Los recursos en el procedimiento penalJulio B. J. Maier (comp.), ps.118

Rgimen general de los recursos en el Cdigo Procesal Penal de la NacinFabricio Guariglia

I. Introduccin. Concepto de recurso

Es ya clsica la definicin perteneciente a CLARI OLMEDO del recurso como un "medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable"1 .

Segn esta concepcin, el recurso aparece como una facultad de los particulares intervinientes en el procedimiento penal para lograr la revisin de una determinada decisin, para lo cual por lo general recurren ante un tribunal de jerarqua superior al que la tom, ya sea en forma inmediata, o agotando previamente las posibilidades de que el mismo tribunal que dict la resolucin revise su propia decisin.

El contralor interno de las decisiones jurisdiccionales aparece as como un sistema sumamente acotado: dado el carcter ajerrquico e independiente de la actividad decisoria2 , el tribunal de grado superior limita su control a una revisin posterior de lo actuado por el inferior, dependiente de la voluntad de quienes se presume damnificados por la decisin que se estima errnea3 .

Los recursos, as definidos, han sido tradicionalmente clasificados en ordinarios, cuando son planteados ante (y resueltos por) tribunales comunes con cierta amplitud de conocimiento sobre los hechos y el derecho aplicado (reposicin, apelacin y queja), y extraordinarios, cuando slo proceden ante un tribunal especfico (extraordinario), por cuestiones excepcionales de derecho (casacin, inconstitucionalidad) o de hecho (revisin).

II. Quines pueden recurrir?

El principio general supedita la posibilidad de promover la revisin de una resolucin judicial a la concurrencia de dos requisitos: a) la autorizacin expresa de la ley para hacerlo, excepto en el caso de que, por no existir distincin entre ellas, todas las partes pueden recurrir (CPP, 432), y b) la existencia de un inters directo o agravio.

La ley procesal delimita, al establecer determinados presupuestos necesarios, un mbito de personas (los autorizados), que, en determinadas circunstancias (resolucin adversa a sus intereses) se encuentran facultadas para impugnar una decisin judicial. Es lo que se conoce como impugnabilidad subjetiva.

La autorizacin a la que hicimos referencia supone la taxatividad en la enunciacin de los legitimados para interponer un recurso. Por lo general, frente a cada resolucin se establece quines la pueden impugnar (v. gr., el auto de falta de mrito es recurrible por el ministerio pblico y por el querellante -CPP, 311-). Frente a la ausencia de distincin expresa, el mismo Cdigo autoriza a todas las partes a recurrir.

Junto a este requisito, se exige el inters en que se revise la resolucin que se pretende impugnar4. La existencia de este inters o gravamen no es, sin embargo, algo que incumba exclusivamente a los potenciales recurrentes. Dicho ms claramente, no basta que quien intenta el recurso se considere perjudicado por una determinada resolucin para que se le otorgue el poder de recurrir. A la discrepancia con la resolucin que se impugna se le agrega, tradicionalmente, la existencia de un perjuicio efectivo como presupuesto de la facultad. De este modo, por ejemplo, se considera inexistente el perjuicio en el caso del imputado favorecido por la parte dispositiva de la resolucin, aunque se discrepe con la fundamentacin5, o cuando se ha llegado a la solucin propugnada por el recurrente (v. gr., absolucin), pero por una va distinta a la sostenida por ste (v.gr., en vez de atipicidad de la conducta, concurrencia de una causa de justificacin)6.

El fundamento de una limitacin o criterio correctivo del inters como fundamento del recurso radica, aunque esto no sea siempre admitido expresamente, en una razn de carcter prctico: evitar la proliferacin de impugnaciones y la consiguiente saturacin de los rganos encargados de decidir sobre ellas -fundamentalmente, el ad quem, dado que, por regla, ser el a quo el encargado de decidir acerca de la admisibilidad del recurso7. Esto se vincula, a su vez, con la tesis que sustenta que slo la parte dispositiva de la resolucin es impugnable, quedando expresamente excluida la fundamentacin o motivacin, sobre la que se volver ms adelante.

Veamos como juega lo recin expuesto en cuanto a la facultad del imputado de recurrir. El CPP, al determinar los supuestos en los que el imputado se encuentra autorizado a recurrir, acota expresamente el agravio, en el caso de sobreseimiento o sentencia absolutoria, a la imposicin de una medida de seguridad (CPP, 434). Se admite, a su vez, que el imputado ataque parcialmente la sentencia condenatoria, limitando la impugnacin a la condena civil, y tolerando la sancin penal8. En verdad, esta adecuacin del agravio a criterios objetivos no deja de constituir, en definitiva, un criterio edificado sobre la base del binomio "absolucin/condena", y dentro de este ltimo trmino, del monto de la pena aplicable. En el primer caso, por regla, no hay perjuicio -ni, por ende, inters-, salvo que se haya decidido la aplicacin de una medida de seguridad. Sin embargo, es sumamente fcil pensar situaciones problemticas en las que la inexistencia de perjuicio no parece fcil de sostener. Supongamos, por ejemplo, que el imputado desea que la sentencia afirme que l no ha cometido hecho ilcito alguno (por razones profesionales, o porque lo contrario afectara su entorno personal y social, etc.), y la sentencia absuelve por prescripcin de la accin penal con relacin a los hechos por los que se formul acusacin, sin que el imputado hubiera opuesto, en momento alguno del procedimiento, la excepcin correspondiente. La inexistencia de perjuicio objetivo en casos como el descripto puede ser puesta, sin duda, en tela de juicio.

Aun cuando se rechace la procedencia de un criterio puramente subjetivo para la determinacin del agravio, parece recomendable una cierta flexibilidad en el anlisis del "perjuicio efectivo". Incluso, el CPP de Crdoba de 1939 contena una contradiccin clara con sus mismos postulados, al admitir el recurso del imputado contra el auto de sobreseimiento, si no se hubiera observado, siendo posible, el orden de las causales previsto en el art. 337 (CPP Crdoba, 339). Dicho orden comenzaba por admitir la clausura anticipada del procedimiento si el hecho no se hubiera cometido, o el imputado no hubiera sido el autor de aqul, y agregaba como causales que el hecho fuera atpico, o que mediara una causa de justificacin, inimputabilidad o inculpabilidad, o una excusa absolutoria, terminando la lista con el supuesto de prescripcin de la accin penal como ltima posibilidad.

El fundamento de tal potestad otorgada al beneficiado por el sobreseimiento radicara en la injusticia implcita en la clausura del sobreseimiento sobre la base de la prescripcin en el caso de que la prueba ya producida permitiera determinar, por ejemplo, que el imputado no haba cometido el hecho9. Aqu aparece la inconsistencia: en el caso de la sentencia absolutoria, si bien no existe una orden de prelacin como el antedicho, los mismos fundamentos que autorizan el recurso del imputado contra el auto de sobreseimiento resultan completamente aplicables, como hemos visto10.

La solucin de este problema en el CPP nacional es, sin duda, curiosa y digna de mencin, ya que se invirti el orden de las causales de sobreseimiento, encabezando la lista ahora la hiptesis de extincin de la accin penal (CPP, 336), y limitndose, en consecuencia, la declaracin de que el proceso no afecta el buen nombre y honor del imputado a los incisos 2, 3 y 4 del artculo. Para mayor confusin, el art. 337 mantiene el recurso del imputado frente a la inobservancia del orden de las causales. Salvo que se tenga un particular apego a las formas jurdicas, no se entiende demasiado bien en qu puede consistir el agravio en estos casos.

Una segunda cuestin a dilucidar es cmo operan las reglas analizadas en cuanto a los recursos del ministerio pblico. El punto ms significativo consiste en la potestad que se le otorga de interponer recursos aun a favor del imputado (CPP, 433), conforme lo han previsto, con distintos alcances, los "cdigos modernos".

La excepcin, sin duda importante, a la regla que exige la existencia de agravio ha sido justificada sobre la base de que "la posicin y expectativa del ministerio fiscal sufre un perjuicio cuando la resolucin no responde al inters de justicia que l pretende hacer prevalecer aunque sea a favor del imputado"11. La facultad es admitida generalmente en derecho comparado; en algunos casos, incluso, la autorizacin se torna deber, cuando no se admite, como en el caso de la Ordenanza Procesal Penal alemana, el desistimiento del recurso interpuesto en favor del imputado por el ministerio pblico sin el consentimiento de aqul12.

La autorizacin contradice, a su vez, el carcter dispositivo de los recursos, sobre lo que se volver ms adelante, al permitir la impugnacin aun cuando el imputado la hubiera tolerado pacficamente, y al permitir la ampliacin del conocimiento del ad quem a cuestiones no comprendidas en el recurso del agraviado. De este modo, pueden existir situaciones conflictivas, no resueltas por el Cdigo; imaginemos que A, condenado a la pena de cinco aos de prisin por el delito de hurto agravado por el uso de ganza (CP, art. 163, inc. 3) pretende que se revise nicamente la calificacin jurdica, considerada por l errada, con el fin de acceder al beneficio de la condena condicional. Considera, incluso, que tiene una buena chance de convencer al tribunal de que el adminculo con el que lo encontraron no era ms que un amuleto de buena suerte, imposible de ingresar ni en el ncleo ni en la periferia del concepto de "ganza". El fiscal de juicio decide, sin embargo, recurrir la sentencia condenatoria, no obstante haber sido coincidente con la acusacin, por la existencia de vicios in procedendo en perjuicio del imputado, cuya subsanacin reclam oportunamente, formulando inclusive protesta de recurrir en casacin. El recurso fiscal, supuestamente en favor del imputado, introduce as elementos para el anlisis del ad quem que el imputado no tena el menor inters en plantear, y cuya consecuencia inmediata (reenvo-nuevo juicio), de prosperar la impugnacin, puede parecerle an ms perjudicial para sus intereses que dejar las cosas como estn13. O un caso mucho ms claro an: el tribunal condena a pena de cumplimiento efectivo de tres aos, y el ministerio pblico recurre solicitando una medida de seguridad -indefinida temporalmente, al no encontrarse limitada por la culpabilidad-, por entender que el autor no era capaz de culpabilidad (inimputable) al momento de cometer el hecho imputado.

III. Qu se puede recurrir?

El correlato de la potestad subjetiva de recurrir es la delimitacin de actos o resoluciones que admiten el ejercicio concreto de aquella facultad, es decir, la impugnabilidad objetiva.

El objeto de los recursos slo pueden ser resoluciones judiciales (CPP, 432). Por tales, el CPP comprende a los decretos, autos o sentencias (CPP, 122), que sern recurribles cuando la ley as lo admita expresamente (CPP, 432, 1 prrafo). Aqu tambin rige, entonces, el criterio de taxatividad.

Las consecuencias de esta regulacin son, por lo pronto, que slo resultan recurribles decisiones emanadas del juez y, al mismo tiempo, aquellas decisiones que no constituyen "resolucin" quedan excluidas de toda impugnacin posible. Queda por dilucidar qu se debe entender por "resolucin judicial". Se ha propugnado la adopcin de un criterio material para la identificacin de la decisin: se sostiene que lo determinante para que una resolucin constituya sentencia, auto o decreto no es la forma con la que haya sido dictada, sino "la sustancia de la cuestin que esa decisin ha resuelto"14.

Junto a ello, el principio de taxatividad limita la procedencia del recurso mediante tres vas15: 1) Delimitando un crculo de decisiones expresamente recurribles, con o sin determinacin del medio adecuado para impugnarla. Ejemplos: auto de falta de mrito (CPP, 311), sobreseimiento (CPP, 337), concesin o denegacin de la exencin de prisin o excarcelacin (CPP, 332), todas decisiones recurribles por va de apelacin. 2) Estableciendo, al regular cada recurso en particular, las resoluciones contra las que procede. Ejemplos: la apelacin procede contra autos interlocutorios y resoluciones que causen gravamen irreparable emanadas de los jueces de instruccin o correccionales, adems del auto de sobreseimiento (CPP, 449); la casacin e inconstitucionalidad contra sentencias definitivas y autos que pongan fin a la accin, a la pena, o hagan imposible que continen las actuaciones o denieguen la extincin, conmutacin o suspensin de la pena (CPP, 457 y 474); la revisin, contra la sentencia condenatoria firme (CPP, 479). 3) Determinando expresamente la irrecurribilidad de la resolucin. Ejemplos: la resolucin que rechaza las diligencias propuestas por las partes (CPP, 199), la que no hace lugar a la solicitud de las partes a asistir a actos de la instruccin que no tengan el carcter de definitivos e irreproducibles (CPP, 202), o el auto de elevacin a juicio (CPP, 363)16.

A esto el CPP le aade criterios limitativos del agravio. En el caso de sentencia condenatoria, el monto de la pena impuesta o de la condena civil17 deba, segn la letra del CPP, sobrepasar determinado lmite para que proceda el recurso del imputado (CPP, 459), o ser inferior en determinada cantidad a la pedida por el fiscal para el recurso acusatorio (CPP, 458). Como es ampliamente conocido, y a pesar de la tozudez de la CNCP18, la CSN determin, finalmente, la obvia incompatibilidad entre este tipo de restricciones objetivas a la posibilidad de recurrir con la garanta prevista en el art. 8.2.h del Pacto de San Jos de Costa Rica (Garantas Judiciales), que establece el "derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior"19.

Una segunda limitacin limita la autonoma de la impugnabilidad objetiva20, al hacer depender la procedencia de los recursos de la resolucin final. Este es el caso del art. 473 del CPP Crdoba de 1939, que dispone que durante el juicio slo pueden ser impugnadas aquellas resoluciones atacables por va del recurso de reposicin, y que ste ser resuelto sin ms trmite, durante la etapa preliminar, o, si fuera interpuesto durante el debate, sin suspenderlo. Fuera de estos casos, las dems resoluciones que causen agravio pueden ser recurribles nicamente junto con la sentencia definitiva, siempre que sta fuera recurrible y se hubiere formulado reserva inmediatamente despus del provedo. A pesar del error realizado durante la transcripcin de la norma desde su fuente original, que la torna casi ininteligible, ste, y no otro, debe ser el significado del art. 440 del CPP federal.

Ahora bien, adems de analizar qu se puede recurrir, se debe determinar cules deben ser los motivos o fundamentos de la impugnacin para que sta sea admitida.

En principio, los motivos que pueden dar lugar a cualquier impugnacin se agotan en los vicios in iudicando (ya sea sobre los hechos, error facti, o sobre el derecho aplicable al caso, error iuris) y los vicios in procedendo por inobservancia de las normas potestativas en la tramitacin del procedimiento21. Frente a esto se ha argumentado que, en el caso de la revisin, no se ataca, en general, ninguno de los dos vicios, ya que se trata de cuestiones (de hecho y de derecho) que el juez no pudo valorar. En verdad, la crtica no es acertada, ya que lo que se ha verificado es, precisamente, que la decisin aparece como viciada a la luz de nuevos elementos, con prescindencia de que el vicio sea imputable al juez o a circunstancias ajenas a l.

Ms all de los rtulos, se ha afirmado que la base de toda impugnacin, es, en definitiva, que la decisin a la que se ha arribado choca con principios elementales de justicia inherentes al Estado de derecho: "el verdadero presupuesto del fundamento del medio de impugnacin es la injusticia en la decisin"22.

El CPP recepta lo arriba mencionado al limitar, en algunos casos, los motivos de la impugnacin a cuestiones de derecho (errnea aplicacin de la ley sustantiva o inobservancia de normas procesales -casacin-, o aplicacin de normas contrarias a preceptos constitucionales -inconstitucionalidad-), o a determinadas cuestiones de hecho sobrevinientes al fallo (revisin).

La impugnacin, se sostiene, debe adems atacar la parte dispositiva de la resolucin, excluyendo la motivacin. El vicio, conforme a este razonamiento, slo se puede encontrar en el dispositivo de la resolucin, ya que es ste el que contiene la decisin acerca del caso, limitndose la impugnabilidad de los fundamentos a que el error que ellos contengan incida directamente en la parte dispositiva23.

IV. Cmo se recurre?

El acto de interposicin del recurso debe contener una manifestacin expresa de la voluntad de recurrir, hecha por el titular de la facultad (agraviado), y la indicacin de los motivos en los que se apoya (CPP, 438).

No integra el acto de impugnacin la reserva o protesta exigida para poder interponer ciertos recursos contra determinadas resoluciones durante el juicio, la que constituye slo un presupuesto del acto impugnativo24.

La manifestacin de la voluntad supone, adems de la disconformidad con la resolucin atacada, una solicitud de modificacin, revocacin o nulidad, incluso en los casos en que esto no se pide expresamente. La motivacin comprende las censuras o crticas a la resolucin impugnada, que son las que determinan "el mbito del agravio, y, por tanto, el lmite del recurso", fijando la rbita de actuacin del tribunal de alzada25.

Adems de ello, la admisibilidad de la impugnacin depende del cumplimiento de ciertos requisitos formales de tiempo, modo y lugar. Lo primero se refiere al plazo para interponer el recurso, establecido en trminos perentorios para cada recurso en particular, salvo en el caso del recurso de revisin que procede "en todo tiempo" (CPP, 479). En cuanto al modo, ciertos recursos contienen recaudos especficos, como, por ejemplo, la exigencia de firma de letrado en los recursos de casacin e inconstitucionalidad (CPP, 463), adems de la exigencia genrica de que sean hechos por escrito -salvo en el caso de la reposicin durante el debate- y firmados por el recurrente26. En cuanto al lugar, la regla es que los recursos se interponen ante el mismo tribunal que dict la resolucin impugnada -el que entender en cuanto a la admisibilidad del recurso-, excepto el recurso de queja, que se interpone ante el tribunal que deba intervenir como ad quem de haber prosperado la impugnacin declarada inadmisible (CPP, 476), y el de revisin, que procede ante la Cmara de Casacin (CPP, 482).

La interposicin del recurso, provoca, precisamente, el examen de su admisibilidad -impugnabilidad objetiva y subjetiva, cumplimiento de las formas previstas-, y slo una vez que dicho trmite ha sido exitosamente cumplido se llega al anlisis de los agravios por parte del ad quem27, el cual, de todos modos, mantiene la facultad de revisar la admisin de la impugnacin y declarar mal concedido el recurso, sin ingresar en la cuestin de fondo (CPP, 444).

V. Principios generales

V. 1. Principio dispositivo

En materia de recursos, la autonoma de la voluntad de las partes cobra, segn la opinin dominante, un rol preponderante, en contraste con el principio de oficialidad que impera en el procedimiento penal. Los recurrentes gozan de un poder que, en otros momentos del procedimiento, no es tolerado; son ellos quienes provocan la intervencin del ad quem, el cual, de otro modo, tiene vedado el acceso al caso, y son ellos tambin quienes fijan los lmites de su conocimiento28.

Las consecuencias son mltiples: posibilidad de atacar parcialmente la resolucin, tolerando la parte no recurrida (CPP, 445), la posibilidad de desistir del recurso interpuesto (CPP, 443) y, como resulta obvio, la posibilidad de tolerar pacficamente la resolucin adversa, renunciando al derecho de recurrirla.

Lo que se acaba de explicar, sin embargo, puede ser relativizado en ciertos casos; por ejemplo, y como ya se ha explicado, cuando, a pesar de la conformidad del imputado con la sentencia de condena, el ministerio pblico decide recurrir en su favor, o cuando lo hace con una motivacin distinta a la que sustenta el recurso del imputado. Otro supuesto es el caso del efecto extensivo del recurso, cuando el imputado que decidi no recurrir la resolucin resulta favorecido por el recurso interpuesto por un coimputado o por el demandado civil (CPP, 441), beneficio que no es renunciable, se afirma, "en razn del fundamento de orden pblico que lo preside"29.

El principio adquiere, sin duda, una gran significacin en el caso del ministerio pblico, no sujeto aqu a ningn deber que lo obligue a continuar promoviendo la accin penal (principio de legalidad). Con todo, el representante individual del rgano puede encontrarse condicionado para la interposicin del recurso por su superior jerrquico, tal como lo admite, a partir de la gran reforma de 1970, el CPP de Crdoba (art. 467), no obstante el dictamen contrario que hubiera emitido antes.

V. 2. Limitada competencia del tribunal de alzada

Esta es la principal consecuencia del imperio del principio dispositivo, el tribunal de alzada se encuentra limitado a los puntos de la resolucin a que se refieren los motivos del agravio (CPP, 445). Es decir, el objeto de la impugnacin es, a su vez, el objeto del conocimiento del ad quem, el que no puede apartarse de estos lmites, a pesar de que advierta errores en la resolucin no planteados por el recurrente30.

Sin embargo, el mismo CPP consagra una importante excepcin a la regla, al admitir la revisin de vicios de la resolucin que no han sido objeto de agravio, si stos encuadran dentro de alguna de las nulidades absolutas previstas en la ley, declarables de oficio en cualquier estado del proceso (CPP, 168). Estas son aquellas nulidades de orden general (CPP, 167) que impliquen violacin a normas constitucionales.

Esta facultad del tribunal no puede ser admitida, sin embargo, en el caso de sentencia absolutoria recurrida por el ministerio pblico o por el querellante particular: las garantas del imputado no pueden ser utilizadas en su contra invalidando una resolucin que, a pesar de la inobservancia de preceptos constitucionales especficos, le ha sido favorable. Por idnticos motivos, resulta inadmisible el recurso acusatorio contra la sentencia absolutoria motivado en la existencia de este tipo de vicios: el ministerio pblico "no puede hacer valer la infraccin de normas jurdicas establecidas nicamente en favor del acusado, para conseguir la anulacin de la sentencia en perjuicio de ste"31. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, no slo admite este supuesto, sino que, para peor, traslada sin rubor las garantas y derechos derivados de la CN (art. 18) al acusador pblico, el que pasa a contar, adems del aparato de la persecucin penal estatal, con un "derecho al debido proceso", cuya violacin le permite atacar la sentencia absolutoria por va del recurso de casacin32. Este "efecto boomerang" de las reglas de garanta tambin ha tenido eco en parte de la doctrina procesal penal argentina33.

V. 3. Prohibicin de la reformatio in peius

El CPP, 445, establece, en su ltimo prrafo, que cuando la resolucin hubiera sido recurrida solamente por el imputado, o a su favor, sta no podr ser modificada en su perjuicio.

La prohibicin ha sido vinculada por la CSN directamente con el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio (CN, 18), procurando evitar la sorpresa -y consecuente indefensin- en el imputado frente a un fallo ms gravoso para sus intereses cuando, por la falta de recurso acusatorio, la intervencin del ad quem ha sido exclusivamente provocada por l34.

La regla se extiende al recurso del ministerio pblico interpuesto en favor del imputado, dado que lo contrario implicara una burla al principio. Si la resolucin llega a la alzada producto nicamente de la actividad del ministerio pblico persiguiendo el inters del imputado, mientras ste se conforma con aqulla, resulta absurdo considerar que el tribunal ad quem no se encuentra tambin en estos casos limitado por la prohibicin. Tomando en cuenta el sentido o significado de la impugnacin, es claro que aqu no hay "recurso acusatorio"35.

La ausencia de recurso acusatorio, que ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte de la CSN36, debe ser considerada como la inactividad del ministerio pblico frente a la resolucin, ya sea porque no se interpuso recurso, o porque interpuesto, ste no fue oportunamente mantenido. La ausencia de toda crtica a la resolucin impugnada en el recurso fiscal debera tambin derivar en la aplicacin de la prohibicin37.

Un problema particular lo constituye la posibilidad, admitida por la CSN, de que el acusador adhiera al recurso promovido por el imputado, ya vencido el plazo de impugnacin correspondiente, promoviendo la revisin del fallo en su contra38, y ampliando, en consecuencia, el mbito de conocimiento del ad quem. La adhesin, admitida por el CPP, 439, supone la facultad de impugnar, fuera de trmino, una determinada resolucin, utilizando, para tal fin, el recurso concedido a otro, siempre que exista derecho a recurrir y que se expresen los motivos en que se funda la impugnacin (agravio). Sin advertir la vinculacin del problema frente a la prohibicin de la reformatio in peius, la discusin ha girado en torno a si la facultad de adherir corresponde al adversario o solamente a la "co-parte", por una lado, y si los agravios pueden o no apartarse de los que motivaron el recurso al cual se adhiere39. En verdad, si lo que se persigue con la prohibicin es la previsibilidad de las consecuencias que puede acarrearle al imputado su actividad recursiva, es claro que no resulta tolerable la facultad del acusador de impugnar fuera de plazo, adhiriendo al recurso defensivo: los fines buscados por la regla -evitar que recursos procedentes contra decisiones injustas no se interpongan por miedo a una agravacin de las consecuencias40- se ven igualmente frustrados en este caso.

VI. Efectos de los recursos

Las consecuencias jurdicas de las impugnaciones contra una resolucin jurisdiccional son tradicionalmente analizadas segn afecten: a) la ejecutoriedad de la resolucin impugnada, paralizndola (efecto suspensivo); b) el rgano jurisdiccional hasta entonces interviniente, trasladando el caso a un tribunal superior (efecto devolutivo); c) en cuanto a los dems legitimados para recurrir, si las consecuencias de la impugnacin individual se extienden tambin a stos (efecto extensivo). Ya nos hemos ocupado de este ltimo, por lo que el anlisis se reducir a los dos primeros efectos mencionados.

El efecto suspensivo es la regla en el CPP (art. 442), que slo cede frente a disposicin expresa en contrario.

Las excepciones comprenden, fundamentalmente, las medidas cautelares y las vinculadas a la libertad del imputado41: as, carecen de efecto suspensivo los recursos interpuestos contra el auto de procesamiento y de falta de mrito (CPP, 311), el que concede o niega la excarcelacin o exencin de prisin (CPP, 332), o el que dispone el sobreseimiento (CPP, 337). La sentencia absolutoria debe ser ejecutada de inmediato, por lo que su impugnacin tambin carece de este efecto (CPP, 402). En los recursos de revisin (CPP, 484) o de casacin interpuesto contra resolucin recada en el incidente de ejecucin penal de la sentencia (CPP, 491), queda a criterio del tribunal el otorgarle o no dicho carcter a la impugnacin.

El recurso de reposicin slo tendr efecto suspensivo si la resolucin impugnada fuera apelable con dicho efecto (CPP, 448).

En cuanto al efecto devolutivo, ste slo abarca los recursos de apelacin, casacin, inconstitucionalidad y revisin. En el caso de recursos extraordinarios con reenvo (por ejemplo, casacin formal), el hecho de que el tribunal rescissorium sea uno de igual grado al que dict la resolucin casada o anulada en nada afecta lo recin expuesto, ya que el objeto del recurso persigue, fundamentalmente, la anulacin o casacin de la decisin, tarea privativa del tribunal de alzada42, y slo como consecuencia de ello, la realizacin de un nuevo juicio.

VII. Final: el recurso como derecho

El desarrollo analtico del recurso concebido primordialmente como un derecho del imputado -y su correlato necesario, la eliminacin del sistema de bilateralidad recursiva43-, debera desembocar en una reformulacin integral de la teora general de los recursos en materia penal o, al menos, en el tratamiento diferenciado del recurso contra la sentencia condenatoria.

Este trabajo se ha limitado a una descripcin del rgimen general vigente en el CPP y a sealar ciertas reas crticas. Pero son precisamente algunas de estas reas crticas las que demuestran el contrasentido del tratamiento simtrico entre ministerio pblico e imputado en la etapa recursiva. El ejemplo ms claro lo brinda los problemas planteados en torno a la eventual adhesin fiscal al recurso del condenado y su vinculacin con la prohibicin de reformatio in peius ya descripta. Y es que donde no hay simetra real, no puede haber soluciones simtricas; es claro que el conjunto de derechos y garantas concedidos al imputado aspira a equilibrar, aunque sea parcialmente, una relacin por definicin asimtrica, de lo que da cuenta el concepto mismo de igualdad de armas. Como no puede ser de otro modo, si trasladamos aunque sea parte de esos derechos y garantas al acusador, el precario equilibrio alcanzado se cae definitivamente. En un ejemplo burdo, imaginemos qu sucedera si sbitamente le concediramos al MP la facultad de realizar manifestaciones falsas durante el procedimiento bajo un supuesto derecho a no declarar contra s mismo.

Al mismo tiempo, es claro que el apego al sistema de bilateralidad decolora casi al mnimo el derecho mismo al recurso. Un ejemplo claro de esto presenta el Protocolo 7 a la Convencin Europea de Derechos Humanos (1984), instrumento que introdujo el derecho del condenado a recurir el fallo ante un tribunal superior, pero, al mismo tiempo, admite dos excepciones claras al derecho en cuestin y permite la inexistencia de recurso para los casos de juzgamiento en primera instancia ante el tribunal superior y de condena obtenida por un recurso interpuesto contra la sentencia absolutoria (art. 2.2); para peor, y confirmando que aqu las disposiciones domsticas han modelado la regla de principio, y no a la inversa, el Protocolo autoriza directamente el recurso de revisin en contra del imputado absuelto (art. 4)44, posibilidad admitida, al menos, en Italia -para los casos de "arrepentidos" que proporcionan informacin falsa a cambio de una reduccin o remisin total de la pena- y Alemania -en forma general, 362 StPO, Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten-45.

Tambin el incipiente derecho penal internacional ofrece un ejemplo grfico sobre el carcter controvertido del sistema de bilateralidad recursiva. En la conferencia diplomtica de creacin del Estatuto para la Corte Penal Internacional permanente (Roma, 15 de junio al 17 de julio de 1998), los delegados presentes decidieron otorgarle a la fiscala de la Corte la facultad de recurrir la sentencia absolutoria, desoyendo los reclamos unvocos de las organizaciones de derechos humanos46. Sin embargo, se debe sealar que iniciativas dirigidas a concederle a la fiscala tambin el poder de promover la revisin de la sentencia absolutoria fueron rechazadas y que, a la vez, los motivos de impugnacin de la decisin final sobre el caso, en la versin final del Estatuto, no son simtricos: mientras que la fiscala slo puede impugnar sobre la base de un "error de procedimiento, error de hecho o error de derecho" (art. 81, 1, c), la persona condenada cuenta, adems de estos motivos, con la posibilidad de impugnar sobre la base de "cualquier otro motivo que afecte la equidad o confiabilidad del procedimiento o de la decisin" (art. 81.1.b).

Concebir al recurso nicamente como derecho debera arrojar importantes consecuencias en el mbito de la teora general de los recursos. Efectivamente, no slo el mbito de los requisitos formales, sino tambin los conceptos mismos de impugnabilidad objetiva y subjetiva deberan ser reexaminados para tornarlos acordes con esta comprensin del recurso. Ello, sin embargo, slo es sugerido en este trabajo; a alguien ms le tocar estudiar y desarrollar el problema.

Notas

1. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de derecho procesal penal, t. V, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 442.

2. FENECH, Miguel, El proceso penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 350.

3. Son varios los intentos de romper con este sistema limitado de control interno, manteniendo una estructura verticalizada de administracin de justicia: desde el recurso de consulta, heredado de la tradicin inquisitiva, hasta la posibilidad de que el superior jerrquico dicte pautas interpretativas de la ley de cumplimiento obligatorio para los tribunales inferiores, tal como lo hace la llamada sentencia plenaria prevista en los arts. 10 y 11 de la ley 24.050. El hecho de que, en el caso de las normas antedichas, la nica facultad que tenga el rgano inferior sea dejar a salvo su opinin personal (art. 10), reserva propia del representante individual del ministerio pblico -rgano fuertemente verticalizado- frente a instrucciones que no comparte, es una clara muestra de los objetivos reales que de este modo se persiguen.

4. De all el principio formulado por BELING: el inters es la medida del recurso, cita de DE LA RA, Fernando, El recurso de casacin, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1968, p. 196.

5. Para las crticas a este principio, cf. MAIER, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 258, en donde, siguiendo parte de la dogmtica alemana, se demuestra la posibilidad de agravio concreto en los fundamentos de la sentencia.

6. AYN, Manuel N., Recursos en materia penal. Principios generales, Marcos Lerner Ed., Crdoba, 1985, ps.87 y ss.; NEZ, Ricardo, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba anotado, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1986, p. 435.

7. Cf. LEONE, Giovanni, Tratado de derecho procesal penal, t. III, trad. de Santiago SENTS MELENDO, Ed.Jurdica Europa-Amrica, Buenos Aires, 1964, ps. 44-45.

8. AYN, op. cit., p. 97; NEZ, op. cit., p. 437.

9. AYN, op. cit., p. 96 y siguiente.

10. Cf. GARRIDO, Manuel, Los recursos en el nuevo CPP de la Nacin, en AA.VV., El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 223, nota 2, in fine.

11. CLARI OLMEDO, Jorge A., op. cit., ps. 457 y siguiente.

12. MAIER, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 260; FEZER, Gerhard, Strafprozerecht, 2 ed., Mnchen, 1995, p. 257.

13. Es claro, sin embargo, que el tribunal de reenvo se encontrar limitado por la condena anterior, por aplicacin de la prohibicin de reformatio in peius; sin embargo, el imputado no tiene porqu soportar nuevamente -contra su voluntad-, esa "situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (CSN, "Mattei", Fallos 272:188).

14. AYN, op. cit., p. 107; NEZ, op. cit., p. 122.

15. Cf., sin embargo, CLARI OLMEDO, op. cit., p. 462.

16. AYN, op. cit., ps. 108 y siguientes.

17. La existencia de estos lmites mnimos en el CPP de Crdoba (496, 4) dio lugar a una extensa discusin acerca de si el agravio en la condena civil -superior al monto mnimo para la procedencia del recurso-, permita que el recurso interpuesto contra sta comprendiera tambin la cuestin penal, aun cuando el recurso no fuera procedente contra esta ltima, precisamente por encontrarse la condena penal por debajo del agravio establecido. La jurisprudencia, sobre la base de la indivisibilidad de la sentencia, ha resuelto que el agravio puramente civil autoriza tambin la revisin de la cuestin penal, solucin reforzada por las posteriores reformas a la norma, que ahora admite expresamente tal posibilidad. Cf. DE LA RA, op. cit., p.204 y ss.; NEZ, op. cit., p. 472.

18. Cf., entre otros, "Leizza, Miguel A. - recurso de casacin", Sala III, causa n 14, n1, p. 18, Buenos Aires, 1993; "Loyola, Oscar A. - rec. de queja", "Boletn de Jurisprudencia", n2, ps. 47 y ss., Buenos Aires, 1993.

19. "Giroldi, Horacio D.", "El Derecho", t. 163, p. 161. Tambin el hecho de que la ley de defensa de la democracia (ley 23.077) no previera un recurso directo frente a la sentencia condenatoria, y ofreciera como nica va impugnativa el limitado y excepcional recurso extraordinario ante la CSN, sin que esto motivara ni alguna resolucin judicial crtica, ni una modificacin legislativa, da cuenta de la nula atencin a la garanta prevista en el Pacto por parte de los jueces y legisladores argentinos. Sobre esto, cf. el informe negativo de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso "La Tablada", Informe n 55/97, caso n 11.137, aprobado por la Comisin el 18 de noviembre de 1997.

20. CLARI OLMEDO, op. cit., p. 464.

21. LEONE, op. cit., p. 41.

22. LEONE, op. cit., p. 42. Sin embargo, la concepcin del recurso contra la sentencia condenatoria de la persona juzgada como un autntico derecho (CADH, 8.2.h; PIDCP, 14.5) permite relativizar parcialmente esta afirmacin: as como no hacemos depender el ejercicio del derecho de defensa en juicio de la "injusticia" de la imputacin, deberamos, al menos, atenuar la dependencia del recurso del condenado a la existencia de una injusticia que se debe invocar y demostrar. Si este razonamiento es correcto, debera conducir, por lo menos, a un considerable relajamiento en los requisitos exigidos para el recurso del condenado contra la sentencia o, si se lo prefiere as, en una "ordinarizacin" del recurso de casacin. Sobre esto, cf. MAIER, Julio B. J., El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta procesal?, en AA.VV., La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS/Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 425.

23. AYN, op. cit., p. 113 y s.; LEONE, op. cit., ps. 34 y ss. Cf. CLARI OLMEDO, op. cit., p. 465, admitiendo la extensin de la impugnacin a la motivacin, por ejemplo, cuando no existe parte dispositiva, o es contradictoria con la motivacin; contesta NEZ, p. 433, que todos estos casos son impugnaciones a la parte dispositiva, precisamente porque no existe o porque fue defectuosamente fundada.

24. CLARI OLMEDO, op. cit., p. 468.

25. CLARI OLMEDO, op. cit., ps. 468 y siguiente.

26. AYN, op. cit., p. 125.

27. LEONE, op. cit., p. 45.

28. CLARI OLMEDO, op. cit., p. 444; LEONE, op. cit., p. 49 y siguiente.

29. AYN, op. cit., p. 185.

30. AYN, op. cit., p. 164 y ss.; CLARI OLMEDO, op. cit., p. 466.

31. BELING, Ernst, Derecho procesal penal, trad. de R. GOLDSCHMIDT y R. C. NEZ, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1943, p. 176.

32. Para un ejemplo claro de lo expuesto, ver el voto del juez DAVID en "Batalla", en "Nueva Doctrina Penal", 1996/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 217.

33. As, DLBORA recurre al principio de igualdad ante la ley (CN, 16) para extender el derecho al recurso del condenado al MP (CPP Comentado, 2 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 564.

34. Cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, t. I, Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, ps. 590 y siguientes.

35. No existe, por el contrario, una "prohibicin de mejoramiento" de la situacin del imputado en los casos en que slo existe recurso acusatorio, tal como seala ROXIN (Strafverfahrensrecht, C. H. Beck Verlag, Mnchen, 1993, p. 371), lo que significa que el recurso del ministerio pblico promovido en contra del imputado puede dar lugar a un mejoramiento de su situacin. La posibilidad es expresamente admitida por el 301 de la OPP, regla receptada en prcticamente toda nuestra legislacin positiva a partir de su introduccin en el CPP de La Rioja. Tal como se ha afirmado, ello significa una clara excepcin al principio dispositivo (MAIER, Ordenanza Procesal Penal alemana, cit., p. 262), y a la limitada competencia del tribunal de alzada, que puede modificar la sentencia aun franqueando los lmites impuestos por los agravios expresados en la impugnacin. GARRIDO, op. cit., p. 230, sostiene -correctamente- que, a pesar del silencio del CPP, la misma solucin es aplicable en aquellos casos en los que slo haya recurrido el querellante.

36. CARRI, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal, 3 ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 89 y siguientes.

37. El problema se vincula, fundamentalmente, a aquellos casos en que el superior jerrquico mantiene el recurso a pesar de su conformidad con la resolucin impugnada por el inferior (y, por ende, sin agravio alguno), por ejemplo, "a los efectos de que se expida el tribunal". Ver los casos en CARRI, loc. cit..

38. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 591.

39. AYN, op. cit., ps. 156 y siguiente.

40. MAIER, Derecho procesal penal, cit., p. 593; AYN, op. cit., p. 167.

41. CLARI OLMEDO, op. cit., p. 478.

42. CLARI OLMEDO, op. cit., p. 477.

43. MAIER, El recurso del condenado, cit., ps. 410 y siguientes.

44. Crticamente, MAIER, Julio B. J., Verurteilungsanfechtung: Eine Garantie fr den Angeklagten oder Entscheidungskontrolle?, trabajo indito, nota 15.

45. Cf. CHIAVARO, Mario, Les droits des personnes prives, en DELMAS-MARTY, Mireille (Directora), Procdures pnales dEurope, Thmis-Droit Priv, 1995, p. 489. Como el mismo autor advierte, se trata, en definitiva, de concepciones dismiles en torno al alcance y contenido de los principios de cosa juzgada y de ne bis in idem.

46. Ver al respecto AMNESTY INTERNATIONAL, The International Criminal Court: Making the right choicesPart V, Londres, 1998, p. 72.

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