunicaciones y la aplicación del derecho
general de la competencia en el sector de las telecomunicaciones.
Ofrecer comentarios y recomendaciones en relación con el establecimiento del marco
institucional para la administración de las materias relacionadas con competencia en el sector
de las telecomunicaciones, dentro de los lineamientos de política establecidos por el GdCR,
incluyendo la distribución de poderes y atribuciones de la SUTEL y la COPROCOM.
1 Ver el Apéndice: Referencias seleccionadas.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
4
1.3 Terminología Utilizada
En esta sección introducimos ciertos términos y conceptos importantes que se utilizan a lo largo
de este Informe y que se desarrollan en el Capitulo 2.
Siguiendo la práctica internacional, en este Informe utilizamos el término Autoridad(es)
Nacional(es) de Regulación (―ARNs‖) para identificar a los organismos que la Unión
Internacional de las Telecomunicaciones, (―UIT‖) define de la manera siguiente:
Organismo o funcionario regulador a nivel del gobierno central o federal, que
está encargado de aplicar y hacer cumplir las normas y reglamentaciones de
telecomunicaciones.
En este Informe se utiliza el término Autoridad(es) de Competencia (―ACs‖) para identificar los
órganos del gobierno central encargados de aplicar las normas en materia de competencia para la
economía en general.
Además, a efectos de la comprensión del contenido del presente Informe, denominamos el
conjunto de normas de carácter legal y sublegal de carácter técnico, económico y social
específicas al sector de las telecomunicaciones, tales como la ley de telecomunicaciones y los
reglamentos que la desarrollen, como el ―Marco Reglamentario de Telecomunicaciones‖.
Conceptualmente, el Marco Reglamentario de Telecomunicaciones se puede dividir en dos
componentes fundamentales, el que incluye las disposiciones relacionadas con la promoción y
protección de la competencia (el cual denominamos ―Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones) así como el que incluye las disposiciones que no tienen incidencia en
temas de competencia (el cual denominamos ―Otra Reglamentación de Telecomunicaciones”).
Nos referimos al conjunto de normas de carácter legal y sublegal de aplicación general en la
economía, tales como la ley de competencia y los reglamentos que la desarrollen, como el
“Derecho General de la Competencia”. Asimismo, denominamos las disposiciones del
Derecho General de la Competencia aplicables en el sector de las telecomunicaciones como
―Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones‖.
Denominamos el ―Régimen de Competencia en Telecomunicaciones‖ el conjunto de normas
de carácter legal y sublegal sobre competencia que tienen incidencia en el sector de las
telecomunicaciones. Tal como descrito en la sección 2.5, el Régimen de Competencia en
Telecomunicaciones puede ser híbrido o no. La característica fundamental de un ―Régimen de
Competencia Híbrido en Telecomunicaciones” es la coexistencia e interacción de las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones con el Derecho General de la
Competencia en Telecomunicaciones.
1.4 Estructura del Informe
El cuerpo del presente Informe se estructura de la siguiente manera:
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
5
Capítulo 2: En este Capitulo se desarrollan los conceptos fundamentales de las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones y del Derecho General de la
Competencia en Telecomunicaciones. Se proveen ejemplos específicos de cómo estos
dos conceptos se pueden aplicar para prevenir o corregir dos tipos de conductas
anticompetitivas (negación de proveer interconexión razonable y reducción vertical de
precios). Luego, se desarrolla el concepto del Régimen de Competencia Híbrido en
Telecomunicaciones, el cual se encuentra cuando las Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones
coexisten e interactúan. A continuación se presentan el primer grupo de
recomendaciones generales para Costa Rica. Dichas recomendaciones generales tienen
como objetivo el de presentar los principios regidores a ser aplicados en esta Informe.
Luego, con base en el análisis del PLGT especifico, en el Capitulo 4 cada un de estas
recomendaciones generales se desarrolla en recomendaciones especificas y propuestas de
modificación del PLGT. El Capitulo concluye con la presentación de ciertos criterios
sobre la composición optima del Régimen de Competencia Híbrido.
Capítulo 3: En este Capitulo se desarrolla la distribución de atribuciones en Regímenes
de Competencia Híbridos en Telecomunicaciones, enfatizando la distribución especifica
para la administración de las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones y
del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Se proveen ejemplos
específicos de dicha distribución de atribuciones. Se presenta los posibles escenarios en
la aplicación de un Régimen de Competencia Híbrido frente a una posible conducta
anticompetitiva, analizando la práctica general en los casos donde hay una coexistencia
entre Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones y del Derecho General de
la Competencia en Telecomunicaciones. El Capitulo concluye con la presentación del
segundo grupo de recomendaciones generales para Costa Rica.
Capítulo 4: Este Capitulo inicia con algunas consideraciones preliminares sobre las
posibles implicaciones del enfoque en materia de competencia del PLGT a la luz de los
compromisos internacionales asumidos por Costa Rica. Luego, con base en las
recomendaciones generales introducidas en los capítulos anteriores, en se desarrollan las
recomendaciones especificas correspondientes para Costa Rica. En seguida, se proveen
comentarios específicos y las modificaciones correspondientes a las disposiciones sobre
competencia contenidas en el PLGT, con base en las recomendaciones específicas arriba
mencionadas.
Capitulo 5: Es el listado de recomendaciones generales, recomendaciones especificas, y
propuestas de modificación presentados a lo largo de este Informe.
Apéndice: Presenta las referencias seleccionas.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
6
2 Régimen de Competencia en Telecomunicaciones
En este Capitulo desarrollamos los conceptos fundamentales de las Salvaguardias de la
Competencia de Telecomunicaciones y del Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones. Se proveen ejemplos específicos de cómo estos dos conceptos se pueden
aplicar para prevenir o corregir dos tipos de conductas anticompetitivas (negación de proveer
interconexión razonable y reducción vertical de precios). Luego, se desarrolla el concepto del
Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones, el cual se encuentra cuando las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones y el Derecho General de la
Competencia en Telecomunicaciones coexisten e interactúan. A continuación se presentan el
primer grupo de recomendaciones generales para Costa Rica. Dichas recomendaciones generales
tienen como objetivo el de presentar los principios regidores a ser aplicados en esta Informe.
Luego, con base en el análisis del PLGT especifico, en el Capitulo 4 cada un de estas
recomendaciones generales se desarrolla en recomendaciones especificas y propuestas de
modificación del PLGT. El Capitulo concluye con la presentación de ciertos criterios sobre la
composición optima del Régimen de Competencia Híbrido.
2.1 Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones
Como ocurre en otras industria basadas en redes, en el sector de las telecomunicaciones existen
más opciones de conductas anticompetitivas que en otros sectores. Una de las razones es la
existencia de un nivel de interdependencia relativamente alto entre los actores del sector de las
telecomunicaciones, debido a la necesidad económica y de política de interconexión de todas las
redes. Otra razón es que el sector de telecomunicaciones tiende a caracterizarse por la existencia
de operadores integrados verticalmente en la provisión de servicios al por menor y de los
servicios al por mayor esenciales para la viabilidad de sus competidores. Adicionalmente, gran
parte de la industria de las telecomunicaciones está sujeta a economías de escala y de alcance,
con altos costos fijos de capital. Por último, durante la mayoría de su historia, el sector de las
telecomunicaciones ha sido un monopolio legal, en virtud del cual una sola compañía
(generalmente denominada operador establecido) ha disfrutado de la exclusividad en la provisión
de todos los servicios públicos de telecomunicaciones. Muchas de estas características
constituyen o han constituido barreras competitivas de orden legal o económico para la entrada
de nuevos competidores en los mercados de telecomunicaciones.
Ante las características particulares del sector, los gobiernos han establecido Salvaguardias de la
Competencia de Telecomunicaciones para moderar el poder en el mercado de los actores
establecidos frente a los nuevos y garantizar la existencia de un terreno fértil para una transición
del monopolio hacia la plena competencia. 2
Es decir, las Salvaguardias de la Competencia de
2 Ver, por ejemplo, UIT (2002) pp. 24, 38 y 39; y OECD (2006) p. 16. El estudio de la práctica internacional revela que la
mayoría de los países, incluyendo la Unión Europea y los miembros de la OCDE en general, han adoptado Salvaguardias de
la Competencia en el sector de la las telecomunicaciones, con la excepción de Nueva Zelanda en la década de los 1990.
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Telecomunicaciones tienen por objeto ―promover‖ o ―fomentar‖ la competencia cuando ésta aún
no se ha consolidado de manera sostenible en el conjunto de los mercados del sector.3
Las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones se definen como las disposiciones
Marco Reglamentario de Telecomunicaciones relacionadas con la promoción y protección de la
competencia.
Las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones aplican exclusivamente al sector
de las telecomunicaciones y las normas mediante las cuales se establecen generalmente se
encuentran en la ley de telecomunicaciones.
En cuanto a la aplicación de las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones, según
se indica en el Capítulo 3, en la gran mayoría de los casos, la ARN es el ente que tiene
jurisdicción para administrar las mismas.
Las normas que establecen las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones prevén
controles anteriores y de oficio. Esto es, la intervención de la ARN puede ser de carácter
preventivo o pro-activo (por ejemplo, la designación de un operador con posición dominante y la
imposición de obligaciones de interconexión y/o de fijación de precios) y tener lugar sin
necesidad de intervención de una parte agraviada.
Las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones entrañan normas que difieren de
las del Derecho General de la Competencia. Dichas salvaguardias incluyen las prohibiciones
absolutas que limitan el margen de maniobra de los actores dominantes; por ejemplo, la
regulación tarifaria dirigida a evitar prácticas de fijación de precios predatorios y la prohibición
para los operadores dominantes de entrar en contacto con clientes que hayan prescindido de sus
servicios en favor de los de un nuevo operador con la finalidad de persuadirlos a volver a
contratar sus servicios, etc. Otros ejemplos se desarrollan en la sección 2.3.
Como uno de los dos componentes fundamentales del Marco Reglamentario de
Telecomunicaciones, las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones entrañan
medidas tanto anticipadas como retrospectivas. No obstante, las ARNs también pueden estar
facultadas para tomar medidas con respecto a reclamos concretos y remediar conductas
anticompetitivas presentes o pasadas.4
Para asegurar concordancia con la aplicación del Derecho General de la Competencia, las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones deben estar basadas en los principios
básicos de economía y del derecho de la competencia.
En resumen, las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones presentan las
características siguientes:
Ámbito de aplicación: Sector de las telecomunicaciones exclusivamente;
3 Ver UIT (2002) p. 38 ara una discusión detallada de las diferencias y semejanzas entre los objetivos de las Salvaguardias de
la Competencia en Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia. Ver también OECD (2006) pp. 23 y 24.
4 En este sentido, Schwarz y Satola (2000) p. 9 destacan la importancia de incluir normas sobre competencia en la ley de
telecomunicaciones independientemente de la existencia de una ley de competencia de aplicación general.
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Autoridad de aplicación: Generalmente las ARN (Australia, por ejemplo, es una
excepción);
Perspectiva de control: Prevenir conductas anticompetitivas;
Tipo de control: Anterior (ex-ante) y de oficio; y
Ambiente de aplicación: Todos los mercados, con mayor peso en mercados incipientes
y menor peso en mercados desarrollados o en plena competencia.
2.2 Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones
El Derecho General de la Competencia aplica a todos los sectores de la economía, sus normas
generalmente se encuentran en una ley general de competencia y la aplicación de dichas normas
está generalmente a cargo de ACs o, en caso de que no exista una AC, de los tribunales.
El Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones se define como las disposiciones
del Derecho General de la Competencia aplicables en el sector de las telecomunicaciones.
En cuanto el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones existen varios modelos
en cuanto qué autoridad(es) tiene(n) jurisdicción para administrar el mismo, según se indica en el
Capítulo 3.
En general, salvo que exista una disposición legal que establezca lo contrario, la ley general de
competencia aplica al sector de las telecomunicaciones independientemente de la existencia o no
de un Marco Reglamentario de Telecomunicaciones y de una ARN.
Excepto por lo relativo al control previo de fusiones y adquisiciones, el Derecho General de la
Competencia en Telecomunicaciones fundamentalmente prevé controles posteriores (ex-post) y a
instancia de parte. Esto es, la intervención de la AC o de los tribunales, según el caso, tiene lugar
cuando una parte denuncia una supuesta contravención a las normas sobre competencia mientras
ocurre, o después de hacer ocurrido, dicha contravención.
En resumen, el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones presenta las
características siguientes:
Ámbito de aplicación: Todos los sectores, incluyendo el de las telecomunicaciones;
Autoridad de aplicación: Las ACs en general y en ciertos casos las ARNs (en el sector
de las telecomunicaciones);
Perspectiva de control: Remediar y sancionar las conductas anticompetitivas;
Tipo de control: Posterior (ex-post) (con la excepción de fusiones y adquisiciones que es
ex-ante) y a instancia de parte, y;
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
9
Ambiente de aplicación: Todos los mercados, con menor peso en mercados incipientes
y mayor peso en mercados desarrollados o en plena competencia.
2.3 Ejemplos de Conductas Anticompetitivas
En las secciones anteriores hemos definido y desarrollado los conceptos de las Salvaguardias de
la Competencia de Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones. Como ejemplos, en esta sección presentamos dos conductas
anticompetitivas: (1) negativa de proveer interconexión sobre la base de cargos orientadas a
costos; (2) reducciones verticales de precios. Luego, para cada una de estas conductas
presentamos un estudio de caso de la aplicación tanto de las Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones como del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones.
2.3.1 Provisión de interconexión a costos
La interconexión es un factor crítico para la viabilidad de la competencia. Los operadores
establecidos tienen escaso interés en hacer las cosas fáciles para sus nuevos competidores y,
además, detentan un poder de negociación importante en lo que concierne a la interconexión.
Las conductas anticompetitivas de los operadores establecidos en materia de interconexión han
retardado o impedido la competencia en muchos mercados de telecomunicaciones en todo el
mundo. Los operadores establecidos disponen de una amplia gama de conductas para frustrar o
restringir la competencia. De entrada, pueden negarse a proveer interconexión oportuna a sus
competidores. Luego, pueden cobrar cargos de interconexión excesivos no orientados a costos.
Estas conductas suelen considerarse anticompetitivas.
2.3.1.1 Salvaguardia de la Competencia de Telecomunicaciones
Muchos países han establecido Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones en
materia de interconexión para prevenir que los operadores establecidos se nieguen a proveer
interconexión del todo o en forma oportuna, o que la proveen a cargos excesivos.
Estas Salvaguardias suelen implementarse a través de disposiciones que obligan a ciertos
operadores a proveer interconexión y a fijar los cargos por este servicio con orientación a costos.
Estas obligaciones suelen ser selectivas (esto es, dirigidas a categorías específicas de operadores,
tales como los operadores dominantes), preventivas (esto es, anticipan la posible negación a
proveer interconexión y/o la fijación de cargos de interconexión excesivos). En consecuencia, las
mismas suelen aplicarse en forma anticipada (ex-ante).
Desde el punto de vista práctico, estas obligaciones específicas se justifican en gran parte porque
los gobiernos han aprendido por experiencia que los operadores establecidos tienen incentivos
suficientes para, y en general intentarán, negarse, obstaculizar o retrasar la provisión de servicios
de interconexión. Teóricamente, la obligación legal de proveer interconexión tiene su base en lo
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
10
que se ha dado a conocer como la "doctrina de las instalaciones esenciales". Según esta teoría,
quienes controlan las instalaciones esenciales para la existencia de competencia, deben ser
obligados a ofrecer tales instalaciones a sus competidores en términos razonables. Obsérvese que
la doctrina de las instalaciones esenciales está estrechamente relacionada con el concepto de
―negativa a tratar‖ con los competidores, lo cual generalmente se tipifica como una conducta
anticompetitiva.
La obligación para operadores dominantes de proveer interconexión basada en costos se acepta
generalmente como la mejor práctica internacional. El Documento de Referencia anexo al ABT
de la OMC, cuya aplicación se extiende a los mercados de telecomunicaciones más grandes del
mundo, incluye la siguiente obligación para sus signatarios:
2.2 Interconexión que se ha de asegurar
La interconexión con un proveedor importante quedará asegurada en cualquier punto técnicamente
viable de la red. Esta interconexión se facilitará:
a) en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con tarifas que
no sean discriminatorias, y será de una calidad no menos favorable que la facilitada para sus
propios servicios similares o para servicios similares de proveedores de servicios no afiliados
o para sus filiales u otras sociedades afiliadas;
b) en una forma oportuna, en términos y condiciones (incluidas las normas y especificaciones
técnicas) y con tarifas basadas en el costo que sean transparentes y razonables, tengan en
cuenta la viabilidad económica, y estén suficientemente desagregados para que el proveedor
no deba pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para el suministro
del servicio;
En el Segundo Informe del PLGT y del PLFEPT recomendamos al GdCR asegurar que la
interconexión con operadores con poder en el mercado basada en costos esté garantizada.
2.3.1.2 Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones
Nueva Zelanda fue el único país de la OCDE que en la década de 1990 hizo el intento –fallido–
de no establecer un Marco Reglamentario de Telecomunicaciones y depender exclusivamente en
el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Es decir, en ese período el
Régimen de Competencia en Telecomunicaciones consistía únicamente del Derecho General de
la Competencia; no existían Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones
(incluyendo, por ejemplo, la obligación para operadores dominantes de proveer interconexión
basada en costos).
La historia de la disputa en materia de interconexión local entre Clear y Telecom New Zealand
pone de manifiesto los problemas que conlleva confiar a los tribunales la pronta y efectiva
resolución de disputas sobre interconexión con altos grados de complejidad técnica y sensibles
desde el punto de vista económico.5
5 Ver Dunbar and Milton (2005) para más detalle sobre estos antecedentes.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
11
No obstante un memorando de entendimiento inicial suscrito entre los dos operadores el 24 de
agosto de 1990, las partes no pudieron llegar a un acuerdo y, en consecuencia, Clear introdujo
una demanda contra Telecom New Zealand ante los tribunales competentes alegando la violación
del artículo 36 del Commerce Act (la ley de libre competencia) en relación con abuso de posición
dominante. Este caso generó una gran cantidad de material probatorio técnico y económico que
los tribunales debieron considerar. Después de la decisión de la corte superior (High Court) en
diciembre de 1992, y de que la corte de apelaciones desvirtuada la decisión de dicha corte
superior en 1993, ambas partes acudieron a la última instancia judicial de Nueva Zelanda, el
Judicial Committee of the British Privy Council en 1994, la cual no emitió una decisión sobre el
caso sino después de haber transcurrido más de cuatro años desde el inicio de la disputa.
Mientras tanto, no hubo competencia en la provisión de servicios de telefonía fija local en Nueva
Zelanda. Aún después de la decisión del Privy Council, algunas partes de la disputa quedaron
pendientes y debieron ser objeto de litigios subsiguientes. Después de cuatro años y varias
sentencias, las partes todavía estaban inmersas en mociones interlocutorias relacionadas con sus
alegatos (en junio de 1998, la corte de apelaciones anuló una decisión de la corte superior,
después de haber transcurrido ocho años de la fecha del memorando de entendimiento inicial
suscrito por las partes) y algunos aspectos sustantivos de la demanda todavía no habían sido
resueltos. En las elecciones generales de 1999, se eligió un nuevo gobierno entre cuyas promesas
estuvo el establecimiento de un Marco Reglamentario de Telecomunicaciones. La nueva ley de
telecomunicaciones de Nueva Zelanda entró en vigor en 2001.
2.3.2 Reducción vertical precios
La reducción vertical de precios es un tipo particular de conducta anticompetitiva que pueden
llevar a cabo los operadores establecidos y ocurre cuando el operador establecido presta servicios
en dos o más mercados ―verticales‖. Éstos se denominan a veces mercados ―ascendente‖ (o ―al
por mayor‖) y ―descendente‖ (o ―al por menor‖).
La reducción de precios vertical tiene lugar cuando un operador controla ciertos servicios que
son fundamentales para los competidores en mercados descendentes y el operador o sus afiliados
utilizan esos servicios para competir en el mismo mercado descendente. Por ejemplo, los
operadores verticalmente generalmente controlan los servicios de acceso local y de conmutación.
Considérese uno de dichos servicios: el suministro de circuitos locales especializados desde los
locales del cliente a la central. Los circuitos locales especializados pueden considerarse como
servicios ―ascendentes‖. Los operadores establecidos utilizan estos servicios para proporcionar
servicios ―descendentes‖ especializados, tales como los de acceso a Internet. Los circuitos
locales especializados constituyen también un elemento fundamental para los competidores que
proporcionan servicios especializados de acceso a Internet.
Si el operador establecido decide llevar a cabo una reducción de precios vertical, éste podría
incrementar el precio del elemento ascendente para los competidores (es decir, el precio del
circuito local especializado) sin modificar sus precios descendentes (es decir, los precios de sus
servicios especializados de acceso a Internet). Esto podría reducir o eliminar los beneficios (o
―márgenes‖) de los competidores. Para aumentar el efecto de la reducción del precio del
elemento ascendente, el operador establecido puede reducir también los precios descendentes de
sus servicios de acceso a Internet. Esto daría lugar a una reducción del margen de ganancias de
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
12
todos los actores en ese segmento del mercado (con efectos menos dañinos para el operador
establecido que para los nuevos operadores). Esta conducta suele considerarse anticompetitiva.
2.3.2.1 Salvaguardia de la Competencia de Telecomunicaciones
Algunos países han establecido Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones en
materia de fijación de precios para prevenir que los operadores establecidos puedan llevar cabo
reducciones verticales de precios.
Estas Salvaguardias suelen implementarse a través de disposiciones que obligan a ciertos
operadores a obtener aprobación de la ARN con base en la llamada ―prueba de la imputación‖
antes de introducir o modificar ciertos precios. Estas obligaciones suelen ser selectivas (esto es,
dirigidas a categorías específicas de operadores, tales como los operadores dominantes),
preventivas (esto es, anticipan una posible reducción vertical de precios). En consecuencia, las
mismas suelen aplicarse en forma anticipada (ex-ante).
Para impedir la reducción vertical de precios, las ARNs pueden obligar a operadores dominantes
a imputar costos a los servicios al por mayor cuando dichos operadores también compiten en el
mercado de servicios al por menor que requieren como insumos servicios al por mayor, de la
siguiente manera6:
El operador dominante debe probar ante la ARN que sus precios al por menor no son
inferiores a la suma de lo siguiente:
El precio que impone a los competidores por los servicios al por mayor que forman
parte del servicio al por menor (este precio se considera ―imputado‖ al costo del
operador dominante, independientemente de que registre realmente o no dicho costo);
más
El costo incremental real (por encima de los costos al por mayor imputados) en que
incurre el operador dominante al proveer los servicios al por menor. Por ejemplo,
comercialización, facturación, etc.
2.3.2.2 Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones
En los últimos años, se ha registrado un incremento en el número de casos de reducciones
verticales de precios.7. Uno de los casos más citados fue el que decidió la Comisión Europea (la
―Comisión‖) en 2003, en relación con la política de precios de acceso a la red de telefonía local
fija de Deutsche Telecom (―DT‖)8. Es importante destacar que en este caso la ARN de Alemania
no había establecido o hecho cumplir el requisito de una prueba de imputación u de otra
Salvaguardia de la Competencia de Telecomunicaciones correspondiente.
6 Ver Capitulo 5 de Intven (2000) para mas detalle sobre la prueba de la imputación.
7 Ver Geradin y O'Donoghue (2005).
8 Ver CEC (2003b).
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
13
La Comisión encontró que DT abusó de su posición dominante al establecer precios injustos en
contravención al artículo 82 (sobre abuso de posición dominante) del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea. La Comisión determinó que DT le cobró a los nuevos operadores cargos de
acceso al bucle local al por mayor más altos que los que los suscriptores de DT pagaban en
relación con los servicios de telefonía fija. Esta práctica dificultó el ingreso de nuevos
operadores en el mercado y redujo el número de proveedores disponibles para el público, así
como la competencia en materia de precios. El procedimiento ante la Comisión se inició con
motivo de numerosas quejas presentadas por nuevos operadores en el mercado de
telecomunicaciones alemán.
DT ofrece acceso al bucle local de dos maneras distintas: Suscripciones al por menor para
usuarios finales y acceso desagregado al bucle local para competidores. Por lo tanto, DT opera
en el mercado ascendente en relación con los servicios de acceso al bucle local al por mayor para
sus competidores, así como en el mercado descendente de servicios de acceso al por menor para
sus usuarios finales. La Comisión determinó que DT era dominante en ambos mercados. La
evaluación de la Comisión reveló que DT le cobraba a sus competidores más por servicios de
acceso desagregado al bucle local al por mayor que lo que le cobraba a sus usuarios finales por
servicios de acceso al por menor. Esto constituye un caso claro de reducción vertical de precios
debido a que deja a los nuevos operadores sin margen para competir en el mercado descendente
de servicios al por menor para usuarios finales.
DT alegó no tener libertad para evitar reducciones de precios verticales, basada en que las
decisiones de la ARN sobre el nivel de cargos de acceso al por menor y al por mayor dejaban a
DT sin margen para cobrar cargos de acceso mayores al por mayor, al por menor o en ambos
segmentos, para evitar posibles reducciones de precios verticales. En otras palabras, DT alegó
que sus tarifas de acceso al bucle local habían sido aprobadas por la ARN. Además, DT alegó
que si hubiese habido alguna contravención al derecho comunitario, la Comisión no debería
actuar contra una empresa cuyos cargos estaban regulados, sino directamente contra la Alemania
en su condición de miembro de la Comunidad Europea, con fundamento en otra disposición del
tratado constitutivo de la misma.
Sin embargo, la Comisión rechazó dicho argumento basada en que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Comunidad Europea, el derecho de la competencia puede aplicarse cuando
la legislación específica de un sector no impida que las empresas sujetas a la misma incurran en
conductas autónomas que emiten, restrinjan o distorsionen la competencia. La Comisión
consideró que, a pesar de la intervención de la ARN, DT retuvo un grado de discreción comercial
que le habría permitido reestructurar sus tarifas aún más para reducir o eliminar las reducciones
de precios verticales. Es decir, las disposiciones en materia de topes de precios le permitían a DT
un margen de maniobra suficiente para reestructurar sus tarifas para evitar cualquier reducción
de precios verticales.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
14
2.4 Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones
En todos los países donde existen leyes de telecomunicaciones y de competencia, el Régimen de
Competencia es híbrido, compuesto de distintos elementos de ambas legislaciones (competencia
y telecomunicaciones).
Un Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones se define como un Régimen de
Competencia en telecomunicaciones en el cual las Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones coexisten
e interactúan.
En la práctica, hay sólo dos casos en ciertos países donde el Régimen de Competencia en
Telecomunicaciones no es híbrido:
Cuando no existe un Marco Reglamentario de Telecomunicaciones. Tal como arriba
descrito, este es el caso de Nueva Zelanda en la década de 1990 y antes de la entrada en
vigencia de la nueva Ley de Telecomunicaciones, la cual incluye un Marco
Reglamentario de Telecomunicaciones por primera vez en ese país.
Cuando no existe una ley general de competencia. Este es el caso de varios países en
desarrollo. Uno de ellos es República Dominicana, donde no existe una ley general de
competencia. En 2003, la ARN emitió un Reglamento de Libre y Leal Competencia, el
cual desarrolló las disposiciones generales sobre competencia incluidas en la Ley de
Telecomunicaciones. Dicho Reglamento introdujo disposiciones sobre abuso de posición
dominante, fusiones y adquisiciones y análisis de mercados.
Por consiguiente, en los países donde existen leyes de telecomunicaciones y de competencia, la
tendencia internacional se inclina en forma definitiva hacia Regímenes de Competencia Híbridos
en Telecomunicaciones. La composición óptima de los diferentes elementos de cada una de las
dos legislaciones involucradas varía de un país a otro y depende de varios criterios, incluyendo el
nivel de liberalización actual y esperada en el sector de las telecomunicaciones, así como del tipo
e intensidad de la competencia en el mismo.9
En ciertos países industrializados está surgiendo una política general según la cual las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones deben establecerse sólo cuando la
aplicación del Derecho General de la Competencia no se considera suficiente para atender las
fallas potenciales identificadas en un mercado de telecomunicaciones determinado bajo
condiciones de mercado determinadas.10
En consecuencia, a medida que progresa la
liberalización y se intensifica la competencia a lo largo de todos los segmentos del mercado del
sector, la tendencia internacional se inclina hacia la reducción del nivel de dependencia de las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones a favor de la aplicación del Derecho
General de la Competencia.
9 Ver Capitulo 5 de Intven (2000) para una discusión general de la interfaz de reglamentación sectorial y el derecho de la
competencia. Ver además Buiges (2006) para el desarrollo de ese interfaz en la Unión Europea.
10 Ver, por ejemplo, CEC (2002a) y TPRP (2006).
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
15
En resumen, un Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones presenta las
características siguientes:
Ámbito de aplicación: Coexistencia de Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones y del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones;
Autoridad de aplicación: ARN y/o AC;
Perspectiva de control: Prevenir, remediar y sancionar conductas anticompetitivas en
caso de que ocurran;
Tipo de control: Posterior, anterior, a instancia de parte y de oficio;
Ambiente de aplicación: Todos los mercados, con mayor peso para las Salvaguardias de
la Competencia de Telecomunicaciones en mercados incipientes y mayor peso del
Derecho General de la Competencia en mercados desarrollados o en plena competencia;
2.5 Recomendaciones Generales (I)
Con base en el análisis llevado a cabo en las secciones anteriores, en esta sección presentamos el
primer grupo de recomendaciones generales para Costa Rica. Dichas recomendaciones generales
tienen como objetivo el de presentar los principios regidores a ser aplicados en esta Informe.
Luego, con base en el análisis del PLGT especifico, en el Capitulo 4 cada un de estas
recomendaciones generales se desarrolla en recomendaciones especificas y propuestas de
modificación del PLGT.
Nuestra primera recomendación general es que el Régimen de Competencia en
Telecomunicaciones sea híbrido, con elementos del Marco Reglamentario de
Telecomunicaciones y del Derecho General de la Competencia. Es decir, que sea un
Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones un Esto reflejaría la tendencia
internacional en esta materia.
Como se observó anteriormente, existe la tendencia a considerar que las Salvaguardias de
la Competencia de Telecomunicaciones deben establecerse cuando la aplicación del
Derecho General de la Competencia no se considera suficiente para atender las fallas
potenciales que se identifiquen en un mercado determinado bajo condiciones de mercado
determinadas. Dado el estado actual de inicio de la liberalización del sector en Costa Rica
y que el ICE continuará teniendo un monopolio en el segmento de telefonía fija al menos
en el futuro cercano, nuestra segunda recomendación general es que en Costa Rica se le
dé mayor peso a las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones, en
contraste con los países en los que todos los segmentos del mercado han estado
liberalizados por un período de tiempo significativo.
En términos generales, hemos sostenido esta recomendación en nuestros comentarios
y recomendaciones sobre Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
16
presentados en el Primer Informe del PLGT y en el Segundo Informe del PLGT y del
PLFEPT en materia de interconexión, tarifas, autorizaciones y espectro radioeléctrico.
No obstante, observamos que gran parte del detalle del Marco Reglamentario de
Telecomunicaciones y de las Salvaguardias de la Competencia se desarrollarán de
manera específica en los reglamentos respectivos, según lo establecido en el artículo
84 del PLGT. En la sección 2.6 se proveen criterios generales para asistir al GdCR en
la preparación de dichos reglamentos, a fin de asegurar que las Salvaguardias de la
Competencia que se incluyan en los mismos logren el balance óptimo, dadas las
condiciones de mercado actuales y las que se esperan en el corto plazo.
Nuestra tercera recomendación general es que el Régimen de Competencia Híbrido en
Telecomunicaciones de Costa Rica se revise y, en caso necesario, se modifique para
asegurar el logro de la composición óptima de elementos de la Salvaguardias de la
Competencia de Telecomunicaciones y del Derecho General de la Competencia. Esto
reflejaría la tendencia internacional a reducir la dependencia en la Salvaguardias de la
Competencia a favor de un énfasis mayor en la aplicación del Derecho General de la
Competencia a medida que la liberalización del sector se consolida y la competencia se
intensifica todos los segmentos del mercado. Recomendamos que la primera revisión se
lleve a cabo cinco años después de la entrada en vigencia del PLGT, a la luz del principio
general según el cual las Salvaguardias de la Competencia deben establecerse y
mantenerse cuando la aplicación del Derecho General de la Competencia no se considere
suficiente para atender las fallas potenciales identificadas en un mercado determinado en
condiciones de mercado determinadas. En la sección 2.6 se proveen criterios generales
para asistir al GdCR en la futura revisión del PLGT con miras a garantizar que las
Salvaguardias de la Competencia contenidas en el PLGT logren el balance óptimo
considerando las condiciones del mercado para el momento de la revisión.
2.6 Composición del Régimen de Competencia Híbrido
En esta sección presentamos las ventajas y desventajas generales de los elementos fundamentales
del Régimen de Competencia Híbrido con miras que el GdCR prepare (a) los Reglamentos y (b)
la revisión futura (en cinco años) del PLGT garantizar que las Salvaguardias de la Competencia
incluidas en dichos Reglamentos y dicha ley se desarrollen de tal manera que, conjuntamente con
el Derecho General de la Competencia, logren una composición óptima, dadas las condiciones
actuales y de corto plazo del mercado costarricense.
Las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones proveen relativamente
más seguridad. Una de las principales ventajas de Salvaguardias es que estas pueden
proveer mayor seguridad a los competidores frente a abusos potenciales de un operador
dominante. Una conducta anticompetitiva por parte de un operador dominante puede
llegar a tener efectos devastadores en nuevos operadores y competidores. Por lo tanto,
éstos pueden preferir confiar en las disposiciones que establecen controles anteriores para
prevenir dicha conducta que en las sanciones o medidas compensatorias posteriores
propias de la aplicación del Derecho General de la Competencia. La disputa sobre
interconexión de Nueva Zelanda, a la cual nos referimos anteriormente, es un ejemplo
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
17
clásico de cómo la negativa de un operador dominante a proveer interconexión puede
impedir el desarrollo de la competencia. Obsérvese que el poder disuasivo de la
intervención posterior de los tribunales en aplicación del Derecho General de la
Competencia no es decididamente fuerte.
Las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones proveen relativamente
más certeza. Otra ventaja de Salvaguardias es que éstas pueden proveer un mayor grado
de certeza a los competidores del operador dominante. En efecto, las Salvaguardias le
permiten a los nuevos operadores tener una idea de qué conducta esperar del operador
dominante. Con respecto a las disposiciones de contenido económico, tales como las que
prohíben las reducciones verticales de precios, los nuevos competidores pueden tener una
idea clara de los precios que el operador dominante puede cobrar por sus servicios.
Asimismo, los competidores pueden tener una idea clara del rango de los cargos de
interconexión que el operador dominante puede exigir. Los competidores no tendrían
este nivel de certeza en ausencia de las Salvaguardias y solamente contar con aplicación
posterior del Derecho de la Competencia, por ejemplo.
Costo/beneficio de las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones. La
intervención anterior en el mercado de telecomunicaciones mediante el establecimiento
de Salvaguardias generalmente supone costos de implementación para la ARN y costos
de cumplimiento para el operador dominante. El diseño y aplicación de Salvaguardias
puede generar costos significativos para la ARN relacionados con la recopilación de
información, el diseño de una metodología, la realización de consultas con las partes
involucradas y el análisis de cumplimiento de la decisión que se tome. Por otro lado, el
operador dominante también deberá cubrir costos adicionales asociados con la provisión
de información sobre cumplimiento a la ARN y la reducción correlativa en su flexibilidad
para la toma de decisiones que tengan implicaciones de competencia. Por consiguiente,
existirá cierta tensión entre la mayor certeza y seguridad de los nuevos operadores y la
libertad y flexibilidad que el operador dominante requiere para conducir su negocio en
forma óptima.
Riesgo de errores en el diseño e implementación de las Salvaguardias de la
Competencia de Telecomunicaciones. Uno de los retos que presentan las Salvaguardias
es que éstas deben estar acordes con el desarrollo del mercado. De hecho, el costo para la
economía en general de los retrasos en el desarrollo del sector de las telecomunicaciones
puede llegar a ser alto dada la sensibilidad relativa de este sector a la regulación. Desde
este punto de vista, la ventaja de la aplicación del Derecho General de la Competencia es
que la intervención suele ser posterior. Por lo tanto, los riesgos de una intervención
errónea puede que sean más bajos en comparación con los de las Salvaguardias de la
Competencia. Obviamente, dicho riesgo debe sopesarse las con el riesgo que implica la
aplicación del Derecho General de la Competencia, considerando que la oportunidad y
eficacia de la intervención pueden determinar en parte que el operador agraviado sufra o
no daños irreparables como resultado de la conducta anticompetitiva en cuestión.11
Este
11 Si bien es cierto que el Derecho General de la Competencia puede contemplar medidas cautelares o, a falta de éstas, en
ciertos países las ACs pueden hacer uso de las normas de los códigos de procedimiento civil para complementar las normas
del derecho general de la competencia, las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones pueden ofrecer mayor
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
18
balance sensible en general conlleva a la reducción de la dependencia en la Salvaguardias
de la Competencia a favor de un énfasis mayor en la aplicación del Derecho General de la
Competencia a medida que la liberalización del sector se consolida y la competencia se
intensifica todos los segmentos del mercado.
Capacidades respectivas de la ARN y de la AC para definir y aplicar efectivamente
controles y medidas correctivas. Por su naturaleza, las ARNs están mejor equipadas que
las ACs para definir y hacer cumplir ciertas Salvaguardias complejas. En efecto, algunas
de estas Salvaguardias normalmente requieren el manejo de gran cantidad de información
sobre los costos de la provisión de ciertos servicios y sobre otros aspectos que las ARNs
manejan diariamente. Éstos incluyen las normas sobre interconexión y acceso a
instalaciones esenciales. Si bien esta desventaja podría compensarse con la intervención
posterior de las ACs en posesión de más información sobre el impacto práctico de una
estrategia de precios determinada adoptada por el operador dominante, en general este
argumento no tiene mayor peso sobre el establecimiento o no de Salvaguardias de la
competencia sectoriales.
3 Distribución de Responsabilidades
En este Capitulo desarrollamos la distribución de atribuciones en Regímenes de Competencia
Híbridos en Telecomunicaciones, enfatizando la distribución especifica para la administración de
las Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones y del Derecho General de la
Competencia en Telecomunicaciones. Se proveen ejemplos específicos de dicha distribución de
atribuciones. Se presenta los posibles escenarios en la aplicación de un Régimen de
Competencia Híbrido frente a una posible conducta anticompetitiva, analizando la práctica
general en los casos donde hay una coexistencia entre Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones y del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. El
segundo grupo de recomendaciones generales para Costa Rica se presentan a lo largo del
Capitulo, en correspondencia con los temas respectivos.
3.1 Marco Conceptual y Terminología Utilizada
La implementación de Regímenes de Competencia Híbridos en Telecomunicaciones, en los
cuales las ARNs y las ACs podrían tener cierta responsabilidad, conlleva la necesidad de
distribuir sus respectivas atribuciones para evitar la posible duplicación de funciones o la
actuación contradictoria de dichas autoridades. En esta sección se trata el tema de la distribución
de dichas atribuciones según el esquema y la terminología siguientes:
seguridad y certeza entre otras razones porque pueden prestarse a menos criterios de interpretación, litigios, y por la
presunción de efectividad de los actos administrativos dictados por la ARN en aplicación de la ley especial del sector.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
19
3.1.1 Distribución de Atribuciones
Según la política especifica que se adopte, las atribuciones de la AC y/o la ARN pueden ser
exclusivas, concurrentes o complementarias:
La distribución es exclusiva cuando sólo una de las autoridades tiene responsabilidad en la
aplicación del Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones o uno de sus
componentes fundamentales.
La distribución es concurrente cuando ambas autoridades tienen responsabilidad primaria en
la aplicación del Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones o uno de sus
componentes fundamentales. Este enfoque puede adoptarse de diferentes maneras:
Las ACs y las ARNs pueden ejercer sus responsabilidades en forma separada.
Las ACs y las ARNs pueden ejercer sus responsabilidades en forma conjunta
(cuando las ACs y las ARNs actúan en un mismo caso o tema al mismo tiempo y
conjuntamente).
Las ACs y las ARNs pueden ejercer sus responsabilidades en forma subordinada
(cuando la decisión de una de las autoridades está sujeta a aprobación o dictamen
vinculante de la otra).
Las atribuciones de las ACs y las ARNs son complementarias cuando una de ellas tiene
responsabilidad primaria en la aplicación y la segunda complementa la actuación de la
primera respondiendo consultas, dando opiniones no vinculantes, emitiendo dictámenes no
vinculantes o prestando asistencia al ente con responsabilidad primaria.
3.1.2 Relación entre las ARNs y las ACs
Para lograr una buena coordinación de funciones y aprovechar los recursos, conocimientos y
experiencia de ambas autoridades, por lo general se establecen relaciones entre las ARNs y las
ACs en dichas autoridades Regímenes de Competencia Híbridos en Telecomunicaciones. Para
los supuestos de atribuciones concurrentes y complementarias, dichas relaciones pueden ser:
De-facto, cuando la ley no establece un vínculo entre ambas autoridades. Sin embargo, éstas
establecen una relación de trabajo mediante la adopción de mecanismos de cooperación
De-jure, cuando la ley establece un vínculo entre ambas autoridades y determina la situación
de una con respecto a la otra, pudiendo también determinar el esquema de interacción
(mecanismos de cooperación) entre éstas.
Los mecanismos de cooperación entre ambas autoridades pueden ser informales o formales
Los mecanismos de cooperación informales incluyen prácticas tales como diálogo informal
con fines de intercambio de información y/o intercambios regulares de personal.
Los mecanismos de cooperación formales incluyen la existencia de acuerdos de
cooperación/coordinación de atribuciones, incluyendo las directrices conjuntas de
cooperación, acuerdos formales (memoranda de entendimiento, etc.).
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
20
3.2 Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones
La práctica internacional se inclina hacia la administración exclusiva por parte de la ARNs de las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones. Cabe destacar que esta práctica aplica
tanto en países industrializados como en desarrollo con tradición de derecho civil o de derecho
común (common law).12
Dicha práctica internacional tiene su fundamento en varios argumentos, entre los cuales cabe
mencionar:
La especialidad. Las ARNs tienen un mayor conocimiento del sector, su dinámica y
especialmente los aspectos técnicos y económicos (tales como los relacionados con
tarifas e interconexión). Este argumento aplica de igual manera para otras industrias
basadas en infraestructura.
Las ACs tienen un papel más claro que desempeñar en la administración de las
disposiciones del Derecho General de la Competencia y en particular en la aplicación de
controles posteriores para remediar situaciones estructurales o de conducta que atenten
contra la competencia.
El caso de Australia constituye una excepción notable a la práctica internacional antes descrita.
Tal como descrito a continuación, en ese país la AC tiene jurisdicción para aplicar las
Salvaguardias de la Competencia en Telecomunicaciones.
No estamos al tanto de ningún caso en el que la AC y la ARN tengan jurisdicción concurrente
para aplicar las salvaguardias de la competencia en el sector de las telecomunicaciones.
Varios países tienen una mezcla de atribuciones concurrentes/separadas y complementarias
con respecto a la aplicación de Salvaguardias de la Competencia en Telecomunicaciones donde
las ACs son responsables de la designación de operadores dominantes, mientras las ARNs
diseñan y aplican las Salvaguardias de la Competencia correspondientes a dichos operadores.
Este esquema existe en México y Chile, así como en algunos países miembros de la Unión
Europea.
No estamos al tanto de la existencia de una razón de política de peso para no seguir la práctica
internacional en este sentido. Además, no existen ni precedentes ni propuestas nacionales
fundamentadas para establecer un régimen de atribuciones concurrentes/separadas. Por ende,
nuestra cuarta recomendación general es que las Salvaguardias de la Competencia en
Telecomunicaciones en Costa Rica sean administradas por la ARN exclusivamente.
3.2.1 La excepción: Australia
En 1997 Australia enmendó sus leyes de competencia y de telecomunicaciones, e inició una
reestructuración de su marco institucional. Esta reestructuración resultó en una transferencia de
12 Ver, por ejemplo, UIT (2002) pp. 24, 38 y 39; ICN (2006) pp. 21 y 22.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
21
la funciones de regulación económica que ejercía una ARN (la ―AUSTEL‖) a la AC (la
―ACCC‖), la cual también es responsable de la aplicación de la ley general de competencia. Al
mismo tiempo, las responsabilidades en materia de regulación técnica de la AUSTEL le fueron
transferidas a una nueva ARN (la ―ACMA‖).
Dicha reestructuración se llevó a cabo por varias razones13
, incluyendo la intención de garantizar
consistencia en las funciones de regulación a lo largo de varios sectores de la economía, a efecto
de ahorrar en costos administrativos mediante el aprovechamiento de las destrezas con las que
contaban los diversos entes administrativos, y de aumentar la seguridad en la regulación a lo
largo de diversos sectores. Otra razón fue atenuar el riesgo de captura de la ARN.
El proceso de reestructuración no resultó en la eliminación de la regulación económica o en una
aplicación simplista de la ley General de competencia al sector de las telecomunicaciones. Por el
contrario, el enfoque que se adoptó consistido en agregarle a la ley General de competencia dos
capítulos nuevos específicos al sector de las telecomunicaciones, los cuales incluyen
disposiciones sobre conductas anticompetitivas en el sector de las telecomunicaciones y el
acceso regulado a los servicios de acceso. La ACCC estableció una división de regulación
separada para administrar las disposiciones sobre telecomunicaciones contenidas en la ley de
competencia.
Esta división tiene la autoridad para aplicar tanto Salvaguardias de la Competencia como el
Derecho General de la Competencia (las otras disposiciones de la ley de competencia continúen
aplicando al sector de las telecomunicaciones). Esta división de responsabilidades entre la ACCC
y la ACMA ha resultado en varias áreas donde ambos entes tienen jurisdicción. Esto se ha
solucionado mediante el establecimiento del requisito de consultas obligatorias entre ambos
entes.
3.3 Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones
La práctica internacional generalizada es la aplicación exclusiva o complementaria (con las ACs
ejerciendo la función principal) por parte de las ACs del Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones.
Esta aplicación incluye las disposiciones sobre conductas anticompetitivas y fusiones y
adquisiciones, las cuales generalmente forma parte del Derecho General de la Competencia. Esta
práctica generalizada aplica tanto a los países industrializados como a los países en desarrollo,
con sistemas de derecho civil y el derecho común.14
Dicha práctica internacional generalizada tiene su fundamento en varios argumentos, entre los
cuales cabe mencionar:
13 Ver Dunbar and Milton (2005) para información adicional sobre al caso de Australia. Además, ver ACCC (1997).
14 Francia y España son dos ejemplos de países donde las ACs son responsables de la aplicación del derecho general de la
competencia al sector de las telecomunicaciones y las ARNs tienen una función subordinada. Ver OECD (2006) p. 16.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
22
La especialidad. Las ACs tienen un mayor conocimiento del Derecho General de la
Competencia y son el ente designado por la ley para aplicarlo. Las ACs son expertas en la
aplicación de controles posteriores para remediar situaciones estructurales o de conducta
que atenten contra la competencia.
Por su función y naturaleza, las ACs son expertas en la determinación y medición de los
niveles de competencia y tienen menos propensión a ser ―capturadas‖ que las ARN, las
cuales tienen un papel más claro que desempeñar en la administración de las
Salvaguardias de la Competencia de Telecomunicaciones.
Diversos países han adoptado esquemas de atribuciones complementarias con respecto a la
aplicación del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones, con las ACs
desempeñando la función principal y las ARNs con deberes de cooperación y emisión de
opiniones no vinculantes. Por ejemplo, entre las responsabilidades de la ARN de Turquía está
emitir su opinión (no vinculante) sobre todas las decisiones de la AC que tengan incidencia en el
sector de las telecomunicaciones, incluyendo con respecto a fusiones.15
No obstante, existen varias excepciones a la práctica general, las cuales tratamos a continuación.
Una de ellas es el Reino Unido, donde la ARN tiene jurisdicción exclusiva para la aplicación del
Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. La otra excepción es Estados
Unidos, donde existe una jurisdicción concurrente entre la ARN y la AC.
No estamos al tanto de la existencia de una razón de política de peso para no seguir la práctica
internacional en este sentido. Además, no existen ni precedentes ni propuestas nacionales
fundamentadas para establecer un régimen de atribuciones concurrente. Entre los conceptos de
distribución de atribuciones exclusivas o complementarias, nos inclinamos hacia el segundo,
dado el nivel de competencia que se podría esperar en el país en el corto y mediano plazo y que
todavía falta desarrollar el Marco Reglamentario de Telecomunicaciones. Todo esto implica
mayor coordinación entre la SUTEL y la COPROCOM en este sentido. Por ende, nuestra
quinta recomendación general es que la aplicación del Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones en Costa Rica esté a cargo de la AC, con la ARN cumpliendo una función
subordinada.
3.3.1 La Excepción: Reino Unido
En el Reino Unido no se ha mantenido la división de jurisdicción tradicional entre la AC (la
―OFT‖) y la ARN (la ―Ofcom‖), y se ha intentado coordinar la relación entre estos dos entes
15 Schwarz, y Satola (2000). Ver también la CEC (2002a). Esta Directiva ―marco‖ tiene por objeto armonizar los marcos de
reglamentación del sector de las telecomunicaciones en Europa y se refiere específicamente al papel de las normas sobre
competencia generales y las normas del sector de las telecomunicaciones, respectivamente. La Directiva marco instruye a
los miembros de la Unión Europea a limitar la aplicación de normas sectoriales ex-ante a aquellos casos en que exista un
operador dominante en un mercado relevante. Esta directiva le requirió al Consejo emitir una recomendación donde se
identificaran los mercados al consumidor y al mayor que considerara susceptibles de regulación sectorial ex-ante. Dicha
recomendación fue emitida el 11 de febrero de 2003 - ver CEC (2003a). Asimismo, CEC (2002b) establecen los principios
los principios económicos y de derecho de la competencia que deben seguir las ARNs en la definición de mercados
relevantes y la medición del poder de mercado en éstos, a fin de garantizar una competencia efectiva.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
23
administrativos. El enfoque del Reino Unido consiste en conferirle a Ofcom poderes
concurrentes para administrar varios aspectos del Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones, incluyendo lo relativo al tratamiento de las conductas anticompetitivas.16
.
La AC trata lo relativo a las fusiones y adquisiciones en el sector de las telecomunicaciones. De
acuerdo con el Communications Act de 2003, Ofcom tiene poderes suficientes para investigar
denuncias sobre violación de obligaciones ex-ante y condiciones impuestas a ciertos tipos de
operadores (Salvaguardias de la Competencia), incluyendo con respecto a directivas de la Unión
Europea. En otras palabras, aún que en teoría la jurisdicción es concurrente, en la práctica puede
decirse que la ARN tiene responsabilidad exclusiva o primaria en el marco de un enfoque
complementario.
El enfoque adoptado en el Reino Unido tiene por objeto promover la consistencia en las
actividades de regulación y proveerle a las entidades reguladas acceso a un solo ente
administrativo. El Reino Unido reconoce que al conferirle a la ARN y a la AC jurisdicción con
respecto a diversos elementos del Derecho General de la Competencia puede generarse
confusión sobre cuál ente es el competente en un caso particular. Esta inquietud se atendió
mediante la adopción de normas sobre atribuciones concurrentes, las cuales establecen el
requisito de consultas entre la ARN y la AC cuando alguna de ellas reciba una solicitud que
tenga implicaciones de Derecho de la Competencia en Telecomunicaciones. Estas normas sobre
atribuciones concurrentes han sido complementadas con un acuerdo formal suscrito entre ambos
entes, el cual para fines prácticos le confiere jurisdicción a la ARN en los casos
fundamentalmente relacionados con el sector de las telecomunicaciones.
3.3.2 Otra excepción – Estados Unidos
Estados Unidos tradicionalmente ha conferido poderes concurrentes en materia de antitrust a su
ARN (la FCC), su AC (la División Antitrust del Departamento de Justicia – la “USDOJ”) y la
Federal Trade Commission (la ―FTC‖). Asimismo, Estados Unidos tiene una larga tradición de
consultas informales entre dichas autoridades. Estados Unidos tiene dos leyes principales sobre
comunicaciones federales y tres leyes principales en materia de antitrust (el Sherman Act, el
Clayton Act y el Federal Trade and Commerce Act).
La FCC también tiene autoridad para hacer cumplir el Clayton Act, incluyendo las disposiciones
sobre fusiones, relacionadas con los operadores de redes alámbricas o inalámbricas. El Clayton
Act establece prohibiciones de conductas anticompetitivas que disminuyan en forma sustancial la
competencia (por ejemplo, discriminación en materia de precios, tratamiento exclusivo), fusiones
que puedan disminuir en forma sustancial la competencia o abuso de la posición dominante.
En ciertas materias, la FCC tiene el deber de consultar con el USDOJ y darle ―peso sustancial‖ al
análisis del USDOJ. El umbral del ―peso sustancial‖ es un concepto importante. Generalmente,
dicho umbral se interpreta de la manera siguiente: Si bien la posición del USDOJ puede no ser
concluyente, la FCC debe considerar dicha posición y, en caso de no estar de acuerdo, justificar
su decisión contraria. Tanto la FCC como el USDOJ investigan fusiones de compañías en el
16 Ver Dunbar y Milton (2005) - Ofcom tiene competencia para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, además de los capítulos I y II del Competition Act. Ver también Oftel (2000).
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
24
sector de las comunicaciones. Si bien no existen requisitos formales de consultas, generalmente
la FCC y el USDOJ se comunican entre sí en la fase inicial de una investigación para discutir
cualesquiera aspectos de interés. La cooperación y la consistencia en el análisis de fusiones por
parte de la FCC y el USDOJ también se logran en parte debido a que la FCC hace uso de las
directrices del USDOJ para la determinación de mercados y de poder de mercado. Asimismo, la
FCC y el USDOJ usan cronogramas consistentes para la evaluación de fusiones y el USDOJ
tiene derecho a comparecer y actuar en cualquier apelación de una decisión de la FCC.
3.4 Aplicación de un Régimen de Competencia Híbrido
En esta sección presentamos los posibles escenarios en la aplicación de un Régimen de
Competencia Híbrido frente a una posible conducta anticompetitiva.
Escenario #1: Ausencia de una Salvaguardia de la Competencia de
Telecomunicaciones específica; existencia de una disposición general o específica de
Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Este podría ser un
escenario relativamente común, especialmente en mercados que han estado liberalizados
por un período de tiempo significativo y en los cuales la competencia se ha consolidado
en la mayoría de los segmentos, habiéndose tomado la decisión política de darle mayor
peso a la aplicación del Derecho General de la Competencia. En este caso, no cabe duda
de que el Derecho General de la Competencia debe aplicarse. No existe conflicto o
duplicación potencial entre las Salvaguardias de la competencia sectoriales y el Derecho
General de la Competencia.
Por lo tanto, nuestra sexta recomendación general es que se aplique el Derecho
General de la Competencia en Costa Rica en todos aquellos casos en los que no exista
una Salvaguardia de la Competencia de Telecomunicaciones específica.
Escenario #2: Ausencia de una Salvaguardia de la Competencia de
Telecomunicaciones específica; ausencia de una disposición general o específica de
Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Este sería un escenario
bastante inusual en un Régimen de Competencia Híbrido debido a que, en la mayoría de
los casos, las normas del Derecho General de la Competencia incluyen una prohibición
general de incurrir en conductas anticompetitivas que abarcarían cualquiera de tales
conductas en el sector de las telecomunicaciones. Bajo este escenario, no existiría
conflicto entre las Salvaguardias de la Competencia y el Derecho General de la
Competencia. De hecho, este escenario implicaría la existencia de una laguna legal.
Escenario #3: Existencia de una Salvaguardia de la Competencia de
Telecomunicaciones especifica; ausencia de una disposición general o específica de
Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Este sería un escenario
bastante inusual en un Régimen de Competencia Híbrido debido a que, en la mayoría de
los casos, las normas del Derecho General de la Competencia incluyen una prohibición
general de incurrir en conductas anticompetitivas que abarcarían cualquiera de tales
conductas en el sector de las telecomunicaciones. No obstante, bajo este escenario, la
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
25
Salvaguardia de la Competencia aplicaría y el operador designado que no cumpla con la
obligación correspondiente sería objeto de las acciones de cumplimiento pertinentes
(sanciones). Bajo este escenario, no existiría conflicto potencial entre las Salvaguardias
de la Competencia y el Derecho General de la Competencia.
Escenario #4: Existencia de una Salvaguardia de la Competencia de
Telecomunicaciones especifica; existencia de una disposición general o específica de
Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Este escenario puede
presentarse con frecuencia. Bajo este escenario, cabe preguntarse si con respecto a una
conducta contemplada en una Salvaguardia de la Competencia existiría algún ámbito de
aplicación residual del Derecho General de la Competencia? Por ejemplo con base a los
ejemplos arriba estudiados, asumiendo que la Salvaguardia correspondiente existe, nos
preguntamos si habría lugar para la aplicación de disposiciones sobre abuso de posición
dominante cuando un operador designado se niega a proveer interconexión en forma
oportuna o hace reducciones de precios verticales. Obsérvese que, ni el caso de DT ni el
de Telmex (al cual nos referimos en la sección siguiente) aplicarían en este ejemplo
porque en ninguno de tales casos se trató de Salvaguardias de la Competencia sino de
normas sectoriales en materia de precios, la cual hemos denominado Otra
Reglamentación de Telecomunicaciones. Este escenario se discute en más detalle a
continuación y se desarrolla en la sección 3.5.
Escenario #5: Existencia de una otra disposición de Otra Reglamentación de
Telecomunicaciones específica; existencia de una disposición general o específica de
Derecho General de la Competencia. Este escenario se presentaría cuando, por
ejemplo, disposiciones específicas denominadas como Otra Reglamentación de
Telecomunicaciones, o el resultado de la aplicación de éstas, resultan inconsistentes o
contradicen los principios de la ley general de competencia. Este es el caso de la disputa
sobre reducciones de precios verticales de DT, a la cual nos referimos anteriormente, y de
disputa comercial entre los gobiernos de México y Estados Unidos (sobre Telmex), a la
cual nos referimos a continuación. Este escenario se desarrolla en la sección detalle en la
sección 3.5.
3.4.1 El caso Telmex
Otro caso interesante relacionado con el Escenario #5 es el de la disputa comercial entre Estados
Unidos y México en la cual un panel de la OMC decidió que México no había cumplido con los
compromisos que asumió en el marco del GATS, incluyendo los relativos a conductas
anticompetitivas contenidos en el Acuerdo sobre Servicios Básicos de Telecomunicaciones
(―ABT‖)17
. Este caso este interés particular para Costa Rica y otros países signatarios y acuerdos
comerciales multilaterales, tales como los de la OMC, y regionales, tales como el CAFTA.
México suscribió su lista de compromisos específicos en el marco del ABT el 11 de abril de
1997, la cual incluyó compromisos extensos en materia de acceso así como la adhesión al
17 Ver OMC (2004) para la decisión del Panel. Ver además Wellenius et al (2005) y Sidak and Singer (2004) para comentarios
sobre la decisión del Panel.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
26
Documento de Referencia sobre principios de regulación del sector de las telecomunicaciones.
La disputa en cuestión surgió porque compañías estadounidenses establecidas en México se
quejaron, en primer lugar, ante la ARN mexicana y posteriormente ante el Gobierno de Estados
Unidos, de que Telmex no les proveía interconexión en condiciones razonables y de que, por lo
tanto, México no estaba cumpliendo con los compromisos comerciales que asumió en el marco
de la OMC.
A fin de resolver la disputa, el 17 de agosto de 2000 Estados Unidos solicitó iniciar consultas con
México. El 13 de febrero de 2003, Estados Unidos le solicitó al Dispute Settlement Board
(―DSB‖) establecer un panel para investigar sus denuncias de que México no estaba cumpliendo
con sus compromisos y obligaciones y, en particular, con respecto a Telmex, entre otras (el
―Panel‖):
No impedía que Telmex incurriera en prácticas anticompetitivas (artículo 1 del
Documento de Referencia)18
y en particular que las normas sectoriales Mexicanas le
permitían a Telmex incurrir en prácticas monopolísticas con respecto a las tarifas de
interconexión para servicios transfronterizos y crear un cartel dominado por Telmex para
fijar tarifas de interconexión internacionales:
Las normas sectoriales mexicanas le conferían a Telmex la autoridad exclusiva para
negociar las tarifas que los proveedores de servicios básicos extranjeros debían pagar
a sus contrapartes mexicanas para conectar sus llamadas en México;
Por ley, todos los proveedores de servicios básicos mexicanos, incluyendo Telmex,
estaban obligados a incorporar tales tarifas en sus contratos de interconexión con
proveedores de servicios básicos extranjeros;
Las normas sectoriales mexicanas aseguraban que Telmex recibiera la mayor parte de
los ingresos generados por las tarifas de interconexión cobradas a los operadores
extranjeros, independientemente del número de llamadas provenientes del extranjero
que conectara.19
18 1.0 Salvaguardias de la competencia
1.1 Prevención de las prácticas anticompetitivas en la esfera de las telecomunicaciones
Se mantendrán medidas adecuadas con el fin de impedir que aquellos proveedores que, individual o conjuntamente, sean un
proveedor importante empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas.
1.2 Salvaguardias
Las prácticas anticompetitivas a las que se hace referencia supera incluirán, en particular, las siguientes:
(a) realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada;
(b) utilizar información obtenida de competidores con resultados anticompetitivos; y
(c) no poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las
instalaciones esenciales y la información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.
19 En este contexto es importante destacar el Reglamento de Larga Distancia Internacional y las Reglas en esta misma materia,
emitidas el 12 de diciembre de 1996. Dichas reglas tienen por objeto regular la provisión de servicios de larga distancia
internacional, incluyendo los términos de los contratos de interconexión con operadores extranjeros. De acuerdo con dichas
reglas, cada operador de larga distancia internacional que opere un portal internacional debe:
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
27
El 17 de abril de 2002, el DSB estableció el Panel, el cual emitió su informe final el 12 de marzo
de 2004. El DSB adoptó este informe el 1 de junio de 2004. Al día siguiente México y Estados
Unidos presentaron ante el DSB un acuerdo mediante el cual México se comprometió a resolver
la disputa y Estados Unidos se comprometió a no ejercer sanciones comerciales.
Con respecto a la denuncia de prácticas anticompetitivas, el Panel encontró que el término
"prácticas anticompetitivas" contenido en el artículo uno del Documento de Referencia en
México incluya prácticas adicionales a las enumeradas en el artículo 1.2, en particular prácticas
horizontales sobre fijación de precios y acuerdos de cuotas de mercado. México alegó que tales
prácticas constituían requisitos reglamentarios y que, por lo tanto, no podían considerarse
anticompetitivas.
El Panel manifestó estar al tanto de que, de acuerdo con las doctrinas aplicables en el derecho de
la competencia de algunos de sus países miembros, cuando una empresa que actúa en
cumplimiento de un requisito legal específico, no puede considerarse que ésta está violando las
normas del derecho de la competencia aplicables. Sin embargo, el Panel observó que los
compromisos internacionales asumidos en el marco del GATS están diseñados para limitar los
poderes reglamentarios de los países miembros de la OMC, y que un requisito impuesto por las
leyes de un país miembro a un proveedor importante no pueden en forma unilateral borrar el
compromiso internacional asumido por el país miembro en su lista de compromisos específicos
de evitar que los proveedores importantes mantengan prácticas anticompetitivas. De hecho, los
principios establecidos en el artículo 1 del Documento de Referencia no contemplan que los
países miembros puedan reservarse en forma unilateral el derecho a permitir que ciertos
proveedores mantengan conductas anticompetitivas. Por ello, el Panel concluyó que las prácticas
permitidas por las normas sectoriales mexicanas podían considerarse anticompetitivas en el
contexto del artículo 1 del Documento de Referencia de México.
Con respecto a los alegatos de fondo relacionados con las medidas anticompetitivas, el Panel
encontró que las tarifas uniformes por terminación de llamadas establecidas en las normas sobre
larga distancia internacional mexicanas suponían que proveedores importantes, en este caso
Telmex, incurrieren en prácticas anticompetitivas en el contexto del artículo 1 del Documento de
Referencia de México. Con respecto al sistema de retorno proporcional previsto en las normas
sobre larga distancia internacional mexicanas, de nuevo, el Panel encontró que las mismas
suponían que Telmex incurriera en prácticas restrictivas de la competencia, las cuales se
consideran prácticas anticompetitivas en el contexto del artículo 1 del Documento de Referencia
de México. En conclusión, el Panel encontró que México violó el artículo 1.1 de su Documento
de Referencia.
Aplicar la misma tarifa uniforme a cada llamada proveniente de o dirigida a un país determinado, sin importar qué
operador origina o termina la llamada.
Nótese que las tasas de terminación de llamadas uniformes para cada país se fijan a través de negociaciones de los
operadores de un país con el operador de un portal internacional con el mayor porcentaje del mercado de larga distancia
de llamadas salientes en ese país en los seis meses anteriores;
El principio de la tasa de retorno proporcional, según el cual las llamadas entrantes (o los ingresos asociados con éstas)
provenientes de un país extranjero deben distribuirse entre los operadores de portales internacionales en proporción su
participación en el mercado de llamadas salientes a ese país.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
28
3.5 Intervención en caso de aplicación concurrente
En esta sección discutimos los Escenarios #4 y #5. Lo expuesto en las secciones anteriores
sugiere que, en una situación especifica de concurrencia entre el Marco Reglamentario de
Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia, existen tres situaciones con
respecto a la primacía en la práctica entro los dos conceptos:
La primera situación está relacionada con el Escenario #4 y es la interrogante de si la
AC debe intervenir en los casos en los cuales existe una Salvaguardia de la Competencia
que no es contraria al Derecho General de la Competencia. En este caso, la práctica
general debe ser que la AC no intervenga.
Por lo tanto, nuestra séptima recomendación general es que en Costa Rica la AC no
debe intervenir para aplicar el Derecho General de la Competencia en aquellos casos
donde exista una Salvaguardia de la Competencia que no viole el Derecho General de
la Competencia. Es decir, en este caso de concurrencia, debe aplicar prioritariamente
la Salvaguardia de la Competencia por la por las razones siguientes:
Generalmente, las ARNs estarán mejor posicionadas que las ACs para atender los
problemas del sector, los cuales suelen requerir destrezas técnicas y el manejo de
información específicas. Además, algunas decisiones requieren seguimiento
constante (por ejemplo, las relacionadas con precios y costos), lo cual no es
consistente con la renuencia de la mayoría de las ACs a actuar como agencias de
control de precios.
La existencia de dos conjuntos de normas y dos entes administrativos diferentes
actuando en materias similares genera el riesgo de decisiones contradictorias y
medidas inconsistentes.
La segunda situación también está relacionada con el Escenario #4 y es la interrogante
de si la AC debe intervenir en los casos en los cuales existe una Salvaguardia de la
Competencia que resulte en conductas o situaciones contrarias al Derecho General de la
Competencia. Por ejemplo, cuando la ARN no cumple su función en forma eficiente o es
víctima de una ―captura‖ por parte de las entidades reguladas. Dado que hemos
argumentado que las Salvaguardias deben estar basadas en los principios básicos de
economía y del derecho de la competencia, en este caso, la práctica general debe ser que
la AC intervenga. Es decir, en este caso de concurrencia, debe aplicar prioritariamente el
Derecho de la Competencia.
Por lo tanto, nuestra octava recomendación general es que en Costa Rica la AC
pueda intervenir para aplicar el Derecho General de la Competencia en aquellos
casos donde exista una Salvaguardia de la Competencia que resulte en conductas
o situaciones contrarias al Derecho General de la Competencia.
La tercera situación está relacionada con el Escenario #5 y es la interrogante de si la AC
debe intervenir en los casos en los cuales existe Otra Reglamentación de
Telecomunicaciones (no una Salvaguardia) que resulte en conductas o situaciones
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
29
contrarias al Derecho General de la Competencia. Dado que hemos argumentado que
todo el Marco Reglamentario debe estar basado en los principios básicos de economía y
del derecho de la competencia, en este caso la práctica general debe ser que la AC
intervenga. Es decir, en este caso de concurrencia, debe aplicar prioritariamente el
Derecho de la Competencia.
Por lo tanto, nuestra novena recomendación general es que en Costa Rica la AC
pueda intervenir para aplicar el Derecho General de la Competencia en aquellos
casos donde exista Otra Reglamentación de Telecomunicaciones que resulte en
conductas o situaciones contrarias al Derecho General de la Competencia.
4 Régimen de Competencia en Costa Rica
Este Capitulo inicia con algunas consideraciones preliminares sobre las posibles implicaciones
del enfoque en materia de competencia del PLGT a la luz de los compromisos internacionales
asumidos por Costa Rica. Luego, con base en las recomendaciones generales introducidas en los
capítulos anteriores, en se desarrollan las recomendaciones especificas correspondientes para
Costa Rica. En seguida, se proveen comentarios específicos y las modificaciones
correspondientes a las disposiciones sobre competencia contenidas en el PLGT, con base en las
recomendaciones específicas arriba mencionadas.
4.1 Compromisos Internacionales
Antes de proveer comentarios específicos y las modificaciones correspondientes a las
disposiciones sobre competencia contenidas en el PLGT, haremos algunas consideraciones
preliminares sobre las posibles implicaciones del enfoque en materia de competencia del PLGT a
la luz de los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica, y sobre el enfoque general
sobre competencia que adopta el PLGT en otras disposiciones.
Es importante tomar en cuenta los principios en materia de regulación de telecomunicaciones
establecidos en el ABT de la OMC y en el CAFTA. Como se observó en el Primer Informe del
PLGT, si bien Costa Rica no es signataria del ABT, los principios en materia de regulación
contenidos en el Documento de Referencia adjunto al ABT reflejan las mejores prácticas
internacionales en la materia. En tal sentido, Costa Rica debe tenerlos en cuenta. Además, según
lo indicado en la sección 3.4.1, la OMC falló a favor de Estados Unidos después de constatar que
México no ofrecía salvaguardias competitivas consistentes con el artículo 1 del Documento de
Referencia. Cabe destacar que la disposición antes transcrita establece que el énfasis de la
regulación de la competencia en el sector de las telecomunicaciones debe estar en los
proveedores importantes designados. Adicionalmente, dicha disposición ha sido hasta el
momento la única que ha superado la prueba de la aplicación a un caso concreto.
Asimismo, si bien los principios establecidos en el Documento de Referencia no son vinculantes
para Costa Rica debido a su condición de no signataria del ABT, dichos principios se recogen en
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
30
el CAFTA, del cual Costa Rica sí es signataria. El anexo 13 del CAFTA, el cual recoge los
compromisos específicos de Costa Rica en materia de servicios de telecomunicaciones, tiene
disposiciones sobre competencia. En efecto, el párrafo 8, sobre competencia, dispone lo
siguiente:
Costa Rica mantendrá medidas adecuadas con el objeto de prevenir que proveedores quienes, por
sí mismos o en conjunto, sean proveedores importantes, empleen prácticas anticompetitivas, tales
como no poner a disposición en forma oportuna, de los proveedores de servicios públicos de
telecomunicaciones, información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información
comercialmente relevante que éstos necesiten para suministrar servicios públicos de
telecomunicaciones.
En el marco del CAFTA, Costa Rica asumió compromisos específicos en materia de
competencia, incluyendo proveer salvaguardias competitivas adecuadas en general con respecto
a operadores ―importantes‖.
4.2 Recomendaciones Específicas
Antes de proceder al análisis detallado de las disposiciones del Régimen de Competencia del
PLGT y de proveer las recomendaciones específicas que consideramos pertinentes, a
continuación resumimos las recomendaciones generales contenidas en los capítulos precedentes.
Nuestro objetivo es aplicar estas recomendaciones generales al capítulo del Régimen de
Competencia del PLGT, a efecto de dar contexto a las recomendaciones específicas que
formulamos en el presente capítulo de este Informe. Por lo tanto, cada recomendación general
será seguida del enfoque propuesto en el Capítulo del régimen de competencia del PLGT, el
análisis del caso y recomendaciones específicas, según corresponda.
Primera recomendación general: Que el Régimen de Competencia en
Telecomunicaciones en Costa Rica sea un Régimen de Competencia Híbrido en
Telecomunicaciones, en el sentido que las Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones
coexisten e interactúan.
Enfoque propuesto en el PLGT: Existen Salvaguardias de la Competencia en
Telecomunicaciones esparcidas a lo largo de los diferentes capítulos del PLGT, y
en el artículo 55. No obstante, con respecto al Derecho General de la
Competencia de Telecomunicaciones, si bien las disposiciones generales del
artículo 53 pueden sugerir que se está estableciendo un régimen híbrido, las
disposiciones específicas de los artículos 56, 57, 59, 60, 61 indican que tal no es
el caso. De hecho, el PLGT propone crear un Derecho General de la Competencia
similar pero paralelo al que existe en la Ley No. 7472.
Análisis: No recomendamos mantener la propuesta de incluir disposiciones que en
efecto crearían un Derecho General de la Competencia paralelo en el PLGT. En
nuestra opinión, las disposiciones de la Ley 7472 son adecuadas para la aplicación
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
31
al sector de las telecomunicaciones y, por lo tanto, copiarlas e intentar adaptarlas
en el PLGT no sirve ningún propósito. Por el contrario, somos de la opinión de
que esto crearía confusión e incertidumbre.
Nuestra primera recomendación específica es que se establezca un
verdadero Régimen de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones
mediante el cual las disposiciones de la Ley 7472 apliquen al sector de las
telecomunicaciones de la misma manera que las Salvaguardias de la
Competencia previstas a lo largo del PLGT y en su artículo 55.
Adicionalmente, para dar efecto a lo anterior, nuestra segunda
recomendación específica es suprimir las disposiciones del PLGT que
dupliquen o modifiquen inútilmente el contenido de la Ley 7472.
Segunda recomendación general: Que en Costa Rica se le dé relativamente mayor peso a
las Salvaguardias de la Competencia en Telecomunicaciones, en contraste con los países
en los que todos los segmentos del mercado han estado liberalizados por un período de
tiempo significativo.
Enfoque propuesto en el PLGT: Existen Salvaguardias de la Competencia
esparcidas a lo largo de los diferentes capítulos del PLGT, y en el artículo 55.
Análisis: En el Segundo Informe del PLGT y el PLFEPT, presentamos
recomendaciones sobre Salvaguardias de la Competencia adicionales específicas
que podrían añadirse en materia de interconexión, tarifas y otras materias.
Nuestra tercera recomendación específica abarca las Salvaguardias de la
Competencia adicionales que recomendamos sean añadidas al artículo 55.
Tercera recomendación general: Que el Régimen de Competencia Híbrido de
Telecomunicaciones en Costa Rica se revise y, en caso necesario, se modifique para
asegurar el logro de la composición óptima de elementos del Marco Reglamentario de
Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones.
Enfoque propuesto en el PLGT: El PLGT no incluye disposiciones en este
sentido.
Análisis: Como nuestra cuarta recomendación específica proponemos que se
incluya en el PLGT una disposición de revisión específica con respecto a la
reevaluación de las Salvaguardias de la Competencia.
Cuarta recomendación general: Que las Salvaguardias de la Competencia en
Telecomunicaciones en Costa Rica sean administradas por la ARN exclusivamente.
Enfoque propuesto en el PLGT: La ARN administra las Salvaguardias de la
Competencia.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
32
Análisis: Estamos de acuerdo con que la ARN administre las Salvaguardias de la
Competencia.
Quinta recomendación general: Que la aplicación del Derecho General de la
Competencia en el sector de las telecomunicaciones en Costa Rica esté a cargo de la AC,
con la ARN cumpliendo una función subordinada.
Enfoque propuesto en el PLGT: El Derecho General de Competencia, en lo que se
propone incluir en el PLGT, sería aplicado por la ARN, incluyendo lo relativo a
conductas anticompetitivas y aprobación de fusiones y adquisiciones.
Análisis: No estamos al tanto de la existencia de una razón de política de peso
para conferirle a la ARN el poder de administrar el Derecho General de la
Competencia. De hecho, esto sería contrario a la práctica internacional más
extendida, la cual se inclina hacia la observancia del principio de la especialidad.
La COPROCOM es un ente administrativo operativo y la Ley 7472 parece
proveer un marco adecuado en materia de Derecho General de la Competencia.
Por lo tanto, como nuestra quinta recomendación específica, proponemos
que el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones sea
aplicado por la COPROCOM como ente con responsabilidad primaria, con la
SUTEL como ente de apoyo con responsabilidad subordinada.
Sexta recomendación general: Que en Costa Rica se debe aplicar el Derecho General de
la Competencia de Telecomunicaciones en todos aquellos casos en los que no exista una
Salvaguardia de la Competencia en Telecomunicaciones.
Enfoque propuesto en el PLGT: El artículo 53 propone que la Ley 7472 aplique
en forma supletoria.
Análisis: Basado en la implementación del resto de nuestras recomendaciones
específicas, estamos de acuerdo con este enfoque.
Séptima recomendación general: Que en Costa Rica no se debe aplicar el Derecho
General de la Competencia en aquellos casos donde exista una Salvaguardia de la
Competencia de Telecomunicaciones que no viole el Derecho General de la
Competencia.
Enfoque propuesto en el PLGT: El PLGT no incluye disposiciones específicas en
esta materia.
Análisis: Como nuestra sexta recomendación específica, proponemos incluir en
el PLGT una disposición específica que establezca el criterio y los mecanismos
para la aplicación del Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
33
Octava recomendación general: Que en Costa Rica se debe aplicar el Derecho General de
la Competencia en aquellos casos donde exista una Salvaguardia de la Competencia que
resulte en conductas o situaciones contrarias al Derecho General de la Competencia.
Enfoque propuesto en el PLGT: El PLGT no incluye disposiciones específicas en
esta materia.
Análisis: Reproducimos nuestra sexta recomendación específica de incluir en el
PLGT una disposición específica que establezca el criterio y los mecanismos para
la aplicación del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones.
Novena recomendación general: Que en Costa Rica se debe aplicar el Derecho General
de la Competencia en aquellos casos donde exista Otra Reglamentación de
Telecomunicaciones que resulte en conductas o situaciones contrarias al Derecho General
de la Competencia.
Enfoque propuesto en el PLGT: El PLGT no incluye disposiciones específicas en
esta materia.
Análisis: Reproducimos nuestra sexta recomendación específica de incluir en el
PLGT una disposición específica que establezca el criterio y los mecanismos para
la aplicación del Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones.
4.3 Aplicación de la Ley 7472 a Telecomunicaciones
El artículo 79 del PLGT acoge nuestra recomendación del Primer Informe de Competencia de
modificar el artículo 9 de la Ley No. 7472 para asegurar que el mismo aplicara al sector de las
telecomunicaciones:
ARTÍCULO 79.- Reformas a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor.
Reformase el artículo 9 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, Ley No. 7472 de 20 de diciembre de 1994, que dirá de la siguiente manera:
―ARTÍCULO 9.- Campo de aplicación.
La normativa de este capítulo se aplica a todos los agentes económicos, con las salvedades y las
previsiones indicadas en este capítulo:
Se exceptúan de la aplicación de la normativa de este título:
a) Los agentes prestadores de servicios públicos en virtud de una concesión, en los términos que
señalen las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios, de acuerdo
con las limitaciones establecidas en la concesión y en regulaciones especiales.
b) Los monopolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para
celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas.‖
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
34
Nótese que, con esta modificación, la Ley 7472 puede aplicar en forma general y específica al
sector de las telecomunicaciones. Esto es particularmente importante en relación con el artículo
10, el cual incluye una prohibición general de incurrir en conductas anticompetitivas.
ARTÍCULO 10. Prohibiciones Generales
Se prohíben y deben sancionarse de conformidad con los artículos 24, 25 y 26 de esta Ley, los
monopolios públicos o privados y las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la
competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, con las
salvedades indicadas en el artículo 9 de esta Ley.
Entendemos que esta prohibición general aplicaría al sector de las telecomunicaciones y por lo
tanto su ámbito de aplicación podría llegar hasta conductas que no sean las que los artículos 11
(Prácticas monopolísticas absolutas) y 12 (Prácticas monopolísticas relativas) especifican.
4.4 Artículo 53 - Régimen de Competencia
El artículo 53 establece el marco general del Régimen de Competencia en Telecomunicaciones, y
dispone lo siguiente:
La operación de redes y la provisión de servicios de telecomunicaciones estarán sujetas a un
régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente
por los criterios establecidos en el Capítulo III de la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472 de 20 de diciembre de 1994.
Corresponde a la Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones:
a) Promover los principios de competencia en el mercado nacional de
telecomunicaciones, analizar el grado de competencia efectiva en los mercados y
determinar cuando las operaciones o actos que se ejecuten o celebren fuera del país, por
parte de los operadores o proveedores, puedan afectar la competencia efectiva en el
mercado nacional.
b) Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de
telecomunicaciones en condiciones objetivas y no discriminatorias.
c) Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no
discriminatorias.
d) Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores
en el mercado.
La Autoridad Reguladora de las Telecomunicaciones tendrá la competencia exclusiva para
conocer de oficio o por denuncia, corregir y sancionar cuando proceda las prácticas
monopolísticas cometidas por operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar,
disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
35
4.4.1 Régimen de Competencia establecido
En teoría, el artículo 53 del PLGT parece adoptar un Régimen de Competencia Híbrido en el
sentido que dicho régimen se basa en lo establecido en el PLGT y supletoriamente por lo
establecido en la Ley 7472.
En la práctica, sin embargo, el contenido y naturaleza de las disposiciones en el PLGT sobre
prácticas monopolísticas absolutas y relativas, y sobre concentraciones llevan a que, desde el
punto de vista sustantivo, al sector de las telecomunicaciones se aplicaría disposiciones del
Derecho General de la Competencia fijados en el PLGT y administrado por la SUTEL.
Propuesta de modificación #1: De acuerdo con nuestra primera recomendación
específica, proponemos que el primer párrafo del artículo 53 se modifique para establecer
claramente un régimen de competencia híbrido, y que las disposiciones aplicables del
derecho general de la competencia sean las de la Ley 7472.
4.4.2 Distribución de atribuciones
Notamos que el segundo y tercer párrafos del artículo 53 le dan SUTEL responsabilidad
exclusiva para aplicar el régimen de la competencia.
Propuesta de modificación #2: De acuerdo con nuestra quinta recomendación
específica, proponemos que los párrafos segundo y tercero del artículo 53 se modifiquen
para establecer claramente que la SUTEL es responsable sólo de la ejecución de los
objetivos de liberalización del gobierno y de administrar las Salvaguardias de la
Competencia de Telecomunicaciones establecidas en el PLGT. Además, debe aclararse
que la SUTEL no es responsable de la aplicación del Derecho General de la Competencia
en Telecomunicaciones, excepto como auxiliar de y subordinada a la COPROCOM.
4.5 Artículo 54 – Operadores Importantes
El nuevo artículo 54 del PLGT acoge nuestra recomendación del Primer Informe de
Competencia de incluir normas sobre proveedores importantes, lo cual consideramos positivo.
Este articulo, por lo tanto, establece la base conceptual para luego establecer las Salvaguardias de
la Competencia posteriormente. Adicionalmente, la adopción de este esquema hace que el
marco legal del sector de las telecomunicaciones sea más compatible con la práctica
internacional y coloca al GdCR en una posición favorable tanto para cumplir con sus
obligaciones en el contexto del CAFTA como para atraer inversión en el sector.
Entrando en el detalle, el Artículo 54 le confiere a la SUTEL la facultad de determinar la
existencia de operadores o proveedores importantes ―en cada uno de los mercados relevantes‖.
Sin embargo, esta disposición incluye un criterio redundante de ―independencia‖ que puede
generar dificultades en su aplicación. En efecto, a la SUTEL se le ordena ―valorar la posibilidad
de los operadores o proveedores de comportarse independientemente de sus competidores y
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
36
clientes‖. Cabe destacar que la definición de proveedores importantes contenida en el artículo 6,
literal k. del PLGT emplea un criterio más laxo que el de la independencia. En efecto, la
definición de operador o proveedor importante está basada en la ―capacidad de afectar
materialmente, teniendo en consideración los precios y la oferta, los términos de participación en
los mercados relevantes, como resultado de controlar las instalaciones esenciales o hacer uso de
su posición en el mercado.‖ En primer lugar, probar la capacidad de un operador o proveedor de
comportarse independientemente de sus competidores y clientes puede ser más difícil que probar
su capacidad de afectar materialmente los términos de participación en un mercado. En segundo
lugar, la mezcla de estos dos esquemas de definición de operadores o proveedores importantes es
innecesaria.
Propuesta de modificación #3: Opinamos que la definición de operadores o proveedores
importantes contenida en el artículo 6, literal k. del PLGT es suficiente. Por lo tanto,
recomendamos suprimir el criterio de independencia que se incluye en el artículo 54.
4.6 Artículo 55 - Obligaciones de los Operadores Importantes
El artículo 55 le confiere a la SUTEL la facultad de imponer a los operadores y proveedores
importantes un conjunto de obligaciones que constituyen un componente importante de las
Salvaguardias de la Competencia.
Propuesta de modificación #4: De acuerdo con nuestra tercera recomendación
específica, proponemos que se revise la lista de obligaciones y otras condiciones
incluidas en el artículo 55, a fin de asegurar que, conjuntamente con las otras
Salvaguardias de la Competencia incluidas en otras partes del PLGT, y las que se
recomendó añadir en el Segundo Informe del PLGT y el PLFEPT, se incluyan también
las siguientes:
En el proceso para la aprobación por parte de la SUTEL de los precios propuestos por
el operador, la obligación del mismo de satisfacer a la SUTEL que los precios
propuestos con consistente con la con la prueba de imputación fijada por la SUTEL
para identificar y prevenir un reducción vertical de precios.
Según fijado por SUTEL, la obligación de poner oportunamente a disposición de los
demás operadores la información técnica sobre instalaciones esenciales y la
información comercialmente pertinente que necesiten para suministrar servicios.
La obligación de cumplir con los procedimientos y salvaguardias establecidos por lo
SUTEL con el objetivo de que el operador designado no pueda utilizar de manera
indebida la información de competidores, adquirida al proveer interconexión,
arrendamiento o acceso a instalaciones esenciales.
La obligación de cumplir con los procesos y procedimientos establecidos por la
SUTEL en cuanto la utilización del espectro con el objetivo de no mantener las
porciones o bandas del espectro radioeléctrico asignado sin uso.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
37
La obligación de cumplir con los procesos y procedimientos, incluyendo en cuanto a
plazos para asegurar la provisión oportuna de las instalaciones o facilidades
esenciales a un competidor.
Propuesta de modificación #5: De acuerdo con nuestra cuarta recomendación
específica, proponemos que el artículo 55 se modifique para incluir el requisito de que la
SUTEL revise las salvaguardias de la competencia incluidas en este artículo y en el resto
del PLGT dentro de un lapso de no más de cinco años, a efecto de evaluar la validez de
las mismas, tomando en cuenta las condiciones del mercado en el momento de la
evaluación.
4.7 Artículo 56 - Prácticas Monopolísticas Absolutas
Los literales a), b), c), y d) del artículo 56 del PLGT son casi idénticos a los literales a), b), c), y
d) del artículo 11 de la Ley No. 7472.
Los supuestos a que se refieren dichos literales no son específicos al sector de las
telecomunicaciones (independientemente de que en el literal a) del artículo 56 del PLGT se
hayan insertado las palabras ―servicios de telecomunicaciones‖).
Propuesta de modificación #6: De acuerdo con nuestra segunda recomendación
específica, proponemos suprimir el artículo 56, debido a que la misma copia casi a la
letra disposiciones de la Ley 7472. Al suprimir este artículo, el artículo 11 de la Ley 7472
aplicará en forma general al sector de las telecomunicaciones. Además, dado que la
COPROCOM es el ente administrativo responsable de la administración de la Ley 7472,
la COPROCOM aplicaría el artículo 11 de la Ley 7472 al sector de las
telecomunicaciones.
4.8 Artículo 57 - Prácticas Monopolísticas Relativas
Los literales d), e), f), g), h), i) e j) del artículo 57 son casi idénticos a los literales a), b), c), d),
e), f) y g) del artículo 12 de la Ley No. 7472.
Los supuestos a que se refieren dichos literales no son específicos al sector de las
telecomunicaciones (independientemente de que en los literales respectivos se hayan insertado
las palabras ―servicios de telecomunicaciones‖).
Propuesta de modificación #7: De acuerdo con nuestra segunda recomendación
específica, proponemos suprimir el artículo 57. La redacción actual de esta disposición
copia casi a la letra disposiciones de la Ley 7472 y añade algunos supuestos. Hemos
revisado los supuestos que no fueron copiados de la Ley 7472 y hemos determinado que
el artículo 55, después de su modificación según la propuesta de modificación #2,
incluiría las salvaguardas que se pretendieron incluir en esta disposición. Al suprimir este
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artículo, el artículo 12 de la Ley 7472 aplicará en forma general al sector de las
telecomunicaciones. Además, dado que la COPROCOM es el ente administrativo
responsable de la administración de la Ley 7472, sería consistente que la COPROCOM
aplique el artículo 12 de la Ley 7472 al sector de las telecomunicaciones.
4.9 Artículo 58.- Coordinación entre COPROCOM y SUTEL
El artículo 58 del PLGT establece un mecanismo formal de jure de cooperación entre la SUTEL
y la COPROCOM, a través de consultas de carácter no vinculante, con la SUTEL siendo la
autoridad líder.
En nuestra propuesta de modificación #2 recomendamos que el articulo 53 sea modificado para
aclarar que la SUTEL no es responsable de la aplicación del Derecho General de la Competencia
en Telecomunicaciones, excepto como auxiliar de y subordinada a la COPROCOM.
Propuesta de modificación #8: De acuerdo con nuestra sexta recomendación específica,
proponemos que se modifique el artículo 58 para establecer los principios generales de un
esquema de colaboración formal entre la COPROCOM y la SUTEL para la aplicación del
Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones. Este esquema debe
formalizarse mediante un reglamento o un acuerdo interinstitucional, según lo dicten las
leyes aplicables de Costa Rica. Dicho esquema debe reflejar los siguientes principios
fundamentales que hemos desarrollado a lo largo de este Informe:
COPROCOM aplica la ley 7472 al sector de las telecomunicaciones basada en los
siguientes criterios:
COPROCOM no debe intervenir en el sector cuando exista una salvaguardia de la
competencia en el sector de las telecomunicaciones, excepto cuando dicha
salvaguardia dé lugar a violaciones de la Ley 7472;
COPROCOM debe intervenir en el sector cuando exista otra disposición distinta
de una salvaguardia de la competencia (otra reglamentación de
telecomunicaciones) cuando dicha disposición dé lugar a violaciones de la Ley
7472.
4.10 Artículos 59 al 61.- Concentraciones
Estos artículos parecen desarrollar en mayor detalle el artículo 16 de la Ley 7472.
Propuesta de modificación #9: De acuerdo con nuestra segunda recomendación
específica, proponemos suprimir los artículos 59 al 61, debido a que tales disposiciones
en esencia ya existen en la Ley 7472. Al suprimir este artículo, el artículo 16 de la Ley
7472 aplicará en forma general al sector de las telecomunicaciones. Además, dado que la
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COPROCOM es el ente administrativo responsable de la administración de la Ley 7472,
sería consistente que la COPROCOM aplique el artículo 16 de la Ley 7472 al sector de
las telecomunicaciones.
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5 Resumen de Recomendaciones y Propuestas
En este Capitulo se presenta un listado-sumario de las recomendaciones generales,
recomendaciones especificas, y propuestas de modificación presentados a lo largo de este
Informe. Favor referirse a las secciones correspondientes para mayor información sobre el texto
completo de esta recomendaciones y propuestas así como el análisis y contexto correspondiente.
5.1 Recomendaciones Generales
#1 Que el Régimen de Competencia en Telecomunicaciones en Costa Rica sea un Régimen
de Competencia Híbrido en Telecomunicaciones, en el sentido que las Salvaguardias de
la Competencia de Telecomunicaciones y el Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones coexisten e interactúan.
#2 Que en Costa Rica se le dé relativamente mayor peso a las Salvaguardias de la
Competencia en Telecomunicaciones, en contraste con los países en los que todos los
segmentos del mercado han estado liberalizados por un período de tiempo significativo.
#3 Que el Régimen de Competencia Híbrido de Telecomunicaciones en Costa Rica se revise
y, en caso necesario, se modifique para asegurar el logro de la composición óptima de
elementos del Marco Reglamentario de Telecomunicaciones y el Derecho General de la
Competencia en Telecomunicaciones.
#4 Que las Salvaguardias de la Competencia en Telecomunicaciones en Costa Rica sean
administradas por la ARN exclusivamente.
#5 Que la aplicación del Derecho General de la Competencia en el sector de las
telecomunicaciones en Costa Rica esté a cargo de la AC, con la ARN cumpliendo una
función subordinada.
#6 Que en Costa Rica se debe aplicar el Derecho General de la Competencia de
Telecomunicaciones en todos aquellos casos en los que no exista una Salvaguardia de la
Competencia en Telecomunicaciones.
#7 Que en Costa Rica no se debe aplicar el Derecho General de la Competencia en aquellos
casos donde exista una Salvaguardia de la Competencia de Telecomunicaciones que no
viole el Derecho General de la Competencia.
#8 Que en Costa Rica se debe aplicar el Derecho General de la Competencia en aquellos
casos donde exista una Salvaguardia de la Competencia que resulte en conductas o
situaciones contrarias al Derecho General de la Competencia.
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#9 Que en Costa Rica se debe aplicar el Derecho General de la Competencia en aquellos
casos donde exista Otra Reglamentación de Telecomunicaciones que resulte en conductas
o situaciones contrarias al Derecho General de la Competencia.
5.2 Recomendaciones Específicas
#1 Que se establezca un verdadero Régimen de Competencia Híbrido en
Telecomunicaciones mediante el cual las disposiciones de la Ley 7472 apliquen al sector
de las telecomunicaciones de la misma manera que las Salvaguardias de la Competencia
previstas a lo largo del PLGT y en su artículo 55.
#2 Que se suprimen las disposiciones del PLGT que dupliquen o modifiquen inútilmente el
contenido de la Ley 7472.
#3 Que se añaden ciertas Salvaguardias de la Competencia adicionales al artículo 55.
#4 Que se incluya en el PLGT una disposición de revisión específica con respecto a la
reevaluación de las Salvaguardias de la Competencia.
#5 Que el Derecho General de la Competencia en Telecomunicaciones sea aplicado por la
COPROCOM como ente con responsabilidad primaria, con la SUTEL como ente de
apoyo con responsabilidad subordinada.
#6 Que se incluya en el PLGT una disposición específica que establezca el criterio y los
mecanismos para la aplicación del Derecho General de la Competencia en
Telecomunicaciones.
5.3 Propuestas de Modificación
#1 Que el primer párrafo del artículo 53 se modifique para establecer claramente un régimen
de competencia híbrido, y que las disposiciones aplicables del derecho general de la
competencia sean las de la Ley 7472.
#2 Que los párrafos segundo y tercero del artículo 53 se modifiquen para establecer
claramente que la SUTEL es responsable sólo de la ejecución de los objetivos de
liberalización del gobierno y de administrar las Salvaguardias de la Competencia de
Telecomunicaciones establecidas en el PLGT.
#3 Que se suprime el criterio de independencia que se incluye en el artículo 54.
#4 Que se revise la lista de obligaciones y otras condiciones incluidas en el artículo 55, a fin
de asegurar que, conjuntamente con las otras Salvaguardias de la Competencia incluidas
en otras partes del PLGT, y las que se recomendó añadir en el Segundo Informe del
PLGT y el PLFEPT, se incluyan también las siguientes (ver Informe):
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
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#5 Que el artículo 55 se modifique para incluir el requisito de que la SUTEL revise las
Salvaguardias de la Competencia incluidas en este artículo y en el resto del PLGT dentro
de un lapso de no más de cinco años.
#6 Que se suprime el artículo 56.
#7 Que se suprime el artículo 57.
#8 Que se modifique el artículo 58 para establecer los principios generales de un esquema de
colaboración formal entre la COPROCOM y la SUTEL para la aplicación del Derecho
General de la Competencia en Telecomunicaciones. Este esquema debe formalizarse
mediante un reglamento o un acuerdo interinstitucional, según lo dicten las leyes
aplicables de Costa Rica y que debe reflejar los siguientes principios:
COPROCOM no debe intervenir en el sector cuando exista una Salvaguardia de la
Competencia en Telecomunicaciones, excepto cuando dicha Salvaguardia dé
lugar a violaciones de la Ley 7472.
COPROCOM debe intervenir en el sector cuando exista otra disposición distinta
de una salvaguardia de la competencia (otra reglamentación de
telecomunicaciones) cuando dicha disposición dé lugar a violaciones de la Ley
7472.
#9 Que se suprimen los artículos 59 al 61.
Documento confidencial – Tercer Informe de Competencia
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Apéndice: Referencias seleccionadas
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