REPARACIÓN DIRECTA/ Responsabilidad médica/...

REPARACIÓN DIRECTA/ Responsabilidad médica/ Inexistencia de Pérdida de

oportunidad/La época de los exámenes médicos no es la llamada a explicar lo

perdido, versus lo que se pudo haber esperado.

“El Juzgado Tercero, estimó que la teoría de la pérdida de oportunidad explicaba el nexo

causal como elemento de la responsabilidad de las demandadas, entre el actuar o su omisión

y la muerte de la señora Agredo. Ello contraría abiertamente la concepción que de tal teoría

predica la jurisprudencia contenciosa administrativa, pues implica adoptarla como una

explicación subsidiaria del nexo causal, cuando éste no se ha demostrado claramente, lo que

proyecta un fallo significativamente erróneo. Ahora bien, respecto de la configuración de la

pérdida de oportunidad en el caso concreto, cabe anotar que no se cumplen los requisitos

que la hacen proceder, por las siguientes razones: No puede predicarse que la señora (…)

mantendría, en un ALTO GRADO DE PROBABILIDAD la expectativa de obtener una

ganancia o de evitar una pérdida, de habérsele hecho los exámenes ordenados, porque no se

demostró cuánto implicó, en pérdida o ganancia, la no práctica de éstos, máxime cuando

ERAN CONSECUENCIA, y no condición –para-, de un diagnóstico. La probabilidad de

obtener una ventaja o de evitar un detrimento no se perdió en forma definitiva. Respecto del

legrado o de la resonancia magnética ordenados, no interesa la época en que se hicieron o

no se hicieron, sino el efecto o la utilidad que tenían en la salud de la paciente, bien para

recuperarla o bien para alargarle la vida, que es la oportunidad señalada como pérdida. Y

sobre el efecto o utilidad, ha de decirse, según lo arriba considerado, que el legrado no era

un tratamiento siquiera pensable para la señora (…), debido al avanzado estado en que

estaba su cáncer, y por su lado, la resonancia magnética nuclear buscaba una explicación a

las dolencias de la columna de la paciente, las cuales cobraron sentido frente al cáncer

previamente advertido. En consecuencia, la época de los exámenes no es la llamada a

explicar lo perdido, versus lo que se pudo haber esperado”.

EXPEDIENTE: No 2005 01588-01

ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS

DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

SEGUNDA INSTANCIA

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, diecisiete de noviembre de dos mil once

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

EXPEDIENTE: 19001-23-00-003-2005-01588-01

ACTOR: NELSON RODRIGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS



SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por CAJANAL EICE, contra la

sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito

de Popayán.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1.- Las pretensiones

Los señores NELSON RODRIGO, JAIRO HERNEY, NAYDA MABEL y LIDA ELCY

DORADO AGREDO, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de reparación

directa, enderezada en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL- EPS





SEGUNDA INSTANCIA

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EN LIQUIDACIÓN y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, solicitaron que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, por los

daños y perjuicios materiales y morales ocasionados por la muerte de ELSA MARÍA

AGREDO, ocurrida el 27 de marzo de 2004.

Que se condene a las entidades demandadas a pagar:

La suma de 100 SMLM por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno

de los demandantes, y la suma de 4´000.000 de pesos por concepto de

perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

Que se actualicen las condenas, devenguen los intereses moratorios y se dé

cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria.

1.2.- Los hechos

Como fundamento de hecho de las pretensiones se expone, en síntesis:

La señora ELSA MARÍA AGREDO era afiliada a la EPS CAJANAL, cuya atención se prestaba en

la IPS SERVICIOS MÉDICOS PROFESIONALES.

El 6 de junio de 2003, la señora ELSA MARÍA AGREDO consultó por un dolor en la cadera, al

lado derecho. Se le diagnosticó dolor en la región lumbosacra derecha, que se irradia al

miembro inferior derecho. Se le recetó ibuprofeno y metocarbamol.





SEGUNDA INSTANCIA

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Luego, consultó a un médico particular, quien le ordenó rayos x y un TAC de columna

lumbosacra; exámenes que fueron valorados por un fisiatra, que le ordenó el medicamento

llamado CURAFLEX.

El TAC y el medicamento no fueron autorizados por la EPS.

Posteriormente, fue valorada por un ginecólogo, quien le ordenó la práctica de una ecografía

trasvaginal y rayos x coxofemoral bilateral comparativa. Los resultados fueron un “PÓLIPO O

NEOPLASIA ENDOMETRIAL DE 2 M.M. DE ESPESOR COMPATIBLE CON ATROFIA”. Se ordenó

entonces un legrado “BX” Se hicieron los exámenes pre-quirúrgicos, pero no el legrado,

porque “según palabras textuales de uno de los médicos de la E.P.S. “no se hace necesario

tal examen puesto que la señora Elsa María Agredo no tiene cáncer, el cáncer se desarrolla

entre los 40 y 50 años y la señora ya tiene 73 años”.

El 12 de septiembre de 2003, fue hospitalizada.

El 17 de septiembre de 2003 fue valorada por un traumatólogo, quien ordenó una resonancia

magnética de columna cervical.

El 20 de septiembre de 2003, se le dio salida, con fórmula médica para aliviar el dolor.

No se le practicó el legrado ni tampoco la resonancia.

En octubre de 2003, acudió a CAJANAL para que se le autorizara la resonancia magnética y el

legrado. CAJANAL respondió que no tenía presupuesto para ello.

Ante esa negativa, se instauró acción de tutela, la cual fue fallada a su favor.





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CAJANAL no acató la orden de tutela, por lo que se instauraron dos incidentes de desacato.

El 27 de febrero de 2004, se dio la orden de servicios, para el cumplimiento del fallo de

tutela.

El 27 de marzo de 2004, la señora ELSA MARÍA AGREDO falleció en su residencia.

Los anteriores hechos son una falla en el servicio. Fls. 59 a 66. C. ppal.

2. RECUENTO PROCESAL

La demanda se presentó el 21 de octubre de 2005. Fl. 67. C. ppal. Se admitió en auto de 6

de diciembre de 2005. Fl. 72 y 73. C. ppal. Fue notificada. Fls. 74 a 75 y 80. C. ppal. Se fijó

en lista el 5 de mayo de 2006 y se desfijó el 18 de mayo de 2006. Fls. 81 y 82. C. ppal.

3. CONTESTACIÓN

Las demandadas no contestaron la demanda.

4. PRUEBAS Y ALEGATOS

En auto de 1 de febrero de 2007 se decretaron las pruebas del proceso. Fls. 1 C. pruebas.

En auto de 18 de noviembre de 2008, se corrió traslado para alegar de conclusión. Fl. 88 C.

ppal.

La parte demandante alegó de conclusión, a folios 89 a 90.





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El Ministerio Público conceptuó a folios 92 a 98, en el sentido de que se declare la

responsabilidad demandada.

5. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en providencia de 16 de marzo de

2010, declaró la responsabilidad de las demandadas y condenó al pago de los perjuicios.

Para el A quo, la no contestación a la demanda, era un indicio grave en contra de las

demandadas, según los artículos 95, 249 y 250 del CPC.

Aseveró que en el presente caso se configuró una omisión, consistente en un diagnóstico

ausente o tardío; esto es, en que no se utilizaron todos los medios necesarios para la

valoración debida de la señora Agredo, tanto así, que sus familiares tuvieron que sufragar los

gastos y requerimientos médicos.

Expuso que el nexo causal se explicaba dentro de la denominada teoría de la pérdida de

oportunidad, “que se presenta cuando el hecho dañoso consiste en la pérdida de una posible

ventaja o beneficio de un concreto resultado esperado, y es un instrumento para soliviar la

carga probatoria en asuntos donde es imposible la demostración de la causalidad, es por lo

mismo una fórmula para proporcionar amparo en casos de incertidumbre pero que eran

serias o considerables las probabilidades que de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima

habría obtenido un beneficio, utilidad o ventaja.” Luego agregó: “Como una doctrina para

solucionar problemas causales el Consejo de Estado ha señalado (…)” Y más adelante

plasmó: “Así las cosas la teoría de la pérdida de la oportunidad ha sido utilizada en aquéllos

eventos en donde no existe absoluta certeza entre lo acaecido y lo demostrado, en donde no

se ha podido demostrar el nexo causal pero existe certidumbre de que se hubiera podido

conseguir una ventaja o beneficio como ocurre en el caso que nos ocupa.”





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Descendiendo tales criterios al caso en estudio, consideró el A quo:

Que era evidente que la agudización de las dolencias de la señora Agredo, fueron mayores en

el año 2003. Que los médicos particulares le ordenaron exámenes diagnósticos. Que de la

historia clínica resultaba palpable que la no práctica oportuna de los exámenes y tratamiento

ordenados, se debió a inconvenientes de tipo administrativo. Que conforme a la resonancia

magnética hecha el 22 de diciembre de 2003, la señora Agredo tenía un grave estado de

salud, pues se evidenciaron lesiones metastásicas. Que era reprochable el tiempo que se dejó

pasar entre la orden del examen, 17 de septiembre de 2003, y la fecha de la autorización, 27

de febrero de 2004, para dar cumplimiento a un fallo de tutela.

Reiteró, entonces, “que la falla de la entidad demandada consistió en la dilación injustificada

en la expedición de la autorización para la práctica de los exámenes requeridos, lo cual

hubiera brindado a los médicos tratantes una mejor información acerca del padecimiento de

la señora AGREDO DE DORADO, y por consiguiente, la realización de los procedimientos

urgentes y adecuados para el caso.”

Enfatizó, en que era imposible saber qué habría ocurrido si los exámenes se hubieran hecho a

tiempo, pero sostuvo que era deducible la existencia de una posibilidad de mejoría para la

señora Agredo, de la cual daban cuenta la historia clínica y la declaración del médico Galindo.

En la parte resolutiva de la sentencia, el Juez declaró la responsabilidad de CAJANAL EPS y/O

CAJANAL EICE, pero condenó al pago de los perjuicios solamente a la primera de las

mencionadas. Fls. 108 a 117. C. ppal.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN





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CAJANAL EICE, en tiempo, apeló la anterior decisión. Fl. 121 C. ppal.

En auto de 22 de abril de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo, se concedió

el recurso. Fl. 134 C. ppal.

En auto de 4 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo, se

admitió el recurso. Fl. 1387 C. ppal.

En auto de 12 de mayo de 2010, se corrió traslado para alegar, en segunda instancia. Fl. 140.

C. ppal.

6.1. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

En el término de traslado, CAJANAL EICE, sustentó su recurso con dos argumentos:

1. No se allegó prueba, siquiera sumaria, de que la falla en el servicio médico asistencial

fuera atribuible por acción u omisión a la entidad.

2. CAJANAL EPS, actualmente extinta, es diferente a CAJANAL EICE.

Explicó que CAJANAL se creó con la ley 6 de 1945, como establecimiento público; que fue

transformada en ley 490 de 1980 a empresa industrial y comercial del estado, a fin de

competir en la prestación de servicios de salud; y que fue escindida en decreto ley 1777 de

2003, junto a lo que se creó CAJANAL EPS.

De allí en adelante, expuso, CAJANAL EICE está en liquidación, la cual se ordenó en decreto

2196 de 2009. Por su lado, CAJANAL EPS fue liquidada en virtud del decreto 4409 de 2004,

liquidación que culminó el 28 de marzo de 2008.





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Bajo lo anterior, alegó que la demanda debió dirigirse solo contra CAJANAL EPS, hoy

liquidada, y no contra CAJANAL EICE, la cual es diferente a aquella, y no presta servicios de

salud, según se determinó en decreto 1777 de 2003. Fls. 142 a 145. C. ppal.

Solicitó “REVOCAR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES,” la sentencia proferida dentro

del proceso de la referencia. Fls. 142 a 145. C. ppal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, en razón al artículo 133,

numeral 1, del CCA.

La competencia se extiende al fondo del asunto, en tanto que uno de los motivos de

inconformidad de la parte apelante consistió en la ausencia de prueba para la atribución de la

responsabilidad.

2. Fondo del asunto

La demanda pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas, por la

muerte de la señora Elsa María Agredo, ocurrida el 27 de marzo de 2004. Se fundamenta en

que no se le practicaron unos exámenes que requería, por inconvenientes de tipo

administrativo, y en que no se le brindó, entonces, el tratamiento adecuado.

Por su parte, el Juez de Instancia estimó que se presentó una falla en el servicio, consistente,

precisamente, en la dilación injustificada en la autorización de los exámenes, lo que habría





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permitido hacer un mejor diagnóstico y un mejor tratamiento. Clarificó que el nexo causal

estaba dado por la pérdida de oportunidad, la cual emergía, en el presente caso, porque un

diagnóstico y tratamiento oportuno, representaban una ganancia, que se perdió, para la

paciente.

La historia clínica

La historia clínica dio cuenta de que la señora Agredo consultó por un dolor en la región

lumbosacra derecha, que se irradiaba al miembro inferior del mismo lado, el 6 de junio de

2003. Fl. 125 Historia clínica –HC-.

Luego, fue hospitalizada desde el 12 de septiembre de 2003 hasta el 21 del mismo mes y

año. El motivo fue la intensificación del dolor, que le imposibilitaba el sueño y la marcha

adecuados. Fl. 47. HC.

En esa misma fecha, fue ordenada su valoración por ginecología. Reverso folio 46 HC.

El 15 de septiembre de ese mismo año, se ordenó por ginecología, una ecografía tras vaginal.

Fl. 40 HC. El hallazgo fue compatible con pólipo o neoplasia endometrial.

A las 15:00 horas de ese día, la paciente fue valorada por el ginecólogo. Consideró que el

dolor no era de origen ginecológico. A la vez, anotó “Posible pólipo o neoplasia end(ilegible)”.

Ordenó un legrado bx ginecológico. Reverso Fl. 40 HC

El 17 de septiembre de 2003, se ordenó por parte del traumatólogo una resonancia

magnética nuclear. Reverso folio 50 C. ppal.

El 19 de septiembre de 2003, se lee la siguiente anotación:





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“…de pólipo a estudio – pendiente legrado biopsia – la paciente no acepta el

procedimiento – está pendiente resonancia magnética(…)” fl. 37 HC.

El 15 de enero de 2004, se anotó que la paciente presentaba cuadro clínico metastásico en

columna. Se autorizó una gammagrafía ósea total.

El resultado de la gammagrafía ósea total aparece a folio 4 de la historia clínica. Fue positivo

para metástasis óseas.

El 28 de enero de 2004, se anotó que era difícil valorar a la paciente por su “posición”, y se

ordenó un legrado biopsia, una mamografía y radioterapia urgente. Fl. 19. HC

El examen de resonancia magnética

Aparece incorporado a la historia clínica, el resultado de una resonancia magnética que la

señora Agredo se hizo hacer en forma particular. Manifiesta, en términos generales, un

estado bueno de salud de la paciente, salvo por la anotación respecto de los cuerpos

vertebrales T11, T12 y L3, los cuales “tienen disminuida su intensidad, y con el gadolinio

presentan una captación heterogénea del contraste, ante estos hallazgos debe sospecharse

lesiones metastásicas, correlacionar con la clínica y considerar pruebas complementarias.” Fl.

10 HC.

La acción de tutela

El 4 de noviembre de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, en fallo de una

acción de tutela, ordenó a Cajanal Nivel Central, en acuerdo con Cajanal Seccional Cauca,





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realizar la resonancia magnética nuclear a la señora Agredo, así como brindarle toda la

atención integral que requiriera. Fls. 51 a 55.

3. Aproximación al estado de salud de la señora Elsa María Agredo

La señora Agredo consultó y fue hospitalizada por un dolor en la región lumbosacra, irradiado

hacia el miembro inferior derecho, que le imposibilitaba el sueño y la marcha.

A efectos de la valoración por ginecología, se ordenó la práctica de una ecografía tras vaginal,

la cual arrojó como resultado un pólipo o neoplasia endometrial.

Los pólipos son masas de tejidos adheridas por una estructura similar a un tallo, y que,

generalmente, se encuentran en órganos con muchos vasos sanguíneos como el útero,

el colon y la nariz1. Los pólipos endometriales en mujeres menopáusicas tienen

connotación maligna. Son compañía del carcinoma endometrial, en un 10%2.

Con base en la ecografía, el ginecólogo ordenó la práctica de un legrado biopsia. Luego, el

traumatólogo ordenó la toma de una resonancia magnética nuclear.

El legrado aparece en la literatura médica como un tratamiento para el cáncer de endometrio,

cuando está en su primer nivel.

El cáncer de endometrio se clasifica así3:

1 http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003415.htm - 2 de noviembre de 2011. 2 http://www.encolombia.com/meno33_eval_monitii.htm - 2 de noviembre de 2011. 3 http://www.cancer.org/Espanol/cancer/Cancerdeendometrio/Guiadetallada/cancer-de-endometrio-uterino-early-

staging





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Etapa I

T1, N0, M0: el cáncer crece solamente en el cuerpo del útero. Puede que también

crezca hacia las glándulas cervicales, pero no crece hacia el tejido conectivo de soporte

del cuello uterino. El cáncer no se ha propagado a los ganglios linfáticos ni a sitios

distantes.

• Etapa IA (T1a, N0, M0): en esta forma más inicial de la etapa I, el cáncer se

encuentra en el endometrio (recubrimiento interior del útero) y puede que haya

crecido a través desde el endometrio hacia menos de la mitad de la capa

muscular subyacente del útero (el miometrio). No se ha propagado a los

ganglios linfáticos ni a áreas distantes.

• Etapa IB (T1b, N0, M0): el cáncer ha crecido del endometrio al miometrio,

creciendo a través de más de la mitad de la capa miometrial. El cáncer no se ha

propagado más allá del cuerpo del útero.

Etapa II

T2, N0, M0: el cáncer se ha propagado desde el cuerpo del útero y crece hacia el

tejido conectivo de soporte del cuello uterino (tumor conocido como estroma cervical).

El cáncer no se ha propagado fuera del útero. El cáncer no se ha propagado a los

ganglios linfáticos ni a sitios distantes.

Etapa III

T3, N0, M0: el cáncer se ha propagado fuera del útero hacia cualquier tejido cercano

en la región pélvica.

• Etapa IIIA (T3a, N0, M0): el cáncer se ha propagado hacia la superficie

exterior del útero (la serosa) y/o a las tropas de Falopio u ovarios (los anexos).

El cáncer no se ha propagado a los ganglios linfáticos ni a sitios distantes.

• Etapa IIIB (T3b, N0, M0): el cáncer se ha propagado a la vagina o a los

tejidos alrededor del útero (el parametrio). El cáncer no se ha propagado a los

ganglios linfáticos ni a sitios distantes.

• Etapa IIIC1 (T1 a T3, N1, M0): el cáncer crece en el cuerpo del útero. Puede

que se haya propagado hacia algunos tejidos cercanos, pero no crece hacia el

interior de la vejiga o recto. El cáncer se ha propagado hacia los ganglios





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linfáticos de la pelvis pero no hacia los que están alrededor de la aorta, ni a

sitios distantes.

• Etapa IIIC2 (T1 a T3, N2, M0): el cáncer crece en el cuerpo del útero. Puede

que se haya propagado hacia algunos tejidos cercanos, pero no crece hacia el

interior de la vejiga o recto. El cáncer se ha propagado hacia los ganglios

linfáticos alrededor de la aorta (ganglios linfáticos periaórticos) pero no a sitios

distantes.

Etapa IV

El cáncer se ha extendido a la superficie interior de la vejiga urinaria o del recto (la

parte inferior del intestino grueso), se ha extendido a los ganglios linfáticos de la ingle,

y/o SE HA EXTENDIDO A ÓRGANOS DISTANTES, TALES COMO LOS HUESOS, el

epiplón o los pulmones.

• Etapa IVA (T4, cualquier N, M0): el cáncer se ha propagado a la superficie

interior del recto o de la vejiga urinaria (la mucosa). Puede que se haya

propagado o no a los ganglios linfáticos, pero no se ha propagado a sitios

distantes.

• Etapa IVB (cualquier T, cualquier N, M1): el cáncer se ha propagado a los

órganos distantes del útero, como los huesos, el epiplón o los pulmones. El

cáncer podrá ser de cualquier tamaño y podrá o no haberse propagado a los

ganglios linfáticos.” Subrayado, agrandamiento de la letra, mayúsculas y

resaltado añadidos.

Y de acuerdo con esta clasificación aparecen los tratamientos a seguir: cirugía, radioterapia,

terapia hormonal y quimioterapia. Valga leer lo siguiente:4

“La opción de tratamiento depende en gran medida del tipo de cáncer, y de la

etapa en que se encuentre la enfermedad en el momento de descubrirse. Otros

4 http://www.cancer.org/Espanol/cancer/Cancerdeendometrio/Guiadetallada/cancer-de-endometrio-uterino-

treating-general-info





SEGUNDA INSTANCIA

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factores podrían desempeñar un papel importante en la selección del mejor plan de

tratamiento. Estos pueden incluir su edad, su estado de salud general, si tiene

planes de tener hijos y otras consideraciones personales. Asegúrese de conocer

todos los riesgos y efectos secundarios de las diversas opciones de tratamiento antes

de tomar una decisión.Es posible que desee obtener una segunda opinión Esta puede

proporcionar más información, y ayudarle a sentirse más confiada acerca del plan de

tratamiento que elija. Algunas compañías de seguros requieren una segunda opinión

antes de pagar por ciertos tratamientos, pero, por lo general, no es necesaria para los

tratamientos de rutina contra el cáncer.

Existen cuatro tipos básicos de tratamiento para las mujeres con cáncer

endometrial: cirugía, radioterapia, terapia hormonal y quimioterapia. La cirugía

es el principal tratamiento para la mayoría de las mujeres con este cáncer. Pero en

ciertas circunstancias, puede utilizarse una combinación de estos tratamientos. La

elección del (de los) tratamiento(s) dependerá del tipo y de la etapa en que se

encuentre el cáncer, su estado de salud general, así como su deseo de tener hijos en el

futuro.

Interesa destacar que en el caso de los cánceres en etapa IV, la extirpación, o solución

quirúrgica no es una opción5.

Etapa IV

Etapa IVA: estos cánceres han crecido dentro de la vejiga o el intestino.

Etapa IVB: estos cánceres se han propagado a los ganglios linfáticos que están fuera

de la pelvis o del área paraaórtica. Esta etapa también incluye cánceres que se han

propagado al hígado, los pulmones, el epiplón u otros órganos.

La paciente pudiera tener la mejor probabilidad si todo el cáncer visible se puede

extraer y si las biopsias del abdomen no muestran células cancerosas. Esto puede ser

5 http://www.cancer.org/Espanol/cancer/Cancerdeendometrio/Guiadetallada/cancer-de-endometrio-uterino-

treating-by-stage





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posible si el cáncer sólo se ha propagado a los ganglios linfáticos en el abdomen y la

pelvis. En la mayoría de los casos de cáncer endometrial en etapa IV, el

cáncer se ha propagado demasiado como para que pueda extirparse por

completo con cirugía, LO QUE SIGNIFICA QUE UNA CURA QUIRÚRGICA NO

ES POSIBLE. Se puede realizar una histerectomía y salpingo-ooforectomía bilateral

para evitar sangrado excesivo (hemorragia). También se puede utilizar la radioterapia

por esta razón. Se puede usar terapia hormonal cuando el cáncer se ha propagado a

otras partes del cuerpo. Los medicamentos usados para la terapia hormonal incluyen

progestina y tamoxifeno. Los inhibidores de la aromatasa también pueden ser útiles y

se han estado estudiando. Los tumores cancerosos de alto grado y los que no tienen

receptores de progesterona detectables no son propensos a responder a la terapia de

hormonas.

Las combinaciones de medicamentos de quimioterapia pueden ayudar por un tiempo a

algunas mujeres con cáncer endometrial avanzado. Los medicamentos que se usan con

más frecuencia son paclitaxel (Taxol), doxorrubicina (Adriamycin) y ya sea cisplatino o

carboplatino. A menudo estos medicamentos se usan juntos en combinaciones. El

carcinosarcoma en etapa IV a menudo se trata con quimioterapia similar. Puede que se

use cisplatino, ifosfamida y paclitaxel en combinación. Las mujeres con cáncer de

endometrio en la etapa IV deben considerar la participación en estudios clínicos de

quimioterapia u otros tratamientos nuevos.

4. Del legrado biopsia y de la resonancia magnética nuclear

Según la cronología de la historia clínica, el legrado biopsia y la resonancia magnética

nuclear, fueron ordenados con posterioridad a haberse evidenciado que la señora Agredo

padecía de una neoplasia endometrial. Lo que significa que se tenía conocimiento pleno de la

patología que la aquejaba.





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De aquí que resulte desacertado el argumento del A quo, en el sentido de que, a su juicio, la

falla en el servicio se configuró por la dilación injustificada por parte de la EPS en la

realización de la resonancia magnética nuclear, con la que, según él, se habría logrado un

mejor diagnóstico y tratamiento. El desacierto resulta, porque el diagnóstico se cimentó en la

ecografía trasvaginal, lo cual explicó satisfactoriamente el cuadro clínico de la paciente; y el

legrado y al resonancia magnética se ordenaron posteriormente.

Ahora bien, ha de reconocerse, en efecto, que la resonancia magnética se hizo por cuenta

propia de la paciente y no con los recursos de la EPS.

Los resultados, consistentes en lesiones metastásicas, significaron que el cáncer endometrial

de la señora Agredo estaba en un estadio iv), en el que, consecuentemente, no era

procedente el tratamiento consistente en extirpación del tejido canceroso –legrado-. Además,

según la anotación de la historia clínica, para el día 19 de septiembre de 2003, la paciente no

aceptó este procedimiento, manifestación que vedaba su realización por parte del personal

médico.

5. De la inexistencia de una falla en el servicio

La jurisprudencia contenciosa administrativa, ha establecido reiteradamente y hasta la

actualidad, que el régimen aplicable para la declaratoria de responsabilidad del estado por la

prestación de los servicios de salud, es la falla probada en el servicio6, razón por la cual, es

necesario que se acrediten “(i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,

6 Ver, entre otras, las sentencias del 31 de agosto de 2006, exp. 15.238; del 30 de noviembre del mismo año,

expedientes 15.201 y 25.063; del 1° de octubre de 2008, expedientes 16.843 y 16.933; de febrero 11 de 2009,

exp. 15.975; de septiembre 23 de 2009, exp. 17.986 y de 11 de noviembre de 2009, exp. 18.163.





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cierto y determinado o determinable, que se inflinge a uno o varios individuos; (ii) una

conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se

incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido

atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o

reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada

autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale

decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en

que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera

irregular, ineficiente o tardía.”. 9 de febrero de 2011, expediente 1998-00298-01(18793).7

Aplicando tal precisión al sub judice, la Sala encuentra acreditado únicamente el daño,

materializado en la muerte de la señora ELSA MARÍA AGREDO, según copia auténtica de

certificado de defunción a folio 57 del cuaderno principal.

Empero, tal daño no puede ser atribuido a las entidades demandadas, pues no se demostró

que fuera causa directa de que el servicio funcionó tardío, irregular, ineficientemente o que

no funcionó. Por el contrario, la muerte de la señora Agredo aparece como el fatal

desenvolvimiento de la enfermedad que padeció.

6. De la inexistencia de una pérdida de oportunidad

El A quo ubicó la teoría de la pérdida de oportunidad como explicación a la causalidad entre

la conducta evaluada, acción u omisión, y el resultado.

7 Consultar en esta providencia también, el recuento jurisprudencial sobre la carga de la prueba en los casos de

falla médica.





SEGUNDA INSTANCIA

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Y sustentó que existió, de acuerdo con la historia clínica, una posibilidad real de mejoría de la

salud, o de prolongación de la vida de la paciente, que se perdió por la no realización

oportuna de los exámenes ordenados.

-Noción

Cabe anotar que, en tiempos recientes, la pérdida de una oportunidad comporta a la

reparación proporcional, parcial, fraccionada o probabilística con distribución equilibrada,

armónica y coherente de la incertidumbre causal de un resultado dañoso probable, evitando

por un lado, la injusticia de no repararlo, y por otro lado, la reparación plena cuando no hay

certeza absoluta sino la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho

o comportamiento pudo o no causarlo8

Siendo esta última la descripción que de la teoría de la pérdida de oportunidad predica el

Consejo de Estado.

En efecto, en pronunciamiento de 11 de agosto de 2010, la Sección Tercera del Consejo de

Estado dijo:

“El entendimiento de la noción de pérdida de oportunidad que la Sala comparte y que ha dejado

expuesta, corresponde por tanto, en sus principales lineamientos, con la siguiente descripción

que de la tantas veces nombrada figura se realiza con referencia al ámbito de la responsabilidad

médica:

8 (Luis Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de

Derecho de daños público y privado, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2007).





SEGUNDA INSTANCIA

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“Hay, además, posturas intermedias, que tienen en común los siguientes puntos: a) distinguen la llamada chance de sobrevida y de curación, de las tradicionalmente admitidas en la jurisprudencia y en la doctrina; b) recalcan la autonomía del daño producido por la pérdida de la chance, como daño diferente del resultado lesivo en sí (muerte, enfermedad, etc); c) identifican con claridad que la teoría de las chances, correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño (su extensión), y no en el de la causalidad; d) señalan que la chance de sobrevida y de curación también requieren prueba de la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico: la pérdida de la posibilidad u oportunidad, y e) critican a la jurisprudencia francesa, pero sólo a aquellas decisiones en las que, bajo el nombre de reparación de chances de sobrevida, en realidad se han indemnizado supuestos de culpa médica, sin que estuviese acreditada con certeza la relación causal entre esa culpa y la pérdida de posibilidad o “chance”. (…) Criterio éste que, en los últimos tiempos, ha sido defendido entre nosotros, por HERSALIS, MAGRI y TALCO (…) y también por PRÉVOT, cuando dice que, en los casos en que “se yuxtaponen un proceso patológico en evolución y una conducta profesional imperita, basta tan sólo con determinar qué gravitación causal tuvo cada condición en el devenir dañoso”, agregando que tal teoría “supone indefectiblemente ampliar la noción de causalidad y distinguir o dar autonomía a dos causalidades distintas, una, la que enlaza la culpa médica con el resultado final ──── ────verbigratia: muerte, incapacidad, lesiones , otra (¿virtual?), la que relaciona la impericia profesional con la pérdida de las probabilidades de vida o curación”. (…) Lo cierto es que, en los hechos, la pérdida de la chance, referida ya, como corresponde, al daño indemnizable y a su extensión, “constituye un atenuante a la hora de la fijación del quantum indemnizatorio, actuando como un sustraendo del monto total a conceder a la víctima”” 9 (énfasis añadido).”

Previo a esta conclusión, había definido a la pérdida de oportunidad como la que alude

“…a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder

conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello

fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que

genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría

producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha

9 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pp. 189-196.





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cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial10;

dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría

catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de

su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el

acaecimiento del resultado que deseaba11, razón por la cual la antijurídica frustración de esa

probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente

resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño …”

Y sistematizó los siguientes requisitos:

De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se

precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad

como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes:

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la

misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño

da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un

derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una

expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─,

siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en

grado de probabilidad con certeza suficiente”12 de que de no haber ocurrido el evento

10 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

11 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p. 36. 12 Idem, pp. 38-39.





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dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar

el detrimento correspondientes13;

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir,

la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la

consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e

hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir

podría convertir en indebida14; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el

resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada

habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si

dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de

evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material

o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados

jamás.

13 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

14 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.





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Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro

cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una

pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de

indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de

evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de

conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de

percibir unos ingresos que ya se tenían15─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender

la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado

realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una

situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual

propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no

llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”16.

-De la pérdida de oportunidad aplicada por el A quo

El Juzgado Tercero, estimó que la teoría de la pérdida de oportunidad explicaba el nexo

causal como elemento de la responsabilidad de las demandadas, entre el actuar o su omisión

y la muerte de la señora Agredo. 15 Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. 16 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111.





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Ello contraría abiertamente la concepción que de tal teoría predica la jurisprudencia

contenciosa administrativa, pues implica adoptarla como una explicación subsidiaria del nexo

causal, cuando éste no se ha demostrado claramente, lo que proyecta un fallo

significativamente erróneo.

Ahora bien, respecto de la configuración de la pérdida de oportunidad en el caso concreto,

cabe anotar que no se cumplen los requisitos que la hacen proceder, por las siguientes

razones:

i) No puede predicarse que la señora Agredo mantendría, en un ALTO GRADO DE

PROBABILIDAD la expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, de

habérsele hecho los exámenes ordenados, porque no se demostró cuánto implicó, en pérdida

o ganancia, la no práctica de estos, máxime cuando ERAN CONSECUENCIA, y no

condición –para-, de un diagnóstico.

ii) La probabilidad de obtener una ventaja o de evitar un detrimento no se perdió en

forma definitiva.

Respecto del legrado o de la resonancia magnética ordenados, no interesa la época en que se

hicieron o no se hicieron, sino el efecto o la utilidad que tenían en la salud de la paciente,

bien para recuperarla o bien para alargarle la vida, que es la oportunidad señalada como

perdida. Y sobre el efecto o utilidad, ha de decirse, según lo arriba considerado, que el

legrado no era un tratamiento siquiera pensable para la señora Agredo, debido al avanzado

estado en que estaba su cáncer, y por su lado, la resonancia magnética nuclear buscaba una

explicación a las dolencias de la columna de la paciente, las cuales cobraron sentido frente al

cáncer previamente advertido. En consecuencia, la época de los exámenes no es la llamada a

explicar lo perdido versus lo que se pudo haber esperado.





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iii) La víctima, además, no estaba en posición idónea de obtener el resultado, por su

propia voluntad, pues como arriba se resaltó, para el día 19 de septiembre de 2003, la señora

ELSA MARÍA AGREDO no aceptó la realización del legrado, manifestación que impedía al

personal médico obtener los resultados de dicho procedimiento, por lo que resulta infundado

cualquier reproche que al respecto se pretenda contra tal personal.

Es decir, que la misma señora AGREDO no se colocó en la posición idónea para obtener el

resultado del legrado, cuando se negó a aceptarlo, con lo que truncó el cumplimiento del

último de los requisitos pretorianos de la pérdida de oportunidad, que el A quo endilgó a la

demandada.

7. Decisión

El fallo de 16 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de

Popayán, será revocado, porque, tal como lo adujo la apelante, no es posible atribuir el hecho

dañoso a las entidades demandadas, y tampoco se configuró una pérdida de oportunidad,

según lo expuesto. En lugar del fallo revocado, se negarán las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN

Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la

Ley,

F A L L A:





SEGUNDA INSTANCIA

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1. REVOCAR la sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Tercero

Administrativo del Circuito de Popayán. En su lugar, se niegan las pretensiones de la

demanda.

2. Devuélvase al Juzgado de Origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el

Tribunal en sesión de la fecha, según consta en el acta.

Los Magistrados,

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

REPARACIÓN DIRECTA/ Responsabilidad médica/...

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