1. RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD.

Sus inicios son remotos y si se mira desde un punto de vista lógico

responsabilidad civil hubo desde la edad antigua. Su auge actual no es más

que la respuesta o la reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridad

material existente, inseguridad que se inicia sin duda alguna con la revolución

industrial que se fraguó a mediados del siglo anterior y que trajo como

naturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aspiración de

nuevos inventos y una mayor intensidad de las relaciones humanas, que

desde luego desembocaron en un aumento de situaciones riesgosas capaces

de producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distinta

naturaleza. Es por eso que se cumple aquí esa característica propia de un

ordenamiento jurídico integro, evolutivo que esta en permanente desarrollo

para regular día a día las nuevas tecnologías , de las cuales se derivan nuevos

riesgos y en consecuencia nuevas responsabilidades.

Como lo menciona Josserand que en la responsabilidad a existido una

constante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de las

nociones de culpa y riesgo.

Teoría Clásica de la Culpa.

El punto de partida lo tenemos desde el derecho romano como lo menciona

Josserand. La responsabilidad era objetiva; quedaba comprometida

independientemente de toda idea de culpa; se presenta como una reacción de

la victima contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niño

se vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exige

reparación de todo atentado contra su persona o contra los suyos, vuelve golpe

por golpe sin preocuparse de la cuestión de imputabilidad y por más que tenga

que habérselas con un niño, un animal o un objeto inanimado.

Ya en los orígenes de las concepciones jurídico sociales, done la razón

individual da contenido a la injuria y medida a la reparación, en el derecho

más antiguo, la injuria estaba constituida por el sólo daño injustamente

ocasionado, y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular para

nada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre este y el

resarcimiento impuesto, siendo el daño por si ofensa injusta que excitaba con

la venganza la justa reacción del ofendido.

Al avanzar la evolución la idea primitiva de la responsabilidad civil, que

encuentra en la ley aquilia un soporte que recoge distintas formulaciones

dañosas basado en el postulado de CORPORE CORPORI DATUM ( el daño

o el deterioro de esclavos animales o destrucción de cualquier otra cosa

material realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo), se

hace necesaria la ausencia la esencia de derecho en el ofensor.

Posteriormente se estructura la idea de la sanción separada de la reparación,

separación que se debe al denominado derecho común, se sigue la idea

justinianea acerca de la necesidad de la culpa como fundamento de la

reparación con énfasis en el carácter restitutorio de la responsabilidad civil.

As{i lo recoge además Grocio quien argumenta que puesto que se ha actuado

con culpa, todo daño debe ser reparado. En final continuar la evolución se llega

a la formulación del postulado enunciado por Domat: Todas las perdidas y

todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, sea

imprudencia ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas

semejantes por leves que puedan ser deben ser reparadas por aquel que a

dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Por que ha ocasionado

menoscabo aun sin la intención de dañar.

De acuerdo al código napoleónico en el concepto de Colín y capitant, la teoría

clásica de la culpa entronizada en aquel código estaba dominada por dos

ideas principales:

1-Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de otro debe

necesariamente probar que tienen derecho a la reparación, que el hecho a

constituido un acto culpable por culpa del actor.

2-El autor del acto de responsabilidad debe quedar libre de responsabilidad

por dicho perjuicio sin de muestra que dicho daño no es imputable a una culpa

suya. Que Pueden ser:

A) Cuando el autor del hecho perjudicial haya ejercitado un derecho al

realizar el acto en cuestión.

B) Cuando la verdadera Causa del hecho dañoso es un caso fortuito o

fuerza mayor.

C) Cuando la causa del perjuicio se encuentra en un acto de la victima

misma.

Teoría del riesgo.

A partir de finales del siglo anterior, la teoría clásica de la culpa, tal como fue

esbozada, sufrió dos embates: La concepción de subjetiva podría bastar dice

Josserand en una sociedad en que las relaciones comerciales e industriales

estuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; no

está ya a la medida de nuestra sociedad moderna más compleja, más

emprendedora, en la que las relaciones jurídicas se intensifican, los riegos se

multiplican y se revisten de las más variadas formas.

Se consideraba que la culpa era una noción vaga, poco científica; adolecía

además según sus detractores de una falta de precisión necesaria en todo

término jurídico lo que impedía como consecuencia la realización de un

organización realmente técnica de la responsabilidad civil. Pero en lo

fundamental, se atacaba la concepción clásica de la culpa por la dificultad que

presentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la victima con la

consideración de no haber aportado la prueba de la conducta del autor del

daño y era aquella en último término la que debía soportar pasivamente la

ruptura de los derechos sin posibilidad alguna de obtener reparación cabal del

perjuicio. Basado entonces en estos postulados, Josserand proclama que,

quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles debe

asumir las consecuencias de su iniciativa, el poder el provecho la dirección

exigen responsabilidad. Frente al criterio sicológico de la culpa, entonces se

alzo la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo que

simplemente prescinde del problema de la imputabilidad para establecer que la

obligación Indemnizatoria surge cuando se produce un daño y este puede ser

reconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.

Esta apreciación objetiva de la responsabilidad y las investigaciones jurídicas

que le sirvieron de soporte lograron un auge inusitado a comienzos y

mediados del siglo actual.

La Apreciación In abstracto de culpa.

Como reacción ante el auge de la teoría del riesgo principal soporte de la

responsabilidad objetiva, ya que la teoría del acto anormal no tuvo la

consagración ni el favor de la doctrina, los partidarios de la culpa a considerar

amenazada la base moral de la responsabilidad civil, buscaron adecuarla a

las nuevas realidades. Es cierto que la culpa es una de las nociones más

vagas e imprecisas que existen ya que el legislador planteó un principio

encargando al juez su aplicación. Lo determinante en consecuencia, era buscar

un criterio lo suficientemente flexible con el fin de regular todas las situaciones

de responsabilidad civil susceptibles de presentarse. El dato inicial fue dado por

la necesidad de que se presentara la lesión de un derecho y no solo los

derechos ciertos y determinados sino además aquellos que son mas

imperiosos: la libertad, el honor, la integridad física. Pero no basta con que una

persona haya sido lesionada en su derecho; se requiere que su adversario no

oponga un motivo legitimo, un derecho mas fuerte: cometer culpa delictual es

lesionar un derecho sin poder alegar un derecho superior o por lo menos

equivalente, sin poder, pues, invocar un motivo legitimo. Solo en este caso el

acto es ilícito y compromete la responsabilidad de su autor, ya que solo

entonces hay una ruptura del equilibrio jurídico, que la condena de daños y

perjuicios vendrá a restablecer. En consecuencia, si una persona al ejercer su

derecho conforme a la finalidad instituida lesiona un derecho ajeno, no

compromete su responsabilidad puesto que opone un derecho mas fuerte, un

derecho legítimo. La lesión puede ser originada por imprudencia o negligencia

o bien por intención directa de causarla y ya sea lo uno o lo otro, siempre se

incurre en un error de conducta: el autor del daño no obró como habría sido

preciso.

Para los partidarios de la teoría de la culpa, el error de conducta en la culpa

delictual es claro: se obra con la intención de de causar daño. El juez para

determinar si ha incurrido en culpa de tal clase debe realizar en principio una

investigación subjetiva: tendrá que estudiar un estado espiritual, sondear una

conciencia; buscar en ella la intención malhechora sin la cual no puede existir

delito. Culpa delictual presente conceptos muy claros: Voluntad de causar el

daño. Pero la responsabilidad no se exige por esta sola culpa también la

negligencia o imprudencia genera responsabilidad es decir la culpa

cuasidelictual también produce obligación de reparar.

Presunciones de culpa.

Como refuerzo y complemento a la teoría de la apreciación en abstracto de

culpa, y cuando era más ardorosa la disputa entre los partidarios de la

responsabilidad subjetiva. Por una parte, y los partidarios de la teoría del

riesgo, por la otra, surgió en Francia en famoso caso de Jand Heur, Fallado el

13 de febrero de 1930.

EL FUNCIONAMIENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD.

En términos generales, la responsabilidad civil consiste en la obligación de

reparar el daño que una persona le cause a otra injustificadamente. Se trata de

un acto ilícito cuyas consecuencias se imponen al sujeto de derecho que cae

bajo el supuesto de la norma jurídica que manda no causar daño a otro por ser

su conducta contraria al ordenamiento jurídico. Dicha ilicitud o voluntad

imperativa de la ley surge como una conclusión ineludible de haber violado un

circuito jurídico ajeno mediante la comisión de un acto positivo o mediante la

omisión de una conducta exigible en una norma jurídica, con la sanción

correspondiente de reparar prevista por el propio ordenamiento positivo. Se

trata de una sanción legal que se materializa en una obligación preparatoria o

resarcitoria según el funcionamiento normativo que se le reconoce al derecho

y que en la legislación colombiana se encuentra consagrado en el articulo

sexto de código civil, según el cual la sanción legal no es solo la pena sino

también la recompensa; es el bien o mal que se deriva como consecuencia

de cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.

Es indudable que en la responsabilidad civil, la consecuencia normativa que

consiste en la obligación de reparar se realiza por la imposición del propio

ordenamiento jurídico. Esa obligación surge como consecuencia del

incumplimiento de un deber jurídico impuesto a cargo de un sujeto por la

norma que manda y que prohíbe la realización de una conducta que

representa como tal un acto humano con contenido volitivo. Por otro lado

podremos definir la antijuridicidad como el menoscabo de intereses

reconocidos en derecho por medio de actos contrarios a un mandato o a una

prohibición trasgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.

Tanto los mandatos como las prohibiciones, así como las omisiones o

realizaciones de actos positivos, tienen en común que representan conductas

determinadas establecidas por el ordenamiento jurídico en unas normas y en

tal sentido constituyen conductas normativas que son las que quedan

comprometidas en sentido jurídico. La culpa dentro de esa configuración

constituye por consiguiente una conducta normativa antijurídica, que se

presenta como violación de un deber jurídico ajeno. En consecuencia no

puede existir culpa sin un daño consiguiente, con el que se encuentra en

relación causal, por cuanto la sanción legal consiste precisamente en la

obligación de reparar el daño. Por consiguiente el daño origina una sanción

legal por haberse violado un mandato o prohibición o en otros términos por

haberse incumplido una obligación de lo cual surge una conclusión evidente:

todo daño para ser reparado debe originarse en la violación de un deber

jurídico o de una obligación genérica o concreta, fenómeno que en conjunto y

no asiladamente integran la antijuridicidad.

No puede desligarse la culpa o conducta del daño, con el que debe

encontrarse en relación causal, y que así constituyen en conjunto la

antijuridicidad, como nota predominante de la responsabilidad civil, que origina

la obligación de de reparar a su vez la sanción legal prevista para la conducta

antijurídica, cuyas consecuencias se imponen a sujeto de derecho por el

ordenamiento jurídico. En consecuencia si no se produce un daño imputable a

un sujeto en relación causal, no puede predicarse la existencia de la conducta

normativa, culpa, pues la sanción legal consiste precisamente en la reparación

del perjuicio así ocasionado por incumplimiento de un deber jurídico.

La conducta normativa se materializa en la existencia de una obligación

positiva u omisiva que al ser incumplida genera el daño y su reparación. Así el

articulo 2356 del Código civil Colombiano, en materia de responsabilidad por

actividad peligrosa, el ordenamiento impone una conducta positiva que

consiste en la obligación de custodia que pesa sobre todo individuo de en

relación con cosas que virtual y objetivamente pueden causar daños a

terceros por el riesgo que llevan consigo. La conducta normativa generadora

de responsabilidad se configura en esos eventos por incumplimiento del

mandato legal implícito en la norma que puede suceder por negligencia o

impericia imprudencia, que se concretan en cada caso particular. Esa

obligación de guarda en el caso expuesto se puede incumplir por impericia al

faltar capacidad técnica para afrontarla, por imprudencia al actuar el agente de

manera precipitada o inadecuada y por negligencia al no haber adoptado el

agente las precauciones necesarias para haber evitado el evento generador

del daño.

En otros evento el legislador establece la forma de incurrir en la conducta

normativa que genera el daño. Así, en materia de responsabilidad médica,

según el articulo 12 de la ley 23 de 1981, el médico debe emplear medios

diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por instituciones

científicas legalmente reconocidas. Actuar de manera diferente, sin causa que

lo justifique, implica aplicar tratamientos inadecuados contrarios a la obligación

exigida, que igualmente lo puede ser por negligencia imprudencia o impericia

según el caso en particular y atendidas las circunstancias concretas.

1.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad la podemos definir en términos generales como la

obligación de reparar y satisfacer por una persona, la pérdida causada, el mal

inferido o el daño originado. Como bien sabemos en le ámbito jurídico, la

responsabilidad se deriva en responsabilidad civil y responsabilidad penal.

Generalmente asimilamos la responsabilidad con la idea de la imputación que

se le hace a un individuo por la realización de un hecho prohibido ejecutado

con plena voluntad, en otras palabras, con dolo.

La responsabilidad en materia civil implica la existencia de una obligación que

tiene por objeto, resarcir, en lo posible un daño causado por una persona o por

un tercero por el cual la una persona es responsable y sin causa que excuse de

ello.

La responsabilidad civil extracontractual nace entonces de la ejecución de un

hecho dañoso que lesiona el patrimonio ajeno que puede ser ocasionado por

una persona, cosa animada o inanimada siempre y cuando éstas últimas

tengan nexos con la persona a la cual se concrete la responsabilidad civil.

Como bien sabemos, la responsabilidad en materia civil se divide en:

Contractual: en este caso, la obligación de resarcir proviene de la

infracción de un contrato válido, es decir, surge de lo estipulado por las

partes. La obligación consiste en indemnizar al acreedor el perjuicio que le

causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto.

Extracontractual: se presenta cuando la obligación de resarcir no nace

de un acuerdo de voluntades como por ejemplo los delitos y los

cuasidelitos.

1.2 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD

La responsabilidad encuentra su fundamento en las consecuencias jurídicas

que un hecho acarrea para su autor, ésta implica entonces la necesidad de

indagar la causa o razón en de ser de la cual el que infiere un daño a otro está

obligado a repararlo.

Como sabemos, las responsabilidad encuentran su fuente en los actos o

declaraciones del hombre o en sus hechos y para que éstos produzcan efectos

se les da la calificación de jurídicos.

Al ubicar esta responsabilidad dentro de las fuentes de las obligaciones

encontramos que esta tiene su fundamente en los hechos jurídicos, además en

los hechos jurídicos ilícitos, hacen parte de este tipo de hechos los delitos y los

cuasidelitos. El legislador civil ha definido los delitos como los hechos capaces

de inferir injuria o daño a otra persona, en otras palabras, es el hecho que

encierra dolo; el cuasidelito o culpa de igual manera encierra un hecho ilícito,

pero cometido por el simple descuido o negligencia.

De lo anterior podemos concluir que el fundamento de la responsabilidad

extracontractual no se deriva de la voluntad o de una relación preexistente ya

que no hay un vínculo entre la víctima y el autor del daño y si existe realmente

un vínculo, el daño se produjo al margen de la victima, en otras palabras la

relación en este tipo de responsabilidad, nace de un hecho totalmente ajeno a

la voluntad de las partes de la obligación.

Para que un hecho genere responsabilidad, es necesario que dicha acción

cause un daño a otra persona o a sus bienes, no basta su ejecución con dolo o

culpa, sin un daño causado y que reparar no hay responsabilidad. Un hecho

dolosos o culposo que no ocasione un daño que reparar, posiblemente podrá

engendrar responsabilidad penal pero de ninguna manera habrá

responsabilidad civil.

La víctima tiene a su cargo la demostración plena de los elementos necesarios

para generar en la conciencia del juzgador la convicción de que es procedente

la condena, esos elementos son el daño, la culpa y la relación o nexo causal

entre los dos primeros.

La responsabilidad extracontractual, es un mecanismo que persigue ante todo

reparar económicamente un daño. Es decir, cuando un persona ha sufrido un

daño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de dicho

daño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o a

otros individuos; en materia civil, la responsabilidad antes que buscar un

castigo al culpable, se dirige a buscar la reparación de la víctima; vemos

entonces como en un accidente automovilístico, el imprudente puede ser

sancionado con multas, aún en el evento de no haber producido daños,

eventualmente su conducta producirá algún tipo de sanción penal si ha sido

considerada grave, pero en civil como se anotaba anteriormente se ocupa de

resarcir a la víctima que sufrió el daño el cual consiste en indemnizaciones de

tipo económico independientemente de que el causante merezca un castigo o

no.

La reparación quiere significar desplazar el peso económico del daño, liberar

de éste a la víctima y colocárselo a otra persona, verbi gracia el culpable, el

causante, el dueño del animal, el asegurador, etc.

1.3 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Para que una persona se encuentre obligada a resarcir los perjuicios que se

derivan de un hecho delictual o cuasidelictual, deben concurrir los siguientes

elementos:

Hecho: la existencia de un hecho que produzca la modificación o

transformación de una situación anterior.

Culpa: como elemento de factor subjetivo que determina la relación

entre el hecho y la voluntad; como ya lo mencionaremos mas adelante, la

culpa se refiere tanto al hecho doloso como al culposo.

Nexo causal: es indispensable que el demandante establezca la relación

causa – efecto entre el hecho de la persona, cosa, etc, y el daño que debe

ser reparado

Daño o menoscabo: Es la lesión de un bien o de un patrimonio en su

aspecto económico, pecuniario o material como consecuencia directa de un

hecho atribuible a la autor.

1.4 PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD

Una de las teorías que explican o justifican el surgimiento de una obligación a

partir de un hecho sea éste propio u ocasionado por un tercero es la de la

responsabilidad por la culpa, nuestro código civil consagra en su Art. 2341 a su

tenor lo siguiente “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a

otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que la ley imponga

por la culpa o el delito cometido”.

De acuerdo con lo anterior, podemos decir que con éste principio, si miramos

desde la perspectiva de la víctima que busca la satisfacción, lo primero que

buscamos es al causante del daño; y si este causante no obró con la diligencia

adecuada, el perjuicio económico debe trasladársele por que el daño no se

hubiera producido sino hubiera sido por su intervención negligente o

imprudente, es decir, debe asumir los efectos nocivos de su conducta.

Según el mencionado artículo, el concepto de culpa comprende tanto el

comportamiento doloso como el culposo y como se ha reiterado anteriormente,

cuando el daño es cometido con dolo se denomina delito y cuando es cometido

con culpa, cuasidelito.

El principio de la culpa se puede tomar desde un punto de vista subjetivo y

objetivo, en el primer caso, la responsabilidad por culpa implica que el peso

económico del daño debe trasladarse al causante si este ha obrado

dolosamente o con imprudencia o descuido, es decir, pudiendo actuar de

manera diferente no lo hizo y por tanto debe asumir las consecuencias de su

conducta. Se da pues, importancia al papel de la voluntad y de la libertad

individual, que se manifiesta a través de la negligencia. Así las cosas, la victima

en este caso no solo debe probar la existencia del daño si no también la culpa

del causante, en este caso si el daño se causaba debido a circunstancias

fortuitas que escapaban al control de la voluntad del causante, no existe

justificación para hacerlo responsable.

La responsabilidad por culpa objetiva solo atiende a los hechos del caso, al

nexo causal sin que sea necesario preguntarse por la parte moral, la victima no

esta en la obligación de probar la culpa, ni el causante puede valerse de ella

para liberarse de responsabilidad, es decir, demostrado el daño, el causante

queda obligado a repararlo.

1.5 FORMAS DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad puede ser:

Simple: cuando proviene del hecho propio;

Compleja: Cuando proviene de un hecho ajeno, un objeto, un animal del

cual se es responsable.

La filosofía del legislador civil en lo relativo a la responsabilidad

extracontractual, fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con el

origen físico del daño. En ese sentido, el Art. 2341 del C.C estableció la

responsabilidad por los daños que en forma personal e inmediata una persona

le causa a otra; de su lado los Art. 2347 a 2349 establece normas que regulan

la responsabilidad por los daños causados por las personas que tenemos bajo

nuestro cuidado; finalmente los Art. 2350 a 2356 se consagraron las

disposiciones que regulan la responsabilidad por los daños causados por el

hecho de las cosas o por las actividades peligrosas.

1.5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

También se le denomina responsabilidad directa, ésta fue concebida para

regular los daños causados directamente por le agente aunque ello no impide

que se regule por esta institución los demás eventos que no aparecen

configurados en un tipo especial de responsabilidad.

El Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad que se fundamenta en la

culpa probada del demandado, es decir, que el demandante tiene que

demostrar que existió un delito o un cuasidelito. Lo anterior nos quiere decir

que el legislador se basó en el criterio de responsabilidad por culpa subjetiva.

Si bien el Art. 2341 fue concebido inicialmente para regular aquellos daños

causados personalmente por el agente, con el paso de los años la institución

se hizo aplicable en todos aquellos eventos en que existe culpa comprobada

del agente, poco importa que daño haya sido causado en forma inmediata por

una persona o por una cosa que estaba al cuidado del demandado; lo que

torna aplicable la norma no es el origen del daño, sino el hecho de existir culpa

probada en cabeza del demandado.

Así, por ejemplo, si a sabiendas del estado de embriaguez de su hijo menor, un

padre de familia entrega a este las llaves de un vehículo de su propiedad, y el

menor causa daños a terceros, lo procedente sería que se aplique la

responsabilidad por el hecho ajeno con culpa presunta; sin embargo el hecho

que la víctima demuestre que el padre cometió la imprudencia de entregar las

llaves al hijo, permite que al padre se le aplique la responsabilidad por el hecho

propio del Art. 2341 ya que si bien el padre no actuó de forma directa, de todas

formas se logró establecer una culpa de su parte, ello no impide que la víctima

elija la institución de la culpa presunta.

Se puede afirmar que el Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad por la

violación del deber general de prudencia que nos impone la prohibición de

causarle daño a terceros, pero esta prohibición exige que dicho daño no sea

causado en forma ilícita, ilicitud que solo proviene de la culpa, bajo el entendido

que el concepto genérico de culpa comprende el comportamiento doloso y

culposo.

1.5.1.1 El abuso del derecho

La teoría del abuso del derecho se considera como una forma de

responsabilidad por el hecho propio, aunque no había una norma específica

que se refiriera a esta institución, los principios generales establecidos para los

delitos y los cuasidelitos le son aplicables a este tipo de situaciones. La

constitución en su Art. 95 le da rango constitucional a este concepto, la norma

establece que “son deberes de la persona y el ciudadano..... 1. respetar los

derechos ajenos y no abusar de los propios. Así las cosas, no cabe duda que

en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecida la responsabilidad

civil por abuso del derecho.

Como es una figura reconocida recientemente, los textos legales no definen lo

que debe entenderse por abuso del derecho dejando su interpretación a la

doctrina y la jurisprudencia.

Algunos autores ubican esta institución dentro del campo e los deberes

morales de cumplir fielmente con los derechos concedidos por el ordenamiento

jurídico sustrayéndolo del universo dela responsabilidad civil.

Para la mayoría de los autores el abuso del derecho tiene algunas

connotaciones que lo diferencian de la responsabilidad civil por dolo o culpa,

sin embargo, concluyen que de igual manera el abuso del derecho se

fundamentan en la culpa y en el dolo por lo tanto debe tener el mismo

tratamiento que la responsabilidad por el hecho propio; la cuestión radica en

que el que ejerce un derecho con el deseo de causar un daño, comete un falta

delictual, a su vez el que sin intención dolosa se comporta de manera

negligente o imprudente comete una culpa cuasidelictual quedando en ambos

casos comprometida la responsabilidad. En conclusión, el daño causado por el

ejercicio o por fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma, hay

siempre lugar a investigar si hay culpa que permita condenar al autor del daño

a su reparación.

Un ejemplo de abuso del derecho sería cuando un propietario de un inmueble,

acudiendo a las facultades que le otorga el derecho de propiedad, dolosamente

desmejore la fachada de su bien desvalorizando así un predio vecino; también

puede ocurrir que un periodista, en legitimo ejercicio de su derecho de informar,

con intención de perjudicar a un tercero, publique una información cierta.

De los ejemplos se infiere que en principio, el titular del derecho esta facultado

para dañar a terceros, sin embargo el ordenamiento jurídico no puede legitimar

comportamientos irregulares que pretendan ampararse en la facultad jurídica

de dañar.

En conclusión, hay abuso del derecho cuando el titular del derecho lo ha

ejercido con la finalidad o la intención de dañar, lo anterior se advierte cuando

hay una falta de interés serio por parte del agente y éste es conciente de ello

ya que un hombre normal no va a ejercer sus derechos mientras no pretenda

alguna utilidad o beneficio serio con ese ejercicio; la falta de interés serio es lo

que generalmente permite desenmascarar la intención dañina del titular del

derecho.

1.5.2 RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENO

Llamada también indirecta se contrapone a la responsabilidad por hecho

propio; mientras en ésta última el responsable causa en forma personal y

directa un daño, en la primera dicho daño es causado por un tercero

(directamente responsable) por quien debe responder el demandado

(civilmente responsable). En este caso, el legislador sanciona el

comportamiento presuntamente culposo u omisivo del civilmente responsable.

Al comenzar la vigencia del C.C, la responsabilidad por el hecho ajeno se

aplicaba indistintamente a personas naturales y jurídicas, pero con el correr de

los años, la doctrina y la jurisprudencia elaboraron un tipo de responsabilidad

diferente para las personas jurídicas por lo cual a ellas no se les aplica la

institución de responsabilidad civil por el hecho ajeno sino el de responsabilidad

directa.

Las normas fundamentales que regulan la responsabilidad extracontractual por

el hecho ajeno tratándose de personas naturales, se encuentran consagradas

en los Art. 2347 y 2349 del C.C.

En este caso encontramos dos conceptos que deben estar muy claros, son los

de directamente responsable y el civilmente responsable.

Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo el

cuidado de otra, causa el daño a un tercero; encontramos dichos eventos en: el

hijo de familia, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, el

pupilo. Se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otra

bajo su cuidado como: el padre de familia, el patrono, el tutor.

En la responsabilidad por el hecho de un tercero, se crea una presunción de

culpa contra el civilmente responsable, es decir que se presume culpable por

los daños causados por el directamente responsable; el tercero está obligado

a indemnizar cuando se encuentran demostrados los presupuestos generales

que configuran la responsabilidad extracontractual, a recordar, el hecho, el

daño y el nexo de causalidad entre uno y otro, por otro lado, debe estar

establecida la relación de dependencia con el causante del daño.

1.5.3 RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS

Nuestro C.C consagra esta modalidad en el Art. 2356, existe una presunción de

culpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. Se presenta

cuando una persona una inseguridad de los asociados al ejercer una actividad

que, aunque lícita es de las que implica riesgos de tal naturaleza que hacen

inminente la ocurrencia de daños.

En este caso, la culpa se presume en tanto los hechos pongan al descubierto

que el demandado, con su obrar ha creado inseguridad de las demás

personas.

El mencionado artículo no consagra cosa diferente a la de favorecer a las

víctimas de ciertos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propias

labores fuerzas en las que no puede tener siempre absoluto control y por tanto

capaces de romper el equilibrio antes existente, de hecho había colocado a los

demás bajo el riesgo inminente de recibir lesión aunque la actividad de la que

se trate, caracterizada por su peligrosidad, se llevare a cabo con pericia y

observando toda la diligencia que ella exige.

En estos casos, la víctima solo esta llamada a probar la ocurrencia del daño y

el nexo de causalidad entre éste y la acción del demandado, pues en estos

eventos, se presume el tercer elemento de la responsabilidad extracontractual

que es la culpa.

1.6 EL DAÑO

Hemos indicado ya que el daño es un ingrediente esencial en la

responsabilidad jurídica civil. No interesa que sea contractual o

extracontractual. Y llegamos a calificarlo como uno de los elementos más

determinantes ya que , aunque se den el hecho, la culpa y el nexo, no existe

obligación de indemnizar si no aparece claro el daño.

La terminología jurídica trastoca a veces el daño y el perjuicio, pretendiendo,

por el primero, indicar el menoscabo de un interés cualquiera, y por el segundo,

el lesionamiento de un interés jurídicamente protegido, es decir, de un derecho

reconocido y protegido por las normas positivas.

Para nosotros, el daño es simple y llanamente el lesionamiento, o menos cabo,

que se ocasiona a un interés lesionado, perturbado o agredido, esté o no

consagrado como un derecho real u objetivo. Basta que sea un interés que se

encuentre en el patrimonio del afectado, el que se erosione o afecte para que

exista el daño. Claro que si ese interés se encuentra protegido normativamente

por un derecho real o subjetivo, por eso no pierde su categoría de interés, y su

desconocimiento, violación o detrimento origina el daño, desde el punto de

vista jurídico.

Para algunos tratadistas la relación daño-antijuridicidad, es esencial o sea que

no hay daño si no hay antijuridicidad, es decir si no se vulnera un derecho real

o subjetivo reconocido expresamente en la normatividad objetiva. Esta posición

la consideramos equivocada y gran parte trasladad a la responsabilidad jurídica

penal. Por que si es cierto que la conducta que genera responsabilidad penal,

tiene que ofender o disminuir un derecho objetivo o subjetivo protegido por una

norma penal, en el campo civil no se requiere la antijuridicidad. Basta que sea

un interés, aunque no llegue a la calificación de derecho real o subjetivo, para

que su perturbación pueda engendrar responsabilidad civil.

Debemos aclarar si que el interés no puede ser ilícito. El interés, para que su

lesionamiento origine el daño que fundamenta la obligación de indemnizar o de

la responsabilidad civil, no requiere ser un derecho real o subjetivo pero no

puede ir en contra del derecho o ser un interés ilegal o ilícito. Precisando mejor,

el interés que se protege puede no ser un derecho real o subjetivo, pero no

puede ser contra derecho. Por tanto no necesita ser reconocido por el derecho

pero tampoco puede ir en contra de el.

Entre nosotros es comprensible esta situación pues ninguna de las normas

vigentes define el daño como si lo hacen en otras legislaciones. Por eso,

aunque se utiliza frecuentemente la palabra daño, nuestro legislador patrio

nunca lo definió. La doctrina y la jurisprudencia han ido decantando un

concepto, más o menos claro, de daño aunque con las dificultades

correspondientes a la inclusión en el término daño de la antijuridicidad.

Nuestro punto de vista, claro y categórico, es que la antijuridicidad solo se

predica del daño que se analiza bajo el manto de la responsabilidad penal pero

no en la responsabilidad civil. No obstante la posición de la jurisprudencia y la

doctrina nacionales no es muy clara al respecto pues a veces se han tomado

posiciones encontradas en este aspecto.

Diferenciaremos el término derecho subjetivo de interés legitimo, entendiendo

por este último no el reconocido por la ley o el derecho sino el que no va contra

la ley o contra el derecho. El lesionamiento a un interés legitimo es suficiente

para configurar daño; no se requiere que este interés haya llegado ha ser

reconocido como un derecho real o subjetivo. Sin embargo, otros distinguen

entre interés legitimo e interés simple para incluir en el primero el que esta

reconocido por la ley y en el segundo el que no esta contra la ley. Para

nosotros, si nos atuviéramos a esa terminología el lesionamiento al interés

simple sería suficiente para configurar el daño.

1.6.1 REQUISITOS DEL DAÑO

Pero el menoscabo del que tanto hemos hablado debe ser referido a algo

concreto. Generalmente a un bien que se destruye, deteriora o modifica.

El interés lesionado tiene que ser propio, referido a la persona afectad, es decir

que no se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño es

causado a otra persona, a no ser que se trate de hacer uso de un derecho de

representación, en donde el interés afectado debe ser el de la persona que

intenta la acción aunque se haga a través de su representante legal, quien

procesalmente lo reemplaza.

En el caso de la muerte de una persona, lógico que no es la persona muerta la

victima, la que podría intentar la acción. Pero son sus herederos quienes han

sido afectados directamente con su muerte o a quienes se ha ocasionado

trastornos o daños económicos o morales. Los que reclaman, entonces, como

perjudicados directos ya que han recibido el lesionamiento en su propio interés.

Algunos han clasificado a los herederos como perjudicados indirectos que

interviene a través de la victima. Esta situación no podría darse sino en el caso

en que ellos reclamaran a nombre de la sucesión de la victima en donde

reemplazan la titularidad que tenia el de cujus. Por eso se ha sostenido, por

algunos, que el lesionamiento indirecto también tiene titularidad para reclamar.

Ocasiones se dan donde los perjuicios de terceros pueden ocasionar daño

propio pues es el directamente perjudicado el que tiene interés aunque terceros

se beneficien de el. Cuando una persona es herida puede reclamar como daño

la imposibilidad que tiene de obtener una productividad normal, generalmente

la incapacidad para trabajar. Pero de el dependen numerosas personas

( Cónyuge o compañera permanente, hijos, padres, etc) que como terceros,

podrían pretender que se les indemnizara de los perjuicios sufridos con el

lesionamiento de la persona de donde nace su dependencia económica. Sin

embargo, estimamos nostros, que en este caso en particular el perjuicios

personal es sólo el del padre quien lógicamente, puede exigir el pago total del

perjuicio incluyendo las sumas de dinero que destinaba para mantener a su

familia en general. Cosa muy distinta se presenta si el lesionado muere por que

ya allí los herederos son perjudicados directos con la muerte de la victima.

Para nosotros victima es la persona que muere y perjudicado es aquella

persona lesionada en su interés.

1.6.3 CERTEZA DEL DAÑO

Se ha exigido por los tratadistas que el daño, para que sea apreciado como

elemento indispensable de la responsabilidad civil, debe ser cierto y además no

haberse pagado. Estos dos requisitos también lo han exigido nuestros

magistrados de las altas cortes.

La certeza del daño se refiere a la realidad de su existencia. Es la certidumbre

sobre el mismo. Por lo tanto, el término está referido a su existencia y no a su

monto o actualidad.

El concepto certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio. Con tal

que exista el daño no interesa, para esos efectos, que el daño sea pasado, sea

presente o sea futuro. En todo caso es cierto, existe o existió. Aclaramos e

insistimos en este concepto porque ha sido muy común en nuestros medios

judiciales que se confunda la certeza del daño con la futuralidad y que se diga

absurdamente, que el daño futuro no es resarcible. Esta posición es

equivocada por que, insistimos, el termino certeza se refiere a la existencia y

no a la futuridad del mismo. Existen daños indemnizables pasados, como

cuando el daño se ocasiono fue superado. En el caso de unas lesiones

personales el daño puede ser pasado por que cuando el juez decida el proceso

ya la persona se puede haber curado totalmente. Pero puede ser igualmente

presente como si en el momento del fallo la incapacidad continua y el daño

puede ser futuro cuando el, al decidir, encuentra que las consecuencias del

mismo se prolongaran en el tiempo. Esta prolongación en el tiempo puede ser

definida como en el caso de recuperación medica debidamente establecida.

Pero puede ser indefinida cuando la persona muere y a sus cónyuges e hijos

se les lesiona patrimonialmente por su muerte.

En los casos anteriores existen daños ciertos por que aunque sean pasados,

presentes o futuros, no hay duda sobre su existencia. En cambio existen

algunos que conocemos como daños inciertos, no importa que sean presentes,

pasados o futuros, no son indemnizables. Se da la incertidumbre cuando las

consecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,

necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas.

Nuestra jurisprudencia y doctrina exigen el requisito de certidumbre del daño y

han descartado los daños inciertos. Desgraciadamente la desorientación se da

en la interpretación del término certidumbre confundido a veces, con la

futuralidad.

Dentro del análisis de la certeza del daño se ha presentado la dificultad de

saber si cuando la cuantía es mínima, ese daño alcanza la calificación de

derecho indemnizadle y da acción para reclamarlo. En algunas legislaciones se

ha exigido una cuantificación mínima para que el daño adquiera la categoría de

indemnizable. Según ellas los daños mínimos, los daños insignificantes o de

difícil valoración pecuniaria, no llenarían el requisito de daño jurídicamente

exigible.

Nos apartamos de es criterio. Un daño, cualquiera que sea su cuantía, lo hace

reclamable jurídicamente. Una cosa es la cuantificación, y otra el derecho de

reclamar que surge para el lesionado. En síntesis, en nuestro concepto,

cualquier daño que se ocasione a un interés ajeno, es indemnizable. No

importa su cuantía, no importa su magnitud.

Para nosotros es daño futuro el posterior a la sentencia o fallo del juez. Por

que, para los efectos de la indemnización de daños pasados y presentes y

muchos de los futuros al momento de la demanda, ya se han convertido en

pasados en el momento del fallo y por lo tanto todos deben indemnizarse. Y la

tasación que se haga debe dejar claramente establecidos los pasados y

concretar, mediante cálculos correspondientes, los futuros al fallo.

En síntesis la futuralidad de los daños se tendrá en cuenta a partir del

correspondiente fallo.

Por eso se ha discutido jurisprudencial y doctrinariamente si la pérdida de la

oportunidad, de un chance como lo llaman los argentinos, puede tenerse como

daño indemnizable y da origen a una acción indemnizatoria.

El chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener

un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es

concreta, existe en forma indiscutible. Por eso creemos que se presenta un

daño jurídicamente indemnizable cuando se impide hacer uso de esa

oportunidad. Por lo tanto se da el daño que hemos exigido como elemento la

de la responsabilidad civil. Las dificultades pueden presentarse en al

evaluación porque lógicamente esta no puede ser la del beneficio que

posiblemente se había obtenido sino otra muy distinta.

El ejemplo clásico es el del transportador que incumple la obligación de

entregar oportunamente un caballo que debía participar en una carrera muy

famosa con grandes premios y muchas posibilidades de ganar. El hecho de no

poder competir es ya un daño por la posibilidad cierta de participar se le

impidió, así el caballo hubiere llegado de último. Existe daño, pero su monto, su

evaluación, no es el valor de los premios que se ofrecían por que nadie podía

garantizar que el iba a ganar. Teniendo en cuenta las posibilidades cercanas

que tenia de ganar, el juez puede fijar un valor adecuado.

Otro ejemplo es el del abogado al que se le impide, por hechos imputables a

otra persona o a una empresa, presentar en tiempo un recurso de apelación. El

daño consiste en impedirle interponer el recurso, sin interesar para estos

efectos, si el recurso iba o no prosperar. Esto último interesaría para la

evaluación pero no para la configuración del daño indemnizable.

Para concluir nos interesa saber que el daño debe ser cierto para ser

indemnizable no importa que sea pasado, presente o futuro.

1.6.4 SUBSISTENCIA DEL DAÑO

Así se ha clasificado el otro requisito que hemos mencionado como necesario

para que el daño sea indemnizable. El término es equivoco y puede dar lugar a

diferentes interpretaciones. No es necesario que el daño esté actualizado en el

momento de la decisión del juez o funcionario. Ya vimos que el daño puede ser

pasado, presente o futuro, en relación con el fallo o decisión del funcionario.

Mientras sea cierto será indemnizable.

Las palabras pasado, presente y futuro, pueden ser referidas a distintas

circunstancias procesales y tener efectos diferentes. Por ejemplo puede

referírsela momento de la demanda. Es decir que el daño puede ser, en el

momento de presentar el libelo de la demanda, pasado, presente o futuro. Pero

el daño que fue presente o era futuro en el momento de la demanda puede ser,

en el momento de la decisión, pasado o presente. Por eso se debe dejar

claramente establecido que el término que aquí utilizamos como subsistencia

del daño lo entendemos como no pagado, pendiente de indemnización, en el

momento del fallo.

Aunque el daño sea pasado, presente o futuro en el momento de la demanda

pero haya sido pagada su indemnización en el momento del fallo, ya el daño no

subsiste aunque físicamente el lesionamiento esté vigente. Ya para el derecho

ese daño no es subsistente por que se pagó su correspondiente indemnización.

No hay duda que todo daño es cronológicamente posterior al hecho dañoso.

Interesa, para el tema que estamos tratando, que el daño no haya sido

indemnizado pues es lógico suponer que una persona no pued eser

indemnizada varias veces por el mismo daño.

Cuando estudiemos mas adelante la reparación del daño, veremos en qué

forma se puede reparar y qué se entiende por tal. Por ahora debemos

contentarnos con saber que el daño para ser indemnizable no pudo haber sido

indemnizado.

Las verdaderas dificultades se presentan cuando con el mismo hecho se

pueden originar varios pagos y entonces se pregunta si existe un doble pago o

el daño no es subsistente para impedir que prospere la reclamación.

Es necesario analizar si los pagos que proviene del mismo hecho tiene la

misma causa. Por que si se trata de reclamar una indemnización, dentro de un

proceso penal, demos por caso, contra el directo responsable y posteriormente

se quiere adelantar otra acción contra el tercero civilmente responsable, el

primer pago genera la insubsistencia del daño para intentar el segundo, pues el

primero estaba referido al mismo hecho y a la misma causa de los deudores

solidarios de la totalidad de la obligación; si uno ya pagó el total, los demás no

pueden ser demandados para obtener la cancelación de ese daño. No está

subsistente para esos efectos, el daño por que ya fue indemnizado.

Situación muy distinta es la que se presenta cuando una persona ha tomado un

seguro de vida a favor de sus hijos y cónyuge, demos por caso, y

posteriormente es atropellado por un automóvil. Los hijos y cónyuge, a pesar

de que han recibido el pago del seguro de vida pueden pretender que el

causante del daño los indemnice de los daños que los indemnice de los

perjuicios sufridos por la muerte del señor. Por que, aunque el hecho que

determina el pago de las dos obligaciones es el mismo, la muerte del señor, la

causa es diferente. El motivo jurídico de la exigibilidad es distinto. En el caso de

la compañía aseguradora es el contrato de seguros con ella suscrito y que

imponia a la victima la obligación de pagar un aprima para la vigencia del

contrato. En el caso del atropellamiento, la causa es el hecho dañoso cometido

por otra persona. Por lo tanto se da la insubsistencia del daño y es

indemnización a pesar del pago hecho por la compañía aseguradora.

Claro que si quien está asegurado en una compañía de seguros es el causante

del daño y la compañía paga total o parcialmente el daño causado por su

asegurado pólizas de responsabilidad o daños a terceros como también se les

llama en oposición a las del caso anterior que serían pólizas de vida o lesiones

personales sí se daría la insubsistencia total o parcial del daño y los hijos y

cónyuge no podrían reclamara la compañía de seguros y al causante pues el

pago de uno hace que el daño sea insubsistente. Normalmente en estos casos

las compañías de seguros pagan y se subrogan en los derechos de los

reclamantes en contra los posibles responsables. Cuando el pago de la

aseguradora es parcial puede reclamarse el causante la suma que falta para

indemnizar el total.

1.6.5 CLASES DE DAÑOS

Tradicionalmente los daños se han dividido en dos categorías: daños

materiales y daños morales.

Nuestro código civil se refiere en los artículos 1613 y 1614 a los perjuicios o

daños materiales, que no define, pero que detalla o divide en daño emergente y

lucro cesante. Guarda silencio sobre los daños o perjuicios morales, como

todos los códigos que tiene su raíz en el código napoleónico, texto que

desconoció olímpicamente los daños morales.

De allí dedujeron algunos tratadistas, y no faltaron jueces y magistrados que

patrocinaron esta posición, que los perjuicios morales no se debían indemnizar

pues la ley no los había contemplado en las normas civiles.

1.6.5.1 DAÑOS O PERJUCIOS MATERIALES

Se ha entendido por tales los que afectan el patrimonio económico de las

personas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. En

oposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos o

aspectos internos de la persona. Esta división clásica ha venido a menos, pues

muchos de los perjuicios no encajan en esta terminología por lo que se ha

querido encontrar otras divisiones más amplias que los cobije a todos.

Actualmente se abre paso una clasificación distinta de que habla de daños o

perjuicios patrimoniales, que incluye todos los daños o perjuicios que perturban

bienes de contenidos económico, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que

por exclusión, que por exclusión engloba todos los demás y en los cuales

quedarían incluidos los perjuicios hoy denominados morales. Esta terminología

ha sido utilizada entre otros por el código italiano.

Sin embargo, la diferencia que nuestros Arts. 1613 y 1614 del C.C y 103 del

C.P hacen, demuestran la decidida tendencia del derecho colombiano a

respetar la distinción tradicional de daños materiales y daños morales. Aunque

los primeros artículos se refieren a la responsabilidad contractual se han

aplicado a la responsabilidad extracontractual.

En nuestro concepto sería más apropiada la división en perjuicios patrimoniales

y perjuicios o daños extrapatrimoniales. Inclusive ya indicamos que

patrocinamos el término daños por encima del de perjuicios, que es

aparentemente más pomposo pero que técnicamente indica el menoscabo de

un derecho y nosotros entendemos que basta el lesionamiento de un interés,

que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entonces

propugnaríamos por la clasificación “DAÑOS PATRIMONIALES Y DAÑOS

EXTRAPATRIMONIALES”.

Los perjuicios materiales tradicionalmente tiene su clasificación y entre ellos

incluimos pues:

Daño Emergente: entendemos por este el empobrecimiento directo del

patrimonio económico del perjudicado. La disminución especifica, real y

cierta del patrimonio. En palabras más comunes, el daño emergente lo

conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y

a sus efectos o consecuencias.

En el daño a los bienes las sumas de dinero que se pagan por su reparación o

por su reemplazo. En el daño a las personas, lesiones personales por ejemplo,

lo que se paga a los médicos, a las enfermeras, a las clínicas, a las farmacias,

a los ortopedistas, a los oftalmólogos, a los odontólogos, y demás personas

que interviene en las diligencias encaminadas a evitar, curar o superar las

consecuencias dañosas, constituyen el daño emergente. Cuando se ocasiona

la muerte a una persona, todos los gastos efectuados para atender la

enfermedad y además lo pagado por la inhumación del cadáver, transporte y

demás circunstancias referidas a las consecuencias del daño.

Todos estos gastos que son atendidos por el perjudicado, ya por que los pagó

o por que adquirió el compromiso de pagarlos, conforman el daño emergente.

Lucro Cesante: Este en cambio se ha entendido como la frustración o

privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de

productividad, originada en los hechos dañosos.

En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta de

servicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes que

desaparecen o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés o

productividad , cuando no se pueda demostrar un rendimiento concreto mayor.

Comúnmente se ha definido como lo que no entra al patrimonio del

perjudicado, como consecuencia del hecho dañoso. Así, daño emergente sería

lo que egresa y lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido. En

unas lesiones personales por ejemplo, lo que la persona deja de recibir como

resultado de la falta de persona que velaba por él económicamente,

proporcionándole alimentación, estudio, vivienda, etc.

Esta clasificación, que ya se mencionaba por los romanos en la ley aquiliana,

se ha conservado en el tiempo. Y se ha sostenido que su medida depende, en

cada caso, de los bienes afectados. Tanto, el daño emergente como el lucro

cesante tienen un innegable contenido económico, pecuniario, patrimonial.

Para su evaluación sólo interesa la intensidad del daño, su extensión, sin

importar o interesar para su tasación la voluntad o no del causante.

1.6.5.2 DAÑOS O PERJUICIOS MORALES

Pero hay muchos daños que merman económicamente al perjudicado. Existen

los que afectan no sólo algunos aspectos íntimos, sentimentales, afectivos,

como la angustia por la muerte de un ser querido, sino también facetas de la

personalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buen

nombre, a un good-will o a algunos bienes no tangibles pero que

innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.

Se han clasificado esos daños como morales para diferenciarlos de los

materiales. Estos afectan el patrimonio económico, aquellos, otros aspectos

diferentes.

La tradicional diferencia entre daños materiales y morales no ha permitido

claridad suficiente sobre la clasificación de todos los daños que se pueden

causar con un hecho.

Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sido

un concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quiere

mencionar.

Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicos

de la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no son

materiales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarse

extrapatrimoniales, pues entienden o confunden el término patrimonial con

económico.

Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sido

un concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quiere

mencionar.

Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicos

de la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no son

materiales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarse

extrapatrimoniales, pues entienden o confunden el termino patrimonial con

económico. Serian patrimoniales los materiales y extrapatrimoniales los

morales.

Para otros, los morales tiene varias manifestaciones: los que perturban el honor

de las personas, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno se da,

aquellos elementos subjetivos e internos de la personalidad y los que lastiman

la parte externa de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el

concepto que los demás tiene de nosotros. Los primeros afectarían el honor,

como en el campo penal se denomina esa faceta subjetiva, y los segundos la

honra, como se llama en lo penal ese lado externo del concepto de persona.

En Colombia hemos aceptado la clasificación tradicional que, a partir de una

sentencia del consejo de estado, los dividió en daños morales objetivados y

subjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de las

manifestaciones económicas de las angustias y trastornos síquicos que sufren

a consecuencia de un hecho dañoso. O sea que los impactos sentimentales,

afectivos, emocionales, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo o

interno sino que tambièn alcanzan el plano externo o de la productividad. El

ejemplo típico que se acostumbra para explicarlos es el del vendedor que sufre

una cicatriz en la cara. Como secuela de ese daño, pierde agresividad en las

ventas, su complejo, le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello se

traduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí como ese complejo,

factor subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de la

productividad. Otro ejemplo, practico, que fue conocido por los tribunales y por

la corte suprema de justicia, es el caso del padre de familia que en un

accidente de transito pierde a su esposa, hijos y a otros familiares. El impacto

que le produce esa tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a dedicarse a

la bebida. Posteriormente, meses después reacciona, y vuelve al ritmo normal

de sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptado

como daño moral objetivado pues sus angustias e impactos sicológicos

repercutieron en el ámbito externo de la personalidad, en la productividad.

Son generalmente las consecuencias estéticas las que producen complejos,

que se convierten en ejemplos verídico s de este tipo de perjuicios.

Para muchos tratadistas estos daños realmente serian materiales, económicos

y podrían incluirse en el lucro cesante. Y en verdad si se le da un alcance

mayor al concepto de lucro cesante podrían incluirse allí. Sin embargo, como

tiene intima relación con el aspecto subjetivo del perjudicado, con los tonos

sentimentales, afectivos y emocionales, se les ha querido distinguir de aquellos

daños que han sido incluidos y aceptados como lucro cesante, por ser producto

de una merma patrimonial debida a limitación o perdida de los ingresos. Por

limitaciones físicas o corporales.

No hay duda, entonces, que los aspectos subjetivos, internos, del perjudicado

pueden alcanzar la órbita de la productividad, originando un daño

indemnizable, que entre nosotros se clasifica como daño moral objetivado.

Como veremos en lo atinente a la indemnización de los mismos no existe. El

daño producido debe ser indemnizado totalmente.

En cambio por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendido

aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,

emocionales, que originan angustias, dolores internos, síquicos, que

lógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un ser

querido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no es

definible y mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados a

la parte sentimental y emocional de la persona los que determinan la existencia

o no de los daños morales subjetivos. Se han clasificado, para su mejor

comprensión, con el distintivo PRETIUM DOLORIS, o precio del dolor, según

distinción que desde los romanos se quiso hacer de ellos.

Mientras los objetivados admiten tasación, cuantificación, los subjetivos no la

admiten. No hay parámetros establecidos para tasar, medir, cuantificar el dolor,

la afectación interna o sentimental. Nadie puede saber cuanto vale el dolor de

una madre que perdió a su hijo o de la persona que pierde al cónyuge. Por

tanto es invaluable.

La dificultad de evaluación originó que muchos tratadistas y jueces

propugnaran, atendiendo a algunas teorías extranjeras, por la no

indemnización de perjuicios morales. El total silencio que en relación con los

perjuicios morales guarda el código civil, tanto en la responsabilidad civil

contractual como en la extracontractual, llevo a sostener que estos no eran

indemnizables. Es decir, que como no eran establecidos legislativamente no

existían como daño en nuestro medio.

Esa tendencia, que por mucho tiempo rigió a nivel internacional empezó a

perder vigencia cuando se acepto que las normas civiles exigen la

indemnización de todos los daños ocasionados. El término todos incluye los

que lesionan la parte económica y los que lesionan la parte afectiva. Por eso el

código penal colombiano de 1936, en su Art. 95, mencionaba, por primera vez

en el derecho positivo colombiano, los perjuicios morales y estableció un tope

para cuando fuere difícil su tasación por las características de los mismos.

Se reconoció que legalmente si se debían indemnizar los daños morales, pero

sólo en el caso de los delitos, es decir, cuando el hecho dañoso fuera un delito

ya que la única norma que los mencionaba era el código penal de esa época. Y

se comenzó a condenar al pago de ellos en el campo delictual, sin que fuera

posible que los juzgadores civiles y laborales y los de la rama contencioso

administrativa, los aceptaran en sus respectivas áreas.

Se abrió por tanto paso a la tesis te que cuando se habla de daños se pueden

dos esferas del perjudicado. La económica y la sentimental. Y que en ambos

casos existe el daño. Por eso se fue abriendo paso la idea del daño moral y la

necesidad de indemnizarlo en los demás sectores del derecho ( Laboral, Civil,

Contencioso).

Tiempo más tarde en el código del comercio en su Art. 1006 menciono los

perjuicios morales, y ello permitió dar por sentado que la indemnización de

daños, tanto en el campo penal, civil, comercial, laboral y contencioso

administrativo, incluía la que se refiere al daño moral tanto en el aspecto

objetivo como en el subjetivo.

Los artículos 103 y 106 del C.P establecen en forma, por demás clara, la

fundamentación legal de los perjuicios morales, la obligación de indemnizarlos

y la forma de tasar su monto. Es entonces un hecho ya indiscutible, desde el

punto de vista normativo, la existencia de los daños morales entre nosotros y la

necesidad de indemnizarlos.

Pero todos los daños morales no encuadran en aquella división que indicamos.

Muchos han quedado por fuera y por eso se pretende replantear su

clasificación pues existen daños indiscutiblemente indemnizables que no

pueden incluirse entre los que se han llamado morales.

El caso más común en nuestro medio es el de las lesiones personales. Estas

producen daños materiales, tanto en su manifestación de daño emergente

como lucro cesante. ¿ Pero producen daños morales ?. El dolor, los

padecimientos físicos que sufre una persona como consecuencia de un hecho

dañoso cometido por otra, ¿No es indemnizable? Y si fuere indemnizable, ¿Es

un daño material o un daño moral? Y si se aceptare el daño moral, ¿En cual de

los dos grupos puede incluirse: objetivo o subjetivo?.

Estimamos que el dolor físico, al igual que el dolor moral o síquico, debe

indemnizarse. No es justo pensar que una persona es sometida a dolorosos

tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, etc. Sin que reciba ninguna

indemnización o compensación al sufrimiento de parte de quien lo coloco

injustamente en esa situación.

¿Y como que daño podría catalogarse ese dolor físico? Lo incluiremos en el

daño moral subjetivo, elevando a igual categoría el dolor físico y el dolor

síquico. Por tanto, su tasación, como veremos más adelante, estará regida por

las circunstancias y normas que regulan el perjuicio moral o subjetivo o pretium

doloris, que en este caso incluiría el dolor físico y el dolor síquico, aunque

etimológicamente sean distintos.

Consideramos por tanto absurda la tesis de quienes han sostenido que en la

indemnización de los daños materiales queda incluida la indemnización de los

morales, o que estos no existen, si no que existen aquellos. Y la consideramos

absurda por que aunque pueden tener alguna relación son autónomos en su

presentación. Es decir, que se pueden presentar o no daños materiales y se

pueden presentar o no daños morales, independientemente. Casos existen

donde sólo se dan unos y no se dan otros. Pero, insistimos, no se puede

supeditar la existencia de los unos a la de los otros.

En síntesis, para nosotros son daños morales los que afectan bienes no

patrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos todos los que

afectan el atributo de la personalidad, como el derecho a la vida, el derecho a

la integridad personal, el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio de

una profesión u oficio, el derecho a la tranquilidad y a la seguridad.

Por eso clasificaríamos como daños morales, la humillación de quien ha sido

públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportar

un daño estético visible, los sufrimientos de quien debe someterse a

intervenciones quirúrgicas dolorosas, la angustia que produce un comlejo por

pérdida de órganos o miembros, etc.

Los daños que afectan la personalidad, los derechos subjetivos, como el de la

distracción, la practica de deportes, la libre comunicación, el respeto a las ideas

religiosas, políticas o ideológicas, la libertad de locomoción, etc. Los perjuicios

morales por considerar que incluye todos los extrapatrimoniales y no única y

exclusivamente el PRETIUM DOLORIS.

Se han, venido aceptando, entre nosotros, los daños fisiológicos, como

aquellos que lesionan la funcionalidad orgánica y ocasionan trastornos en la

salud o en el desarrollo normal de la persona, los que dejan secuelas que a

veces afectan la capacidad productiva pero en otros casos impiden el ejercicio

normal de la actividad de las personas. Les impide a veces exponerse a los

rayos solares por sensibilidad exageradas de la piel, les impide ejercer el

deporte que les gusta, como el fútbol, el básquet, la natación, etc. Por las

limitaciones que les quedan. En síntesis quedan limitadas en sus actividades

normales, aunque no siempre productivas económicamente, sino aquellas

sociales, deportivas, familiares etc. Por las características mismas de estos

perjuicios se incluirían en el concepto extrapatrimoniales o morales, según la

clasificación de nuestras normas.

1.7 INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS O PERJUICIOS

La indemnización de los daños materiales o morales es la finalidad de

institución de la responsabilidad civil. Es la meta no sólo de los diferentes

elementos que la conforman, sino de la acción que de ella nace y que es la que

faculta al agravio para acudir ante los organismos estatales o judiciales, en

orden al reconocimiento de su derecho.

Indemnizar es entonces pagar, compensar, el daño que se ha ocasionado.

Dos han sido las formas que se han utilizado para el pago de la obligación de

indemnizar:

Reparación Natural; o in natura como comúnmente se le llama.

Consiste en la reintegración, en forma especifica o volver las cosas al

estado en que se encontraban si no se hubiese presentado el hecho

dañoso.

Reparación Equivalente; o concretamente la indemnización. A través

de una suma de dinero se compensa o resarce el menoscabo sufrido por el

daño. Esta reparación por equivalencia puede ser en dinero o también en

un bien u objeto. Por eso la doctrina la ha dividido en equivalente dinerario,

cuando se indemniza con dinero y equivalente no dinerario, cuando se

indemniza con otro bien que lo reemplace totalmente.

En la práctica la reparación natural o in natura se da muy pocas veces, aunque

es factible. En cada caso debe analizarse esa posibilidad, que en principio, es

preferible a la compensación.

Cuando el daño recae sobre objetos o cosas es posible pensar en esa

posibilidad. Cuando se trata de daños a las personas es imposible este

sistema. La reparación in natura, en caso de darse, puede serlo en la

responsabilidad contractual y referida a los bienes. Indica lo anterior que si se

daña un bien puede entregarse el mismo bien, reparado y vuelto a colocar en

las mismas condiciones de servicio que tenia antes de los hechos dañosos.

En el caso colombiano la casi totalidad de las indemnizaciones se hacen a

través del sistema de reparación equivalente dinerario, es decir, se traduce en

una suma de dinero el monto de los diferentes daños ocasionados.

Fijar el equivalente exige del juez elementos suficientes para buscar la

equivalencia en dinero, y por eso es este funcionario el que, analizadas todas

las circunstancias que inciden en el valor, estado, funcionalidad y productividad

del bien establece el monto.

El juez debe tener en cuenta que en el campo de la responsabilidad

contractual, en ocasiones existen limitantes que hay que respetar. A veces

también se ha fijado, en las cláusulas penales, con la debida anticipación, el

monto de la indemnización. Las partes han convenido anticipadamente la

cuantía de los perjuicios.

En estos eventos aparece limitada la capacidad del juez para fijar sumas

superiores a las previstas previamente en el contrato, especialmente en las

llamadas cláusulas penales.

Pero en el campo de la responsabilidad civil extracontractual no existen más

limitaciones que las repercusiones causadas, tanto en el campo económico

como en los demás campos que confirman el daño. Por eso debe estimarse la

medida del daño y el cuantum o valor del mismo.

El juez debe analizar detenidamente si el cuantum o daño ha sufrido

variaciones en el periodo transcurrido durante el trámite procesal, es decir,

desde el momento en que se cometió el hecho dañoso o desde el momento en

que se presentó la demanda, hasta el momento del fallo o decisión.

Por que en ese periodo pueden presentarse variaciones extrínsecas o

intrínsecas del daño. Si consiste en la destrucción total de un vehículo y el juez

decide ordenar su indemnización, ¿Cuál será el valor que debe atender el

responsable? ¿El valor del vehículo en el momento del daño o el valor del

vehículo en el momento del fallo, que lógicamente debe ser muy diferente?

¿Qué sucede si una persona es gravemente lesionada y tiempo después de los

hechos o de la demanda, los daños se agravan, inclusive la causan la muerte?

¿Si por el contrario la persona lesionada se le dictamina una invalidez total o de

por vida, pero posteriormente se mejora y la invalidez desaparece?.

Si, como se ha dicho, la indemnización tiende a restablecer el desequilibrio

patrimonial o económico que ocasiono el daño, no hay duda entonces que la

reparación debe hacerse con fundamento en el momento en que se liquide el

monto. En síntesis la indemnización debe tener en cuenta el valor del daño en

el momento de la sentencia y no en el momento en que este se produjo.

Esta tesis, acogida casi universalmente, entre nosotros encontró una marcada

resistencia por parte de los jueces y magistrados, quienes procuraban que el

valor indemnizatorio correspondiera al que tenía en el momento del daño,

desconociendo que la desvalorización monetaria ( bastante alta en esta época

de notoria inflación ) golpea fuertemente los intereses del perjudicado, quien ve

así aumentando el daño, ya que para lograr un equivalente tendrá que

desembolsar una suma muy superior a la que correspondía al daño en el

momento que se ocasiono, que es la que va a recibir de acuerdo con la tesis de

nuestros falladores.

Internacionalmente se ha aceptado que la determinación judicial de una

indemnización debe tener en cuenta el cuenta el valor del daño al tiempo del

pago de la indemnización, si fuere posible, o si no al valor en el momento de la

sentencia definitiva, lo cual impone efectuar reajustes que sean necesarios

incluyendo, obviamente, la depreciación monetaria.

Hasta la vigencia del decreto 2282 de 1989, que empezó a regir el 1 de junio

de 1990, en Colombia eran posibles las sentencias in genere o en abstracto

como también se les llamaba, según las cuales el juez declaraba la existencia

de un derecho y por lo tanto la obligación que tenia el causante del daño de

indemnizar, pero no fijaba su monto sino que este se concretaba a través de un

incidente que regula el que en ese entonces era el Art. 308 del C.P.C. , pero el

decreto indicado suprimió esa sentencia. Dispuso que si el juez encontraba

probado el derecho sustantivo pero no la cuantía del daño, debería ordenar,

por una sola vez, y de oficio, la practica de pruebas que permitieran concretar

el monto del perjuicio. Si el juez no lo hace, el favorecido con la condena puede

solicitar una sentencia complementaria para que se concrete el monto. Y si no

se hace por ninguno de los dos medios, el superior jerárquico puede hacerlo

cuando conozca en segunda instancia del proceso. Por lo tanto el juez de

primera instancia como el de segunda deben buscar todos los medios

necesarios para concretar el monto de la indemnización.

Tememos, con algún fundamento, que este avance de la legislación civil, de

suprimir el incidente de regulación, sea tergiversado, mal interpretado, y se

termine absolviendo por no haberse acreditado el monto del perjuicio.

Tímidamente en el campo contencioso administrativo el Consejo de Estado ha

incursionado en estos lares y ha establecido en diferentes fallos que el valor del

daño es el que este tenga en el momento de la sentencia y no en el momento

de cumplirse el hecho dañoso, y por eso, especialmente en el campo del lucro

cesante, divide la indemnización en consolidada y en ella incluye el valor del

daño pasado y presente y en indemnización futura en la cual incluye los daños

futuros al fallo.

1.8 NEXO DE CAUSALIDAD

Elemento de vital importancia dentro de los requisitos que exigen para que

surja la responsabilidad civil extracontractual. fundamental en las teorías

objetivas y necesario en las subjetivas.

Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relación, el vínculo, que

debe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Esta relación de

causalidad entre el hecho y el daño es indispensable para hablar de la

responsabilidad civil.

Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como elemento

determinante de la responsabilidad, el nexo de causalidad debe darse entre la

culpa y el daño. Para los partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo,

el nexo de causalidad debe darse entre el hecho y el daño. Como no

consideran el elemento subjetivo necesario, el nexo causal debe darse en

forma manifiesta y precisa entre el hecho y el daño.

Pero este aspecto, aparentemente tan comprensible y fácil, el de la necesaria

relación de causalidad entre el hecho y el daño, es más complicado de lo que

parece. Y todavía más difícil para los defensores de la teoría de la culpa pues

ese fenómeno subjetivo debe relacionarse directa y específicamente con el

daño. Muchas veces se confunden los fenómenos de culpa y causa o se

mezclan en forma tal que se hace difícil su separación.

Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo de

causalidad, y mas en el campo de la responsabilidad penal que en el campo de

la responsabilidad civil. Por eso, en muchos casos, las doctrinas y

jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar al campo penal muchas de

sus teorías o conceptos.

El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese caso aparentemente

no se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño puede ser

originado por diferentes hechos. Es lo que se ha conocido como pluralidad de

causas.

Fuera de los problemas que surgen de la pluralidad de causas aparecen

también los que nacen de las presunciones de responsabilidad que los

partidarios de las tesis subjetivas han establecido para aminorar la rigidez de

probar la culpa del causante. Aunque no son causas desde el punto de vista

fenomenológico una causa que puede realmente serlo o no.

¿ Cómo se resuelven eso problemas ? Este dilema se resuelve con una de dos

teorías: a). La teoría de la equivalencia de las condiciones o CONDITIO SINE

QUA NON. b). Teoría de la causalidad adecuada y esta sostiene que no todas

las causas condiciones que concurren a un resultado generan responsabilidad.

1.9 REGIMEN DE LOS INTERESES

Cada fallo condenatorio, además de establecer cual es el monto del daño

indemnizable, debe fijar también con claridad los intereses que se causan entre

el día en que se causa el daño y aquel en que se profiere la sentencia; y

entre esta fecha y el momento en que se pague la indemnización.

Las soluciones propuestas al respecto son divergentes, sobretodo en razón de

la confusión terminologica utilizada por la doctrina y la jurisprudencia. Por lo

pronto, trataremos de sintetizar alguna solución práctica, con el debido respeto

de los principios lógicos que deben regular la materia. Inicialmente

distinguiremos entre los intereses por daño contractual y los intereses por daño

extracontractual.

1.9.1 INTERESES POR DAÑO EXTRACONTRACTUAL

También en materia extracontractual es procedente el pago de intereses a

cargo del responsable y a favor de la victima demandante.

Sin embargo, es preciso distinguir entre los intereses que se generan desde la

ocurrencia del daño hasta el día del fallo, y los que se causan desde esta fecha

hasta el día del pago efectivo de la indemnización.

1.9.2 INTERESES CAUSADOS ANTES DEL FALLO

Tratándose de actos ilícitos, el daño indemnizable causa intereses

compensatorios desde el momento de su ocurrencia hasta aquel en que se

profiera la sentencia condenatoria. Desde luego, no se trata de intereses

moratorios puesto que estos solo se causan cuando haya una deuda cierta,

liquida y exigible a cargo de el responsable, y ellos solo se producen a partir del

fallo. Justamente, el no distinguir entre intereses compensatorios y moratorios

es lo que ha llevado a que en ocasiones la jurisprudencia niegue el pago de

intereses desde la ocurrencia del daño, pues, según hemos visto, la mora

solo se cuenta desde el momento en que se incumpla el fallo condenatorio.

Si la distinción se hace, entonces es fácilmente entendible la justificación legal

del interés compensatorio antes del fallo. En efecto, según principios ya

analizados, la victima tiene derecho a reclamar indemnización de todos los

perjuicios sufridos por la acción dañina del responsable. Y, precisamente uno

de los perjuicios consiste en la privación del rendimiento o interés que sufre la

victima, por no poner a producir las sumas que perdió tanto por el daño

emergente como por el lucro cesante. No hay razón valida, pues, para negar la

indemnización. Lo importante, se repite, es que tales intereses no se

consideran moratorios.

1.9.3 A PARTIR DE CUANDO CORREN LOS INTERESES ANTERIORES AL

FALLO

En cuanto al principio según el cual la victima tiene derecho a intereses

compensatorios a partir del daño, conviene hacer algunas precisiones, pues de

lo contrario, el responsable podría verse obligado a pagar indemnizaciones

superiores a las que esta obligado.

En primer lugar, se debe sentar el principio de que los intereses

compensatorios solo se aplican al daño pasado y jamás al futuro, pues este

todavía no sé a producido al momento del fallo y su indemnización anticipada

exige, por el contrario, un descuento a favor de quien se adelanta a pagar un

daño cierto pero aun inexistente.

En segundo lugar, los intereses compensatorios por el daño pasado no se

genera automáticamente desde la ocurrencia del hecho lesivo, sino desde

cuando la victima efectivamente ha tenido una disminución patrimonial, bien

sea por lucro cesante o bien por daño emergente.

Finalmente cuando el juez fija en una suma concreta la indemnización tanto del

daño pasado como del futuro, desde esa fecha el responsable es deudor de

una obligación cierta, liquida y actualmente exigible. Si no la cumple dentro de

los términos consagrados en la sentencia, hablaremos de intereses

compensatorios por el incumplimiento de una obligación preexistente.

De acuerdo con estos lineamientos, determinaremos a continuación la fecha a

partir de la cual se generan los intereses compensatorios por daño.

1.9.4 INTERESES COMPENSATORIOS DEL DAÑO PASADO POR

DESTRUCCION O DETERIORO DE LA COSA

Al producirse la destrucción o deterioro de la cosa, la victima no solo sufre

daño emergente sino también lucro cesante. El primero esta constituido por lo

que vale la restauración o reemplazo del bien dañado; el segundo en cambio,

lo integran las ganancias de que se ve privado el damnificado al no poder

seguir utilizando el bien afectado.

En relación con el lucro cesante derivado de la inmovilización de la cosa

dañada, este se genera a medida que el tiempo trascurre sin que la victima la

pueda utilizar. Una vez causada la cesación, el damnificado tiene derecho a su

indemnización y a partir de ese entonces comienza a correr intereses

compensatorios sobre las sumas ya causadas. Por ejemplo, un choque

ocurrido el 1 de enero de 1984, ha sufrido al finalizar el primer mes un lucro

cesante de $ 50.000. Un mes mas tarde ha generado una cesación adicional

de utilidades por otros $ 50.000 y así sucesivamente, hasta el cumplimiento de

la reparación o el reemplazo del bien dañado. En este caso la victima tiene

derecho no solo a los $ 50.000 mensual por el lucro cesante, sino también a

que sobre esas sumas que se van causando día a día, se cancele

mensualmente intereses compensatorios. Ello es justo, puesto que de no haber

ocurrido el daño, la victima habría podido colocar las utilidades que le producía

el vehículo a un interés financiero y por lo tanto habría obtenido ganancias

adicionales.

Pero como ese lucro no se produce de un solo golpe, sino día tras día, en

estricto derecho, sus intereses compensatorios empiezan a correr igualmente a

partir de cada jornada, lo que en principio dificultaría enormemente su calculo.

Sin embargo, existen formulas y tablas financieras que permiten saber en

forma exacta el monto de estos intereses compensatorios que podríamos

llamar escalonados no siendo posible él calculo exacto de dichos intereses, el

juez acudiendo a la equidad otorgara la indemnización que por tal concepto

considere justa.

Por otro lado y en lo que se refiere a los intereses compensatorios sobre el

daño emergente, estos consisten en la utilidad de que se ve privada la victima

al tener que invertir una suma de dinero en la restauración o reemplazo del

bien dañado. Por lo tanto estos intereses compensatorios empiezan a correr

desde el día en que el damnificado ha hecho los desembolsos para reemplazar

o restaurar la cosa afectada.

1.9.5 LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO DEBEN OTORGARSE

AUNQUE EL DEMANDANTE NO LOS PIDA EXPRESAMENTE

Siempre que el demandante pida en forma genérica la indemnización de todos

los perjuicios sufridos y a la cuantía máxima indicada en la petición no lo

impida, el juez deberá asignar a la victima la reparación de los intereses

compensatorios, aunque esta no lo pida expresamente. Puesto que se trata de

un perjuicio derivado del hecho que se juzga, y no habiendo especificaciones

en la pretensión, no hay razón para excluirlos. Inclusive, si la victima se limita a

pedir indemnización por lucro cesante, los intereses compensatorios podrían

ser excluidos dentro de este rubro.

1.9.6 LA TASA DE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO

En principio el juez, no esta supeditado a la tasa de los intereses legales, ni a la

prohibición de que los intereses produzcan nuevos intereses, puesto que en

materia aquiliana la victima tiene derecho a la reparación total y no hay lugar a

la aplicación del artículo 1617 del CC. , Norma que solo se aplica a las

obligaciones dinerarias contractuales. Lo normal es que los intereses

anteriores al fallo por el daño pasado, sean equivalentes al daño realmente

sufrido. Asieron las cosas, una tasa adecuada seria la de un interés que cubra

no solamente la utilidad del dinero, sino también el valor de la depreciación de

la moneda. Sobre la base de estos dos componentes de los interese anteriores

al fallo, podemos liquidar estos de dos maneras. Todo depende de sí el juez

acepta o no la indexación del monto del daño al cual se le adiciona los

intereses.

a) Así, si se aplica la indexación monetaria a todo el perjuicio pasado,

entonces bastara simplemente condenar adicionalmente a un interés

compensatorio del 6% anual, cuyo punto de partida se determinara

como lo diremos mas adelante. Este interés es lógico, puesto que al

indexar el monto del perjuicio pasado sé esta protegiendo a la victima

contra el envilecimiento de la moneda, por otra parte se le esta

reconociendo una utilidad neta como el lucro cesante de las sumas

perdidas.

Tal es la solución adoptada por el consejo de estado en un fallo de febrero

15 de 1985, en el cual ordena indexar el daño emergente, y sobre el punto

expresa:

“A titula de lucro cesante, la cantidad señalada como daño emergente

devengara un interés puro o efectivo del 6% anual. Este interés esta

desprovisto de toda corrección monetaria, como ha dicho en reiteradas

veces la corporación “.

b) En cambio, sino se aplica por separado la indexación monetaria al daño

pasado, el interés que debe otorgarse es el comercial. En cierta forma la

cuantía de este interés, permite, por una parte, que la victima se proteja

del envilecimiento de su capital, y por otra parte, que obtenga una

utilidad neta como colocación de su dinero.

El consejo de estado, en múltiples fallos y al liquidar el lucro cesante deriva do

de lesiones personales o muerte de la victima directa, aplica un interés del 24%

anual sobre el salario que devengaba la victima al momento de ocurrir el hecho

lesivo. Esa tasa comprende un 18% por concepto de corrección monetaria y un

6% de interés puro o lucrativo.

1.9.7 INTERESES COMPENSATORIOS COMO LUCRO CESANTE

PRESUNTO

Tradicionalmente. Y en buen derecho, la jurisprudencia acepta que cuando ha

existido daño emergente y no es posible demostrar lucro cesante originado por

ese daño, se presume un lucro cesante equivalente al interés legal que hubiera

ganado el capital que se inmoviliza a causa del daño. Presume el fallador que,

como mínimo la victima hubiera podido colocar su dinero de forma tal que le

produjese un interés lucrativo.

Es entendido que la tasa de interés será del 6% anual sobre el valor que tenga

al momento del fallo el capital que sea visto improductivo a raíz de la

ocurrencia del daño, En ocasiones el capital improductivo es igual al daño

emergente; Tal por ejemplo, en el caso de la perdida total de un vehículo. Otras

veces, sin embargo, el daño emergente es inferior al capital que queda

improductivo. Tal ocurre cuando un vehículo que vale un millón de pesos se

inmoviliza por un daño cuya reparación vale trescientos mil pesos. En este

caso el interés legal por lucro cesante causado durante la inmovilización debe

liquidarse por el valor total del vehículo, pues de todas formas este ha quedado

completamente improductivo.

Como hasta ahora se ha dicho, la tasa de interés que como lucro cesante se

presume depende de sí se ha aplicado la indexación al capital improductivo: en

caso afirmativo, será el 6% anual; de lo contrario, será un interés que

comprenda tanto la depreciación de la moneda como el interés puro o lucrativo

del 6% anual.

1.9.8 INTERESES SOBRE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO

Como el artículo 1617 del c. de Co. Solo se aplica a los intereses moratorios

provenientes de una obligación dineraria contractual, tenemos entonces que los

intereses anteriores al fallo (compensatorios) producen a su vez, nuevos

intereses que deben ser pagados por el responsable. Al argumento anterior se

suma el del principio según el cual, en materia aquiliana la victima tiene

derecho al pago de todo el daño sufrido; para nadie es difícil comprender que si

el daño no se hubiera producido, la victima habría utilizado sus ganancias en

una inversión que le hubiera producido nuevos beneficios.

1.9.9 HASTA QUE FECHA CORREN LOS INTERESES COMPENSATORIOS

Lo normal es que el juez de primera instancia otorgue al demandante

indemnización por los perjuicios existentes hasta el momento del fallo. Sin

embargo, muchas veces él avaluó de perjuicios, mediante la capitalización de

los mismos, hecha por peritos con anterioridad a la sentencia. En ese caso

corresponde al juez actualizar nuevamente el monto indemnizable, pues de lo

contrario estaría perjudicando a la victima. Por ejemplo, si el 1º de febrero se

calcula en un millón de pesos el monto del perjuicio, y el fallo solo se produce

seis meses después, el juez debe tener en cuenta los intereses que ese capital

hubiera producido en las dos fechas, así como la depreciación monetaria

sufrida por el dinero. La denominación que se les dé a los intereses corridos

entre la fecha en que se calculo el perjuicio por parte del juez o de los peritos y

el día en que el fallo quede en firme carece de importancia, desde que el juez

conceda y, por otro lado, aplique la indexación monetaria. Nosotros, sin

embargo, pensamos que los intereses compensatorios corren hasta la

sentencia de primera instancia; en adelante, aunque haya recursos que

resolver, serán moratorios.

Establecida la responsabilidad del demandado el juez podrá ordenar la

reparación del daño de la victima mediante el otorgamiento de una renta o de

un capital. Tratándose de la primera, el responsable es obligado a cancelar

cada cuota en determinada fecha. Si no lo hace pagara intereses sobre el

monto de la deuda incumplida hasta que la misma sea satisfecha. Por el

contrario, si se establece como forma de reparación el pago de un capital, no

solo por el daño pasado sino también por el futuro, al responsable se le da un

término prudencial para que cumpla con las obligaciones emanadas de la

condena. Si el demandado no paga el capital dentro de los plazos prescritos en

el fallo, deberá intereses a la victima, tomando como base de su liquidación el

capital que ha sido otorgado como reparación. La denominación que se les dé

a estos intereses carece de importancia, aunque en estricto derecho debe

considerarse que son moratorios, pues solo desde el día del fallo hay un crédito

cierto, liquido y exigible a favor de la victima.

No tiene sentido seguir discutiendo el carácter declarativo o constitutivo del

fallo, para saber si los intereses moratorios corren desde el día en que ocurrió

el daño, o desde aquel en que se profirió la sentencia. En efecto, vimos que

entre la realización del daño y el fallo también se generan intereses, pero ellos

son compensatorios; por tanto, los moratorios solo se causan desde el día de la

decisión. Seria si injuridico condenar tanto a intereses moratorios como

compensatorios a partir de la sentencia, pues en esa forma se estaría

indemnizando dos veces el mismo perjuicio.

Finalmente, si se interpone el recurso de apelación o de casación, los interese

se seguirán debiendo cualquiera sea su denominación, pues de todas formas la

victima no ha recibido el beneficio de la sentencia favorable de la primera

instancia. En realidad, ya hubo una primera liquidación de intereses al

momento de fijar el capital que debía ser pagado por el responsable. A partir de

dicha liquidación surge un crédito cierto y exigible que genera intereses si no se

paga a tiempo. De no ser así, se cometería una grave injusticia con el

demandante, quien debería soportar los recursos injustificados del demandado,

que solo estaría interesado en postergar el pago de la condena pero si se

insiste en considera que los intereses moratorios solo empiezan a correr desde

la fecha en que el fallo quede en firme y no quepa recurso alguno, entonces los

intereses compensatorios entraran a suplirlos, pues siempre se trata de un

perjuicio que deberá ser reparado a la victima. En ese caso, pues, los intereses

compensatorios se generarían desde la producción del daño hasta el día en

que la condena quede en firme; y los moratorios, desde esta última fecha hasta

el día en que se pague la indemnización. Vale al pena destacar una excelente

formula utilizada a veces por la jurisprudencia colombiana, con base en la cual

se condena al demandado a pagar intereses desde la ocurrencia del daño o del

incumplimiento, hasta el día en que se pague la indemnización.

1.9.10 TASA DE LOS INTERESES POR EL RETARDO EN EL PAGO DEL

CAPITAL ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA.

Los intereses por retardo que deben ser pagados por el responsable que no ha

cumplido a su debido tiempo la sentencia condenatoria, se calcularan sobre la

base de dos presupuestos diferentes, al igual que sucede en los intereses que

se pagan entre el momento en que ocurre el daño y aquel en que el juez

determina el monto indemnizable.

En efecto, si, como es lo correcto, el juez ordena que la indexación del perjuicio

se efectué hasta el momento en que la victima reciba la reparación, la tasa de

interese por retardo solo será del 6% anual. La solución se basa en que la

victima, mediante la indexación, esta protegida esta protegida de la

depreciación de la moneda y en consecuencia la tasa de intereses que recibe

busca solo compensar el lucro cesante neto causado por el retardo.

Por lo contrario, si el juez no decreta la indexación, o solo la decreta hasta el

momento en que se produce el fallo de primera instancia, los intereses que

corren a partir de la evaluación del daño serán los comerciales, que

normalmente son del 30 al 36% anual. Esta solución, a mas de justa y lógica,

evita que los demandados atenten contra la rapidez del proceso. Todos

sabemos como los abogados de algunos demandados dilatan los litigios, con la

seguridad de que al final, si es que el fallo les es desfavorable, pagaran a la

victima una suma envilecida y una tasa de interés insignificante, cual es la del

6% anual. Negar el interés comercial en tales circunstancias seria desconocer

a la victima el derecho de obtener reparación total del perjuicio recibido.

Pero podría alegarse que tal solución es errónea puesto que él articula 1617

del CC. Solo autoriza intereses legales del 6% anual y, por lo tanto, esa será la

tasa del interés moratorio.

Sin embargo, esta objeción se derrumba fácilmente si se advierte que dicha

norma solo se aplica a obligaciones contractuales dinerarias y nunca en

materia aquiliana. Y aunque en esta última el juez condene al pago de una

suma de dinero, la verdad es que la misma no se origina en un contrato única

fuente de obligación contemplada en el artículo 1617 del CC. Ya hemos visto

que la jurisprudencia contemporánea acepta que aun en las obligaciones

dinerarias contractuales el incumplimiento del deudor origina para el acreedor

el derecho a que las sumas debidas le sean indexadas.

Si se quiere ser extremadamente exegeta y literal en cuanto al texto legal,

indéxese primero el capital debido, lo cual no esta prohibido ni por el articulo

1617 ni por ninguna otra norma. Y sobre ese capital ya indexado aplíquese un

interés del 6% anual.

1.10 DE LA PRUEBA DEL DAÑO

PRINCIPIO GENERAL: Salvo las excepciones que veremos, podemos sentar

el postulado de que la victima debe demostrar la existencia del perjuicio del

cual reclama indemnización. Inclusive la equidad, como instrumento para

cuantificar monetariamente la indemnización, es inservible en cuanto a la

existencia del perjuicio, que debe ser establecida por cualquiera de los medios

probatorios legales.

De aquí se concluye que el juez no esta facultado para condenar en abstracto

si la existencia del daño no esta demostrada, puesto que el incidente de

liquidación de perjuicios tiene como finalidad cuantificar monetariamente

únicamente el daño cuya existencia ya ha sido demostrada.

En líneas generales, la jurisprudencia colombiana también ha exigido que la

victima demuestre la existencia del daño si pretende obtener cualquier tipo de

indemnización. Sin embargo algunos fallos han sostenido que en tratándose

del incumplimiento contractual, el simple hecho del incumplimiento hace

presumir la existencia del perjuicio. Se trata dé todos modos de algunas

decisiones aisladas, pues en general se acepta por nuestros tribunales que aun

en materia contractual la prueba del perjuicio es requisito indispensable para el

éxito de la demanda.

En nuestro concepto, esta posición es la correcta, lo que ocurre es que muchas

veces, al demostrar el incumplimiento, necesariamente sé esta probando la

existencia del perjuicio, Así por ejemplo, si el depositante establece que el

depositario incumplió su obligación de restituir la cosa depositada,

automáticamente esta demostrando un perjuicio equivalente al valor de la cosa.

1.10.1 PRUEBA DE LOS PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES

La evaluación monetaria de los perjuicios extrapatrimoniales es imposible

dada la naturaleza misma del daño, puesto que este afecta bienes que no

poseen valor económico determinable. Sin embargo, al existencia e intensidad

de dichos daños es perfectamente verificable, gracias a los alcances actuales

de la sicología y de la medicina, inclusive tratándose del perjuicio fisiológico, su

existencia e intensidad podrá establecerse fácilmente probando la naturaleza

de las lesiones sufridas por la victima y las actividades placenteras de que ha

visto privada a causa de la lesión.

Con base en esas pruebas, el juez, prudente y equitativamente fijara la forma

de reparar el perjuicio y si decide hacerlo otorgando a la victima una suma de

dinero, dirá cual es el monto a que ella asciende.

En este sentido el fallador tendrá en cuenta la duración del dolor psíquico o

físico, así como su intensidad, la cual puede ser muy grave, grave, leve,

levísima, etc. La demostración de todo ello puede hacerse mediante testigos,

peritos médicos, sicólogos, siquiatras, etc.

Sobre la prueba del perjuicio moral podremos decir como conclusión los

siguientes puntos:

a) la existencia e intensidad de dicho daño debe ser establecida

procesalmente bien sea mediante peritos, testigos, etc.

b) Los antecedentes judiciales deben servir de parámetro para otorgar

indemnización por daños similares a los ya fallados.

c) No se debe tener un tope absoluto, máximo e infranqueable pues

siempre habrá la posibilidad de daños superiores a los ya fallados

d) Finalmente, la indemnización del daño moral por lesiones personales

deberá ser superior a la que otorgué por la simple perdida de un

pariente.

2. EL PERJUICIO O DAÑO

El daño o perjuicio es un elemento común y fundamental en todos los casos de

responsabilidad civil puesto que el fin de ésta es el de reparar.

A pesar de que el Código Civil no definió el perjuicio, su noción resulta clara por

cuanto puede ser extractada de la palabra misma, entonces el perjuicio es una

lesión, menoscabo, daño, deterioro, detrimento, etc, en el patrimonio, en el

honor, en los sentimientos, en la persona misma.

Esta claro la necesidad de un perjuicio como fundamento para la obligación de

indemnizar ya que este es uno de los elementos que integran la institución de

la responsabilidad civil, esto se infiere de la lectura de los Art. 2341 “El que ha

cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado a la

indemnización....” y 2346 “todo daño que pueda imputarse a malicia o

negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta...” los anteriores

artículos son relativos a la responsabilidad civil extracontractual.

En el caso de la responsabilidad contractual encontramos los Art. 1610 y 1612

los cuales presuponen para la indemnización por el incumplimiento de un

contrato el haber sufrido un daño o perjuicio.

En conclusión a lo anterior, decimos entonces que la responsabilidad civil tan

solo origina una obligación de reparar, por lo tanto si no hay perjuicio no habrá

presupuesto para pedir una indemnización. Sin embargo, como toda regla

general tiene su excepción, encontramos que en los casos de cláusula penal es

posible estipular que se deberá de todas maneras la indemnización prevista,

aunque la inejecución del contrato no halla causado un perjuicio al acreedor

(Art. 1599 C.C).

2.1 CONDICIONES QUE DEBE REUNIR UN PERJUICIO

El perjuicio debe ser:

Directo: Directo quiere decir que el perjuicio debe presentarse como una

consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la obligación; lo anterior

se desprende del Art. 1616 C.C. La obligación quebrantada puede haber sido

una obligación contractual o extracontractual, en el último caso se presenta

cuando se viola una norma de comportamiento.

Actual: Es decir que debe existir en el momento de formular la demanda, por

que en principio, el perjuicio futuro no es indemnizable. Sin embargo, hay que

aclarar que el perjuicio futuro se es indemnizable siempre que éste sea cierto.

Cierto: Quiere decir que debe ser real y efectivo, tanto que a l no mediar él, la

víctima se habría hallado en mejor situación.

2.2 CLASES DE PERJUICIOS

El perjuicio lesiona no solamente el patrimonio, sino que también puede

lesionar intereses extrapatrimoniales. Los perjuicios se pueden clasificar de la

siguiente manera:

Material o patrimonial

Moral

Directos e indirectos

Previstos e imprevistos

2.2.1 PERJUICIO PATRIMONIAL

También se le denomina pecuniario o material, son los que implican una

disminución del patrimonio, la pérdida del lucro o ganancia y son avaluables en

dinero. Son los que tienen mayor concurrencia.

Desde hace mucho tiempo, la jurisprudencia ha plasmado la idea fundamental

que inspira las normas que regulan esta materia, consistente en procurar que

de ser posible el perjudicado sea restituido a la misma situación en que

actualmente se encontraría de no haber mediado ese hecho dañoso, exige que

también reciba adecuada compensación de las mermas de ganancias aludidas.

Se deduce claramente de los Art. 1613 y 1616 del C.C que es procedente la

reparación de todos los perjuicios, del daño emergente, del lucro cesante,

como también todos los perjuicios que se previeron o pudieron preverse en el

momento de celebrar el contrato, esto cuando se trata de responsabilidad civil

contractual.

Por otra parte los Art. 2341 y 2656 del C.C ordenan la reparación general de

todo daño en el terreno de la responsabilidad extracontractual.

El daño patrimonial puede recaer en las personas o en las cosas, es

indemnizable la pérdida, deterioro o sustracción material de la cosa y en

general todo daño en los bienes cualquiera que sea su forma; también se toma

dentro de este aspecto la muerte de una persona, toda lesión que se le pueda

llegar a inferir como la pérdida de un órgano o miembro.

Los perjuicios patrimoniales se dividen a su vez de conformidad con los Art.

1313 y 1314 del C.C en daño emergente y lucro cesante. En general y de

conformidad con la citadas normas, son las pérdidas materiales, de ganancia o

provecho que se derivan de no haberse cumplido la obligación o por haberse

causado un daño a partir de un hecho ilícito.

2.2.1.1 Daño emergente

Damnum emenrgens. Es la pérdida que sufre la víctima bien sea por el

incumplimiento del contrato, en el terreno de la responsabilidad contractual o

por el daño que ocasionó el delito o cuasidelito, en el caso de la

responsabilidad extracontractual. Es el empobrecimiento directo del patrimonio

económico del perjudicado consiste en un disminución específica real y cierta

de sus bienes, también encierran las sumas de dinero que salen del patrimonio

del perjudicado para atender las consecuencias o efectos del daño.

El daño emergente abarca la pérdida de elementos patrimoniales, la

imposibilidad de empleo de un bien útil con el que se han venido satisfaciendo

ciertas necesidades.

Cuando se trata de daños en los bienes o en las cosas, las sumas que se

pagan por su reparación o por su reemplazo conforman el daño emergente. En

el caso de daños sufridos directamente por las personas, el daño emergente

consiste en aquello que se paga a las clínicas, farmacias, médicos,

ortopedistas, etc, que intervienen en los tratamientos encaminados a superar

las consecuencias dañosas derivadas de un delito o un cuasidelito.

2.2.1.2 LUCRO CESANTE

Lucrum cesans. Está constituido por todas las ganancias ciertas que han

dejado de percibirse o que se recibirán luego, tomando en cuenta el mismo

supuesto de hecho que genera el daño emergente, es decir, el incumplimiento

del contrato o el daño ocasionado por el hecho culposo. Es la privación de la

legítima ganancia que le habría reportado el cumplimiento de la obligación o la

no producción de un daño.

En conclusión, es la falta de un aumento patrimonial como consecuencia

directa del daño, la falta de rendimiento, productividad de las cosas o el dejar

de recibir beneficios económicos.

Si se trata de daño a bienes, el lucro cesante lo constituye la falta de servicio

que prestaba el bien o de productividad. En el caso de bienes productivos que

desaparecen o cuando se trata de dinero, es la falta o merma en su

rendimiento o productividad.

2.2.2 PERJUICIO MORAL

Consiste en una molestia o dolor no patrimonial, hablamos es ese sentido del

sufrimiento moral, el dolor que sufre una persona en su sensibilidad física,

sentimientos, creencias o afectos. Por lo general el perjuicio moral lleva a su

vez un perjuicio material, es decir que un mismo hecho produce un perjuicio

pecuniario y un dolor o sufrimiento moral, muestra clara de ello es la pérdida de

un órgano, las injurias contra el honor o el crédito de un comerciante que

además le ocasionan perjuicios en sus negocios.

La jurisprudencia define el daño o perjuicio moral como aquel que proviene de

toda acción u omisión que resulte lesiva a las facultades espirituales, a los

afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la persona

humana, de ahí que la indemnización que lo repare se le denomina pretium

doloris.

Es de anotar que el daño moral se ha considerado desde dos puntos de vista:

Daño moral subjetivo: es el que afecta la esfera espiritual y moral dela

persona. Es un perjuicio puramente subjetivo, interno, sin ninguna

incidencia patrimonial; como por ejemplo, el que sufre la madre por la

muerte del hijo o el que sufre la persona que es calumniada. Algunos

autores critican la posibilidad de la indemnización por daños morales,

aduciendo que no se debe traducir en dinero los sentimientos espirituales

de la persona, igualmente afirman que la valorización del daño moral es

imposible, puesto que tiene un sentido extrapatrimonial. Otros en cambio

aún cuando dan por ciertos los anteriores argumentos, dice que el pago de

una indemnización por dichos perjuicios es una rectificación que el autor del

daño hace a la víctima, en consecuencia, es justo que la persona que

ocasione un dolor a otra, se lo haga soportable mediante una contribución

económica que al menos atenúe su situación.

La legislación colombiana acoge la tesis de la reparación del daño moral

subjetivo y se ha impuesto fijándolo en cantidades de dinero.

Daño moral objetivado: en aquel que aunque producido en la esfera

espiritual de la persona, tiene repercusiones ciertas en su patrimonio, de tal

suerte que la víctima padece un detrimento económico susceptible de

contabilizarse, de medirse en dinero, como por ejemplo el caso de una

persona que pierde su buen crédito comercial y deja de obtener ganancias

que ya tenía aseguradas.

2.2.2.1PRETIUM DOLORIS

Es el precio del dolor físico y psíquico, los denominados fisiológicos son los que

atentan contra la integridad fisiológica o funcional del perjudicado y contra el

disfrute de los placeres de la vida, se dan en los daños a las personas, incluye

además el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida,

una cicatriz o deformidad con el desprestigio o la deshonra.

El daño moral también se refiere a la molestia, dolor o sufrimiento que

experimenta una persona en sus creencias, afectos, etc, como el que se sufre

por la pérdida de un ser querido.

En conclusión, los perjuicios morales son aquellos que afectan bienes no

patrimoniales desde el punto de vista económico, como los que afectan:

la vida

la integridad personal

el buen nombre

la tranquilidad

la seguridad

2.2.3 PERJUICIOS DIRECTOS

Son los que están representados por la consecuencia lógica e inmediata del

cumplimiento de una obligación por parte del deudor.

2.2.4 PERJUICIOS INDIRECTOS

También tienen relación con el no cumplimiento, pero no son una relación

inmediata sino remota. Es de anotar que el deudor en ningún casi responde por

los perjuicios indirectos, cuando mas y esto, en caso de dolo, es responsable

por los imprevistos directos; así se desprende del Art. 1616 del C.C cuando

dice: “pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueren

consecuencia inmediata y directa de no haber cumplido la obligación, o de

haberse demorado en su cumplimiento.

2.2.5 PERJUICIOS PREVISTOS

Son aquellos que se han podido prever al momento de la celebración del

contrato.

2.2.6 PERJUICIOS IMPREVISTOS

Los que no se han podido prever al momento de la celebración del contrato.

Entra a jugar en este aspecto, la teoría del riesgo.

Perjuicios por los que responde el deudor

En la responsabilidad contractual, el deudor no responde por los perjuicios

morales sino de los patrimoniales; contrario a lo que ocurre en la

responsabilidad extracontractual, donde responde por toda clase de perjuicios.

En deudor en cuanto a los perjuicios patrimoniales, solo está obligado a

responder por los perjuicios directos y previstos, excepcionalmente por los

imprevistos cuando ha habido dolo de su parte o culpa grave.

Es de anotar que en la responsabilidad contractual,, solo cuando hay dolo se

responde por los perjuicios imprevistos, en a extracontractual, siempre se

responde de toda clase de perjuicios, independientemente de que por parte del

autor del daño haya existido culpa o dolo.

2.3 EVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS

El Art. 1617 del C.C se refiere a la evaluación legal de los perjuicios, cabe

anotar que como se deriva del mencionado artículo, esta clase de

indemnización se refiere a las obligaciones dinerarias pues así comienza el

inciso primero “si la obligación es de pagar una cantidad de dinero.....”

La evaluación de los perjuicios se denomina legal por que es la misma ley la

que indica que el deudor por perjuicios debido a la inejecución oportuna de la

obligación.

3. INTERESES

Los intereses se definen particularmente como el rendimiento de un

capital representado en dinero; es la renta de capital; lo frutos civiles de un

crédito cuando ese capital está en manos o uso del deudor o cuando

este debe responder de dicho capital.

El uso corriente en el comercio ha determinado que el interés corresponde

al capital en dinero, y que el propio interés debe consistir también en

dinero; solo por excepción puede consistir en otras cosas fungibles, como

lo dice el articulo 2230 del C.C. Por eso los frutos o rentas de capitales

diferentes de dinero no son intereses, sino simplemente deudas o créditos

de dinero, como los dividendos que provienen, no de capital en dinero de

la sociedad sino de la calidad del socio; los cánones de arriendo, que

provienen del arriendo de la cosa etc.

3.1 CARÁCTER ACCESORIO DEL INTERÉS.

Por ser un fruto o rendimiento de capital, necesariamente se relaciona con

dicho capital; atiende por lo tanto, a la norma general de que lo accesorio

sigue la suerte de lo principal. Si se debe por ejemplo el precio de la venta

y dicho precio se extingue por razón diferente del pago, o por este

mismo, no se continuará causando intereses; si la deuda de capital

prescribe, también prescribirán los intereses.

Sin embargo no debe entenderse que los intereses ya causados deben

seguir la suerte de los intereses de capital, por que tales intereses son ya

un capital, toman vida independiente para todos los efectos jurídicos. Así

se pueden prestar a interés. No sería este un caso de “intereses de

intereses”. El articulo 886 del código de comercio permite intereses de

intereses después de un año de presentada la demanda. En nuestro

concepto, la ultima regla del articulo 1617 de Código civil es obsoleta, e

injusta; por eso corren muchos años en que los inquilinos no pagan el

arriendo, por que saben que los jueces no permiten el cobro de intereses

de esos cánones debidos tantos años; y muchos jueces niegan hasta los

intereses de las costas de proceso de restitución de inmueble arrendado.

( anteriormente denominado Lanzamiento.)

3.2 PRESUNCIÓN DE INTERESES.

Si la obligación es de pagar una suma de dinero, la indemnización de

perjuicios por mora esta sujeta a las reglas siguientes… El acreedor no

tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; Basta

el hacho del retardo. 1rticulo 1617. Es esta una presunción de derecho.

Aun más, el legislador no solo presume el perjuicio, sino que en el inciso

anterior fijo su cuantía en caso de silencio de las partes, determinándolo

en 6% anual. Las partes deben someterse a ese porcentaje, si en la fuente

de ellos no se fijaron, equilibrando las pretensiones de las partes y

evitando un enriquecimiento injusto a quien de otra manera disfrutaría del

capital en dinero por la privación de los frutos y consiguiente

empobrecimiento de quien es el acreedor del capital. Estimamos que este

6% anual constituye un rendimiento bajísimo, cuando el deudor esta, y

debe estarlo en posibilidad de obtener un rendimiento superiorisimo; por

tanto ese 6 % es injusto, así sea el legal; debe tomarse el interés corriente

de los negocios, sin distinguir entre comerciales y no comerciales.

Si posteriormente las partes acuerdan interés diferente, él sería por este

nuevo convenio y no por la fuente de la cual dependían los legales. Por lo

demás el articulo 1617 de Código civil se refiere a esta clase de intereses,

pues los comerciales corresponden a los corrientes.

El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber

sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez

a dicho interés corriente si el deudor lo solicitará. Es el máximo interés que

permite estipular la ley; su contravención causa nulidad absoluta, según

reiterada y reciente jurisprudencia por tratarse de normas de orden público

o imperativas. Por lo tanto, basta la solicitud del deudor para que el juez

decrete la reducción, pues el documento que al respecto ofrece para el

cobro el acreedor es suficiente prueba.

Por lo demás los intereses, como la condena de ellos, no siempre tienen el

carácter de perjuicios; las situaciones antedichas miran al lucro cesante y

nada más, no a todos los perjuicios; el lucro cesante es tan solo una parte

de los perjuicios. Mejor diríamos que esos intereses tienen el carácter de

frutos antes que de perjuicios. Solamente el mínimo el máximo y su

reducción, como el derecho al aumento cuando se estipularon por debajo

del legal y el deudor es constituido en mora, son los aspectos imperativos.

El perjuicio en si debe ser probado, por que si no existe ninguna función

tiene la condena; aún más esta seria injusta y aberrante: no toda condena

al pago de intereses por sumas de dinero tiene la calidad y significación de

de indemnizar perjuicios. Casos hay en que procede la condena a pagar

intereses sobre una cantidad de dinero simplemente como frutos a titulo

de accesión, como pertenecientes al dueño de la suma de que provienen,

cuando se trata de la devolución de numerario, y casos en que los

intereses constituyen una indemnización moratoria.

3.3 CAPITALIZACIÓN DE INTERESES

La prohibición que nuestra ley establece del anatosismo constituye una

valla a la usura. Tales son las medidas que acabamos de comentar, y esa

la razón de su carácter público o imperativo, por que sino va de camino al

delito (penal) ha llegado hasta el muy frecuentemente. No quiere esto decir

que nos apartemos de nuestro criterio de lo obsoleto del tratamiento de

intereses en el aspecto puramente civil y que sería conveniente asimilar

ese tipo de tratamiento con los intereses corrientes a que se refiere al

articulo 884 del Código de comercio mediante la certificación indicada en el

articulo 191 del Código de procedimiento civil.

En las actuales circunstancias, y principalmente por el lento trámite

judicial, la aplicación que la regla cuarta del articulo 1617 del Código civil,

trae sobre toda especies de rentas cánones y pensiones periódicas, al

darle extensión conforme a la regla tercera, adolece de grave perjuicio e

injusticia. En efecto al discutido precio del canon de arrendamiento, por

ejemplo, se suma la devaluación monetaria; y lo que es peor, los años

que corren para obtener un fallo judicial definitivo, que obligue al inquilino

a pagar. El interesado inescrupuloso tratará de hallar todas las formas

dilatorias, sabiendo que no le corren intereses. El arrendador recibirá, si

llega a recibir, un valor irrisorio al cabo de mucho tiempo, en moneda

envilecida. Ese tiempo es el del dilatado proceso de lanzamiento ahora

denominado restitución de bien inmueble arrendado y luego el también

dilatado cobro ejecutivo. Estimamos que por analogía, puede aplicarse la

jurisprudencia del consejo de estado de marzo 20 de 1980, ya citada o el

articulo 886 del código de comercio en armonía con la ley 153 de 1887.

3.4 COMPATIBILIDAD DE LOS INTERESES COMO FRUTOS CON LOS

PERJUICIOS.

La presunción de perjuicios tanto moratorios como compensatorios, por el

incumplimiento o retardo, respectivamente, de la prestación, ha sido objeto

de jurisprudencia, como apoyo en lo preceptuado por el articulo 1615 del

Código Civil.

En las prestaciones de cumplimiento periódico, como el pago mensual del

arriendo o de otra renta, la infracción de ese incumplimiento no exonera

de los perjuicios por las prestaciones futuras, a partir de la notificación de

la demanda.

También se pueden causar perjuicios por la no devolución de la cosa

arrendado. Igualmente se presumen perjuicios por el incumplimiento de

los cánones de arriendo; además se pueden estipular intereses por los

precios o cánones de arriendo durante la mora, por que estos son la

prestación correlativa a la entrega de la cosa arrendada. El acreedor no

tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses, basta el

hecho del retardo. Quiere esto decir que se trata no solamente de deudas

de dinero, sino además, de prestaciones de la naturaleza distinta.

3.5 CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS INTERESES LEGALES.

Los intereses regulados por la ley como los hemos expuesto no pueden

ser objeto de modificación por las partes, por que en ello está interesado el

orden público aunque este debe ceder ante la injusticia manifiesta. La regla

cuarta del articulo 1617 del código civil debe entenderse a lo dicho en el

número anterior.

3.6 OTRAS CLASIFICACIONES DE INTERES.

El interés se divide en punitorio compensatorio y lucrativo.

Compensatorio. Llamado también restauratorio el que se exige

por la razón del daño emergente o el lucro cesante, esto es por razón

de las perdidas que el acreedor tiene que sufrir en sus bienes o de las

ganancias de que ha de verse privado por carecer de su dinero. El

interés compensatorio esta admitido por los canonistas, por los

jurisconsultos y por las leyes. En cuanto al interés por razón del daño

emergente puede citarse desde luego la autoridad Santo Tomas quien

afirma expresamente que puede pactar el prestamista la compensación

del daño que se le siguiere por prestar su dinero, la razón es que nadie

esta obligado a hacer a otro un beneficio con daño propio. Así es que

si teniendo tu cierta cantidad de dinero para comprar en la época de la

cosecha la provisión de granos que necesitas para tu casa y Pedro te la

pide prestada y se la das de manera que quedas en imposibilidad de

hacer la compra que intentabas en tiempo oportuno y te ves obligado a

ejecutarla después cuando es más alto precio de los granos, podrás

justamente exigir de Pedro que te indemnice de la perdida que has de

sufrir, comprometiéndose a darte sobre la cantidad que prestaste un

interés proporcionado al cálculo aproximativo que se haga de la

diferencia de precios.

Interés punitorio. También llamado interés moratorio el que se

exige o se impone como pena de la morosidad o tardanza del deudor

en la satisfacción de la deuda. Aun cuando haya daño emergente ni

lucro cesante, y el préstamo se haga gratuitamente, puede sin

embargo el prestador exigir de la persona a quien presta, o sea del

mutuario, como suele decirse, algún interés por razón de pena

convencional; esto es que puede estipular con el mutuario que si este

no restituye al tiempo señalado la cosa prestada, haya de darle

además del capital cierto interés en pena por la tardanza. La razón es

que no verificándose la restitución dentro del tiempo convenido el

mutuario retiene el dinero contra la voluntad de su dueño; así es muy

justo que se pague a este la pena pecuniaria que se ha pactado y no

habiendo pena los daños y perjuicios causados.

Interés Lucratorio.

El interés lucra torio es el que se de la persona a quien se presta

dinero u otra cosa fungible, no por razón del daño emergente o lucro

cesante o por morosidad en su devolución, sino precisamente por

razón del préstamo. Es el exigido por el prestamista además de la

suma prestada, a suscitado todos tiempos disputas muy acaloradas

que todavía no han terminado, y ha dado lugar a dediciones

eclesiásticas y civiles que absolutamente y bajo censuras y penas

severísimas le han proscrito. Pero el interés lucra torio, tan reconocido

y detestado con el odioso nombre de usura, ha marchado siempre

triunfante por entre las penas y las censuras.

4. PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Este es un tema relacionado con las pruebas por lo tanto debe ser estudiado

con las normas del Código de Procedimiento Civil.

El Art. 1757 del Código Civil dispone al respecto “incumbe probarlas o su

existencia al que alega aquellas o ésta”.

La obligación se prueba mediante la existencia de la fuente o hecho de donde

proviene. Si por ejemplo la obligación es documental, ella quedará demostrada

presentando la prueba de la existencia del contrato respectivo. Pero es posible

que la obligación no tenga como fuente el contrato sino otra cualquiera de las

fuentes de las obligaciones, entonces se demostrará que surgió de un hecho

ilícito como en el caso de un delito o un cuasidelito, o si tiene su razón de ser

en la ley, como cuando se reclaman alimentos por razón del parentesco, aquí

sería necesario demostrar el vínculo correspondiente aportando los registros

requeridos.

El demandado o presunto obligado, se defiende, probando la obligación o

modificación de la pretendida por el actor y entonces, en este caso, la carga de

la prueba se invierte por que es al deudor (demandado) a quien corresponde

comprobar los hechos en que radica las excepciones propuestas y cuyo fin es

destruir o enervar la pretensión propuesta en su contra.

Los principios antes expuestos quedan sujetos a una que es la que se presenta

en el caso que una de las partes tenga a su favor una presunción y se ampara

en ella, pues en tal caso no necesita probar el hecho que la misma ley ha

deducido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. La presunción de

la parte que la ostenta lo exime de la carga de la prueba y a quien compete

destruir tal presunción y corre la carga de la prueba es a la contraparte.

Así por ejemplo el Art. 1730 del C.C dispone: “siempre que la cosa perece en

poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”

Respecto a lo anterior, el Art. 177 del Código de Procedimiento Civil reza “

incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen......”

4.1 CONCEPTO DE PRUEBA

Probar significa demostrar la verdad de una proposición, desde este punto de

vista, la prueba judicial es la confrontación de la versión de cada parte con los

medios producidos para abonarla. El juez trata de reconstruir los hechos

valiéndose de los datos que aquéllas le ofrecen o de los que puede procurarse

pro si mismo.

En materia procesal, la prueba tiene diversas acepciones, se emplea para

designar los diferentes medios o elementos de juicio ofrecidos por las partes o

acogidos por el juez en el curso del proceso, así, se habla de prueba

testimonial, instrumental, etc. Otras veces se le refiere a la actividad de probar

que realizan los sujetos del proceso para demostrar la exactitud o no de una

versión fáctica.

4.2 OBJETO DE LA PRUEBA

Existe, según algunos autores, varios criterios para definir lo que debe

entenderse por objeto de prueba, éstos se pueden concretar así:

El objeto de la prueba son los hechos: Según este criterio, son objeto de

prueba las realidades susceptibles de ser probadas, se trata de una noción

objetiva y abstracta. Los hechos son todos los acontecimientos susceptibles

de producir adquisición, modificación, transferencia o extinción de los

derechos u obligaciones.

Según lo anterior, son hechos de prueba:

Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos,

acontecimientos, hechos o actos humanos voluntario e involuntarios,

individuales o colectivos.

Los hechos de la naturaleza en que no interviene la actividad

humana.

Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad

material sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos.

La persona física humana, su existencia y características, estado de

salud, etc.

Los estados y hechos psíquicos o internos del hombre, incluyendo el

conocimiento de algo, la intención o voluntad y el consentimiento.

Igualmente, por hechos hay que entender algo que ha sucedido o que está

sucediendo, lo que ocurrió en el pasado o en el presente.

El objeto de la prueba judicial son los hechos y las afirmaciones.

Efectivamente, los hechos pueden ser afirmados o negados, pero de todas

maneras lo que se prueba son lo hechos y no las afirmaciones ya que éstas

son simplemente manifestaciones.

4.3 TEMA DE PRUEBA

El tema o necesidad de la prueba está constituido por aquellos hechos que es

necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación

se discute en un determinado proceso.

La noción de tema o necesidad de la prueba, permite saber que es lo que se ha

de investigar en un proceso determinado, de tal manera que el juez pueda

controlar la pertinencia de las pruebas, de otra manera, el proceso se

convertiría en un instituto inconveniente, donde se podría acreditar la existencia

de cualquier hecho.

Todos lo hechos pueden ser objeto de prueba, sean producto del hombre o de

la naturaleza, pero hay algunos hechos que a pesar de tener esas

características están exentos de prueba, tales como:

4.3.1 Los hechos notorios: la doctrina los define como aquellos hechos

conocidos por personas de mediana cultura de un determinado conglomerado

social, en el tiempo en que se produce la decisión y es conocido por el juez. El

hecho notorio reviste de algunas características como:

Está limitado en el tiempo y en el espacio, lo que hoy es notorio puede

dejar de serlo mañana. Lo importante es que las personas de mediana

cultura y el juez lo conozcan.

No se requiere que el conocimiento sea universal, lo notorio no es

sinónimo de generalidad.

El hecho notorio debe ser alegado, la simple cualidad de hecho notorio

hace presumir al juez que el hecho existe realmente, sin embargo, una cosa

es que el hecho esté exento de prueba y otra muy distinta que no exista la

carga de alegarlo.

4.3.2 Los hechos confesados o admitidos por las partes

La admisión del hecho, produce el doble efecto procesal de obligar a juez a

tenerlo en cuenta y considerarlo suficientemente probado. No se necesita

prueba distinta por que la admisión es suficiente, cuando la ley le reconoce ese

valor.

4.3.3 Los hechos materia de cosa juzgada.

Como quiera que la cosa juzgada es el carácter definitivo que adquieren las

sentencias en firme de los jueces, las cuales por ese hecho no pueden ser

desconocidas.

Negaciones o afirmaciones indefinidas.

El Art. 177 inciso segundo del C.P.C preceptúa “los hechos notorios y las

afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Existen negaciones cuya prueba es imposible, pero la inmensa mayoría de

ellas supone en el fondo la afirmación de ciertos hechos que pueden

demostrarse, en otras palabras, bajo el valor de una negativa se oculta una

afirmación decisiva.

Existen dos clases de negaciones, las que solo son en apariencia por cuanto

acreditando el hecho positivo quedan demostradas y las que realmente los son.

Las negaciones aparentes o formales pueden ser de hecho o de derecho, un

ejemplo de las primeras, cuando se dice que una cosa no es de determinado

material, demostrando que es de otro. En el segundo caso, sería alegar que un

contrato no es de compraventa, acreditando que es de comodato, queda

entonces demostrada la negación.

4.3.4 Los hechos presumidos legalmente.

Cuando un hecho goza de presunción, sea que admita prueba en contrario

como las legales, o que no admita como en las de derecho, en principio está

exento de prueba.

4.4 CONDUCENCIA DE LA PRUEBA

Es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho.

Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para

demostrar un hecho determinado, el sistema de la prueba legal, de otra parte,

supone que el medio que se emplea para demostrar el hecho, se encuentra

consagrado en la ley.

La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de

saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con el empleo de

determinado medio probatorio.

Por ejemplo, si se pretende acreditar la venta de un bien inmueble, valiéndose

de un documento privado, se puede alegar que ese documento no es idóneo

legalmente para demostrar la venta, ya que la ley exige celebrarla mediante

escritura pública.

4.5 PERTINECIA DE LA PRUEBA

Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los

hechos que son tema de la prueba de éste, en otras palabras, es la relación

entre los hechos que se pueden demostrar y el tema del proceso. Nuestro

Código de Procedimiento Civil consagra en su Art. 178 que las pruebas debe

ceñirse al asunto materia del proceso de manera que el juez podrá rechazar in

limine las legalmente prohibidas o ineficaces.....

4.6 UTILIDAD DE LA PRUEBA

El móvil de la actividad probatoria debe ser el de llevar probanzas que presten

algún servicio en el proceso para la convicción del juez, de tal manera que si

una prueba que se pretende aducir no tiene este propósito, debe ser rechazada

de plano.

Una prueba es inútil en la medida en que no sea idónea con relación a la

utilidad que le debe prestar al proceso, ya que solo se pueden recaudar

pruebas necesarias para el pronunciamiento del fallo.

4.7 FIN DE LA PRUEBA

Tres han sido las tesis fundamentales en relación con el fin de la prueba:

Establecer la verdad: En el proceso se prueba para establecer la verdad.

Fijar los hechos materia del proceso: Esta relacionado con el concepto

de tarifa legal para la apreciación de la prueba, el cual ya esta obsoleto.

Creación de certeza en el juez: Es la teoría mas aceptada, implica que el

juez se encuentre en un estado mental de seguridad, fundado en una razón

que excluye completamente y por ende, libera el temor de las tesis

contrarias.

La verdad es la adecuación entre el pensamiento y la realidad; la verdad

puede ser lógica y ontológica. La verdad lógica es la conformidad o

adecuación del pensamiento con la realidad, la verdad ontológica es la

conformidad o adecuación de la realidad con el pensamiento.

Cuando hay certeza, el juez pronuncia sentencia convencido de que los

hechos sucedieron en un determinado sentido, sea para absolver o para

condenar.

Producir certeza en el juez sobre la existencia de determinados hechos, o

sobre la existencia de ellos es pues el fin de la prueba judicial; la aspiración

es que la certeza producida en el juez, tenga como sustento la verdad.

4.8 CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS

4.8.1 Según su contradicción.

Se clasifican en sumarias y controvertidas. Prueba sumaria es la que no ha

sido controvertida; por el contrario, la controvertida es aquella en que la parte

contraria en el proceso ha tenido la oportunidad de conocerla, sean antes de la

iniciación de éste o por solicitarse o aportarse dentro de él.

4.8.2 Según su objeto.

Se clasifican en directas e indirectas, según estén constituidas por el objeto

que debe formar la materia del conocimiento o por otro objeto diferente.

Las directas muestran al juzgador el hecho a probar directamente, la prueba

directa por excelencia es la inspección judicial.

Las indirectas muestran el hecho por medio de otro hecho u objeto, el juez

percibe el hecho por medio de un dictamen, declaración, etc, que le permiten

inducir al juez lo que se trata de demostrar.

4.9 LA PRUEBA TRASLADADA

Tiene que ver con la prueba que se ha practicado en un proceso y que es

conveniente llevarla a otro. El Art. 185 del C.P.C dispone que las pruebas

practicadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia

autentica, y serán apreciables sin mas formalidades, siempre que en el proceso

primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o

con anuencia de ella.

El Art. 255 del estatuto procedimental civil, permite además el traslado de las

pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa

dentro o fuera del país.....

4.10 LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba, consiste en una regla que le crea a las partes una auto

responsabilidad, para que acrediten los hechos que le sirven de supuesto a las

normas jurídicas cúya aplicación reclaman y que, además, le indica al juez

cómo debe fallar cuando no aparecen probados tales hechos.

1. Utilizamos la palabra auto responsabilidad, para significar que no es la carga

una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir

su cumplimiento. La persona que soporta la carga no es libre, por cuanto tiene

necesidad de probar los hechos para no perder el proceso y sufrir las

consecuencias de tal menoscabo.

2. Si bien existe una auto responsabilidad en la carga de la prueba, en caso de

que el hecho aparezca acreditado en el proceso por actividad distinta a la de la

parte interesada, en virtud del principio de adquisición de la prueba, se tendrá

por demostrado.

3. Esa auto responsabilidad genera, como ya hemos visto, un estado de no

libertad, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de probar; pero el juez,

con el decreto oficioso de pruebas y su práctica, puede lograr la demostración

del hecho y con ello libera a la parte.

4. Quien prepara su demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesa que

aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de

probarlos.

5. La carga de la prueba le permite al juez fallar, cuando el hecho no aparece

demostrado, en contra de quien la incumplió.

6. El juez debe procurar, con el decreto oficioso de pruebas, investigar los

hechos; pero si ello no es posible, por inercia de la parte a quien le interesaba

que el hecho apareciera demostrado, debe utilizar el sucedáneo de prueba y

aplicar la regla de la carga.

Ejemplo: La señora A demanda al señor B (su legítimo esposo), en proceso de

separación de cuerpos.

Causal: Los ultrajes y malos tratos, de parte del demandado, han hecho

imposible la paz y el sosiego domésticos. Inclusive, en varias ocasiones le ha

causado lesiones en el cuerpo y la ha amenazado de muerte, tanto que teme

por su vida; que debido a las continuas peleas y al miedo tuvo que acudir a la

comisaría.

La señora, al formular su demanda, sabe que los hechos que alegó como

causal, son los que le interesa que aparezcan acreditados y que necesita de

ello para triunfar en el proceso, es decir, para que el juez dé aplicación al

numeral 3o., del artículo 154 del C.C., en concordancia con el 165 del mismo.

A no probó los hechos que alegó, como consecuencia, perdió el proceso, ya

que el demandado fue absuelto.

Obsérvese bien, cuando el juez va a decidir y no encuentra la prueba de los

hechos, se pregunta: ¿Quién soportaba la carga de probarlos? Respuesta: En

nuestro ejemplo, la señora A. Como no los probó, la sanción consiste en la

pérdida del proceso.

La jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lo

hace, o la allega imperfecta, se descuida o equivoca su papel de probador,

necesariamente ha de esperar un resultado adverso a sus pretensiones.

4.11 LOS MEDIOS PROBATORIOS

LOS DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBA

Son medios de prueba los instrumentos y órganos que le suministran al juez, el

conocimiento de los hechos que integran el tema de la prueba. La declaración

de parte (confesión o testimonio de parte, según se narren los hechos que le

causen perjuicio al confesante o que por lo menos favorezcan a la contraparte

y, aun cuando no se presente la anterior circunstancia), juramento. testimonio

de terceros, dictamen pericial,, inspección judicial, documentos, indicios.

Son objeto de estudio en el presente trabajo, los medios probatorios en

particular, en los capítulos siguientes.

4.11.1 EL TESTIMONIO

El testimonio es un medio de prueba, que consiste en el relato que un tercero le

hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general.

De la anterior definición, y con relación a ella, podemos deducir las siguientes

notas que la precisan:

1. La persona (el tercero) que rinde el testimonio debe ser una persona

física (que es la que tiene capacidad para percibir hechos,

acontecimientos en general); por tanto, no puede ser testigo la persona

jurídica. Los representantes (personas físicas) de las personas jurídicas,

sí pueden ser llamados a rendir testimonio.

2. . En sentido estricto, no puede rendir testimonio quien tenga la calidad

de parte en cualquiera de sus modalidades. Sin embargo, es

importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 50 del Código de

Procedimiento Civil, respecto del litisconsorcio facultativo, pues es

admisible que uno de sus componentes, con el fin de probar un hecho

propio, ofrezca en calidad de testigo a una de las personas que

intervienen en el proceso, en su misma posición de parte demandante o

demandada, porque en tal supuesto se configuraría parcialmente la nota

de extraneidad que caracteriza al testigo. En nuestro medio, el

coadyuvante en su condición de parte, y al tenor del artículo 52 del C. de

P. C., que lo faculta para realizar todos los actos que le están permitidos

a la parte principal (en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no

impliquen disposición del derecho litigioso), no puede ser testigo.

3. Debe versar sobre hechos en general, teniendo en cuenta que el juez

vigilará lo referente a la conducencia y la pertinencia de la prueba, pero

esto tiene que ver con la eficacia del testimonio y jamás con la

existencia; por ello, en la definición se habla de hechos en general,

coincidiendo lo expuesto con lo sostenido por tulio enrique Liebman:

'Testimonio es la narración que una persona hace de los hechos por ella

conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros". En el mismo

sentido devis echandía: "Es un medio de prueba que consiste en la

declaración representativa que una persona, que no es parte en el

proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales, sobre lo

que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza". - No es

necesario que el testigo sea extraño a los hechos sobre los cuales

declara. Es admisible, y así lo considera la doctrina dominante, que

pueda declarar sobre hechos que ha realizado personalmente. Puede,

por ejemplo, relatar que el contrato que celebró con una persona,

inicialmente pensaba celebrarlo con otra o que sirvió de contacto para la

realización de éste, etc. El testimonio de terceros puede versar sobre

hechos que ellos oyeron relatar a otras personas, este es el llamado

testimonio de oídas.

4. Al rendir su declaración, puede sostener que no le constan los hechos,

que no sabe lo que se pregunta; en ese caso, la persona habrá sido

testigo, es decir, hubo órgano de la prueba, pero no habrá testimonio,

por cuanto no ha habido representación de los hechos solicitados.

Por último, es importante tener en cuenta que el deponente puede haber

presenciado u oído los hechos, en virtud de encargo especial que haya recibido

de cualquier persona o entidad, que no sea autoridad judicial3. Sostiene la

doctrina

que el testigo que recibió encargo para presenciar u oír los hechos pierde su

característica de imparcial y, por ello, debe restársele eficacia probatoria. Este

criterio no puede predominar y en cada caso, hay que mirar y estudiar si

quienes declaran lo hacen con veracidad, objetividad y seriedad. Consideremos

el seguimiento que hace la policía judicial en el evento de sospecha de

narcotráfico respecto de alguien y que, en el proceso, restemos eficacia a los

testimonios de los agentes, con el argumento de que ellos declaran con

parcialidad para el éxito de su pesquisa. O que, en un proceso de divorcio, el

marido presuntamente ofendido, vigile a su esposa por medio de amigos de él

o por una agencia que se dedique a tal actividad; a priori, y sin estudiar el caso

en concreto, no se puede restar credibilidad a estos testigos. Además, porque

parece de elemental prudencia que el marido presuntamente ofendido, utilice a

sus amigos y no a otras personas, ya que si el resultado de la pesquisa o del

seguimiento es que la esposa es una mujer fiel, nadie más que sus conocidos

se enterarán de la desconfianza que se tuvo de su fidelidad como cónyuge.

4.11.1.1DEBER DE TESTIMONIAR

Es un derecho del Estado poder exigir a las personas que se encuentran en su

territorio, que rindan testimonio. Como generalmente ocurre, sobre todo en

materia penal, los hechos no pueden ser comprobados sin testigos y, teniendo

el Estado la obligación de prestar el servicio jurisdiccional, no cumpliría

cabalmente con ella si no pudiera exigir, a quienes saben de los hechos, su

comparecencia y declaración.

El artículo 524 del C. de J.P.M. establece la obligación que tiene toda persona

de rendir testimonio; lo mismo disponen los artículos 282 Del C. de PP. y el 213

del C. de PC. El canon 1547 establece la admisibilidad de la prueba testimonial

en todas las causas bajo la dirección del juez. El Jus Vetus imponía obligación

a los testigos, aún coactivamente, bajo la amenaza de penas, de deponer,

considerando público el oficio de declarar judicialmente. Este carácter público

se encuentra implícito en el canon 1547, teniendo en cuenta que redunda en

favor del bien público el descubrimiento de la verdad, no sólo en las causas

criminales sino en las contenciosas.

falsamente e incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas

disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento". Es evidente que la

fórmula del juramento no debe contener expresiones religiosas como ya lo

hemos indicado, sino sencillamente una que le indique al testigo que incurre en

delito por incumplir la obligación que tiene de informar al Estado lo que éste

necesite saber sobre un hecho determinado, para realizar los altos intereses de

la administración de justicia.

4.11.1.2 OBJETO DEL TESTIMONIO

De conformidad con el artículo 228 del C. de PC., el testigo deberá deponer

"...con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya

ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento". El artículo

227 del mismo dice: (El juez) "... rechazará también las preguntas que tiendan

a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o

aclarar sus percepciones...".

El artículo 531 ordinal 2o., del C. de J.P.M., establece: "El juez exigirá al testigo

que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las

circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de

la forma como llegó a su conocimiento...".

El artículo 294 del C. de PP., al referirse a la apreciación del testimonio,

implícitamente está indicando, que se debe preguntar, sobre "...las

circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió (el hecho)..."

De la misma manera cabe citar la parte final del artículo 292 del C. de P.P., que

regla: "...el funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se

limiten a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación".

De acuerdo, entonces, con las transcripciones anteriores se puede afirmar que

no están prohibidas las apreciaciones que pueda hacer el testigo siempre y

cuando sean necesarias para precisar la razón de la ciencia de su dicho, lo

mismo que se permiten preguntas que provoquen conceptos del deponente

cuando éstos sean indispensables para precisar o aclarar sus percepciones.

Igualmente, es válido decir aquí que muchas veces para que la narración del

hecho sea completa debe estar integrada con apreciaciones y opiniones, o que

el hecho mismo pueda compendiarse en una apreciación.

Todo lo dicho y trascrito se refiere a la fuente psicológica de la prueba y la

estructura lógica de ella, así como a su finalidad. "Las condiciones y

circunstancias... que puedan ser conducentes para apreciar la credibilidad del

testigo, se harán constar en el acta", dice el artículo 463 del C. de Justicia

Penal Militar, el artículo 294 del C. de PP. y, con mayor razón, en el C. de PC.,

artículos 227 y 228, aplicables en materia laboral, sin duda alguna.

Se aviene a nuestro medio, y con relación a nuestros códigos, el comentario

siguiente de EUGENIO FLORIAN: "...se habla de hechos, pero, además de las

consideraciones formuladas antes, la palabra hecho es bastante amplia y sería

absurdo atribuirle al legislador la intención de excluir aquellos juicios que,

precisamente para configurar completamente el hecho, se imponen como

necesarios".

Tomando los comentarios de FLORIAN y las normas transcritas anteriormente,

podemos decir, que el legislador no habló aquí, ni podía hacerlo, sino

genéricamente de hechos, ya que sólo nuestro C. de PC., por decirlo de alguna

manera, tuvo por primera vez la audacia, con respecto al objeto de la prueba

testimonial, al permitir (artículo 227) que a los testigos con conocimientos

técnicos se les pregunte con el fin de provocar conceptos que sean necesarios

para precisar o aclarar sus percepciones, lo cual es aplicable a todos nuestros

procedimientos; pero, aunque no se acepte ese criterio, hay que entender que

cuando se habla de hechos, en ellos está implícito el verdadero e íntimo objeto

de la prueba testimonial, esto es, la reconstrucción psíquica del acontecimiento.

4.11.1.3 MOMENTO EN QUE SE ADUIERE LA CALIDAD DE TESTIGO

De conformidad con el artículo 220 del C. de PC., la calidad de testigo se

adquiere cuando el juez decreta la práctica de la prueba, a petición de parte o

de oficio (artículo 179 del C.P.C.). Significa, entonces, lo anterior que no se

adquiere por la simple circunstancia de que una persona presencie unos

hechos, pues puede suceder que no sea llamada a declarar o sencillamente,

que no se tramite un proceso que exija como prueba esos hechos

presenciados o conocidos (la noción se acepta en el campo extraprocesal).

4.11.2 LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVIL

En la doctrina.

GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ afirma: “Tenemos sentado que la

confesión es una declaración de parte, en su sentido procesal, o mejor, una

especie de declaración dada por una de las ‘partes’, en la cual se aceptan

hechos que le perjudican o benefician a la contraparte, dicho esto en un

concepto general”.

En la anterior definición no debería entrar aquello de que aceptan hechos, por

cuanto puede suceder que no se acepten éstos, sino que, sencillamente, se

narren, aun sin haber sido expuestos por la contraparte, pero que incidan en

forma más o menos directa en el objeto concreto del proceso.

La confesión puede definirse como la declaración que hace una parte sobre los

hechos propios, o el conocimiento que tiene de hechos ajenos, y que le

perjudican o favorecen a la contraparte.

De lo anterior puede deducirse que la confesión:

1) Configura una de las modalidades del testimonio, pero especifica, es

decir, de quien tiene la calidad de parte en el proceso.

2) Debe versar sobre hechos, aunque se pueden hacer afirmaciones

jurídicas que significarán narración simplificada de hechos.

3) Siendo, como es, una especie del testimonio, la confesión debe versar

sobre hechos pasados.

4) Puede versar sobre hechos personales del confesante o sobre el

conocimiento que tiene de hechos ajenos, pero con la condición de que

ellos le causen perjuicio.

4.11.2.1LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN EN MATERIA CIVIL

El Código Judicial de los Estados Unidos de Colombia, sancionado por el

Congreso Nacional en 1872, y modificado por la Ley 76 de 19 de mayo de

1873, preceptuaba:

“Artículo 501: La confesión puede ser simple o explicada.

“Confesión simple es la que hace la parte afirmando lisa y llanamente el hecho.

Confesión explicada es la que se hace reconociendo también el hecho, pero

añadiendo circunstancias. o modificaciones, que restringen o destruyen la

intención de la parte contraria”

.

“Artículo 502: Cuando la circunstancia o la modificación que se añade en la

confesión explicada puede separarse del hecho sobre que recae la pregunta, o

más bien, cuando es una verdadera excepción, se llama confesión dividua o

divisible tiene toda la fuerza de una confesión absoluta o simple, a menos que

el confesante pruebe la modificación o circunstancia añadida; mas cuando esta

circunstancia o modificación es inseparable del hecho preguntado, la confesión

se llama individua o indivisible i no se puede admitir en una parte desechar en

otra por el adversario, quien si quiere aprovecharse de ella, tiene que probar

ser falsa la modificación”.

El artículo 609 del C. de J. (Ley 105 de 1931) preceptuaba: “La confesión se

admite tal como se hace con sus modificaciones, aclaraciones y explicaciones

concernientes al mismo hecho, pero si el confesante agrega hechos distintos y

separados que no tenga íntima relación con el primero, constituyen verdaderas

excepciones que tiene obligación de probar”.

El artículo 200 del C. de PC. (código vigente) preceptúa: “Indivisibilidad de la

confesión y divisibilidad de la declaración de parte. La confesión deberá

aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes

al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe.

“Cuando la declaración de parte comprenda hechos distintos que no

guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se apreciarán

separadamente”.

En Colombia se ha consagrado como principio general lo que se llama la

indivisibilidad de la confesión, para culminar con el actual código de

procedimiento, en donde se establece que la confesión es indivisible y lo que

viene a ser divisible es la declaración de parte.

Al respecto ha dicho la Corte:

“De suerte que, como norma general, la confesión es de carácter indivisible y

sólo ante adiciones desconectadas del hecho principal se puede escindir.

Porque según la doctrina moderna y las nuevas orientaciones del régimen

probatorio, un factor o distintivo de la confesión, en la modalidad de indivisible,

es el que las modificaciones, aclaraciones y explicaciones dadas por el

confesante guarden íntima relación con el hecho confesado, o, en otras

palabras, exista verdadera conexión jurídica con él, pues en su defecto, vale

decir, cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones aparecen como

independientes del hecho principal, la confesión asume entonces la calidad de

divisible. Igualmente se ha sostenido que la confesión se torna escindible

cuando las modificaciones, aclaraciones o explicaciones concernientes al

hecho confesado han sido desvirtuadas con otros elementos de convicción”.

“Es imposible determinar si la confesión tal como fue emitida es indivisible o

divisible. Si lo primero, como en el evento de ser cualificada, las adiciones o

explicaciones hechas por el confesante se deben admitir junto con el hecho

principal confesado, y por tanto, quien la invoca debe atenerse por entero a lo

favorable y desfavorable que ella exterioriza. Silo segundo, como en el caso de

agregar el confesante un hecho nuevo que no tenga íntima relación o

conexidad jurídica con el hecho principal, en tal situación la prueba de las

adiciones, aclaraciones, modificaciones o explicaciones corresponde al

confesante.

4.11.2.2 CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CIVIL

1. Generalidades

El artículo 604 del C.J. (Ley 105 de 1931) preceptuaba: “La confesión es

judicial si se hace ante juez competente en razón de la naturaleza de la causa y

en ejercicio de sus funciones; y extrajudicial si fue hecha en otra ocasión, en

carta, misiva, conversación o cualquier acto o documento no destinado a servir

de prueba”.

El artículo 194 actual C. de PC. dice que la confesión judicial es la que se

hace a un juez en ejercicio de sus funciones; lo que da a entender que se

puede

hacer ante uno incompetente.

Siendo la judicial la que se hace ante un funcionario jurisdiccional en ejercicio

de sus funciones, las demás, como la que se hace, verbigracia, en una

conversación, o en cualquier otra circunstancia, se enmarcan dentro de la

denominada confesión extrajudicial, la cual seria indispensable probar en el

proceso valiéndose de un medio probatorio, es decir, que habría necesidad de

“probar la prueba”.

El juez, cuando va a hacer el juzgamiento de una confesión extrajudicial,

debe tener en cuenta dos aspectos importantes:

En primer término, debe analizar los elementos de juicio que se aducen para

acreditar que la parte expresó clara y categóricamente el hecho que a ella, o a

sus causahabientes, puede producirle consecuencias jurídicas adversas o al

menos favorables a su contraparte, requisito éste que es esencial en toda

confesión. Y, en segundo término, una vez efectuado ese primer análisis y

obtenida la convicción respectiva, debe valorarse si esa expresión de la parte

configura o no una confesión, es decir, si fue hecha en forma expresa,

consciente y libre; si versó sobre hechos personales suyos o de que pudiera

tener conocimiento; si era capaz para hacerla; si tema poder dispositivo sobre

el derecho que sobre ella resultaba; y silos hechos que con ella se pretenden

demostrar, según la ley, no deben acreditarse por otro medio de convicción.

4.11.2.4 VALOR PROBATORIO

Precisando que cuando rigió la Ley 105 de 1931, la confesión judicial tenía el

valor de plena prueba de conformidad con el artículo 606 y que en cambio la

confesión extrajudicial era una prueba deficiente o incompleta, es importante

transcribir y estudiar el artículo 608, el que preceptuaba: ‘La confesión

extrajudicial es prueba deficiente o incompleta, y su fuerza es mayor o menor

según la naturaleza y las circunstancias que lo rodean, y puede hasta tener

mérito de plena prueba si, ajuicio del juez, no queda duda alguna acerca de la

confesión misma”.

Esta norma permitía, a pesar de la tarifa legal que informaba al C.J., al

funcionario darle el valor de prueba plena, a una no considerada tal, como era

la confesión extrajudicial.

Al respecto la Corte sostuvo: “El artículo 608 del C.J. defiere al juicio del juez

para el señalamiento de la mayor o menor fuerza de la confesión extrajudicial, y

así las cosas, no cabe acusación por error de derecho basada en que el

sentenciador haya dado tal o cual fuerza y valor a una confesión de esta clase.

Esa disposición que comienza diciendo que tal prueba es deficiente o

incompleta, termina estableciendo que puede hasta tener mérito de plena

prueba si a juicio del juez no queda duda acerca de la confesión misma”.

Si lo anterior lo decía el artículo 608 del C.J. lo mismo que la jurisprudencia,

rigiendo el sistema de la tarifa legal, con mayor razón puede afirmarse hoy,

informados por el sistema de la libre convicción, que la confesión extrajudicial

puede llegar a tener el valor de plena prueba, sino queda duda sobre la

confesión misma y el hecho confesado.

4.11.2.5 REQUISITOS DE LA CONFESION

Generalidades

Coincidimos con la clasificación del profesor HERNANDO DEVIS ECHANDIA

con relación a los requisitos de la confesión, (de existencia, de validez y de

eficacia) pero limitándolos a los que expondremos a continuación.

Requisitos de existencia

En nuestro criterio son los siguientes:

Debe ser una declaración de parte.

La confesión debe provenir de quien tenga la calidad de parte:

demandantes demandados, sucesores procesales, intervinientes ad

excludendum o litisconsorciales; los llamados en virtud de la denuncia del

pleito, en garantía, o mediante la utilización de la figura de la laudatio

nominatio auctoris. Con relación al coadyuvante, él puede confesar sobre

hechos personales o el conocimiento que tenga de hechos ajenos, de

conformidad con lo previsto en el artículo 52 del C. de PC. En materia penal

la confesión debe provenir del procesado, de acuerdo con el artículo 296 del

C. de PP.

Debe tener por objeto hechos.

La confesión es un medio de prueba y como consecuencia debe tener por

objeto hechos. El artículo 195, numeral 2°, del C. de PC. establece que la

confesión debe versar sobre hechos. Es dar certeza a los hechos que se

involucran al proceso.

La calificación o interpretación de un contrato no puede ser objeto de

confesión. Al respecto, DEVIS ECHANDÍA sostiene: “La confesión puede

versar sobre una relación jurídica, como un arrendamiento, un mutuo, una

compraventa celebrada por el confesante, pero entonces en realidad existe

una confesión abreviada de hechos que se suponen implícitos en la

denominación jurídica empleada por el confesante (como el recibo en

tenencia del inmueble o del dinero en calidad de préstamo)”. Concordamos

con el anterior concepto, agregando que los argumentos jurídicos

favorables a la parte contraria o desfavorable a quien los hace, no son

confesión.

Los hechos sobre que verse deben ser favorables a la parte

contraria o perjudiciales al confesante.

No podemos hablar de confesión si los hechos narrados por la parte, no le

causan perjuicios a ella o, por lo menos, no favorecen a la contraparte.

La declaración de la parte, es una especie de las declaraciones en general

y dentro de aquella la confesión. Pero lo que nos permite diferenciar la

declaración de parte y la confesión es, precisamente, que ésta consiste en

narrar o aceptar hechos que le causan perjuicio a quien lo hace o

benefician, con esa narración o aceptación, a la otra parte.

Debe versar sobre hechos personales del confesante o sobre el

conocimiento de hechos ajenos.

El artículo 195, numeral 5°., de C. de PC. preceptúa: “Que verse sobre los

hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento”. La

confesión no solo puede ser sobre hechos personales del confesante, sino

sobre el conocimiento que se tenga de hechos ajenos, pero siempre y

cuando le causen perjuicio. Por ejemplo: Cuando alguien compra un

inmueble a una persona sabiendo que ésta figura como propietario en virtud

de una venta simulada, si al ser preguntado sobre ello, manifiesta que

conocía esa circunstancia, está confesando.

Debe ser expresa.

Significa este requisito que de ninguna manera, podemos hablar de

confesiones implícitas. La confesión supone la manifestación terminante de

la existencia de un hecho, sin que se pueda hablar de este medio

probatorio, cuando hay necesidad de hacer deducciones para llegar a una

conclusión.

En realidad, solo hay confesión cuando se pregunta en forma asertiva-

afirmativa, sobre lo cual trataremos, más a espacio, en su lugar.

Cuando un proceso determinado a las pretensiones principales se

acumulan

unas subsidiarias, estas últimas de ninguna manera significan confesión.

Así por ejemplo:

El caso: La señora X quien pretende separar bienes de su legítimo cónyuge

el señor B, con el fin de distraer algunos bienes adquiridos durante la

existencia del matrimonio, procede a simular la venta a J. de un inmueble,

que tiene un valor comercial de cinco millones de pesos, en la suma de un

millón quinientos mil; se decreta la disolución y liquidación de la sociedad

conyugal de la señora X con el señor B y ella procede a solicitarle a J le

vuelva a vender, simuladamente, el bien, a lo cual éste se niega.

La señora X demanda a J y acumula las pretensiones así:

Pretensión principal: Que se declare simulado el contrato de compraventa

(que supone que no hubo precio).

Pretensión subsidiaria: Para el evento en que el juez no despache

favorablemente la pretensión de simulación, la señora X acumula como

pretensión subsidiaria la rescisión del contrato por lesión enorme (que

supone pagar por el bien inmueble menos de la mitad de su justo precio).

No podemos hablar que la señora X al acumular la pretensión subsidiaria

haya confesado que recibió un millón quinientos mil pesos de precio, porque

sencillamente lo que la mencionada señora hizo fue tratar de evitar un mal

peor, como sería la pérdida total del inmueble, para el evento en que el juez

no declare la simulación; es decir, estaríamos admitiendo como confesión

algo que no es expreso.

REQUISITOS DE VALIDEZ

Que sea Libre.

Significa que la persona no haya sido obligada o sometida a coacción

física,

psicológica o moral, que no le permita declarar libremente.

Si bien, como lo hemos dicho, la confesión no es una declaración de

voluntad, pero sí una declaración de ciencia o conocimiento, ésta debe

ser rendida espontáneamente por la persona de tal manera que no sea

obligada a declarar en uno u otro sentido.

Que sea consciente.

Este requisito se refiere a que no exista inconsciencia en la persona que rinde

la declaración. Esta no es válida cuando se rinde bajo los efectos del alcohol o

de cualquier sustancia que altere la libertad o la conciencia, del llamado suero

de la verdad, de narcóticos y, en general, de cualquier método que trastorne o

haga desaparecer la conciencia del declarante. Este requisito no se refiere a

que la persona tenga conciencia de que está confesando en cualquiera de sus

modalidades.

Que se cumplan las formalidades procesales.

La confesión extrajudicial como ya hemos indicado puede hacerse en cualquier

lugar, a cualquier hora y nuestras leyes no exigen, como sí lo hace la

legislación italiana, que se haga frente a la persona que resulta favorecida con

ella (artículo 2735 del C.C. italiano) . En cambio, la confusión judicial provocada

por interrogatorio del juez o de la parte contraria, es una actuación procesal

como todas las que se hacen dentro del proceso, sujeta a los requisitos de

tiempo, modo y lugar que la ley exige.

Capacidad del confesante.

Debe existir plena capacidad del confesante, salvo las excepciones

consagradas legalmente.

REQUISITOS DE EFICACIA

Son requisitos de eficacia:

La disponibilidad objetiva del derecho.

De conformidad con el artículo 195 del C. de P.C. se exige que la confesión

haga relación a un derecho del cual se pueda disponer. Hay derechos que no

son susceptibles de disposición por la persona y, por tanto, si se confiesan, ese

medio probatorio no es eficaz para tenerlo por demostrado. Ejemplo: Si en un

proceso una persona afirma ser casada con otra y ésta se presenta y acepta lo

afirmado o confesado por aquella, no por eso se puede dar por demostrado el

matrimonio, porque tal situación depende de la celebración de la boda y no de

la simple voluntad de querer asumir semejante vínculo.

Que exista autorización legal o convencional para hacerla a

nombre de otro.

Para que una persona pueda confesar por otra es menester que tenga

autorización que surja de la ley o de la convención y siempre y cuando lo haga

dentro del límite de sus facultades.

El artículo 198 del C. de PC. preceptúa: “Vale la confesión del representante

legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona,

mientras esté en el ejercicio de sus funciones, en lo relativo a actos y contratos

comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o

mandante.

“La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos

anteriores a su representación”.

El artículo 197 habla de la confesión por apoderado judicial prescribiendo que

para hacerla se requiere de autorización del poderdante. la que, sin embargo,

se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes

contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101; esto es, si el

apoderado judicial confiesa en la demanda o en la contestación. aunque no

medie autorización expresa, se tiene como tal; en cambio si en el mismo

supuesto confiesa, verbigracia, en el escrito de alegatos de conclusión dicha

confesión no es eficaz, porque no había autorización expresa para ello.

El artículo 308 del C. de Co. establece: “Los actos ejecutados por los

administradores bajo la razón social, que no estuvieren autorizados

estatutariamente o fueren limitados por la ley o por los estatutos. solamente

comprometerán su responsabilidad personal. Además deberán indemnizar a la

sociedad por los perjuicios que le causen, y si se trata de socios, podrán ser

excluidos”. Por su parte el 840, del mismo estatuto dice: “El representante

podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios

cuya gestión se le haya encomendado, pero necesitará un poder especial para

aquellos respecto de los cuales la ley así lo exija”.

Los curadores ad litem carecen de facultad para confesar, y ésta se exige por

el artículo 195, numeral 1v., del C. de PC.: “Que el confesante tenga capacidad

para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado”.

4.11.3 LOS DOCUMENTOS

JORGE CARDOSO ISAZA define el documento como “cualquier cosa que

siendo susceptible de ser percibida por la vista o el oído, o por ambos, sirve por

sí misma para ilustrar o comprobar, por vía de representación, la existencia de

un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano”.

En la anterior definición se confunde la cosa con lo que ella representa, ya que

el documento como cosa u objeto, puede ser objeto de percepciones

sensoriales, visuales, olfativas, auditivas. Entonces, ella sería acertada

formulándola de la siguiente manera: “Documento es cualquier cosa que sirve

por sí misma para ilustrar o comprobar por vía de representación, la existencia

de un hecho cualquiera o la exteriorización de un acto humano”.

GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ sostiene: “De lo hasta aquí expuesto, se

deduce que el documento es:

“a- Un acto extraprocesal y preprocesal, porque se realiza con anterioridad al

proceso para ser representado en este (no estamos de acuerdo, por cuanto el

documento no es un acto sino una cosa, que sirve para representar).

“b- Contenido en una cosa (el documento no está contenido en una cosa,

sino que la cosa es el documento mismo que sirve para representar).

“c- Que representa o aporta datos o circunstancias, declaraciones de

voluntad o de verdad (puede servir para emitirlas, pero, en sí mismo, el

documento es una cosa)

“d- Con relevancia jurídica probatoria (es criterio expuesto por

Carnenlutti).

e- En relación con el tema a probar (este requisito tiene que ver con la

eficacia del documento y no debe estar contenido en una especie de

definición).

“f- Causado por autor individualizado e identificable” .

Como puede observarse, en realidad el profesor RODRÍGUEZ no señala

unos requisitos que permitan definir el documento.

HERNANDO DEVIS ECHANDIA Es toda cosa que

sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera”.

Luego, nos habla de cómo puede ser el documento.

En la definición del profesor DEVIS no debiera entrar aquello de “que sirve de

prueba histórica indirecta” pues esa es una condición que se refiere a dónde se

puede ubicar la prueba documental, pero que no la define. Aquella quedaría,

entonces, así: “Documento es toda cosa representativa de un hecho

cualquiera”, enmarcándose dentro de la concepción Carneluttiana, la que dice

que el documento es “Una cosa representativa, o sea capaz de representar un

hecho.

LUIS ENRIQUE PALACIO sostiene: “Denominase documento en sentido lato,

a todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento,

con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.

No es muy acertada aquella condición que impone que sea “una manifestación

del. pensamiento”, por cuanto es posible documentar representando, sin que

sea necesario que pase por la mente humana y que, sin embargo, represente;

verbigracia, la fotografía lograda cuando un asaltante intenta penetrar a un

banco y una cámara oculta la toma. Sobre este particular, recordamos lo

sostenido por CARNELUTTI, quien dice que en realidad el concepto de

expresión de un pensamiento, para hablar de documento, no es necesario.

La definición seria acertada diciendo: “Denomínase documento en sentido lato,

a todo objeto susceptible de representar un hecho, con prescindencia de la

forma en que esa representación se exterioriza”. Puede decirse, sin reticencias,

que la manifestación del pensamiento contenida en un objeto es una especie

del documento pero de ninguna manera el género.

EMILIO GÓMEZ ORBANEJA y VICENTE HERCE QUEMADA definen el

documento:

“En un primer sentido documento es toda incorporación, o signo material de un

pensamiento”. Ya hemos dicho que esto corresponde a una especie del

documento, cuando para lograrlo debe el hecho pasar por la psiquis del

hombre.

FRANCESCO CARNENLUTTI señala: “El documento no es sólo una cosa, sino

una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho”.

Los presupuestos del documento:

A) La actividad del hombre es la que logra la representación tanto en el

testimonio, como en el documento. Pero mientras el documento es una cosa

capaz de representar, el testimonio es acto.

B) En el testimonio, el acto del hombre, es el propio hecho representativo, en

cambio, en el documento el hombre crea un objeto capaz de representar

un hecho.

C) La representación en el testimonio está en el hombre, en otras palabras, la

materia donde se representa pertenece al hombre, está en él; en cambio, en el

documento está fuera del hombre, es un objeto que éste ha elaborado y que

sirve para representar un hecho. CARNELUTTI da a entender que hay veces

en que el hombre sustituye su propia percepción por la de las cosas. Este crea

una cámara para hacer una fotografía, que en sí misma es un objeto, pero que

representa un hecho cualquiera.

En nuestro entender, documento es toda cosa capaz de representar un

hecho cualquiera o una manifestación del pensamiento.

De lo anterior se deduce:

A) Que nos ubicamos dentro de los criterios expuestos por FRANCESCO

CARNELUTTI, en el sentido de que el documento es una cosa que tiene

carácter

representativo.

B) Dentro de la definición incluimos las dos especies de documentos que

pueden existir: los que se forman cuando se capta previamente el hecho, esto

es, que se han representado anticipadamente en la psiquis del hombre y los

que no.

Para entender el concepto de JAIME GUASP, debemos precisar previamente

en qué consiste, para él la denominada prueba real: “Prueba real es aquélla en

que un objeto físico sirve como instrumento para convencer al juez de La

existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Mas dentro de la prueba

real hay que establecer una distinción importante según que el objeto físico que

funciona como medio de prueba sea susceptible, por su naturaleza de ser

llevado a la presencia del órgano jurisdiccional. Sólo en el primero de estos dos

casos es cuando realmente cabe hablar, dentro de un proceso, de prueba

documental”. “Documento es, por tanto, aquél medio de prueba que consiste en

un objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del

juez”.

Más adelante agrega: “Si la prueba documental es aquélla prueba real en la

que el instrumento probatorio consiste en un objeto físico susceptible de ser

llevado a la presencia del juez, tendrá que haber por fuerza otra especie de la

misma prueba a la que puedan acogerse aquellas cosas que no admitan tal

movilización. En efecto, un objeto, aún no desplazable localmente, puede ser y

es de hecho apto muchas veces para engendrar la convicción del juez en un

cierto sentido, Vgr. los hitos o linderos de un terreno, la distancia u orientación

de dos edificaciones. Conservando cierta armonía de lenguaje con el empleado

para el documento y resucitando una designación en cierto modo tradicional,

cabe denominar

“ Monumento es por tanto, aquél medio de prueba real en que se utilizan

objetos inmuebles para formar la convicción del juez sobre un dato procesal

determinado”.

Por nuestra parte podemos observar:

A) No creemos necesario crear un nuevo medio probatorio, solo porque

éste no puede ser llevado a la presencia del órgano jurisdiccional.

B) Afirmar que la inscripción en un inmueble o en una lápida, no es un

documento, por el hecho de tener que utilizarse otro medio probatorio para

traerlos al proceso, sería tanto como negar la existencia de la confesión

extrajudicial, por el hecho de acreditarla mediante la prueba testimonial. La

prueba de la prueba, no significa más que la existencia de la segunda.

C) Lo importante es que el objeto que nos interesa llevar al proceso,

directamente o por medio de otra prueba, tenga carácter representativo.

4.11.3.1 LA REPRESENTACIÓN EN EL DOCUMENTO

Generalidades.

Hemos dicho en nuestra definición, que un objeto para que pueda llamarse

documento, debe representar un hecho cualquiera o una manifestación del

pensamiento, ya que si el objeto se muestra a sí mismo, sin representar

algo distinto, no es documento.

La representación de otro hecho, en el amplio sentido del vocablo, debe

emanar o surgir del objeto y no de la mente del intérprete.

DENTI sostiene: “Una definición correcta del documento prescinde del

concepto de representación que es propiamente la operación lógica de

quien lo asume como medio de prueba y debe operar únicamente en la

relación documento-prueba”, y define el documento: “Son documentos

aquéllas cosas que, por presentar una relación de causalidad con un hecho,

permiten una afirmación respecto a la existencia del mismo hecho”.

Esta definición, falla por cuanto el objeto debe representar algo distinto

a sí mismo, pero lo representado debe estar contenido en él. Así, por ejemplo,

cuando miramos una fotografía de una pareja de enamorados que se abrazan,

la fotografía es un objeto que representa a dos personas en dicha actitud. La

representación de las personas está contenida en el objeto y no ha sido creada

por la mente del intérprete.

La representación, ¿debe ser inmediata o no?

Aunque lo importante es que el objeto que llamamos documento, represente

algo distinto a él, sin embargo esa representación debe ser inmediata. Si aquél

(el documento) representa algo distinto a él, la representación puede hacerse

más abundante por el intérprete, pero ella formará parte de la prueba indiciaria,

ya que está contenida en la mente de aquél y no en el objeto que documenta.

4.11.3.2 EL DOCUMENTO COMO OBJETO

El documento es un objeto perceptible por cualquiera de los órganos de

los sentidos y además, sujeto a las leyes de la materia y que ocupa espacio.

Si hacemos un símil entre un espejo y la imagen de una persona reflejada en

él, piénsese en el espejo, en su color, olor, sabor, que con el tacto pueden

percibirse rugosidades, el ruido que puede producir, por ejemplo, al romperse,

etc.

Aclarado que el documento es un objeto, no puede limitarse su conocimiento

a los órganos de los sentidos llamados superiores, como la vista y el oído.

4.11.3.3 MATERIA DEL DOCUMENTO

No importa la materia de la cual esté hecho el documento; ella puede ser

arcilla, papiro, pergamino, papel, piedra, cintas magnéticas, etc; puede decirse

que de cualquier material que permita representar.

Es posible que en la legislación de cada país, se regule el material sobre el

cual se deben plasmar ciertos documentos.

4.11.3.4 FUNCIONES JURÍDICAS DEL DOCUMENTO

Teniendo en cuenta la finalidad que con él se persigue, el documento

desempeña dos funciones distintas:

1. Una de carácter extraprocesal. De naturaleza sustancial y solemne y otra ad

probationem.

2. Una de carácter procesal y probatorio. Cuando se mcorpora a un proceso

para la demostración de un hecho (porque ese medio lo exija la ley sustancial

para la existencia del acto o contrato, o simplemente con un criterio ad

probationem).

Es bien sabido que un documento es solemne cuando, para la existencia de

determinado acto material, la ley impone que se celebre por medio de un

documento especifico, verbigracia, la escritura pública para la venta de bienes

inmuebles.

Es simplemente probatorio, cuando la ley así lo exige en una especie de

tarifa, o cuando se constituye un objeto permanente de representación como

medida de seguridad o por cualquier otro motivo.

4.11.3.5DIFERENCIAS ENTRE EL DOCUMENTO Y EL TESTIMONIO

Existen marcadas diferencias entre el documento y el testimonio; veamos:

1. En cuanto a la materia de la representación. Siguiendo a CARNELUTTI,

podemos decir que la psiquis del hombre es el material en donde están

plasmados los hechos, en el caso del testimonio; en cambio, en el documento,

se plasman en cualquier material que sirva para tal fin.

2. En cuanto a los hechos. El documento puede referirse a hechos pasados,

presentes o futuros; en cambio, el testimonio hace referencia, siempre, a

hechos pasados, no importa que estén ocurriendo. Cuando una persona rinde

testimonio se está refiriendo a hechos que presenció, pues en ninguna forma

pueden percibirse los que no han ocurrido todavía.

3. En cuanto a su naturaleza. El testimonio es un acto, el documento es una

cosa. Lo anterior no obsta para que el documento sea el producto de un

acto. Por ejemplo, una escritura es una cosa, producto de un acto del hombre.

4. Como exigencia para la existencia de un acto. El documento es a veces

esencial para que un acto exista (la escritura pública en la compra venta de

inmuebles), mientras que el testimonio no lo es, en ningún caso.

5. En cuanto al momento de la creación. El juez presencia la creación del

testimonio; frente a él surge el medio probatorio; los hechos estaban en la

psiquis del hombre y son expresados por el testigo delante del funcionario; la

formación del documento puede no haberla presenciado éste (debe entenderse

que el testigo tiene los hechos retenidos en su memoria y, una vez que narra

los hechos al juez, crea el testimonio, creación a la que éste asiste).

6. En cuanto a sus sujetos. El testimonio, en sentido estricto, proviene de quien

es tercero (ajeno) con respecto a un proceso: en cambio, el documento puede

provenir de una de las partes o de un tercero, con las prevenciones del artículo

277 del C. de PC.

4.11.3.6 DOCUMENTO Y ACTO DOCUMENTADO

1. Cuando el documento es meramente representativo, verbigracia, una

fotografía, no es posible separar lo representado del objeto que lo contiene. La

fotografía de una pareja de enamorados, no puede concebirse sin el objeto que

la contiene, esto es, la imagen sin el objeto no existe.

2. Cuando el documento es declarativo, es posible separar el contenido del

objeto que le sirve de recipiente. Una escritura pública (objeto), puede contener

unas declaraciones de voluntad que se refieran a un contrato de compraventa.

Si independizamos la declaración del objeto que la contiene, aquella puede ser

enjuiciada por las causas previstas en los artículos 1740 y siguientes del

Código Civil, e igualmente, si se encuentran vicios en el consentimiento. El

objeto (escritura) puede ser enjuiciado independientemente de la declaración

que contenga como en los eventos previstos por los artículos 99 y 100 del

Decreto 960 de 1970. Aún, en los casos en que el documento (como en el de la

venta de bienes inmuebles) es necesario para la expresión del contrato, se

diferencian, claramente, el documento y la convención contenida en él.

Si una escritura pública (documento) contiene un acto simulado, debe

enjuiciarse el contenido y no el documento, ya que éste es plenamente válido

mientras no se enmarque dentro de alguna de las hipótesis contempladas en

los artículos 99 y 100 del Decreto 960 de 1970.

EMILIO BETTI: “El criterio que distingue la declaración de la respectiva

documentación, se funda sobre el diverso carácter del resultado al que una y

otra concurren; psíquico para la declaración que, por su naturaleza, se proyecta

hacia la mente ajena; físico para la documentación, la que, en cuanto

encaminada a formar una cosa dotada de capacidad representativa, entra

dentro de la categoría de las simples operaciones con las que se modifica un

estado de hecho preexistente. La distinción es fácilmente apreciable cuando la

documentación procede de otro sujeto que el autor de la declaración y el

escrito tiene el carácter de documento heterógrafo de una declaración que está

ya formada antes de ser documentada (testamento por acto notarial). La

distinción se hace en cambio más delicada cuando declaración y

documentación provienen de la misma persona y se forman ambas con un

mismo acto, como suele ocurrir en el caso de un documento autógrafo

(testamento ológrafo). Entonces, la expresión documentada consiste ante todo

en el escribir, en el formar el documento, el cual, en cuanto representa la

expresión del negocio, representa también el acto de su formación. Pero aún

entonces, el diferente carácter, fisico o psíquico, del resultado a que se

encaminan, respectivamente, la operación representativa y la declaración lleva

a mantenerlas diferenciadas y a reconocer que la formación del documento no

agota de por sí el proceso formativo de la declaración”.

4.11.3.7 APORTACIÓN DEL DOCUMENTO AL PROCESO

1. Presentación por la parte interesada.

El párrafo 2°. del artículo 183 del C. de PC., establece: “Si se trata de prueba

documental o anticipada, también se apreciarán las que se acompañen a los

escritos de demanda o de excepciones o a sus respectivas contestaciones, o a

aquellos en que se promuevan incidentes o se les dé respuesta”. A su turno, el

artículo 77, numeral 6°., del mismo estatuto, al hablar de los anexos de la

demanda, establece que se deben acompañar “los documentos y las pruebas

anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del

demandante”.

El artículo 25 del C. de PL. habla de... “una relación de los medios de prueba

que el actor pretenda hacer valer para establecer la verdad de sus

afirmaciones...”, lo cual indica que tratándose de prueba documental, ésta se

relaciona con la demanda y se aportará a las audiencias de pruebas. Lo

deseable es que cuando se reforme el C. de PL. se exija que la prueba

documental se acompañe con la demanda, para darle lealtad al debate

probatorio. Sin embargo, respecto de la disposición comentada puede

sostenerse: Relación proviene de relacionar y-ésta de relación, que significa:

“Decir lo sustancial de algo”. lo cual exige que las pruebas, y en este caso la

documental, deben identificarse plenamente en la demanda laboral, no

solamente por la significación que tiene la palabra “relación”, sino,

fundamentalmente, porque se está hablando de pruebas que, en últimas,

implican lealtad cuando se aducen. El proceso no puede ser instrumento para

sorpresas o premio a la habilidad, ya lo hemos dicho, sino a la sinceridad. De

ahí por qué la prueba documental debe quedar plenamente identificada con la

demanda; en caso de que así no se haga o si se anuncia en abstracto, debe

rechazarse, sin perjuicio de la facultad oficiosa del juez para decretar su

recepción.

4.11.3.8 APORTACIÓN QUE SE LOGRA MEDIANTE PEDIMENTO DEL

JUEZ.

La persona interesada puede indicarle al juez la oficina pública en donde se

encuentra el documento, a fin de que éste oficie a la entidad respectiva,

ordenando la expedición de una copia. Ejemplo elocuente de ello es lo

dispuesto por el numeral lO. del artículo 78 del C. de PC., para cuando en la

demanda se diga que no es posible acompañar la prueba de la existencia o de

la representación del demandado; si se indica la oficina donde puede hallarse

dicha prueba, el juez librará oficio para que se expida copia. El artículo 256, de

la misma codificación, prescribe: “Copias registradas. Cuando la ley exija la

inscripción de un documento en un registro público, la copia que se aduzca

como prueba deberá llevar la nota de haberse efectuado aquélla; en caso

contrario, el juez la enviará a la oficina correspondiente para que se produzca

la anotación y le pedirá que certifique, a costa del interesado, sobre la

inscripción y su fecha. Si no existiere dicha inscripción, la copia solo producirá

efectos probatorios entre los otorgantes y sus causahabientes”.

La fórmula de acompañar copia con la demanda y solicitar al juez que dé

aplicación a la disposición transcrita, resulta muy útil. Puede presentarse copia

de la escritura y el certificado del registrador en el que conste que el

documento fue registrado.

4.11.3.9 DOCUMENTOS INCORPORADOS DURANTE DILIGENCIA DE

INSPECCIÓN JUDICIAL.

Para que se puedan tener como oportunamente incorporados, documentos al

proceso, con ocasión de una diligencia de inspección judicial, se requiere:

a. Que mientras se está practicando la diligencia (durante ella) se reciba el

documento.

b. La recepción puede decretarse a petición de parte o de oficio por el juez.

c. Que el documento se refiera a los hechos objeto de la inspección.

No se trata de una nueva oportunidad para mejorar la prueba documental, sino,

solamente, de recaudar aquellos documentos que se refieran (que sean

pertinentes) a los hechos objeto de la inspección. No se trata de la pertinencia

general para el proceso, sino la especifica que surge de relacionar el objeto de

la inspección con el documento que se pretende aportar; esta limitación rige,

inclusive, para el juez, ya que no otra cosa significa la frase utilizada en el

artículo 246, numeral 3°., del C. de PC. cuando dice: “...Siempre que unos y

otros se refieran a los hechos objeto de la misma”.

Si el C. de P. C., en la disposición citada, consagra esa posibilidad para la

aportación de documentos hay que entender, tal como lo sostiene SUAREZ

HERNÁNDEZ, que debe permitirse toda la actuación tendiente a perfeccionar,

fiscalizar o contradecir la prueba. “Resulta igualmente obvio que al permitirse la

incorporación de documentos mediante la evacuación de la inspección judicial,

con mayor razón deberá accederse a perfeccionar dicho medio probatorio con

diligencias complementarias, tales como reconocimiento de firma y contenido

de documentos privados, la reproducción de sellos o inscripciones de un

registro, el pago de impuestos de timbre, etc.”°. Este criterio corrobora lo dicho

y, sobre todo, la necesidad de que el juez examine con detenimiento la

pertinencia de la prueba documental que se incorpora en la diligencia de que

tratamos.

Lo dicho para el procedimiento civil, es aplicable a lo laboral y a lo

contencioso administrativo.

sentencia de la corte suprema de justicia sobre la oportunidad para

aportar los documentos.

‘De lo expuesto brota con meridiana luz que el Tribunal cometió error de

derecho en la apreciación y valoración de la escritura No. 946 pasada ante el

Notario 3°. de Cartagena el 14 de septiembre de 1973 y por medio de la cual

G.S. dijo vender al. C. el apartamento 1202 del edificio CA. El error consistió en

que el tribunal concedió pleno valor probatorio del contrato de compraventa a

copia de escritura pública que ni fue acompañada con la demanda ni con el

escrito de excepciones o sus respuestas, ni fue expedida por el notario a

solicitud del fallador. El título escriturario mencionado, que había sido expedido

con anterioridad a la iniciación del proceso, fue llevado a éste directamente por

el apoderado de la parte demandante de manera inoportuna por lo cual no

podía concedérsele valor probatorio sin quebrantar las normas imperativas

sobre aducción, decreto y práctica de pruebas”.

4.11.3.10 DOCUMENTO PUBLICO Y PRIVADO

De conformidad con el artículo 251 del C. de PC., es documento público

el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su

intervención. Si es un escrito se denomina instrumento y cuando es otorgado

por un notario, o quien haga sus veces, y ha sido incorporado en el respectivo

protocolo, se denomina escritura pública. Los demás, son documentos

privados.

En el Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) no fue incluida la

clasificación de los documentos en públicos y privados, lo cual de ninguna

manera significa que no exista, pues se trata de una clasificación de gran

utilidad para la aplicación del derecho sustancial ,para la estructuración de los

delitos descritos en los artículos 218 y 221 del C.P.; se desprende de lo anterior

que las clasificaciones y sus conceptos han quedado a criterio de la doctrina y

la jurisprudencia.

VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO

Generalidades.

El documento privado auténtico, tiene el mismo valor que los públicos,

entre quienes lo suscribieron o crearon y sus causahabientes, como respecto

de

terceros.

La fecha del documento público es la que figura en él y quien pretenda

demostrar que es otra, debe tachar el documento de falso y demostrar tal

condición.

La fecha del documento privado auténtico, entre las partes, es la que figura en

él. Por ejemplo, A y B documentan una venta de bienes muebles y colocan

como fecha de la venta y del documento, ellO de octubre de 1983. Pero si ese

documento se quiere hacer valer frente a terceros, será la de la autenticación o

la de la ocurrencia de alguna de las hipótesis contempladas por el artículo 280

del C. de PC.

Una variante del caso que se vio sería: Ay B, como ya se señaló, documentan

su acto el día 10 de octubre de 1983; pagaron los impuestos en la oficina

correspondiente, en la cual se le coloca, por parte del funcionario público, un

sello de fecha 20 de julio de 1984. Esta será la fecha que se podrá esgrimir

frente a J.; pero es bueno advertir que éste podrá atenerse a la fecha del

documento, según mejor convenga a sus intereses.

fecha cierta.

De conformidad con lo previsto en el artículo 280 del C. de P.C., la fecha

del documento privado se cuenta respecto de terceros:

a. Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado. Obsérvese bien:

la disposición a que se alude, no limita la firma a quienes son autores del

documento o del contrato o acto documentado, sino, inclusive, a quienes han

firmado como testigos, o han firmado como autores materiales, sea con firma

completa o incompleta; es muy usual que la persona que elabora un

documento ponga sus iniciales y firme a veces muy pequeño, o ponga señales

manuscritas que conforman su firma.

b. O desde el día en que haya sido inscrito en un registro público o en que

conste haberse aportado en un proceso, o en que haya tomado razón de

él un funcionario competente en su carácter de tal.

e. O desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza

de su existencia. Lo anterior significa que la enumeración no es taxativa y que,

por ejemplo, el juez podrá adquirir certeza de la existencia del documento,

cuando haya fallecido quien lo manuscribió. Claro que demostrando esto y el

hecho de la muerte.

El documento privado auténtico es oponible a terceros, siempre que tenga

fecha cierta y que esté otorgado, adennis, por persona distinta a quien lo

aduce, en el proceso, como prueba.

Ejemplo: A vende a B un bien mueble, documentan la venta, presentando el

documento en una notaría.

En una diligencia de secuestro, se pretende secuestrar el bien, afirmando que

es de propiedad de A, en un proceso que le adelanta H, B puede oponerse con

el documento, alegando haberlo adquirido y ser poseedor.

Si el documento fuese simulado, habrá que demostrar tal cosa, esto es, que el

contenido del documento no corresponde a la realidad, en los términos

normales del proceso.

Documentos privados emanados de terceros.

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 277 del C. de PC., los

documentos privados emanados de terceros solo pueden ser estimados por el

juez, salvo disposición en contrario:

a. Si son de naturaleza dispositiva o simplemente representativa.

Los documentos son dispositivos cuando contienen actos de voluntad para

disponer o contraer obligaciones, como la celebración de un contrato de

compraventa, de arrendamiento, de depósito, de mutuo. Verbigracia: Si A, en

un proceso determinado, demanda a B y éste aporta un documento mediante el

cual J aparece vendiéndole el bien que es objeto de la pretensión, para que

ese documento pueda ser apreciado como prueba (por cuanto es emanado de

un tercero y tiene la calidad que hemos indic4o), se requiere que sea auténtico

de conformidad con lo previsto en el artículo 252 del C. de PC.

Son representativos, cuando no contienen ninguna declaración, por ejemplo,

una fotografía. Estos documentos podrán ser estimados por el juez si son

auténticos de acuerdo con lo señalado en el artículo 252 del C. de PC.

b. Si es simplemente declarativo.

El numeral 2° del artículo 277 del C. de PC. , establece: ‘‘Si siendo

simplemente declarativos, su contenido se ha ratificado mediante las

formalidades establecidas para la prueba de testigos, caso en el cual se

apreciarán en la misma forma que los testimonios. La ratificación no será

necesaria en el caso previsto en el inciso segundo, numeral 2 del artículo 229”.

Expliquémoslo, inicialmente, con un ejemplo, se trata de un proceso ordinario

que tiene como demandante a A y como demandado a B; A aporta al proceso

un documento que dice: “Hago constar que el día 2 de diciembre de 1984,

observé que el vehículo marca Renault, de color rojo, con placas ED-2628, fue

estrellado por la parte de atrás por la volqueta de placas EN-0085, conducida

por el señor Z”. El escrito aparece firmado por C.

Repárese que este documento no es más que un testimonio, que no ha sido

recibido, ni siquiera en forma anticipada, por el órgano jurisdiccional, el que, por

la misma razón, carece de solemnidad del juramento; entonces, para poder ser

apreciado en el proceso, se requiere recibir el testimonio de C, con esta

formalidad. En realidad, el artículo 277 emplea mal el término “ratificado”,

pareciendo dar a entender que sí hay testimonio para el proceso. No hay

testimonio, por eso ha) que recibirlo con la solemnidad del juramento y con

todos los requisitos exigidos para su recepción. No sobra repetir lo dicho en su

lugar, en el sentido de que, ‘ratificar” no significa, en ningún caso, leerle al

testigo su declaración precedente. para saber si está de acuerdo con ella, sino

que de lo que se trata es de recibírsela como si no existiera ninguna versión

anterior.

Los medios indicados para la viabilidad de la apreciación del documento

declarativo, no son los mismos cuando su naturaleza es dispositiva o

simplemente representativa, ya que si estableciera, tomando el ejemplo

inmediatamente anterior, que C efectivamente firmó el documento, con ello no

se habría recaudado el testimonio de éste, que es lo que nos interesa. Estimar

como prueba el documento que hemos referido, sin recibir la deposición, sería

vulnerar, gravemente, el derecho de contradicción y 1o principios que rigen la

prueba testimonial. Semejante apreciación, conduciría al extremo de que C

habría rendido testimonio ante sí mismo.

No sobra advertir que si efectivamente los testimonios se han recaudado en los

casos previstos en los artículos 298 y 299 y sólo en esos casos se podrá

prescindir de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo

mediante escrito autenticado, como se dispone para la demanda o verbalmente

en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

4.11.4 LA INSPECCIÓN JUDICIAL

Es la percepción misma del hecho a probar por el juez, llamada “inspección”,

“acceso”, “reconocimiento”, o “comprobación judicial”. En el artículo 501 del C.

de J.P.M., la define “...Es el examen que hace el

funcionario acompañado de su secretario, de hechos que son materia del

proceso”.

El C. de PC. y el C. de PP., no definen la inspección, no obstante, el artículo

244 del primero y el 259 del segundo suministran los elementos para lograrla.

Es la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso, que hace

el juez de personas, lugares, cosas o documentos.

4.11.4.1ACTIVIDAD DEL JUEZ

Por ser prueba directa, en la que hay predominio de la percepción, el juez debe

emplear sus propios sentidos en la apreciación de los hechos en el más amplio

sentido del vocablo, pues aunque parezca exagerado, debe hacerlo,

verbigracia, con el olfato, si es necesario. En esa actividad, según sea el objeto

de la inspección, se empleará como ya se dijo, cualquiera de los órganos de los

sentidos, tanto los llamados superiores, como los inferiores.

4.11.4.2 NATURALEZA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL

1 . Es prueba directa. En ella hay predominio de la percepción sin descartar, sin

embargo, la actividad lógico-inductiva del juez; para saber e ir reconociendo los

distintos elementos objeto de la inspección y formar sus juicios. Digamos que,

éste, en el testimonio conoce los hechos a través de ese medio probatorio y

hace sus juicios y razonamientos; en la inspección los conoce por ésta, e

igualmente hace sus juicios y razonamientos. Es decir, la prueba es la

inspección judicial y el hecho inspeccionado, el objeto de la prueba.

2. Es prueba personal La hace el juez; la prueba se produce por la actividad,

observaciones, verificaciones que haga éste.

4.11.4.3 INSPECCIÓN JUDICIAL CON RESPECTO AL OBJETO

INSPECCIONADO:

DIRECTA E INDIRECTA

La inspección judicial es prueba directa del hecho que se pretende probar,

cuando se-puede inspeccionar directamente. Es indirecta, cuando solo se

puede inspeccionar el hecho del cual se va a deducir la existencia de otro. En

este caso, la prueba de inspección es prueba directa del hecho indicador o

indicio y prueba indirecta del hecho indicado.

4.11.4.4 EL OBJETO DE LA INSPECCION

El objeto de la inspección judicial lo constituyen los hechos que el juez puede

reconocer, como ya dijimos, por cualquiera de los órganos de los sentidos,

según la naturaleza de los propios hechos. Es posible que haya cesado su

ocurrencia; en este evento, solo podrán ser objeto de inspección los vestigios,

huellas, rastros, residuos, pues de lo contrario, el hecho debe existir, salvo que

suceda en el momento de la diligencia.

Como en cualquier otro tipo de prueba, las deducciones o suposiciones por

parte del juez se harán en el momento de valorarla, de tal manera que de

conformidad con lo preceptuado en el artículo 246, numeral 7°., del C. de PC.

“...se especificarán las personas, cosas o hechos examinados...” y “. . .los

resultados de lo percibido por el juez...”; es decir, la identificación de los hechos

percibidos, teniendo en cuenta, sobre todo, que hay que relatarlos

pormenorizadamente a fin de que en caso de apelación, el juez de segunda

instancia pueda hacer, con base en ellos, las deducciones correspondientes

además, para evitar que el funcionario las fundamente en su conocimiento

privado, así lo haya adquirido en la diligencia, sin relatarlo, pues esto

conllevaría la imposibilidad para la parte afectada, de contradecirlo en la misma

diligencia o en otra oportunidad. Esto es, precisamente, lo que hace de la

inspección un verdadero medio de prueba, en el que hay que verter en el acta

las observaciones del juez, como sucede exactamente con los otros medios

probatorios. Piénsese en que cuando el juez va recibiendo el testimonio, de

ninguna manera hace deducciones, sino que es en el momento de ir a valorarlo

cuando realiza ese tipo de operación mental.

Lo anterior resulta claro si se lee con detenimiento el artículo 244 del C. de PC,

el 259 del C. de PP. y el 501 del C. de J.P.M. de los que puede establecerse

que la inspección debe versar sobre hechos y de ninguna manera sobre

suposiciones o relatos de inferencias, ya que esto no sería un medio

probatorio, sino un juicio y, por tanto, la diligencia sería ineficaz.

4.11.4.5 SOLICITUD, DECRETO Y PRACTICA DE LA INSPECCION

JUDICIAL

1. Memorial petitorio.

En el artículo 245 del C. de PC. se indica que quien pida la inspección

expresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar y si

pretende que se practique con intervención de peritos. Los puntos deben ser

precisos, pero de ninguna manera significa que sean minuciosos; basta indicar

los principales, teniendo en cuenta que sobre ellos pueden señalarse otros en

la propia diligencia. El juez tiene amplias facultades para verificar otros puntos

que considere necesarios para el esclarecimiento de los hechos, eso sí,

teniendo cuidado, como se dijo anteriormente, de dejar constancia en el acta,

por las razones que ya se han dicho. El numeral 4°. del artículo 246 del C. de

PC. al decir: “...y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el

esclarecimiento de los hechos”, lo autoriza para ellos. No resultaría útil para el

proceso, que el juez pudiendo decretar la prueba de oficio, cuantas veces lo

estime conveniente, no pueda en el momento de la diligencia verificar otros

puntos teniendo en cuenta lo indicado; así lo aconseja, también, la economía

procesal.

El artículo 260 inciso 1. del C. de PP., prescribe: “...Sin embargo el

funcionario, de oficio o a petición de parte, podrá ampliar en el momento de la

diligencia los puntos que han de ser objeto de inspección”. En el mismo sentido

el inciso 3° del artículo 502 del C. de J.P.M. Como se consigna en el artículo

245 del C. de PC., ya trascrito, debe indicarse, si se considera conveniente,

que la prueba se realice con la intervención de peritos, cuya omisión no obsta

para que el juez, al decretar la prueba, si lo estima necesario, decrete la prueba

pericial Tampoco queda obligado el juez por el hecho de solicitarse tal

probanza adicional, pues sólo examinadas su pertinencia y necesidad, la

ordenará.

Conforme con lo prescrito en el artículo 245 del C. de PC., en el auto que

decrete la inspección, se señalará fecha y hora para iniciarla, se designarán los

peritos silos solicitó el interesado, o si se hace de oficio, por la naturaleza

identifica, técnica o artística de los hechos que deban examinarse, y se

dispondrá cuando se estime necesario, para que la prueba se cumpla con la

mayor eficacia.

El artículo 260 del C. de PP., párrafo 10 expresa: “La inspección se decretará

por medio de providencia que exprese con claridad los puntos materia de la

diligencia, el lugar, la fecha y la hora. Cuando fuere necesario, el funcionario

designará perito en la misma providencia, o en el momento de realizarla...”. En

este mismo sentido se expresa el artículo 502 del C. de J.P.M.

2. Legitimidad para solicitar la prueba y el decreto oficioso por el juez.

El artículo 244 del C. de PC., dice que se podrá practicar la diligencia de

inspección judicial de oficio o a petición de parte. Cuando es de oficio, de

acuerdo con lo preceptuado en los artículos 179 y 180 del mismo estatuto, se

podrá practicar en cualquiera de las instancias.

De conformidad con el párrafo 2°. Del artículo 244 del C. de P.C.: “Cuando

exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como

medida anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra

nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente

para aclararlos”. Lo anterior significa que si obra practicada una diligencia de

inspección judicial en las condiciones dichas, el juez la puede decretar de oficio

si la considera necesaria, o la puede decretar a petición de parte, siempre y

cuando se indiquen cuáles son los puntos que deben aclararse quedando al

arbitrio de aquél su ordenación, pues la disposición es muy clara:

“la considere conveniente para aclararlos”. La providencia que niegue su

práctica, no es susceptible de recurso alguno, para el caso examinado, pues

para los demás se aplica lo dispuesto en el artículo 355 del C de PC.

En algunos procesos, por exigencia legal, es necesario efectuar una diligencia

de inspección antes de fallar; el juez, en este caso, debe decretarla de oficio,

salvo que las partes se lo soliciten. Ocurre en los lanzamientos por ocupación

de hecho en predios rurales y en los posesorios sobre los mismos predios, de

que trata la Ley 200 de 1936 en sus artículos 16 y 20 y el Decreto

Reglamentario número 59 de 1938 en el artículo 69; en los casos que

contempla la Ley 100 de 1944; en la prescripción adquisitiva que regula el

artículo 413 del C. de PC.

El artículo 407, numeral 10 del C. de PC., ordena: “El juez deberá practicar

forzosamente inspección judicial sobre el bien, con el fin de verificar los hechos

relacionados en la demanda y constitutivos de la posesión alegada por el

demandante”. El 415 que regula lo referente a las servidumbres, dice en el

párrafo 2°.: “No se podrá decretar la imposición, variación o extinción de una

servidumbre, sin antes practicar una inspección judicial con intervención de

peritos sobre los inmuebles materia de la demanda...”.

3. Juez que practica la inspección.

Se entiende que el juez que debe practicar la diligencia de inspección judicial,

es el del conocimiento. De ahí porqué el artículo 181 del C. de PC., prohíbe al

juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el

lugar de su sede, así como para las inspecciones dentro de su jurisdicción,

territorial. Resulta por demás necesaria la anterior disposición, ya que siendo

tan importante esta probanza, la que resulta absolutamente indispensable en

algunos procesos, al comisionar se perdería parte de su utilidad; sin embargo,

cuando la diligencia haya de practicarse en lugar donde el juez no tenga

jurisdicción es necesario comisionar.

Cuando la inspección judicial deba ser practicada por la Corte Suprema de

Justicia, el Consejo de Estado o un Tribunal, le corresponderá al magistrado

ponente su práctica; pero cualquiera de las partes puede pedir que concurran

magistrados que forman la Sala de Decisión y así debe decretarse, o de oficio

puede disponerlo así la Sala (artículo 30 del C. de PC.). No obstante, cuando la

inspección judicial deba ser practicada por la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia ésta podrá comisionar cuando lo estime conveniente

(artículo 181 C. de PC.).

4. Etapas en la práctica de la diligencia de inspección judicial.

a. Iniciación de la diligencia.

De conformidad con el artículo 246 del C. de PC., la diligencia se iniciará en el

despacho del juez y luego, se procede al traslado del personal al lugar donde

se debe practicar, que es cuando, realmente, empieza. Por razones de

oportunidad procesal, debe ser iniciada en el despacho del juez. La diligencia

debe ser iniciada en el primer minuto de la hora señalada para ella con las

partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención. Si la

parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si fuere posible y lo

considera conveniente.

Si los peritos no comparecen, el juez debe reemplazarlos; si no es posible

en ese momento conseguir los nuevos, se procederá a aplazar la diligencia,

señalando nueva fecha y hora para su práctica.

b. Examen e identificación de los hechos por el juez.

El artículo 259 del C. de PP., preceptúa que el funcionario judicial mediante la

inspección, comprobará “...el estado de las personas, lugares, los rastros y

otros efectos materiales que fueren de utilidad para averiguación del hecho o la

individualización de los partícipes en él”; por su parte, elnumeral2°. del artículo

246 del C. de PC., preceptúa: “En la diligencia el juez procederá al examen y

reconocimiento de que se trate...”. En el mismo sentido el artículo 503 del C. de

J.P.M.

Lo anterior significa que si, por ejemplo, el juez va a reconocer un inmueble,

procederá a identificarlo en la forma debida por su ubicación, linderos,

construcción, nomenclatura, etc. El juez sólo percibirá y hará juicios sobre lo

que está viendo y, verbigracia, dirá que tiene cubiertas las paredes con pintura,

pero las inferencias que puede hacer o deducciones, tiene que reservarlas para

el momento de la valoración de la prueba, pues si las consigna en la diligencia

la prueba será inexistente, ya que, repetimos, ésta debe versar sobre hechos.

Se verifica cuando se entiende la labor que se está haciendo, de tal manera

que si la verificación requiere conocimientos especiales, el juez, como ya lo

dijimos, debe concurrir a la diligencia acompañado de peritos, quienes, por así

decirlo, van a mirar por el juez y a suministrarle unos conocimientos que éste

no tiene. En los demás casos es el mismo juez, por medio de sus órganos de

los sentidos, quien debe realizar tal verificación.

c. Labor de fijación o reconstrucción.

El artículo 246, numeral 4°. del C. de PC., preceptúa: “El juez podrá ordenar

que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones

mecánicas, copias fotográficas, cinematográficas o de cualquier otra índole, si

dispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a la

reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron,

y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el esclarecimiento de los

hechos”.

Sin lugar a dudas esta disposición es aplicable a cualquier tipo de proceso,

resulta de una grandísima utilidad práctica; lo ideal seria que toda diligencia de

inspección judicial, sobre todo cuando hay reconstrucción de los hechos, se

hiciera con el empleo de la cinematografía, o por lo menos con la utilización de

la fotografía, medios técnicos que le darán al juez, en la tranquilidad de su

despacho, cuando se trate de valorar la prueba, ideas más claras, inclusive,

que las que tuvo inicialmente, al practicar la prueba.

d. Inspección de personas.

El artículo 246, numeral 5°. del C. de PC., preceptúa: “Cuando se trate de

inspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos,

hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e

integridad de aquellas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenes

será apreciada como indicio en su contra”.

e. Extensión de la diligencia a otros puntos.

Preceptúa el artículo 260 del C. de PP.: “...Cuando fuere necesario, el

funcionario designará perito en la misma providencia, o en el momento de

realizarla. Sin embargo el funcionario, de oficio o a petición de parte, podrá

ampliar en el momento de la diligencia los puntos que han de ser objeto de la

inspección”. Por su parte el artículo 261 del mismo C. de PP., regla:

“OPERACIONES TÉCNICAS: Para mayor eficacia de la inspección, requisa o

registro, se pueden ordenar por parte del funcionario judicial, las operaciones

técnicas o científicas pertinentes.

“Los resultados se plasmarán en el acta”. En el mismo sentido el artículo 246,

numeral 2°., del C. de PC. Esta facultad del juez es de suma importancia, ya

que le evita a éste el decreto de una nueva inspección; en el lugar de la

diligencia es cuando el juez, seguramente, se dará cuenta de la necesidad de

ampliar los puntos de la inspección y, consecuencialmente, los del dictamen

pericial La decisión que tome al respecto, no tiene recurso alguno. Reiteramos

que muchas veces la necesidad de ampliar los puntos de la inspección y del

dictamen pericial, surge en el mismo lugar, cuando se va a practicar la

diligencia. Las partes pueden solicitarle al juez que extienda su observación a

aquellos, lo mismo que con relación al dictamen pericial, como ya se indicó. La

única limitación que tiene el funcionario es la pertinencia de las pruebas; en

caso de duda debe practicarla incluyendo las nuevas cuestiones, que de

ninguna manera tal decisión lo vincula cuando dicta la sentencia.

f. Pruebas que tienen que ver con los hechos objeto de la inspección.

El artículo 246 numeral 3°. del C. de PC. preceptúa: “Durante la inspección

podrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos y

declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos

objeto de la misma”. En el mismo sentido los artículos 259 del C. de PP., y 503

del C. de

J.P.M.

En el momento de la diligencia se pueden presentar documentos que tengan

que ver con los hechos objeto de inspección; la pertinencia puede ser,

inclusive, mediata; en caso de que exista duda sobre ésta, el juez debe

decretar la prueba, ya que de todas maneras la decisión no lo ata. Téngase en

cuenta que la pertinencia no es con relación al proceso, sino frente a los

hechos que son objeto de la inspección judicial. En el proceso de pertenencia,

como la inspección versa sobre los hechos del proceso, creemos que existe

con relación a la prueba documental y testimonial una amplia libertad, hasta el

puntó que se puede a9imar que los documentos y testimonios deben recibirse

si se refieren a los hechos de la demanda o contestación, según sea el caso.

Si se admite la aportación de documentos en la diligencia de inspección

judicial, igualmente, debe permitirse, como consecuencia de ésta, el

perfeccionamiento de los mismos a fin de que puedan ser apreciados como

prueba por parte del juez, de lo contrario no sería útil la institución.

Si, por ejemplo, en el momento de la diligencia se aporta un documento y la

parte contra la cual se aporta está presente y es necesario el reconocimiento,

es posible solicitar su interrogatorio, pudiendo, también, operar el

reconocimiento a que se refiere el artículo 252, numeral 3°., del C. de PC.

g. Notificación de las providencias que se dicten en la diligencia y ,-

recursos contra ellas.

Las providencias que se dicten en el curso de la diligencia de inspección

judicial, son susceptibles de los recursos de acuerdo con su naturaleza; las

partes quedan notificadas en el momento de la diligencia aunque no hayan

comparecido. Los recursos de reposición y apelación deben ser interpuestos en

la misma diligencia.

h. Constancias de las partes o de sus apoderados.

Si las constancias sobre lo observado, no provienen del juez o del fiscal (en el

proceso penal), no tienen ningún valor probatorio y sólo serán alegatos de las

partes. De tal manera que para que tengan relevancia probatoria, las

constancias, deben hacer relación a lo observado y dejadas por el juez o

corroboradas por él, cuando provienen de alguna o algunas de las partes.

i. Acta de la diligencia.

De acuerdo con el numeral 7°. del artículo 246 del C. de PC.: “Concluida o

suspendida la inspección, se redactará y firmará el acta como lo dispone el

artículo 109, en la cual se especificarán las personas, cosas o hechos

examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que las

partes quieran dejar. 1ae el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos,

si fiera el caso, y los demas pormenores de su realización. El acta será firmada

por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se

suscribirán a medida que se reciban, si es posible”.

El artículo 259 del C. de PP., igualmente habla de ella y preceptúa que se

extenderá acta que describirá detalladamente los elementos que se vayan

comprobando durante la inspección, consignarán las manifestaciones que

hagan las personas que intervengan en la diligencia.

El artículo 157 de la misma codificación agrega: “las actuaciones deben

extenderse por escrito y en idioma castellano...”.

“Se empezará con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora,

día, mes y año en que se verifiquen y las firmas de quienes en ella

intervienen...”.

“Si la diligencia fiera recogida en un medio técnico, se levantará un acta en

que conste la fecha y hora de la misma y será suscrita por quienes tomaron

parte en ella”.

En el mismo sentido se expresa el C. de J.P.M., en los artículos 387, 389

y 503.

El artículo 109 del C. de PC., dice: “Actas de audiencias y de diligencias.

Las actas de audiencias y de diligencias deberán ser autorizadas por el juez y

firmadas por quienes intervienen en ellas, el mismo día de su práctica.

“Cuando se emplee el sistema de grabación magnetofónica o electrónica,

dentro de los dos días siguientes a la fecha de la audiencia deberá elaborarse

un proyecto de acta que, firmado por quien lo hizo, quedará a disposición de

las partes por igual término para que presenten observaciones escritas, las

cuales tendrá en cuenta el juez antes de firmarlo a más tardar el día siguiente.

Las demás personas las suscribirán en el transcurso de los dos días

posteriores; si alguna no lo hiciere se prescindirá de su firma.

“Firmada el acta, se podrá prescindir de la grabación.

“Las intervenciones de cada parte o de su apoderado en audiencia o

diligencia, no podrán exceder de quince minutos, salvo norma que disponga

otra cosa.

“Cuando alguna de las personas que intervinieron en la audiencia o diligencia

no sabe, no puede o no quiere firmar, se expresará esta circunstancia en el

acta”.

El artículo trascrito es aplicable en los procedimientos laboral, contencioso

administrativo y penales, ordinario y militar.

La versión en taquigrafía es un acta de tal manera que es aplicable a lo laboral,

esta modalidad de acta, lo mismo que se puede grabar la diligencia en la forma

que aparece en la norma citada, De otra parte, nos parece un importante

avance en materia penal, la introducción de las grabaciones para recoger los

hechos materia de la inspección, tal como lo prevén los artículos 156 y 157 del

C. De PP

De la misma manera está previsto en los artículos 383, 385 y 387 del C. de

J.P.M.

En todo caso, en la grabación, el juez debe plasmar rigurosamente

sus observaciones, para que, cuando se levante el acta, éstas queden

consignadas.

En el derecho canónico, el canon 1 5 83 preceptúa: “Se levantará acta del

reconocimiento realizado”.

4.11.5 LAS PRESUNCIONES.

La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en

tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hachos

debidamente probados.

4.11.5.1 CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES.

1-Con relación a su fuente.

a) Las creadas por el legislador- que pueden ser iuris et de iure (Derecho

por derecho), e iuris tantum ( tan solo de derecho).

b) Presunción de hombre, juez ( preasumptio hominis).

2- Teniendo en cuenta si producen certeza o solo probabilidad.

* Las presunciones iuris et de iure, producen una certeza definitiva y como

consecuencia no admiten prueba en contrario; son presunciones

indestructibles, por ejemplo, la establecida en el articulo 92 del Código

civil, que dice: De la época del nacimiento se colige la de la concepción,

según la regla siguiente: se presume de derecho que la concepción ha

precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no

más de trescientos, contados hacia atrás desde la media noche en que

principie el día del nacimiento.

El artículo 66 del Código civil establece: si una cosa, según la expresión

de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba

contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

* Las presunciones iuris tantum producen una certeza provisional mientras

no se demuestre prueba en contrario, son por lo tanto presunciones

destructibles. Por ejemplo, el articulo 762 del Código civil párrafo 2 el

poseedor es reputado dueño mientras no se demuestre lo contrario.

* Las presunciones judiciales que logran tener el hecho o hechos como

probables. Mientras en las presunciones de derecho el enlace entre el

hecho y la base y el presumido lo establece la ley en forma definitiva o

absoluta o en forma provisional o relativa, en las presunciones judiciales el

enlace lo establece el juez en forma probable o posible.

4.11.5.1.1 DOMINIO DE LA CERTEZA O DE LO PROBLEMÁTICO.

Partiendo de la base de que toda inferencia inductiva se mantiene en el

dominio de lo problemático, el legislador saca algunas de éste y las coloca

en el de la certeza definitiva o provisional. El legislador da certeza a las

inferencias que él realiza; las que hace el juez quedan en el dominio de la

probabilidad.

El articulo 66 del código Civil regula esta materia. Se dice presumirse el

hecho que deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción

son determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se

presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo

infiere la ley, a menos que la misma rechace expresamente esta prueba,

supuestos los antecedentes o circunstancias.

4.11.5.2 PLENA PRUEBA DE LOS ANTECEDENTES O

CICUNSTANCIAS.

Como se dijo en el concepto de presunción, se debe partir de hechos-

base que deben estar debidamente probados. El articulo 176 del código

de procedimiento civil recalca estas circunstancias cuando dice en que se

funden estén debidamente probados.

“El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba

en contrario cuando la ley lo autorice”.

4.11.5.3 QUIEN HACE EL PROCESO INDUCTIVO EN LAS

PRESUNCIONES.

a) En las presunciones legales el legislador tuvo en cuenta los resultados

de la inducción y generalizó, de tal manera que el juez debe prescindir

de este proceso ya que está implícito en la norma.

b) En las presunciones judiciales, el juez debe hacer el proceso de

inducción en la especie de reconstrucción.

4.11.5.4 ACTIVIDAD DEL JUEZ EN LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.

Actividad Volitiva: El juez debe querer tener como fijado el hecho

presumido.

La presunción es el resultado de la actividad de pensar. Los hechos son

estáticos; el juez, al pensar y razonar sobre estos, les da movimiento y

deduce.

En el pensar y razonar del juez induce y deduce, sobre todo de las reglas

generales de la experiencia.

Emplea la lógica dialéctica para reflexionar e imaginar y deducir.

4.11.5.5 LAS PRESUNCIONES NO SON MEDIOS DE PRUEBA.

Si se piensa un poco en la presunción del párrafo 2° del articulo 762 del

Código civil se llegará a la conclusión de que las presunciones no son

medios de prueba, ya que una de las funciones que cumplen es eximir de

la prueba.

4.11.6 LA PERICIA

A. NOCIÓN Y BASES LEGISLATIVAS

Cuando, en sentido general, en el proceso se requieran conocimientos

especializados, es decir, de aquellos que escapan a la cultura de las gentes,

puede y debe recurrirse a quienes, por sus estudios, experiencia, etcétera, los

posean; esos conocimientos pueden ser técnicos, científicos o artísticos. Este

criterio es el acogido por el C. de P.C. en el artículo 233.

Por su parte el 264 del C. de P.P. y el 504 del C. de J.P.M. preceptúan

con similar redacción: "Cuando se requieran conocimientos especiales

científicos, técnicos o artísticos, el funcionario judicial decretará la prueba

pericial".

B. LA PERICIA COMO MEDIO DE PRUEBA

El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación

de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada

en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que

requiere de especiales conocimientos. Tal como el testimonio, el documento,

la inspección judicial, etc., le hacen conocer al juez unos hechos, así mismo,

el dictamen pericial lleva a la mente del funcionario sucesos que darán nuevas

luces al debate. Si, verbigracia, se necesitara un dictamen pericial sobre un

tema en el cual el juez se encontrara especialmente capacitado, de todas

maneras, habría que practicar la prueba, pues lo contrario, esto es,- que el

funcionario se atuviese a sus propios conocimientos, por profundos que sean,

sería tanto como sin necesidad de testimonios, documentos, etc., tuviera por

acreditados determinados hechos; los conocimientos del juez le servirán para

valorar en mejor forma la prueba, al igual que cuando conoce personalmente

los hechos, para estimar el testimonio.

C. NATURALEZA DE LA PERICIA

1. Es prueba personal.

2. Es una declaración de ciencia, técnica, científica o artística.

3. Hay autores que sostienen que el perito ocupa una posición intermedia

entre el testigo y el juez, ya que muchas veces los conceptos emitidos Sirven

para fallar el proceso. No compartimos este parecer, entre otras cosas, porque

el funcionario tiene la obligación de valorar, como cualquier otro medio

probatorio, el dictamen de los peritos; distinto es que llegue a la conclusión de

que el dictamen es bueno, como cuando concluye que determinados testigos

están diciendo la verdad y con base en sus declaraciones profiere el fallo, o

cuando basado en documentos, que lo convencen sobre la verdad de

determinado negocio, produce el fallo.

Es una prueba histórica.

D. PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL

1. Proposición de la prueba.

La parte que solicite un dictamen pericial determinará, en forma concreta,

los puntos sobre los cuales deben conceptuar los peritos. Debe redactarse un

cuestionario para que estos le den respuesta.

El artículo 268 del C. de PP. estatuye: "El funcionario judicial, en la

providencia que decrete la práctica de la prueba pericial, formulará los

cuestionarios que hayan de ser absueltos por el perito.

"Antes de practicarse la prueba pericial, también propondrá al perito los

cuestionarios que con el mismo fin hayan presentado los sujetos procesales y

que considere pertinentes". En el mismo sentido el artículo 511 del C. De

J.P.M.

2. Pronunciamiento del juez sobre la prueba pericial propuesta.

El juez resolverá sobre la procedencia de la pericia y, si la decreta,

determinará los puntos que han de ser objeto de la misma, para lo cual, con

relación a la parte, basta copiar los puntos incluidos en el cuestionario

presentado o, sencillamente, limitarse a decir que de acuerdo con éste se

incluyen los puntos señalados (he aquí la importancia de redactar en forma

precisa el cuestionario). El funcionario puede indicar, en el auto que decreta, el

dictamen, los puntos que, de oficio, considere él que deben ser respondidos

(artículo 236 del C. de P.C.). En el mismo sentido el C. de P.P. y el de J.P.M.,

en los ya citados artículos 268 y 511 respectivamente. El canon 1577 establece

que el juez determinará mediante decreto cada una de las cuestiones que debe

considerar el dictamen de los peritos.

3. Los peritos.

En materia penal, el cargo de perito es de obligatoria aceptación; el

designado por el juez o el funcionario de instrucción estará obligado a aceptarlo

y desempeñarlo.

El perito no oficial deberá concurrir al despacho del funcionario judicial

a tomar posesión del cargo prestando juramento legal y deberá explicar la

experiencia que tiene para rendir el dictamen, lo cual como lo señala el

artículo 273 del C. de P.P, se tendrá en cuenta como criterio para apreciar

el dictamen.

4. Designación y número de peritos.

Debe quedar claramente establecido que los peritos deben ser verdaderos

expertos, a fin de que tenga autoridad cuando rindan el dictamen.

Cuando intervienen personas de esas condiciones, y si rinden su dictamen

imparcialmente, generalmente, las partes, asesoradas por expertos, optan por

no objetar su dictamen; pero si se emplean, como sucede a menudo, personas

que no tienen preparación de orden científico, técnico o artístico, esos

dictámenes terminan siendo objetados, viéndose el juez en la necesidad de

nombrar nuevos peritos, efectivamente conocedores de la materia, situación

que conlleva pérdida de tiempo en detrimento del mismo proceso.

El artículo 8°. del C. de P.C., exige que los auxiliares de la administración

de justicia entre ellos los peritos, tengan versación y experiencia en la

respectiva materia, han de ser personas idóneas.

La Ley 16 de 1968 estableció la elaboración de listas previas de expertos,

por especialidades, para que el juez sorteara los peritos, en cada caso, según

su especialidad. El Decreto Ley 2204 de 1969 y el artículo 9°. del C. de P.C.,

conservaron el sistema de las listas previas, pero suprimieron los sorteos,

autorizando al juez para hacer nombramientos rotativos.

El artículo 234 del C. de PC., establece que el dictamen en los asuntos de

mayor cuantía debe ser rendido por dos peritos y que en caso de desacuerdo

se nombrará un tercero. Sin embargo, las partes de mutuo acuerdo, dentro de

la ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que éste se

rinda .por un solo perito. En los procesos de menor y mínima cuantía, el

dictamen será rendido por uno solo.

El Código de Procedimiento Laboral, artículo 51, establece perito único

en todos los casos; en el procedimiento penal, el funcionario judicial puede

designar uno o más peritos (artículo 267); en el mismo sentido el artículo 510

del C. de J.P.M.

Cuando se declara probada una tacha, recusación o impedimento, el perito

debe ser reemplazado por el juez. Lo mismo ocurrirá cuando no rinda el

dictamen dentro del término señalado, o cuando no se posesione

oportunamente.

Si los peritos presentan el dictamen fuera del término que se les ha fijado,

pero antes de ser reemplazados, el dictamen se tendrá como tal, de acuerdo

con lo que prescribe el artículo 237, numeral 5°. del C. de PC.

5. Posesión de los peritos.

En materia civil, la posesión de los peritos es de gran importancia, ya que

a esa diligencia pueden comparecer las partes, para conocerlos y, además,

para si es del caso, indicar nuevos puntos sobre los cuales verse el dictamen.

Es importante concurrir a esta diligencia para, inclusive, brindar a los expertos

los servicios que puedan ayudarlos a un mejor cumplimiento de su misión.

Muchas veces las partes se quejan de los dictámenes, pero generalmente

cualquiera de ellos desaparecería, si, efectivamente, cumplieran con la carga

que soportan de actuar diligentemente en la actividad probatoria y una de las

formas de hacerlo, en la práctica de la prueba pericial, comienza por asistir a la

diligencia de posesión.

En esta diligencia, podrán los peritos solicitar que se amplíe el término

para realizar sus estudios y rendir el dictamen y, además, que se les suministre

lo necesario para viáticos y gastos de la pericia. Estos pedimentos serán

resueltos allí mismo y contra las providencias que los decida no habrá recurso

alguno.

Igualmente, los peritos» convendrán la fecha y la hora para iniciar el examen

de las personas ó cosas objeto de la prueba. Esta es una disposición muy útil,

ya que las partes y sus apoderados pueden hacerles las observaciones que

estimen necesarias y, también, participar en los experimentos (esto cuando se

está practicando el dictamen), y para ello es menester saber cuándo es que los

peritos se van a reunir para realizar las diligencias correspondientes. Pueden,

antes de la posesión, mediante escrito, solicitársele al juez que en el momento

de asumir el cargo les pregunte cuándo van a empezar a realizar el dictamen

correspondiente.

Por ejemplo, si se trata del avalúo de un inmueble y una de las partes, o

ambas, tienen interés en concurrir a las diligencias de observación del

inmueble éstas deben pedirle al funcionario que les pregunte cuándo es que se

van a reunir para hacer el recorrido del inmueble, y éstos deberán señalar la

fecha. Esta es una forma eficiente de vigilar el desarrollo y seriedad de la

prueba. Es importante destacar, que durante la posesión el perito debe

manifestar que tiene los conocimientos necesarios para rendir el dictamen y

explicar su experiencia, conforme lo establecen los artículos 236 ordinal 3°. del

C. de PC. y 266 del C. de P.P.

En materia procesal penal y procesal penal militar, ya indicamos lo referente

a la posición; en materia de derecho canónico el canon 1677 parágrafo 3°.,

preceptúa: "Después de oír al perito, el juez le fijará un plazo dentro del cual

tendrá que efectuar su estudio y presentar el dictamen".

6. Consignación del dinero necesario para los viáticos y gastos, de la

pericia.

Si dentro del término señalado por el juez, no se consignare la suma

fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la

otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos

que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo

dispuesto en los artículos 388 y 389 del C. de P.C., para el pago de las

expensas.

7. Oportunidad para pedir adiciones al dictamen.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 236, numeral 4°. del

C. de PC. "Desde la notificación del auto que decrete el peritaje, hasta la

diligencia de posesión de los peritos y durante ésta, las partes podrán pedir

que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones

sobre las cuales se decretó y el juez lo ordenará de plano si lo considera

procedente, por auto que no tendrá recurso alguno".

Es importante observar que el juez debe vigilar la pertinencia de los

nuevos puntos, pertinencia que no hace relación al proceso, sino a los puntos

sobre los cuales se decretó el dictamen, ya que ésta no es una nueva

oportunidad para solicitar pruebas sino, sencillamente, para que se le de mayor

precisión al dictamen y pueda sacarse mayor utilidad de él.

En lo penal, el articulo 268 y el 511 del C. de J.P.M., normas que se

explicaron anteriormente regulan este punto.

8. Posibles impedimentos y recusaciones a los peritos.

La importancia que tiene la prueba pericial obliga a garantizar no solamente la

idoneidad de los peritos, sino también su imparcialidad y siendo el perito

fungible, la ley ha consagrado causales de impedimento y de recusación. El

artículo 235 del C. de PC. dice: "Los peritos están impedidos y son recusables

como los jueces". En el mismo sentido el artículo 265 del C. de PP. y el 508 del

C. de J.P.M. El canon 1576 señala: "Los peritos

quedan excluidos o pueden ser recusados por las mismas causas que los

testigos".

Si el perito conoce el impedimento en que se encuentra debe excusarse

de aceptar el cargo, y abstenerse de tomar posesión. Si antes de esta

diligencia manifiesta el impedimento, no habrá lugar a ella; si ya está

posesionado y manifiesta el impedimento, el juez lo separa del cargo y

nombra el reemplazo correspondiente.

Dentro del término de los tres días siguientes a la notificación del auto

que designe los peritos, las partes podrán recusarlos por escrito en el que

pedirán las pruebas que para tal fin estimen procedentes. El escrito quedará

en la secretaría a disposición del perito y de la otra parte, hasta la fecha

señalada para la diligencia de posesión, término en el cual podrán solicitar

pruebas relacionadas con la recusación. Si el perito acepta la causal alegada u

otra prevista en la ley, se procederá a reemplazarlo y a fijar nueva fecha y hora

para la diligencia de posesión. En caso contrario, se decretarán las pruebas,

las que deberán practicarse dentro de los cinco días siguientes. Si el término

probatorio del incidente o de la instancia, todavía es suficiente, es decir, mayor

de 5 días, se practican las pruebas dentro del término normal del incidente o

dentro del término del proceso, pero si no es suficiente, verbigracia, solo falta

un día para terminar el período probatorio del proceso ordinario, el juez

señalará uno adicional que no podrá exceder de cinco días y resolverá, una vez

practicadas las pruebas sobre la recusación. En el mismo auto que se acepta la

recusación se designará el nuevo perito y se fijará fecha y hora para la

posesión, a la que debe concurrir el otro perito, cuando son dos, con el objeto

que se señaló en renglones anteriores.

Siempre que se declare probada la recusación, se sancionará al perito con

una multa de dos a cinco salarios mínimos; en caso contrario, ésta se impondrá

al recusante.

Todo lo anteriormente dicho, es aplicable en los procedimientos civil, penal,

laboral y contencioso administrativo.

9. Práctica de la prueba pericial.

a. Actividad de los peritos.

Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del

dictamen y realizarán, personalmente, los experimentos e investigaciones que

consideren necesarios, sin perjuicio de que se puedan utilizar auxiliares o

solicitar, por su cuenta, el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y

responsabilidad; en todo caso, expondrá su concepto sobre los puntos del

dictamen. Obsérvese bien: pueden recurrir a la colaboración de otros técnicos y

realizar ellos personalmente, o contratar con laboratorios, la realización de

determinados exámenes para rendir el dictamen en mejor forma, pero si bien,

deben relatar todos los experimentos realizados y hasta los conceptos emitidos

por otros técnicos, de todas maneras, debe emitir su propia opinión. Así, por

ejemplo, si para un dictamen grafológico, los peritos utilizaron laboratorios para

que se dijera la clase de tinta, o la edad del papel, etc., estos experimentos

podrán ser narrados por los peritos, pero en todo caso, como ya se dijo, deben

emitir un concepto personal sobre el escrito que se les ha puesto a su

disposición.

Si utilizan conceptos de otros, podrán citarlos, lo mismo que los datos

tomados o investigaciones, pero en todo caso, deben emitir su opinión

personal.

Todo lo anterior aparece consagrado en el artículo 237, numeral 6°.del C. de

PC., el que dice: "El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se

explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados,

lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las

conclusiones". Esta disposición consagra la necesidad de explicar el por

qué se rinde el dictamen en determinado sentido, indicando lo que se tuvo

en cuenta para conceptuar a fin de que las partes, en adecuada forma, puedan

utilizar el derecho de contradicción de la prueba. Un dictamen sin la

fundamentación o explicaciones correspondientes, no es pericial y, a lo sumo,

será un simple concepto u opinión y, por tanto, habrá que practicar el

dictamen con el criterio explicado anteriormente; no se necesita declarar la

nulidad ni la inexistencia del dictamen, sencillamente, el juez debe ordenar

que se rinda como se ha explicado para que, una vez hecho, pueda correrse

traslado de él.

Hemos precisado que si no se explica el dictamen, no puede ejercerse, en

debida forma, el derecho de contradicción, ya que ¿con base en qué

razonamientos podría enjuiciarse el dictamen?, sobre todo si se tiene en

Cuenta que a menudo las partes no manejan esos conceptos de tipo técnico,

científico y artístico teniendo que recurrir a expertos que las asesoren y éstos

necesitan conocer los fundamentos del dictamen para poder asesorar,

eficientemente, a las partes. La asesoría está permitida, y se consagra en el

numeral 7°. Del artículo 238 del C. de PC., institución que se explicará más

adelante.

El artículo 267 del C. de PP. preceptúa: "El dictamen debe ser claro,

preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e

investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos

o artísticos de las conclusiones.

Cuando se designen varios peritos, conjuntamente practicarán las diligencias y

harán los estudios o investigaciones pertinentes para emitir el dictamen... "y el

510 del C. De J.P.M. establece: "El dictamen de los peritos ha de expresar

clara y precisamente las razones en que se funda.

"Cuando haya más de un perito, juntos practicarán las diligencias y harán

los estudios o investigaciones conducentes para emitir el dictamen...".

El juez y las partes pueden acompañar a los peritos y presenciar los exámenes

y experimentos, en el curso de los cuales pueden hacerles las observaciones

que estimen convenientes (C. de PC., Art.237, numeral 3°.).

El canon 1578, parágrafo 1°., estatuye: "Cada perito ha de elaborar por

separado su propio dictamen, a no ser que el juez mande que se presente uno

solo que habrá de ser firmado por todos. En este caso, deben anotarse

diligentemente las discrepancias, si así hubiere. Parágrafo 2°. Los peritos han

de hacer constar claramente por qué documentos y otros medios idóneos se

han cerciorado de la identidad de las personas, cosas, o lugares, de qué

manera han procedido para cumplir el encargo que se les confió, y sobre todo,

en qué argumentos fundan las conclusiones a las que hayan llegado. Parágrafo

3°. El perito puede ser llamado por el juez para que añada las explicaciones

que aparezcan necesarias".

b. Informes de terceras personas.

Una de las fuentes del testigo mencionado o referenciado, es precisamente

la que se da, cuando los peritos están preparando el dictamen pericial y reciben

informes de que personas que conocen los hechos sobre los cuales debe

versar el dictamen; ellos harán constar, en el acta del dictamen, tal

circunstancia y los nombres y el lugar en donde pueden ser citadas esas

personas. El juez podrá ordenar, dentro de las oportunidades que señala el

artículo 180 del C. de P.C., que sean citadas a rendir declaración (artículo 237,

numeral 3°., del C. de P.C.). Esta norma es aplicable en el procedimiento

laboral y, con mayor razón, en el penal ordinario y en el penal militar.

c. Prórroga del término para dictaminar.

Los peritos solo podrán pedir prórroga por una sola vez, del término para

rendir el dictamen pericial (artículos 237. numeral 5°., del C. de P.C.: 269 y 513

del C. de PP. y C. de J.P.M., respectivamente).

4.11.7 EL JURAMENTO.

Juramento como medio de prueba en Colombia.

En Colombia como medio de prueba, existen dos clases de juramento: el

deferido por la ley, que sirve para suplir una prueba que por renuencia de una

de las partes no pudo ser practicada y el testimonio, cuando a una arte se le

permite que estime en una suma de dinero la prestación o en general, los

perjuicios a que tiene derecho.

El articulo 211 de Código de procedimiento civil preceptúa el juramento de una

parte cuando la ley la autoriza para estimar en dinero el derecho

demandado, hará prueba de dicho valor mientras su cuantía no sea objetada

por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes ala notificación de el

auto que lo admita o en especial que la ley señale; el juez de oficio podrá

ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente

injusta o sospeche fraude o colusión.

Si la cantidad estimada excediere del doble de la que resulte en la regulación,

se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte a titulo de multa, en una

suma equivalente al diez por ciento de la diferencia.