RESPONSABILIDAD CIVIL.

Tabla de contenidos

1.- Antecedentes históricos de la responsabilidad (Roma, Italia, etc.) (Pág. 4)

2.- Responsabilidad civil precontractual, contractual, pos-contractual y extracontractual. (Pág. 7)

3.- Similitud y diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. (Pág. 10)

4.- Responsabilidad civil extracontractual. (Pag.13)

5.- Doctrina de la responsabilidad subjetiva. (Pág. 14)

6.- Doctrina de la responsabilidad objetiva. (Pág. 16)

7.- Elementos de la responsabilidad civil. (Pág. 17)

8.- La culpa. (Pág. 18)

9.- Concepto de culpa. (Pág.18)

10.-Prueba de la culpa. (Pág. 20)

11- Culpa contractual y culpa extracontractual. (Pág. 21)

12- Culpa delictual y culpa cuasidelictual. (Pág. 22)

13- Responsabilidad por el hecho propio. (Pág. 24)

14- Capacidad para ser extracontractualmente responsable. (Pág. 33)

15- Responsabilidad de las personas jurídicas. (Pág. 34)

16- Responsabilidad por el hecho ajeno. (Pág. 38)

17- Características especiales por el hecho ajeno. (Pág. 41)

18- Casos de responsabilidad por el hecho ajeno. (Pág. 43)

19- Responsabilidad de los guardadores. (Pág. 44)

20- Responsabilidad del marido. (Pág. 46)

21- Responsabilidad de los directores de colegios y escuelas. (Pág. 46)

22- Responsabilidad de los amos. (Pág. 47)

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23- Responsabilidad por el hecho de las cosas. (Pág. 48)

24- Presunción de causalidad. (Pág.51)

25- Responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho positivo colombiano y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. (Pág.52)

26- Casos especiales en la aplicación del artículo 2356 del C. Civil. (Pág.53)

27- Responsabilidad por el hecho de las cosas y los accidentes de trabajo.

(Pág. 54)

28- Responsabilidad en daños causados por aeronaves. (Pág. 55)

29- Responsabilidad en los accidentes automovilísticos. (Pág. 57)

30- Responsabilidad por las ruinas de un edificio. (Pág.58)

31- Responsabilidad por vicio de construcción. (Pág. 59)

32- Responsabilidad por el daño que ocasiona una cosa que se arroja o cae de la parte superior de un edificio. (Pág.60)

33- Responsabilidad por el hecho de los animales. (Pág.60)

34- El daño o perjuicio. (Pág. 63)

35- Características del perjuicio. (Pág.63)

36- Clasificación del daño. (Pág. 67)

37- Indemnización por pérdida de la vida. (Pág.68)

38- Nexo causal entre el daño y la culpa. (Pág. 70)

39- Circunstancias que excluyen el vínculo de causalidad. (Pág. 71)

40- La fuerza mayor. (Pág.72)

41- Culpa de la víctima. (Pág. 74)

42- La intervención de terceros. (Pág. 75)

43- De la acción. (Pág. 77)

44- De la prescripción de las acciones de responsabilidad C. Extracontractual. (Pág. 79)

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45- Jurisprudencias recientes de la Corte. (Pág.80)

46- Conclusiones (Pág.87)

1.- Antecedentes históricos de la responsabilidad (Roma, Italia, etc.)

La responsabilidad civil se ha visto atribuida en tanto su desarrollo y aparición se dan en el momento de la realización de un daño y la consecuente obligación que

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este mismo atribuye con su respectiva indemnización, además de dejar en entre dicho que existiría una relación entre quien ocasionó el daño y quien lo sufrió.

Los conceptos y los fundamentos de la actual responsabilidad civil no tienen mayor relación con los que impregnaban el antiguo derecho. Los antecedentes históricos correspondientes a este tema son fundados en la necesidad de conservar el equilibrio de los derechos y los intereses de las personas en su vida de comunidad. Actualmente la Responsabilidad tiene su auge netamente a la respuesta del ordenamiento jurídico a la inseguridad material existente; estos hechos que no solo son de ahora, comienzan desde la revolución industrial que a mediados del siglo XIX y debido a esto provocó secuelas grandes en la vida en sociedad por la invención de experimentos e inventos, que aumentaban considerablemente las actividades peligrosas que generaban daños. Así como los hechos, la sociedad, y la vida en comunidad fueron “evolucionando” de la misma manera lo hizo las normas que rigen a estas mismas; de esta manera las normas se adecuan con los supuestos del hecho al tiempo correspondiente; es decir, que cada periodo vive y siente las normas en función de las normas imperantes en el momento.

Teorías y autores, también han aportado a esta evolución de la responsabilidad, es así que JOSSERAND1 menciona que en la responsabilidad civil ha existido una constante de conocer la responsabilidad desde el vaivén que gira entorno a las nociones de culpa y de riesgo, para este autor la “culpa” infiere a la responsabilidad civil subjetiva, y el “riesgo” a la responsabilidad objetiva.

A lo largo de la evolución de la responsabilidad civil ha habido grandes aportes de índole intelectual (teorías), por lo cual criterios que hicieron parte de esta conformación de responsabilidad se expondrán a continuación:

El punto de partida está desde el Derecho Romano, dentro de la Teoría Clásica de la Culpa, en la cual JOSSERAND demostraba que la responsabilidad era objetiva; quedaba comprometida independientemente de toda idea de culpa; se presentaba como una reacción de la víctima contra la causa aparente del daño, es así que esta teoría aplicaba lo del famoso refrán “ojo por ojo, diente por diente”, ya que el sujeto de poca cultura de este manera exigía la reparación del daño causado a el mismo o a los suyos. En las primeras civilizaciones humana la venganza estaba consagrada como el castigo privado contra aquel que causaba daño a otro de igual manera el ofensor, es decir quien causaba tal daño, no contraía ningún tipo de deber jurídico frente al ofendido, simplemente quedaba expuesto a la venganza del ofendido o de su familia, debiéndose aclarar que la

1 LOUIS JOSSERAND, Derecho civil,t. II, vol. I, Teoria general de las obligaciones, Buenos Aires-Barcelona, Ediciones Juridicas Europa-America-Bosch, 1950, Pág. 295.

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venganza era básicamente personal, sin que la sociedad tome partido en el asunto.

Autores como AMBROSIO COLIN y HENRI CAPITANT, apoyaban esta teoría que e En las primeras civilizaciones humana la venganza estaba consagrada como el castigo privado contra aquel que causaba daño a otro de igual manera el ofensor, es decir quien causaba tal daño, no contraía ningún tipo de deber jurídico frente al ofendido, simplemente quedaba expuesto a la venganza del ofendido o de su familia, debiéndose aclarar que la venganza era básicamente personal, sin que la sociedad tome partido en el asunto, palabras de ellos “es el gesto instintivo, el gesto del niño que pega al objeto que lo ha herido”, esta teoría remite directamente a la Ley de talión la cual dice que “debes pagar tus pecados de la misma manera que los has hecho”.

PEIRANO FACIO señala que un gran progreso se dio cuando se sancionó la llamada Ley del Talión la sociedad se puso de lado del vengador, otorgándole un sentido de aprobación para el mismo autor; la instauración de la ley del "ojo por ojo" diente por diente", nombrada anteriormente constituía una notable evolución ya que establecía una relación adecuada entre el daño sufrido y la magnitud de la venganza a la que su autor quedaba expuesto. Para Bustamante Alsina, en cambio la cuestión de daños y la necesidad de su resarcimiento se hallaba todavía conforme al derecho y sólo se pudo conciliar en algo, en etapas históricas posteriores, específicamente cuando la víctima del daño empezó a perdonar al agresor a cambio de la entrega de una suma de dinero libremente aceptada, es decir, que el ofendido o ejecutaba la venganza o recibía una suma de dinero. “Para otros tratadistas, ese momento histórico estableció la incipiente relación entre el deber de responder y la obligación de resarcir el daño. Uno de los preceptos de las XII Tablas así lo señalaba: "Mutilado un miembro, si no hay transacción, impónganse al autor la pena del Talión". La evolución iba a seguir venciendo el desarrollo de las ideas primitivas en cuanto al deber de responder; la propia Ley de las Doce Tablas, ya mencionada, iba a establecer también la transición entre la composición voluntaria y la legal; existían ciertos delitos establecidos en la mencionada ley, para los cuales la posibilidad de escoger entre la venganza y la suma de dinero, era voluntaria, en cambio, para otros ilícitos la autoridad imponía una cierta suma de dinero que el ofendido debía aceptar y el ofensor tenía que pagar”2.

“Ya en los orígenes de las concepciones jurídico-sociales, donde la razón individual da contenido a la injuria y medida a la reparación, en el derecho más

2 RESPONSABILIDAD CIVIL: Orígenes y diferencias Respecto de la Responsabilidad penal Dr.

Alfonso Oramos Cross. Pág. 59

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antiguo, ya sea el griego, romano, o el germano, la injuria estaba constituida por el solo daño injustamente ocasionado, y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular para nada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre este y el resarcimiento impuesto, siendo el daño de por sí ofensa injusta que excitaba con la venganza la justa reacción del ofendido”.3

Dentro de la evolución de la idea de la responsabilidad civil, se encuentra la Ley Aquilia4, basado en el postulado de (Corpore corpori datum), el daño es el del deterioró de esclavos o animales o destrucción de cualquier cosa material realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo, más adelante en el Derecho De Justiniano, se altera el presupuesto subjetivo para tener en cuenta la existencia de la culpa partiendo del ejercicio ilegitimo de un derecho. En la ley Aquilia en efecto exoneraba de responsabilidad al que mató o al que hirió en defensa propia, se sometía esta exoneración a una condición: que el autor del daño no se hubiera excedido en el uso de su derecho, en este punto por primera vez apunta a la idea de un derecho dañoso que solo se consideraba no punible en cuanto estaba exento de culpa dolo. Las disposiciones de la Ley Aquilia se fueron extendiendo, en gran parte, por la ampliación pretoriana de sus alcances, pero bien se puede aseverar que no existió en el Derecho Romano una formula general de responsabilidad, siendo más bien, un derecho de daños absolutamente casuístico, la mayoría de los autores señalan que el Derecho Romano no pudo establecer como un fenómeno aislado, el concepto de reparación; de esa manera, no pudo nunca el Derecho Romano formular una teoría independiente de La responsabilidad civil, pues estaba ligada de una u otra manera, al concepto de responsabilidad penal. “Las bases de la estructura de la responsabilidad civil, al menos, en la forma como nosotros la hemos recibido, no tuvieron su fundamento principal en el Derecho Romano; luego de varios siglos de estudio e interpretación de juristas, comentaristas, glosadores y canonistas, iba a ser la escuela del Derecho Natural la que sentará las bases de una nueva concepción de la responsabilidad”5; basado justamente en dicha escuela, HUGO GROCIO señalaba el precepto que nace de la "condición propia actual del hombre", según el cual cada persona es responsable del daño causado por su hecho ilícito.

En constante evolución se arriba al enunciado de DOMAT en el cual formula el siguiente principio: “Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser

3 Responsabilidad civil, Tomo I; Jorge Santos Ballesteros4 Lex Aquilia ley del derecho romano que establecía una indemnización a los propietarios de los bienes lesionados por culpa de alguien.5 RESPONSABILIDAD CIVIL: Orígenes y diferencias Respecto de la Responsabilidad penal Dr. Alfonso Oramos Cross. Pág. 60

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reparadas por aquel que ha dado lugar a ellas por imprudencia otra culpa. Porque ha ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención de dañar.” 6

DOMAT y POTHIER recogieron los conceptos fundamentales de la Escuela del "Derecho Natural" estableciendo así una doctrina específica en el campo de la responsabilidad, llegando este segundo a establecer las fuentes de las obligaciones existentes actualmente en el Código Civil Colombiano y en las cuales se hace referencia a los delitos y cuasidelitos. El Código Civil francés recogería todos estos conceptos esgrimidos por DOMAT y POTHIER estableciendo parámetros más definidos en el sistema de resarcimiento de daños, sistema que luego del trabajo de Andrés Bello, iba a llegar finalmente a nuestro Código Civil.

En consecuencia, el principio de responsabilidad civil ha venido históricamente sometido a la sociedad, ha tenido que estar atento y responder a la realidad social del diario vivir, determinado por el curso de la economía y relaciones de toda índole.

2.- RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL, POS-CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

Responsabilidad Contractual.

Al hablar de la responsabilidad contractual se hace alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, también del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. En este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación originada no solamente de un contrato, sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley.

Varios autores respecto a este tema han querido aportar sus conocimientos para el desarrollo y posterior aclaración del tema. Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una obligación anterior, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato

6 Responsabilidad civil, Tomo I; Jorge Santos Ballesteros

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legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.”7

Los hermanos Mazeaud que aparte de ayudar a la aclaración de la culpa interpretan que, “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar ese perjuicio”8

Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave, la responsabilidad contractual es aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento, demora o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o convención”9

La responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, en el momento que se incumple una obligación la cual deriva de un contrato, obligación que proviene de un vínculo anterior. Se podría afirmar que al momento del incumplimiento surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual, el del acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó.

Responsabilidad Extracontractual

Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno, o que aun así exista tal vínculo, el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes.

7 Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981, pág. 42

8 Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, ,1960, pág.10.9 Martínez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín : Biblioteca jurídica Diké,., 1988, pág. 12

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Los hermanos Mazeaud también aportan sus conocimientos en esta tesis, en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad”10

El autor colombiano Martínez Rave también define la responsabilidad extracontractual como “la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”11. A la vez se consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. Es decir, que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior.

Responsabilidad Civil Pos-Contractual

La responsabilidad civil pos-contractual se entiende que es aquella generada después del contrato, o relativa a este, es así que cuando se incumplen las obligaciones de los contratantes y que da lugar a indemnizar por parte del que incumplió.

El contrato como una de las fuentes de obligaciones y en este caso dentro de la responsabilidad, el contrato genera obligaciones a cumplir sean de dar o hacer, por una o por ambas partes. Como consecuencia siempre hay algo a lo que las partes quedan obligadas. Con el contrato nacen las obligaciones y cuando estas se cumplen satisfactoriamente se entiende que se le ha dado cabalidad al contrato, de la misma manera es notorio saber que la responsabilidad nace desde el perfeccionamiento del contrato hasta cuando desaparece este mismo.

3.-SIMILITUD Y DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL.

La responsabilidad tanto contractual y extracontractual, están enfocadas conocer los daños producidos y sus respectivas indemnizaciones a las víctimas.

Estas tesis han tenido sus grandes diferencias las cuales serán sintetizadas a continuación basadas en las expuestas por el Doctor. Juan Fernando Mojica Mejía y presentadas en un cuadro comparativo para mayor entendimiento.12

10 CATALINA IRISARRI BOADA; EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 200011 Martínez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín : Biblioteca jurídica Diké,., 1988, pág. 39

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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La lesión de los derechos personales o de crédito, que nacen de un contrato, da lugar a responsabilidad contractual.

La lesión causada a un derecho subjetivo absoluto, origina la responsabilidad extracontractual conocida a la vez como responsabilidad Aquiliana.

Solamente puede incurrir el deudor, pues los derechos relativos, o sea los créditos que nacen de un contrato, solo pueden ser desconocidos por la persona obligada al cumplimiento de esa prestación.

Puede incurrir cualquier persona respecto de otra, pues los derechos absolutos, especialmente la propiedad, la vida, el honor, pueden ser desconocidos por cualquiera.

En el código civil esta responsabilidad se es tratada en el título XII del mismo libro (Artículos. 1602 al 1617). Por lo tanto la doctrina señala que esta responsabilidad nace del incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de una obligación por parte del deudor.

En el código civil esta responsabilidad se es tratada en el título XXXIV del libro IV (Artículos. 2341 al 2360). Por lo tanto esta doctrina es la que surge de las lesiones a los derechos absolutos.

Respecto a la carga de la prueba, el acreedor de una obligación contractual solo debe probarla en ejecución del contrato, es decir, no tiene la necesidad de probar, la culpa del deudor en tal inejecución, pues se presume.

Respecto a la carga de la prueba el acreedor de la indemnización tiene la carga de la prueba pues tiene que demostrar la culpa del autor del daño.

12 Mojica Mejía JUAN FERNANDO (CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES) Pág. 95

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La prosperidad de la pretensión de indemnización por incumplimiento de una obligación contractual supone como requisito la mora del deudor.

En esta no es menester tratándose de la extracontractual.

Para comprometer esta responsabilidad es preciso tener la plena capacidad jurídica.

El incapaz puede ser extracontractualmente responsable.

En cuanto a la extensión de la reparación, sino hubo dolo del deudor está limitada a los perjuicios que se previeron o se pudieron prever al momento del contrato y si llegase a haber dolo a los que fueron consecuencia inmediata y directa del incumplimiento. (Art. 1616)

Acá no existe esta limitación ya que la indemnización debe comprender todos los perjuicios indemnizables.

Son admisibles las cláusulas de exoneración.

Tales clausulas son nulas por violar normas de orden público.

La competencia Rationi Loci se rige por el principio actor sequitor fuorum rei.

Se rige por el sitio en que se cometió el delito.

En prescripción, el término depende del contrato de que se trata; en material delictual, la directa prescribe en 20 años excepto cuando provenga de un delito.

Cuando es indirecta la prescripción es de 3 años.

En temas respecto a su naturaleza clásica, la contractual, dice que se viola un contrato.

Es un deber legal13

Respecto a la culpa, se admite la graduación de la culpa consagrada en articulo 6314 Además, en materia contractual tiene gran trascendencia

En materia extracontractual la graduación de la culpa no existe y resultaría sin trascendencia alguna.

13 Quien viola el deber legal viola exigencias de orden público en tanto que quien viola la palabra empeñada desconoce intereses de orden privado. Esta diferencia no ha sido unánimemente aceptado se ha entendido que tan de orden público es la violación de un contrato como la prohibición de ocasionar perjuicio a otro, pues ha sido la misma ley en el art 1602, la que ha constituido el contrato como ley para las partes.

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respecto al artículo 160415

La teoría moderna a diferencia de algunas cosas dichas anteriormente, busca hacer la unificación del concepto de responsabilidad, doctrinantes modernos afirman que responsabilidad deber ser tomado como un solo concepto ya que de la misma nace la fuente de reparar el perjuicio causado a otro en razón de un acto ilícito y tan ilícito es violar un derecho como el de hacer el incumplimiento de un contrato, así mismo están denotando que los elementos que estructuran las responsabilidades son los mismo ya que en las 2 se exige que exista un acto ilícito, un daño y un nexo entre los dos, como tal, esta institución lo que quiere dar a conocer es que dos responsabilidades son una misma; ya que con iguales principios esenciales, al notar que las diferencias se refieren netamente a cuestiones accesorias, de régimen, originados por la clasificación de los derechos violados en cualquiera de las 2 responsabilidades.

Es claro aclarar que las responsabilidades provienen de distintos orígenes: una es generada por la realización de un contrato, la otra en un hecho extracontractual. Es asi, que por su diversidad de origen, las acciones que se ramifican de una y de la otra no son acumulables o de unificación, por lo tanto, cuando el daño se es provocado en una acción contractual las normas que entraran a regular serán aquellas propias de los contratos, mientras el perjuicio proveniente de un acto ilícito se siguen las reglas referentes a la responsabilidad extracontractual. Por ende no podrán ejercerse las dos responsabilidades al mismo tiempo, ni conjuntamente y mucho menos la una en vez de la otra.

4.- RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

En materia de responsabilidad Civil extracontractual lo que se busca es conocer la conducta que produce ese daño sea reparada e indemnizada tal como lo dice el Art. 2341 del C.C. El interés fundamental es buscar la reparación del perjuicio, el perjuicio se materializa con la prueba del daño sufrido. Todo daño debe ser reparado, es premisa de la cual hay que partir en materia de responsabilidad civil

14? Artículo 63: La ley distingue 3 tipos de culpa y descuido, la grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, esta culpa en civil equivale al dolo… (Referencia página 97 Conferencias de la Teoría del Negocio Jurídico y las obligaciones Doctor Juan Fernando Mojica Mejía) 15 Artículo 1604: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor, es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de las partes, y de la levísima en los contratos en que el acreedor es el único que reporta el beneficio.

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extracontractual, quien mata a otro en legítima defensa, causa un daño igual a quien lo hace planeando el crimen, se dispuso de la vida de una persona, hay un perjuicio si reclama su pago debe repararse.

“El Contrato de Transporte es el único caso en que uno puede demandar por Responsabilidad contractual deriva del contrato de Transporte y por responsabilidad Civil Extracontractual, si hay culpa del transportador. Ejemplo: Un bus de transporte de pasajeros tiene un percance, se lesionan las personas, la ley mercantil establece unas indemnizaciones a favor de los pasajeros lesionados, ellas son Contractuales, pero si se prueba además que hubo culpa del conductor sea cual sea su condición se generará una responsabilidad civil extracontractual”.16

La victima siempre será la legitima para pedir y exigir su correspondiente indemnización, quien ha sufrido el daño, a quien el hecho (delito o culpa) le haya afectado en su persona o su patrimonio; “puede ser que el titular del derecho fallezca sin que se repare su daño, la Ley entonces permite que sus herederos reclamen el pago del daño”17, lo cual es de lógica, la indemnización integraría el Patrimonio del difunto y a su muerte se traslada su patrimonio a sus herederos. (Artículo 2342).18

En la Responsabilidad extracontractual el demandado debe ser contra la persona que incurrió en la conducta que produce el daño, por lo tanto una pena que será indemnizatoria de contenido patrimonial que va a imponer una obligación pecuniaria, indemnizar los perjuicios ocasionados como consecuencia de esa conducta.

La responsabilidad extracontractual se puede dividir de dos maneras, la primera de estas es la llamada directa, la segunda la llamada Indirecta.La indirecta: es cuando una persona diferente a la que ocasionó el daño es responsable patrimonialmente de los perjuicios cuando incurre en la llamada culpa en la vigilancia o el cuidado de la persona que produce el daño.

En las actividades peligrosas no hay que probarle nada a la persona de que incurrió en una determinada conducta que fue negligente hay que probar solamente que el daño es consecuencia de una actividad peligrosa y que esa

16 Gonzales Pernett Manuel; DERECHO DE LAS OBLIGACIONES, Material Didáctico Para El Desarrollo Del Curso De Las Obligaciones De Derecho Civil, Y LAS OBLIGACIONES DE DERECHO COMERCIAL COLOMBIANO. Julio 200717 Ibíd. 18  LEGITIMACIÓN PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACIÓN. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.

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persona desempeña la actividad peligrosa o se beneficia de la cosa que constituye una actividad peligrosa.

Existen a la vez los criterios tan subjetivos como objetivos de la Responsabilidad civil extracontractual; esa responsabilidad civil extracontractual con criterio subjetiva quedará relegada a los delitos o daños en los cuales incurre una persona pero de igual manera las culpas civiles señalaran a las actividades peligrosas. En la Responsabilidad Civil Extracontractual objetiva ya no se debe demostrar a la persona que incurrió en una conducta que produjo un daño y que hay una relación de causalidad entre la conducta y el daño, hay que decir si el sujeto explota una actividad peligrosa y si el daño es consecuencia de una actividad peligrosa entonces está obligado a la indemnización de los perjuicios.

5.- DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

En la responsabilidad por regla general, se conoce que los sujetos que intervienen dentro de la misma son quien ocasionó el daño y quien lo sufrió. Daño que debe ser debe ser decretado para que se repare solamente al autor que lo haya causado con dolo (intensión de causarle daño a otro) o con culpa (daños causados por imprudencia o negligencia).

“Para la teoría de la responsabilidad subjetiva, influenciada por la moral griega y la moral cristiana, la obligación de reparar el daño tiene su fundamento, no en el daño causado sino en la culpabilidad de su autor. Así la responsabilidad jurídica sigue un camino paralelo al de la responsabilidad moral”.19

Hay que tener en cuenta que desde tiempos remotos la sociedad se caracterizó fundamentalmente en basar sus comportamientos en reglas morales que consuetudinariamente fueron pasando de generación en generación y que de la misma manera, el actuar de buena fe y conforme a su conciencia era una regla fundamental para la convivencia; por lo cual la responsabilidad moral está enfocada hacia el concepto de obrar de buena fe y no recaer en la maldad y en el pecado de sus actos, dejando su conciencia tranquila. Es así que la responsabilidad jurídica es traída al juego cuando el autor del daño lo ha cometido actuando bajo la mala fe y en contra del valor de la conciencia.

La conciencia entra a jugar un papel muy importante dentro de esta teoría al igual que la voluntad. La responsabilidad existe en el momento que el daño sea causado por la intensión de engañar o de actuar plenamente de mala fe; es tanto 19 Mojica Mejía JUAN FERNANDO (CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES) Pág. 100

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así que se llegó a afirmar que “sin la culpa la acción no sería perfectamente humana” (Valencia Zea), y que si un actor llegase a incurrir en un daño sin intensión de agravar el estado del otro, sino, sin culpa o por mera imprudencia o negligencia del mismo, se habrá tenido un acto de infortunio y de mala suerte, es así que de la misma manera al haber cometido el daño deberá resarcirlo y repararlo, la reparación tomada desde una pena y esta misma asignada y aplicada a aquel que haya actuado bajo los requisitos nombrados anteriormente como lo son la conciencia y la voluntad.

Es así que la teoría de la responsabilidad subjetiva fue llamada al auge y a su perfeccionamiento en el individualismo jurídico, en el cual fue citado a adoptarse que cada hombre podrá realizar a su manera y antojo sus actividades, quiere decir hacer lo que quisieran con plena libertad sin preocupación alguna de las consecuencias o riesgos que pudiese atraer, a la vez la libertad es convertida en a (regla) y la responsabilidad en la (excepción), de la manera que cada quien puede disfrutar y gozar de sus actividades y de los beneficios que estas mismas produzcan pero a la vez soportar los daños que resultasen de la naturaleza o los hechos de los demás hombres.” De igual manera el principio de la autonomía de la libertad en materia contractual se traslada al de la responsabilidad”.20 Códigos civiles surgieron a causa de estas ideas fue así: los Códigos Civiles tanto francés de 1.804 como el Colombiano de 1.873. De allí mismo que nacieran regulaciones normativas frente al carácter subjetivo, tales como el Art. 234121, 234422, 235323, 235724, 235825, 235926

6.- DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

20 Ibíd. 21 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.22 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.23 DAÑO CAUSADO POR ANIMAL DOMESTICO. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.24 REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.25 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal26 TITULAR DE LA ACCIÓN POR DAÑO CONTINGENTE. Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

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Esta doctrina está básicamente basada en reconocer cual fue el daño que causo y genero una responsabilidad, a diferencia de la subjetiva que analizaba la existencia de la culpa para declarar responsabilidad, esta teoría sostiene que la acción de reparar el daño es fundamentado netamente en el daño causado por otro y su imputabilidad frente a determinada actividad humana.

A la vez esta doctrina objetiva fue originada y reconocida popularmente como la doctrina del riesgo a mediados del siglo XVIII, donde partidarios de la escuela del derecho natural aportaron ideas para su conformación; uno de ellos Thomasious el cual junto a los demás miembros señalaban que “el autor de un daño es responsable sin tener en cuenta la culpa con que la haya cometido”27

En la teoría del riesgo el hombre deberá responder por aquellos actos que en razón a cualquier actividad, contrae y asume riesgos, este responderá frente a cualquier desarrollo y resultado de sus actos sin necesidad del elemento de la culpa. Una gran diferencia que sale a flote entre la doctrina subjetiva y la objetiva es frente a la culpa; ya que en la subjetiva o por culpa se responder desde el punto de la conciencia en la cual se reconoce que se ha obrado mal y que no actuó como lo debería hacer un hombre racional, a comparación, que en la doctrina objetiva se asigna responsabilidad por el simple hecho de haber obrado o realizado la acción.

La responsabilidad civil lo que está buscando no es solo castigar, sino, la intensión fundamental es la de reparar de resarcir e indemnizar los daños causados.

A diferencia de doctrina como la subjetiva en la cual se basaban en unas reglas morales, de conciencia y voluntad, en la actualidad la aplicabilidad de estas reglas pasan a ser de un segundo plano hasta llegar al olvido; ya que no solamente se podrá depender de la conciencia de quien cause el daño para conocer acerca de que tanto es el grado de responsabilidad que tiene frente al hecho, sino, que se deberán conocer las nuevas y diversas formas materiales en la cual a la vez que aumentan los riesgos, aumentan las soluciones jurídicas para estos. Asociados de la mano de la responsabilidad civil lo que importa no es preguntar quién es el culpable, sino quien será que debe soportar el daño, el autor del mismo o la víctima, haciendo alusión lógica que deberá retribuírsele y soportarlo a aquel que lo ocasiono y no aquel quien lo sufrió.

7.- ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

27 Mojica Mejía JUAN FERNANDO (CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES) Pág. 101

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Anteriormente se dejó claro los planteamientos tanto de la doctrina de la responsabilidad subjetiva tanto de la objetiva; los elementos de la responsabilidad civil varían según qué tipo de teoría sea.

La responsabilidad subjetiva exige cuatro elementos para su conformación:

a. Una conducta humana: La conducta es un conjunto de actos de un hombre o un animal, exteriores y visibles para su observador. La conducta de un hombre revela, más que sus palabras, sus verdaderos pensamientos, sus propósitos y sus ideales.28

b. Que el autor del daño haya obrado con dolo o culpa: es decir el elemento subjetivo o psicológico (conciencia-voluntad)

c. Daño o perjuicio: el detrimento, perjuicio o menoscabo que una persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta a sus bienes, derechos o intereses.29

d. Nexo causal: relación existente entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha sido producido por esta.

Mientras tanto la doctrina de la responsabilidad objetiva, tan solo requiere de tres elementos para su conformación:

a. Un acto material imputable. Actuación del ser humano para entender que su conducta lesiona los intereses de sus semejantes y para adecuar su actuación a esa comprensión, además, Significa atribuir a alguien las consecuencias de su obrar, para lo cual el acto debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad.30

b. Un daño: el detrimento, perjuicio o menoscabo que una persona sufre a consecuencia de la acción u omisión de otra, y que afecta a sus bienes, derechos o intereses.

e. Un nexo causal entre el acto imputable y el daño. relación existente entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha sido producido por esta.

8.- LA CULPA.

La responsabilidad, en el contexto jurídico es fundamental a la hora de reconocer la relación que se tiene y los grados de compromiso, entre el sujeto que causa el

28 La Conducta Humana y los Factores que la determinan- Psicología General;2000 – 2001.- Mayo - 200129  Barros, Enrique (2006). Tratado de la responsabilidad extracontractual.30 Quintero Olivares, G. et al.: Esquemas de teoría jurídica del delito y de la pena. 2ª Edición.

Valencia: tirant lo bllanch, 2009

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daño y aquel en que recae. Para esto es necesario que la responsabilidad para que exista, conozca de antemano y como elemento fundamental “la culpa”, aquella que desde tiempos remotos se ha querido darle la definición adecuada conforme a los hechos humanos y la manera de atribuirlo un juzgamiento a este mismo; es así, que la culpa en sentido general implicaba: la imprudencia31, impericia32, negligencia33, ligereza e ignorancia.

9.- CONCEPTO DE CULPA.

Para la semántica y el ciudadano de a pie la culpa consiste en los significados básicos que los diccionarios publican: “Falta cometida conscientemente, pero sin intención de perjudicar.2 Responsabilidad que acarrea un acto realizado incorrectamente, 3 Causa o motivo de un hecho que provoca un daño o perjuicio”34. No alejados de la realidad, los autores han venido desarrollando distintas definiciones acerca de la culpa; esta generalmente reconocida por los juristas principiantes como los hechos que realiza un sujeto y que causa daño alguno al otro, ya sea por imprudencia, imprevisión, negligencia, ligereza o ignorancia.

Varios autores explican que la culpa es el hecho realizado de una manera no intencional actuando de buena fe, originada por una acción netamente lícita, pero con un desenlace final, a la vez reprochable e ilícito. “La ausencia de intención dañina distancia a la culpa del dolo y, por tanto, el acto o hecho culposo proveniente de un acto ilícito o del incumplimiento de una obligación se halla en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo”.35

Toullier sostuvo que la culpa es aquel acto en el que incurre un sujeto al hacer una cosa la cual no tiene derecho, definiciones como estas las enuncia- el (Doctor. Juan Fernando Mojica) basándose en la exposición que hace el Doctor. Álvaro Pérez Vives-, como “definiciones que dejan en pie el problema que se pretende resolver sobre la culpa, pues todas ellas se basan en la violación de un derecho o en la violación de un deber preexistente”.36 Tesis como esta aluden a que si el acto

31 Punible e inexcusable negligencia con olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar actos que se realizan sin la diligencia debida y que son previsibles desde un punto de vista objetivo, siendo considerados como delito.32Falta de pericia, sabiduría, práctica, experiencia y habilidad en una ciencia o arte.33Descuido en el actuar. Omisión consciente, descuido por impericia o dejar de cumplir un acto que el deber funcional exige. En materia penal, es punible.34 The free dictionary, CULPA.35 Serrano Yong SAMUEL; INTRODUCCION A LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA Y PRIVADA. Pág. 21436 Mojica Mejía JUAN FERNANDO (CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES) Pág. 103

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realizado por el sujeto no viola un derecho o deber preexistente, se supondría que no podría acudir a la culpa ni a ninguna responsabilidad la persona. Por lo tanto autores posteriormente como son los hermanos Mazeaud, propusieron tesis más proporcionadas respecto a la noción del hecho y el acto cometido y este calificado como culpa o no. La culpa para estos hermanos consiste en “Error de conducta en que no habría incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias externas en que obro el autor del daño”.37 Es así que la culpa no solo debe y puede salir a flote, con la previa existencia de un derecho, sino que aplica por el hecho que el sujeto haya ejecutado, además, fundamentalmente conocer la conducta equivocada que se haya implementado. A causa de esto el Profesor Tamayo Jaramillo en sus Tratados sobre responsabilidad civil ha elaborado una definición la cual es aplicable en materia contractual y extracontractual teniendo dos aspectos fundamentales para el desarrollo de la culpa: el primero es una culpa en sentido psicológico la cual emana cuando se produce por negligencia, imprudencia o impericia, haciendo de esta manera que el sujeto tenga un comportamiento determinado, el segundo, es la culpa normativa que existirá cuando el agente viole disposiciones normativas que le exijan deberes concretos. Ahora bien los actos incumplidos que están regulados por alguna norma para que se constituya culpa, ya son hechos taxativamente notorios y sabrá cuál será su pena, pero como no todas las conductas están reguladas normativamente el ordenamiento jurídico, se hace el dilema al determinar cuando estamos frente a la presencia de una culpa. “Este inconveniente lo resuelve el juez comparando la conducta del causante del hecho dañoso con la de un hombre prudente o razonable. Para ese cotejo tienen en cuenta los principios generales del derecho, la costumbre imperante, las reglamentaciones de carácter privado, de normas técnicas, de la moral y de la equidad”.38 Dados estos parámetros y a manera de conclusión de este punto, se puede determinar que la imprudencia, impericia, negligencia son elementos generadores de la culpa, así no exista una norma jurídica especifica que obligue a seguir determinado comportamiento, pues lo mencionado puede ser vulnerado por la conducta imprudente39, negligente o por falta de pericia del autor del daño. Respecto a esto los Artículos. 2341 y 2342 del código civil, consagran la prudencia, el buen comportamiento de acuerdo a las reglas sociales y que habrán sido violadas cuando se comete ese error de conducta y no se adhiere al comportamiento del hombre ejemplo a seguir.

37 Ibíd.38 Serrano Yong SAMUEL; INTRODUCCION A LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA Y PRIVADA. Pág. 21639 Cuando se obra sin cautela que según la experiencia social debe emplearse para la realización de ciertos anctos para no generar riesgos a los demás, es un acto hecho con temeridad y sin las precauciones necesarias para el caso.

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10.- PRUEBA DE LA CULPA.

Generalmente se sostiene que en la responsabilidad extracontractual la culpa debe ser probada, mientras que en la contractual no se requiere de su prueba ya que solo basta demostrar el incumplimiento material en que se ha incurrido para presumirse la culpa a partir de dicho incumplimiento. El Doctor. Juan Fernando Mojica Mejía en sus conferencias nos presenta las excepciones que presenta la regla de que en la responsabilidad civil extracontractual la culpa debe probarse, nos permitiremos citar textualmente dichas excepciones40:

1. La que grava a la persona que tiene la vigilancia de un incapaz en caso de un daño causado por esta. Admite prueba en contrario.

2. La establecida en contra de la persona que por ley o convención tiene a su cargo la vigilancia de otra, por el daño causado por esta. Admite prueba en contrario.

3. La que obra en contra de quien delega el ejercicio de una función en otro por el daño producido por éste en el ejercicio de dicha función.

4. La que pesa sobre el guardián de una cosa por el daño que ella cause.

5. La instituida en contra del propietario de un edificio por los daños que cause su ruina.

6. La que pesa contra quien tiene un animal bajo su guarda por los daños causados por dicho animal.

7. La del ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos.

De las reglas y de las excepciones enunciadas resultan tres situaciones relacionadas con la prueba de la culpa, a saber:

1. Cuando esta debe probarse por parte de la víctima como sucede por responsabilidad por el hecho propio.

2. Cuando la culpa se presume contra el actor del daño, pero admite prueba en contrario para demostrar ausencia de culpa, como en el caso de la responsabilidad por el hecho ajeno.

3. Cuando la culpa se tiene como probada es decir, no requiere ser demostrada por la victima ni admite prueba en contrario, fuera de las circunstancias que

40 Mojica Mejía JUAN FERNANDO (CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES) Pág. 104

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puedan romper el vínculo de causalidad, es decir, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.

Es así que la culpa solo es necesaria en responsabilidad subjetiva. Quiere decir que la culpa, sea contractual o extracontractual, unas veces se probara en otras se presumirá.

11- CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRACONTRACTUAL.

Jurídicamente se desea concebir la culpa como una sola, y semánticamente unificar la misma; pero a pesar de esto se ha manifestado e intentar explicar “La culpa” desde dos modos y puntos de vista, que su fin está implícito dentro del requisito general de culpabilidad.

CULPA CONTRACTUAL CULPA EXTRACONTRACTUAL

Se basa en la preexistencia de una relación obligatoria cuyo incumplimiento obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Está compuesta por los actos u omisiones que sin afectar un vínculo preexistente producen un daño que genera responsabilidad.

Cuando hay daño generado por una obligación contractual, la acción y las normas que regirán la acción y las normas que rigen la reparación, serán aquellas provenientes de los contratos.

Cuando hay daño originado por un acto ilícito se regirá por las reglas propias de la responsabilidad extracontractual.

La reparación se regulara de acuerdo a lo estipulado dentro del contrato.

La reparación se denota más profunda y amplia ya que comprende todos los perjuicios morales.

Transgrede en el cumplimiento de una obligación y supone de antemano que un vínculo jurídico que ha sido violado por el deudor.

No supone un vínculo anterior y es el hecho culpable el que va a generar el vínculo jurídico que da derecho al perjudicado para exigir la correspondiente indemnización.

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Esta es presumida, es decir, que solo se conforma con que el contrato no se haya cumplido para que la ley considere que ha sido por culpa del deudor.

En esta la regla general es que debe probarse, no se base en presunciones.

Atribuye el incumplimiento de una obligación contractual.

Comprende toda acción u omisión imputable sin vínculo contractual preexistente.41

12. CULPA DELICTUAL Y CULPA CUASIDELICTUAL.

En primer lugar habría que decir que la culpa es uno de los primeros elementos de la responsabilidad civil, y en segundo lugar que el concepto propio de este elemento es el que nos brindan los Hermanos Mazeaud, corresponde a la que contempla también el deber de reparar el daño causado a otro intencionalmente, es decir por un delito.

Cuando la culpa es intencional, es decir, caracterizada por la mala intención del autor del daño; en materia extracontractual se la denomina culpa delictual o delito y, en materia contractual, culpa dolosa o dolo. También puede ser no intencional, cuando el autor del daño no ha querido la realización de ese daño, pero ha incurrido en un error de conducta: imprudencia o negligencia; en materia extracontractual se la denomina culpa cuasidelictual o cuasidelito y, en materia contractual, culpa no dolosa.

De acuerdo con Doctor Juan Fernando Mojica Mejía, al hablar de delito, se distingue entre delito civil del delito penal; este delito se halla sancionado por el Código Penal y obliga a su autor a reparar las consecuencias perjudiciales de su reato; el otro tipo de delito no queda comprendido de las normas penales (culpa delictual)

Todo esto sumado a que en el derecho civil conviene distinguir el dolo contractual, es decir el dolo que constituye vicio del consentimiento y el dolo extracontractual. El dolo contractual es decir el dolo incontragendo es el engaño consiente que uno de los contratantes infiere al otro para inducirlo a la celebración del negocio jurídico, siguiendo las líneas del ARTICULO 1515. DOLO. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.

41 Mojica Mejia JUAN FERNANDO (CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES) Pág. 105

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En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

El dolo extracontractual es la intención de causar daño. En general, los daños causados con dolo, es decir con la intención de causar daño, se denominan delitos civiles, para eso nos referimos al ARTÍCULO 2302. DEFINICIÓN DE CUASICONTRATO. Subrogado por el art. 34, Ley 57 de 1887. El nuevo texto es el siguiente: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.

Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.

Y a los causados sin dolo, pero con culpa se les llama simplemente culpa o ilícitos culposos; Mas sin embargo cuando se trata de la culpa se ha hecho distinción entre la culpa y la negligencia consciente y la culpa o negligencia inconsciente. La primera tiene lugar cuando el autor conoce los daños que puede ocasionar con un acto suyo pero hubiere podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos, como sucedería cuando el mismo propietario del vehículo omite el examen de los órganos de control de la maquinaria. Mientras que en la culpa inconsciente el autor no prevé la producción del resultado, pero la hubiera podido prever si hubiera actuado con la diligencia debida.42

A continuación me permito, resumir lo anteriormente mencionado:

a. En materia contractual la culpa admite graduaciones, así hablamos de culpa grave, leve y levísima (art.44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.

b. También se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que actuó con la debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la víctima va a tener que probar que el daño que le fue causado es imputable a dolo o culpa del autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.

42 Muñoz Conde, Francisco. Ob. Cit. p. 182.

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c. También hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si varios deudores violan una obligación contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se hubiere pactado expresamente. En cambio, si hay varios autores de un delito o cuasidelito civil, van a responder solidariamente del daño causado.

13. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO.

Dice el Artículo 2341 del Código Civil: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” Dicho precepto consagra una obligación general de prudencia y diligencia, en el caso de que se cometa una culpa, es decir, cuando se haya incurrido en un error grave de conducta que no habría cometido un hombre diligente y precavido, al encontrarse en las mismas condiciones externas que el autor del daño, ese delito o culpa implica la violación del deber legislado por el mencionado artículo y engendra para el autor la obligación de reparar los prejuicios causados.

La mencionada responsabilidad también encuentra su fundamento en al Artículo 2347 del Código Civil, primera parte que reza de la Siguiente manera: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.”

PLANIOL se refirió a la mencionada clase de responsabilidad, cuando explica el Artículo 1382 del Código Civil Francés, que equivale al Artículo 2341, sosteniendo que existen cuatro rangos de categorías de obligaciones que emergen directamente del mencionado artículo:

A. Abstenerse de ejercer cualquier clase de violencia para con las personas o las cosas.

B. Abstenerse de fraude, es decir, de cualquier acto encaminado a engañar a otro.

C. Abstenerse de cualquier acto que exija cierta fuerza o cierta habilidad, cuando estas no se poseen en el grado requerido.

D. Ejercer suficiente violencia sobre las cosas peligrosas que poseemos o sobre las personas cuya guarda tenemos, niños, locos, etc.43

Lo anterior se puede sintetizar en que toda persona responde, o es responsable civilmente, cuando ejerce violencia para con las personas o para con las cosas, cuando realiza fraude para con las otras personas, cuando realiza actividades que

43 Mojica mejía JUAN FERNANDO “CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES” Pág. 106

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requieren fuerza o habilidad superior a la que posee y cuando descuida la vigilancia sobre personas cuya guarda tiene.

Es evidente, que esta fórmula de prudencia y diligencia que emana del mencionado artículo implica en principio una culpa de tipo positiva, pero con el desarrollo del derecho se está implementando una culpa negativa que encuentra su fundamento en la Teoría del abuso del Derecho.

Esta teoría es en gran medida una construcción propia de la jurisprudencia colombiana, específicamente de aquella creada en la segunda mitad de los años 30 del siglo pasado, época para la cual los ilustres juristas integrantes de nuestra Corte Suprema de Justicia se alejaron de la exégesis y acogieron una interpretación basada en principios, finalidades y valores, como sustento de la legislación patria. Pero el desarrollo también proviene de la Doctrina y para esos nos referiremos a Doctor Ernesto Rengifo García en su obra “del ABUSO del DERECHO al ABUSO de la POSICION DOMINANTE” página 41: “Creemos que para explicar el origen del abuso del derecho podemos prohijar la idea según la cual los derechos deben ser ejercitados según su uso normal, de tal manera que no ocasionen a los demás un daño apreciable; y que para determinar la normalidad del uso es necesario tener en cuenta el estado general de las costumbres y de las relaciones sociales que varían según el tiempo y los lugares y que, por eso, debe ser sometido a la apreciación de los jueces”.44

Este teoría implica no la obligación de no comportarse en este o aquel sentido, sino de conducirse en forma contraria a como la haría un hombre prudente y diligente, de no causar daño a otro. Lo que nos sugiere que además de nuestros deberes positivos, tenemos un sin número de obligaciones negativas. Entre ellas la de no abusar de nuestros derechos; el que contraria esta regla, el que abusa del derecho, comete culpa y es responsable del daño causado al hacerlo.

De acuerdo, con el Doctor JUAN FERNANDO MOJICA MEJIA, varias reglas se han intentado para determinar cuando existe abuso del Derecho. Por ejemplo se dice que cada uno está obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto del derecho no está permitido cuando no pueda tener otro fin que el de causar perjuicio a otro. No se protege el ejercicio de los derechos cuando manifiestamente se presentan o exceden del fin con el cual se ha reconocido.45

La teoría del Abuso de los Derechos fue desarrollada para la Corte Suprema de Justicia en 1936, y sostuvo que el Abuso del Derecho era una noción más comprensiva que no se circunscribía única y exclusivamente al acto cumplido, con intención de dañar; pues también se incurre en un acto abusivo cuando existe

44 Ernesto Rengifo García, “DEL ABUSO DEL DERECHO AL ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE” Pág. 41.45 Mojica mejía JUAN FERNANDO “CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES” Pág. 107.

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dolo, o cuando existe un error de conducta o una anormalidad en el ejercicio del derecho.

Surgió a posteriori de tal avance, el temor por el alto grado de subjetividad y discrecionalidad que maneja el juez, en el sentido de que en ausencia de definición legal él debe decir qué es o qué no es un abuso. Pero aquí resulta pertinente recordar las palabras del Dr. Rengifo García que en la obra ya referida, atinadamente expresa: “Empero somos del parecer de que, en la medida en que se dude cada día más de la legislatura y se confíe más en la judicatura, (esto parece ser sintomático en muchos países de Occidente, incluso hoy se habla de la “expansión global del poder judicial”), el control de los jueces y de los tribunales sobre formas de abuso se incrementará y recaerá no sólo en modalidades de abuso de derechos subjetivos definidos, concretos, determinados, sino también en abusos en que pueden incurrir los particulares en el uso de facultades o prerrogativas contenidas en cláusulas generales.46

Valga por lo tanto, a la altura de este escrito, preguntarnos sobre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad por el Abuso del Derecho, para responder que el Abuso se puede dar tanto en el ejercicio de un derecho contractual –por ejemplo, en los contratos de arrendamiento de servicios de duración indeterminada, en el contrato de mandato, en el contrato de mandato, en el contrato de compraventa, en el contrato de arrendamiento de cosas, en el contrato de sociedad-, como en el ejercicio de un derecho extra-contractual. Y es que al respecto, en 1944 la Corte Suprema de Justicia definió la posibilidad de aplicar la teoría del Abuso del Derecho a asuntos de naturaleza contractual, pues considero que tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por la fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización.

Para intentar sintetizar un poco esta teoría, pretenderé ahora exponer cual ha sido el tratamiento que ha hecho la Corte Suprema de Justicia frente al abuso del derecho y para eso me referiré a las siguientes sentencias:

a. En el tema de relaciones de vecindad la jurisprudencia obligada es el caso del Molino la Unión, debido a que el movimiento vibratorio de la maquinaria del molino se transmitía a los edificios vecinos (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de octubre de 1914). El actor demandó la suspensión del

46 Ernesto Rengifo García, “DEL ABUSO DEL DERECHO AL ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE” Pág. 41.

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movimiento de las maquinas hasta que se hicieran las obras indispensables para que no sufriera daño su casa a consecuencia de la trepidación que a su finca le comunicaba el funcionamiento del molino y la indemnización de los perjuicios sufridos por dicha causa. La Corte encontró el fundamento en el artículo 669 del Código Civil, porque según la definición que de dominio trae tal norma, las facultades inherentes al dominio, pueden ser limitadas no solamente por la ley, sino también por el derecho ajeno y nadie podría poner en duda el derecho que la demandante tiene a que no se le derribe su casa, o se haga ésta inhabitable, a causa de la instalación de máquinas en edificio próximo. 47

b. En sentencia del año 1937 con ponencia de Arturo Tapias Pilioneta, la Corte insistió en las obligaciones de vecindad con ocasión de agrietamientos producidos en pared divisoria de una propiedad. Para la Corte aquel que cause a sus vecinos un perjuicio que exceda de la medida de las obligaciones ordinarias de vecindad, comete una falta que le hace responsable y debe ser condenado a pagar daños y perjuicios. Hay derecho a indemnización contra el industrial que se instala en un barrio tranquilo donde su fábrica viene a suscitar incomodidades graves a sus vecinos por el hollín, el humo, el ruido o los olores.48

c. El precedente que enseguida se expone demuestra la aplicación de la teoría del Abuso del Derecho en cuestiones de contaminación ambiental (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de 1976). Los hechos materia del litigio tienen que ver con que la Sociedad Hilanderías Medellín S.A. demandó a dos compañías, porque en el proceso de producción de azufre, liberaban por las chimeneas gases sulfurosos, que habían causado cuantiosos daños materiales en sus instalaciones. Las demandadas fueron condenadas en ambas instancias a pagar solidariamente una cuantiosa indemnización y para la Corte, la teoría del Abuso del Derecho encuentra su aplicación en actividades que son tanto útiles socialmente (producción industrial) como peligrosas (contaminación ambiental) y los derechos subjetivos pueden ejercerse sin causar daño a los demás. En fin, ante un daño colectivo producto de una actividad útil y necesaria para el desarrollo del país, si alguien lo prueba haber padecido y señala el agente causante de aquél, tiene derecho a ser indemnizado del perjuicio sufrido, salvo prueba de fuerza mayor, o caso fortuito o de la culpa exclusiva de la víctima.49

47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de octubre de 191448 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del año 193749 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de 1976

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d. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de noviembre de 1969). Un distribuidor de cervezas decidió demandar civilmente a Bavaria S.A., porque consideró que el contrato firmado con el consorcio era de compraventa de mercancías y no de agencia comercial y porque el contrato había sido incumplido por la sociedad mencionada. Simultáneamente, el consorcio presentó denuncia penal contra el distribuidor por los delitos de abuso de confianza y otras defraudaciones. El asunto civil fue fallado a favor del consorcio y el asunto penal a favor del distribuidor. La Corte concluyó su análisis precisando que la apreciación de las circunstancias que muestran como anormal el ejercicio del deber ciudadano de denunciar delitos, la extralimitación de los móviles y de los fines que inducen a la denuncia, la temeridad y la malevolencia, en una palabra, el Abuso del Derecho, es cuestión de hecho que corresponde al juez en cada caso deducir de elementos objetivos demostrados en el proceso por medio de los cuales se llegue al pleno conocimiento de los objetivos que asistieron al denunciante, teniendo en cuenta que la ley requiere del concurso de los particulares, cuya iniciativa no debe restringirse, pero tampoco usarse para fines que satisfagan intereses o pasiones personales.50

e. En destacada sentencia del 24 de mayo de 1980 la Corte diferencio entre el Abuso del Derecho por el ejercicio de un derecho subjetivo y el Abuso del Derecho en el escogimiento de las vías de derecho. La situación fáctica fue la siguiente: dentro de un proceso ejecutivo el ejecutante embargó y secuestró un automóvil del que no era propietario el ejecutado, sino de un tercero. En el incidente de desembargo el juzgado ordenó devolverle el bien mueble al tercero, mas no condenó al ejecutante por los perjuicios ocasionados a aquél, consistentes en el deterioro del vehículo y en lucro cesante por la no explotación comercial del vehículo durante los veinticinco meses en que quedó en poder del secuestre. El tercero demandó al ejecutante en juicio ordinario por el pago de perjuicios ocasionados con el secuestro del automotor. Para la Corte, quien cometa abuso en la elección de las vías de derecho, esto es, en las actuaciones procesales, también debe indemnizar el daño que cause, más sólo cuando su proceder haya sido temerario o malicioso. Y en cambio, quien es reo del mismo abuso, pero no ya por elección de vías de derecho, es responsable, en principio, siempre que en su actuar haya obrado culposamente, a pesar de que su proceder no pueda

50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de noviembre de 1969

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calificarse como temerario o malintencionado. Importante distinción la que se extrae de este precedente judicial.51

f. El embargo de bienes del deudor no puede ir más allá de lo que razonable y objetivamente resulte necesario. Sobre este supuesto dijo la Corte Suprema en sentencia del 27 de noviembre de 1998: “El derecho que reconoce el artículo 2488, en su condición de subjetivo, es esencialmente relativo, o sea que la persecución no puede ir más allá de lo que razonable y objetivamente resulte necesario, conforme a mesura de razonabilidad que la propia ley se encarga de determinar, so pena de incurrirse en abuso del derecho y dar pábulo a un factor de responsabilidad. Cuando el actor, pudiendo, no destraba los bienes que ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida incurre en un abuso del derecho, generador de una responsabilidad civil, y por consiguiente, en tal caso, habrá de indemnizar al deudor así perjudicado.”. Obsérvese, pues, que en esta particular aplicación del Abuso del Derecho, se requiere para entrar en el campo de la responsabilidad, además del perjuicio que se hubiese ocasionado con el embargo desmedido, que el ejecutante haya obrado con temeridad o mala fe y no basta el mero perjuicio o una mera culpa.52

g. La Corte Suprema mediante su Sala de Casación Civil, en sentencia del 27 de marzo de 1998, estudia el caso de un usuario del sistema financiero que decide instaurar un proceso de responsabilidad civil contra el actual Banco Agrario, en razón a que éste no efectuó el desembolso de un crédito. Con el préstamo, el usuario iba a cancelar la compra de una embarcación. Para efectos de la concesión del crédito, la entidad bancaria hubo de exigir la constitución de garantías reales sobre inmueble del deudor, así como sobre la motonave, todo lo cual se verificó. Los bienes gravados con las garantías se avaluaron comercialmente en un valor que superó casi cuatro veces al monto del crédito. El banco no efectuó el desembolso del dinero a favor del vendedor, incumpliendo el compromiso adquirido. El vendedor, aduciendo el incumplimiento en el pago del precio de la compraventa y con el uso de la fuerza, retiró la nave del muelle e inició un proceso ejecutivo contra el comprador en razón de dos títulos valores que amparaban la totalidad del precio, y un proceso ordinario contra el comprador y la entidad bancaria, solicitando la resolución del contrato de compraventa. El Tribunal, en segunda instancia acepto el contenido de la cláusula contractual según la cual el Banco de manera

51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de mayo de 198052 Corte Suprema en sentencia del 27 de noviembre de 1998

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totalmente discrecional podía abstenerse de hacer el desembolso del dinero; por su parte la Corte resalto la notoria inequidad de tal interpretación, pues con fundamento en esta, se deja al usuario del servicio de crédito en manos de la entidad financiera, que de por sí en una economía de mercado tiene una posición dominante, más cuando se trata del incumplimiento de cláusulas fundamentales del contrato. En síntesis, para la Corte es cláusula abusiva aquella que deja a entera discreción de la entidad bancaria el desembolso del dinero aunque el solicitante haya cumplido exigencias previas y haya constituido garantías a favor de aquélla.53

h. En 1955 la Corte sentó las bases del Abuso del Derecho en la revocación del mandato. A un abogado se le otorgó poder para que se constituyera en parte civil dentro de un proceso penal que se adelantaba en contra de una persona que, de manera injustificada, había retenido unos dineros producto de las ventas de unas acciones del poderdante. El abogado llego a un acuerdo con el procesado para la restitución de los dineros, acuerdo que no fue aceptado por el mandante quien decidió, entonces, revocar en forma intempestiva el mandato, sin pagar los honorarios del abogado y los gastos en que éste había incurrido. La Corte sostiene que la doctrina y la jurisprudencia admiten que, aun cuando no exista en la ley positiva ninguna disposición que restrinja el derecho de revocación del mandante, este derecho no es absoluto sino relativo y no puede ejercitarse abusivamente con perjuicio del mandatario que ha cumplido honrada y lealmente sus obligaciones; que el derecho de reciliación unilateral existe en los contratos de duración indeterminada como puede ocurrir en el mandato, en la sociedad y el arrendamiento de servicios, pero que ese derecho no puede ejercerse sino con conocimiento de causa, por un motivo legítimo.

i. El 6 de febrero de 1998 la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil, se pronunció frente al caso de la Constructora Arinco contra Corpavi, por Abuso del Derecho en las prácticas bancarias en razón de la posición dominante que las entidades de crédito ejercen frente a los usuarios de sus servicios financieros y por la exigencia de prestaciones complementarias a los mismos. En otros términos, en este punto puede existir Abuso del Derecho objetivamente, esto es, sin tomarse en consideración elemento subjetivo, en el caso de que exijan prestaciones complementarias a los usuarios del servicio de crédito y que por razones prácticas no cuentan con otra alternativa que aceptarlas, o, como diría el

53 Corte Suprema mediante su Sala de Casación Civil, en sentencia del 27 de marzo de 1998

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magistrado que redactó ese fallo, porque existe una “explotación abusiva de esa posición de privilegio” o porque “las prerrogativas envuelven una visible desviación de la función de marcado interés social que les es inmanente en su esencia.” En el presente caso, la prestación complementaria exigida al usuario del servicio de un crédito fue la constitución de un depósito colateral mediante el abono forzoso del producto del préstamo, de baja remuneración y con disponibilidad restringida para el mutuario y depositante a la vez.

A punto de finalizar esta disertación debe precisarse que la acción por Abuso del Derecho ya no tiene el carácter de subsidiaria, sino que es una acción directa en la medida en que la institución del Abuso del Derecho tiene carácter independiente y autónomo y ya no se le ve como un mero apéndice de la responsabilidad civil extra-contractual.

Se puede decir entonces que existe abuso del derecho, cuando se ejerce con la intención de perjudicar, o cuando existe en su ejercicio falta de interés legítimo, cuando la utilización se hace contrariamente a su destinación económica y social, en general cuando su ejercicio se aparta del fin reconocido en la Ley.

En el Derecho comparado, existen varios ejemplos de abuso del derecho, y para eso hare mención a algunos casos que emergen de la jurisprudencia francesa y que me permitiré citar:

a. Declarar una huelga sin interés profesional.

b. No aceptar un pago únicamente para obligar al vecino a soportar los gastos del caso.

c. Intentar un juicio o presentar un recurso exclusivamente por espíritu pleitista y para obligar a la contra parte a los gastos.

d. Utilizar la propiedad exclusivamente para perjudicar, como edificar una falsa chimenea para causar daño al vecino.

La responsabilidad por el abuso de derecho, está contenida en los Artículos:

ARTÍCULO 72.

Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado.

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A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.

Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente.

ARTÍCULO 73.

Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.

El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales.

Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional.

ARTÍCULO 74.

Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.

14. CAPACIDAD PARA SER EXTRACONTRACTUALMENTE RESPONSABLE.

“La capacidad para ser extracontractualmente responsable es la capacidad para ser civilmente responsable”54, esta capacidad recibe el nombre de IMPUTABILIDAD y no es posible considerarla como la relación física que permite atribuir un hecho a determinada persona. La mencionada definición se basa en el

54 Mojica mejía JUAN FERNANDO “CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES” Pág. 108.

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principio generalmente aceptado que la culpa supone, en el momento de cometerse, un ser dotado de inteligencia y voluntad suficiente, o en otro termino, se busca situar la imputabilidad civil en el campo de la imputabilidad penal.

En derecho Comparado, se ha admitido que un hombre no es responsable de sus culpas sino cuando se halle en estado de comprender el alcance de sus actos, es decir, cuando sea capaz de discernimiento; el individuo privado de razón es irresponsable.

Para un sin número de autores el termino imputabilidad es el lazo que ata el acto ilícito y perjudicial a una voluntad libre, por la tanto, no puede hablarse de responsabilidad civil cuando hay ausencia de voluntad, ausencia de discernimiento o ausencia de razón.

La IMPUTABILIDAD encuentra su fundamento en el Derecho Positivo Colombiano en el Artículo 2346, con la excepción del Artículo 2345, que rezan de la siguiente manera:

ARTICULO 2346. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR DEMENTES E IMPÚBERES. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudieren imputárseles negligencia.

ARTICULO 2345. RESPONSABILIDAD POR EBRIEDAD. El ebrio es responsable del daño causado por su delito o culpa.

Lo que nos sugieren las normas e cuestión. Es que primero siempre que se pruebe que existe una culpa como consecuencia de la cual hay delitos y perjuicios habrá lugar a la responsabilidad y a la indemnización correspondiente. Y en segundo lugar, que por excepción, las personas privadas del uso de la razón proviene de un culpa anterior hay lugar a la responsabilidad; tal es el caso del ebrio, referido expresamente en el artículo 235, cuando se trata de personas privadas de la razón no por culpa anterior sino por causas patológicas hay lugar a demandar la indemnización contra las personas encargadas de la guarda y vigilancia de aquellas personas.

Sin embargo, a partir del Código penal vigente, adoptado por la Ley 599 del 2000, más la Ley de Infancia y adolescencia 1098 del 2000, al hacer responsables a los locos cuando hayan pre-ordenando se trastorno mental (Artículo 33 de la Ley 599 del 200), a los anormales en general, y a los menores cuando se presenten las causas a que se refieren los dos anteriores códigos, se cambió al principio imperante en la legislación civil de tal manera que hoy, siendo responsables penalmente tales personas, la victima de los ´perjuicios puede pedir la indemnización de ellos o de quien debe velar por su guarda quedándoles a estos el derecho de repetir contra el patrimonio de aquellos, de conformidad con el artículo 2352 que reza de la siguiente manera:

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ARTICULO 2352. INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL DEPENDIENTE. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346.

15. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JÚRICAS.

En términos generales puede afirmarse que la persona jurídica constituye una creación del derecho como respuesta a los nuevos retos de organización que trae consigo el desarrollo de la vida social y económica moderna. Al igual que las personas naturales, la persona jurídica es sujeto de derechos y obligaciones, y al actuar para la consecución de sus fines puede chocar con interés distintos al propio, dando lugar a algún tipo de conflicto. En el ámbito civil esto puede generar la imputación al ente moral de responsabilidad contractual o de responsabilidad extracontractual, según sea el caso. Dejaremos a un lado la evolución sufrida por esta teoría que como ya se sabe paso desde la doctrina de la ficción, las teorías denegatorias de la personalidad jurídica, la doctrina de la persona colectiva real, hasta llegar a la teoría normativa.

De acuerdo, con Alfredo Ferrero, las personas jurídicas, en su condición de personas, pueden celebrar toda clase de actos jurídicos y, por consiguiente, adquirir derechos y asumir obligaciones por medio del ejercicio de su autonomía privada. Si celebrado el contrato, la persona jurídica incumple o cumple tardía, defectuosa o parcialmente la prestación a la que se había obligado ante su acreedor, por causas a ellas imputables.

“Aquello se fundamenta en que establecida la personalidad jurídica del ente moral como necesaria para si actuación en el campo de las relaciones jurídicas, sería ilógico que no asumiera también su responsabilidad contractual.”55 No imputarle esta responsabilidad por los daños que se cause al incumplir los contratos que celebra implicaría otorgarle un privilegio inexplicable que perjudicara el tráfico comercial. Nadie contrataría con las personas jurídicas si pudieran evadirse del cumplimiento del contrato sin responsabilidad alguna.

Para que se configure la responsabilidad contractual de la persona jurídica es necesario que el contrato haya sido válidamente celebrado. Por lo demás el ente moral únicamente queda obligado si el representante actuó dentro de los límites de sus facultades y respetando el estatuto.

Ahora bien frente a la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas, existen dos posiciones muy distintas, una que se refiere a la aplicación de la teoría

55 Espinoza Espinosa, JUAN Pág. 196.

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de apariencia, que sostiene, que las personas jurídicas además de responder por lo actuado por sus órganos dentro del límite de sus facultades, también responden por lo que es aparente como tal. El fundamento de la responsabilidad –en este caso- consistiría en que más allá de que exista o no culpa, se deben asumir las consecuencias de la apariencia creada cuando se indujo en error excusable al tercero. Por su parte autores como Juan Espinoza asumen una posición distinta, que se subsume en la teoría de la responsabilidad indirecta que implica que la negligencia de la persona jurídica o el incumplimiento de ciertas obligaciones no son más que la negligencia de ciertas personas físicas, en el desempeño de sus atribuciones institucionales. Lo que nos sugiere entonces que de la misma forma en que la persona jurídica asume los beneficios de su actividad, debe asumir las perdidas. Entonces resumiendo la persona jurídica responde de manera directa por los actos cometidos por sus órganos cuando estos no excedieron sus funciones o facultades y actuaron de conformidad al estatuto y a la ley. En cambio habrá responsabilidad por el hecho ajeno en la medida que aquella sea consecuencia del actuar de los representantes y de sus dependientes.

Veremos ahora cual ha sido el pronunciamiento que ha hecho la corte constitucional en sentencia T-909/11, frente a la responsabilidad civil de las personas jurídicas: “…Como ocurre con la persona natural, la persona jurídica sufre las consecuencias de los actos o de los hechos que puedan causar un daño, con fundamento en relaciones contractuales como extracontractuales, así como de manera directa e indirecta.

La formulación de la responsabilidad directa o “por el hecho propio”, se encuentran prevista en el Art. 2341 del Código Civil, el cual señala que quien causa un daño a otro por su culpa o intención, está obligado a resarcirlo. Por su parte, la responsabilidad indirecta o “por el hecho de otro”, se contemplan en el inciso primero del artículo 2347 del Código Civil, cuando establece que “toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieron a su cuidado”.

La distinción de estas dos modalidades ha sido estudiada por la Corte Suprema de justicia (C.S.J). Así por ejemplo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de casación de 29 de abril de 1993, llevó a cabo un rico análisis sobre la evolución jurisprudencial de la responsabilidad civil de las personas jurídicas, especialmente en materia extracontractual. Así señaló al respecto:

“Desde el siglo pasado hasta el momento actual, y en lo que toca con la responsabilidad aquiliana de las personas morales de derecho privado o de derecho público, fácilmente se advierte en la evolución de la jurisprudencia de la Corte varios períodos, que la misma corporación ha concretado a tres, perfectamente distinguibles y que pueden compendiarse así:

a) Con estribo en los criterios conocidos por la doctrina de “culpa in eligendo” y de culpa “in vigilando”, o sea, por mala elección o por la falta de vigilancia de la

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persona jurídica, ésta comprometía su responsabilidad en forma indirecta, por culpa de sus agentes o de sus subordinados, de conformidad con lo que preceptúan los artículos 2347 y 2349 del Código Civil;56

b) La doctrina precedente resultó modificada posteriormente, mediante fallo de la Corte de 21 de agosto de 1939, puesto que de la responsabilidad indirecta que se venía sosteniendo respecto de las personas jurídicas, se desplazó parcialmente a la responsabilidad directa. Este segundo período lo explica la Corte en sentencia de 28 de octubre de 1975, en los términos siguientes:

‘El citado fallo (21 de agosto de 1939) dijo en efecto la Corte que la teoría basada en la “culpa in eligendo” ha situado esta especie de responsabilidad del Estado por causa de funcionamiento de servicios públicos en el campo de la responsabilidad por el hecho ajeno; pero en realidad esta forma de responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados en la ley cuando una persona que está bajo la dependencia o cuidado de otra ocasiona un daño a un tercero, que no pudo impedir el responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (artículo 2347, 2348 y 2349 C. C), no es la que corresponde exactamente en tratándose de la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas de derecho público, porque en estos casos no existe realmente la debilidad de autoridad o la ausencia de vigilancia y cuidado (…).’

‘Y consistió la segunda modalidad de la responsabilidad directa, aplicable exclusivamente a las personas jurídicas de derecho público, en la tesis conocida con la expresión ‘fallas del servicio’57

c) La Corte en sentencia de la Sala en Casación Civil de 30 de junio de 1962 [G.J, T, XCIX, Págs. 87 a 100 y 651 a 658] revaluó los criterios doctrinales sentados a partir de 1939, en los términos siguientes:

‘Tales consideraciones han llevado a revaluar las antedichas tesis y a preferir, como consecuencia, la directa, en el ámbito de las personas jurídicas privadas, partiendo de la presencia del factor culpa de las misma, como repercusión del hecho de sus agentes; y en el campo de la administración, la de las ‘fallas del servicio’ (…)”.

Y, como lo dijo de modo más reciente la misma Corte Suprema de Justicia, esta responsabilidad se produce no como responsabilidad “refleja” por los daños provenientes de los hechos de quienes “estuvieren a su cuidado”, sino producto de que “en línea de principio, respecto de entes jurídicos, (…) acorde con el estado actual de la jurisprudencia, éstos se gobiernan por la responsabilidad directa, en cuanto se considera que las acciones u omisiones de sus agentes, cuando obran

56 Corte Suprema de justicia (C.S.J). La Sala de Casación Civil, sentencia de casación de 29 de abril de 199357 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de agosto de 1939

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en ejercicio o con ocasión de sus funciones, son atribuibles, con las consecuencias inherentes, a la persona jurídica misma” . 58

Esta responsabilidad se encuentra además justificada, por lo que se dijo en otra decisión de 1993. En tanto “simple abstracción jurídica que es, el ser moral debe precisamente actuar con el obligado concurso de personas físicas a quienes una norma superior (… los estatutos y reglamentos), les señala las particulares funciones que deben cumplir y sin cuyo ejercicio no podría llenar aquél los fines para los que se le creó. Estos agentes cualquiera que sea su denominación y jerarquía, al accionar sus funciones, pierden la individualidad que en otras condiciones tendrían; sus actos se predican realizados por la persona moral, y directa de ésta es la responsabilidad que en dichos actos se origine”.

No cabe duda pues, que la persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas . Porque allí “no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos”.

16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

El principio general nos sugiere que nadie responde sino por su propia culpa, mas sin embargo en Colombia debido al desarrollo jurisprudencial llevado a cabo por la Corte Constitucional, quien en la Sentencia C-1235 del 2005, reúne y condensa todo lo que se refiere la mencionada responsabilidad por el hecho ajeno, y que en sus palabras nos dice:

“…El artículo enjuiciado es uno de los que en el Código Civil regulan el tema de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, también denominada por la doctrina como responsabilidad indirecta, en contraposición a la regla general de responsabilidad por el hecho propio o directa, esto es, la que recae en quien con su conducta funge como causa inmediata del daño.

En efecto, los artículos 2346, 2347, 2348 y 2349 del Código Civil, incluidos en el Título XXXIV bajo el epígrafe “responsabilidad común por los delitos y las culpas” prevén un régimen de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno conforme al cual, según la fórmula general a que aluden las normas, “[T]oda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.” (Subraya fuera de texto) Cabe reseñar que en este mismo título se incluyen otras categorías de la responsabilidad civil extracontr actual como son las derivadas por el hecho propio o directo reguladas en los artículos 2341 y 2345, así como por

58 Corte Suprema de Justicia, Sala en Casación Civil, Sentencia del 30 de junio de 1962

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el hecho de las cosas animadas o inanimadas de las que se ocupan los artículos 2350, 2351, 2353 y 2355.

De las normas referidas a la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno se pueden identificar a su vez diferentes supuestos así: i) La responsabilidad que recae en quien tiene a su cargo el cuidado de dementes o impúberes, cuando se pruebe su negligencia, ii) la de los tutores y curadores por los daños causados por el pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado, iii) la que recae en los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores “y que conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado adquirir” y, iv) que es el supuesto previsto en la norma enjuiciada, la de los “amos” por la conducta de sus “criados” o “sirvientes”, que en nuestro régimen admite una posibilidad liberatoria para el civilmente responsable “.”

De esta enunciación se desprende que este tipo de responsabilidad civil es la que se imputa por disposición de la ley a una persona que a pesar de no ser la causante inmediata del daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa que sobre ella pesa, la cual, según un sector de la doctrina acogido por nuestro ordenamiento civil, se funda en el incumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar –culpa in vigilando, culpa in eligendo- al causante inmediato del daño, con quien de acuerdo con los supuestos previstos en las normas, tiene una relación de cuidado o dependencia. Mientras que, según otro sector de la doctrina, acogido en otros ordenamientos civiles en el derecho comparado, se funda en un criterio de imputación objetiva –la teoría del riesgo creado o riesgo beneficio- conforme a la cual, quien se beneficia de una actividad debe soportar las cargas que se derivan del ejercicio de dicha actividad. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha expresado sobre este particular:

“quien por sí o por medio de sus agentes cause a otro un daño, originado en hecho o culpa suyos, jurídicamente queda obligado a resarcirlo; y según los principios reguladores de la carga de la prueba, quien en tal supuesto demande la indemnización corre con el deber de demostrar, en principio, el daño padecido, el hecho intencional o culposo del demandado y la relación de causalidad entre el proceder o la omisión negligente de éste y el perjuicio sufrido.”

“Tradicionalmente se ha dicho que la responsabilidad por el hecho ajeno tienen su fundamento en la sanción a la falta de vigilancia para quienes tienen a su cargo el sagrado depósito de la autoridad. Es una modalidad de la responsabilidad que deriva de la propia culpa al elegir (in eligendo) o al vigilar (in vigilando) a las personas por las cuales se debe responder. También se ha sostenido que el fundamento radica en el riesgo que implica tener personas por las cuales se debe responder, por lo cual la ley ha querido que ex ista aquí una responsabilidad objetiva, esto es sin culpa; y modernamente se sostiene que el verdadero fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno está, en el poder de control o

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dirección que tiene el responsable sobre las personas bajo su dependencia o cuidado.” 59

Sobre el punto cabe precisar que en el derecho colombiano –por fundarse en la presunción de culpa- todas las hipótesis de responsabilidad por el hecho ajeno admiten prueba en contrario, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés e italiano que, en supuestos específicos y en particular en el de los empleadores y sus dependientes que ahora se examina, vienen estableciendo por vía jurisprudencial regímenes de responsabilidad objetiva –fundada en la teoría del riesgo creado o riesgo beneficio-, esto es, prescindiendo por entero de la culpa como elemento determinante de la responsabilidad. (Artículo 1384 del Código Civil Francés y 1153 del Código Civil Italiano).60

De cualquier modo, se observa que el entendimiento de la modalidad de responsabilidad por el hecho ajeno ofrece alguna discusión en la doctrina, como quiera que bajo una comprensión más compleja se suele sostener que la responsabilidad en estos casos no tiene origen en la conducta de un tercero -responsabilidad indirecta-, sino en el incumplimiento del deber propio -responsabilidad directa -, cual es en cada caso el de vigilar, elegir o educar y que vendría a constituir la causa inmediata del daño.

Al margen de esta discusión y de los diferentes alcances que se dejan expresados en esta providencia, se observa que la responsabilidad por el hecho ajeno tiene un fundamento común en la necesidad ponderada por el legislador dentro de su amplia potestad de configuración política, de garantizar a la víctima la reparación del daño, en consideración a la previsible incapacidad física o patrimonial de quien lo ocasiona en forma inmediata 61y la relación de dependencia o cuidado de éste con el civilmente responsable. Fundamento que a la postre no sufre alteración alguna si la institución jurídica es entendida bajo un régimen de responsabilidad objetiva o uno de culpa presunta, o acaso razonada como responsabilidad directa o indirecta.

59 Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA, Sentenciadle 16 de julio de 1985 Magistrado Ponente Dr. Horacio Montoya Gil, Expediente No.241960 Sobre este particular la doctrina ha expresado: “Se ha sostenido, durante cierto tiempo, la necesidad absoluta con carácter presunto de la culpa in eligendo de los dueños y comitentes, o sea, su falta de diligencia en la elección de domésticos y encargados. Según tal teoría mientras los padres, tutores, etc., obligados a vigilar a incapaces o inexpertos (hijos menores etc.), responden con arreglo a la culpa in vigilando que se presume salvo prueba en contrario (iuris tantum), los dueños y comitentes, libres de elegir domésticos y encargados no solo capaces sino expertos, responden por su negligencia en el ejercicio de esta facultad, es decir, por su culpa in eligendo que se presume con carácter absoluto (iuris et de iure) sin posibilidad de prueba alguna en contrario. Pese a la diferencia inherente al contenido de la culpa (que respectivamente se admite y se excluye) ambas responsabilidades se consideraban aproximadas entre si al atribuirles un fundamento culposo.” Adriano de Cupis, “El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Editorial Bosch, Barcelona 1996 (Subraya fuera de texto)61 Corte Suprema de Justicia, SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA, SENTENCIA N° 059 22 de mayo de 2000 Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS, Expediente No.6264

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En nuestro régimen, en todo caso, la presunción de culpa comporta un reproche a la permisividad, tolerancia o negligencia de la persona que por tener bajo su cuidado o dependencia a otra, ostenta lo que en el argot jurídico se denomina una “posición de garante” 62y, por ello, el deber de tratar de impedir que aquél actúe ocasionando daños a terceros con su conducta. Así estructurado, es lo cierto que la lectura de la norma a pesar de la presunción que conlleva parecería exigir la prueba de la culpa del causante mediato frente a lo cual la doctrina nacional propone que tan sólo sea necesaria la prueba de la culpa del directamente responsable.63

En lo que toca con la norma enjuiciada y con el supuesto concreto al que se refiere, esto es, al de la responsabilidad civil extracontractual de los “amos” por la conducta de sus “criados” o “sirvientes”, resulta oportuno reseñar que encuentra su origen en el Code de 1804[6] -Código Napoleónico- en la modalidad presuntiva y que se diseminó en la mayoría de estatutos civiles con este origen común, como el de Francia, Italia (en Europa), Chile y Argentina (en América), entre otros.64

17. CARACTERISTICAS ESPECIALES POR EL HECHO AJENO.

Tanto los estudiosos del derecho colombiano como de derecho extranjero, han analizado la institución jurídica comentada, salvo algunos casos aislados, la mayoría ha concluido una serie de características especiales que posee la responsabilidad por el hecho ajeno, que son:

a. La existencia de la responsabilidad civil indirecta es general, es decir, su aplicación no es taxativa a los casos establecidos por el mismo ordenamiento jurídico, sino que en toda relación donde concurran los diversos requisitos puede aplicarse esta responsabilidad civil.

b. La existencia de unos requisitos fundamentales para que este tipo de responsabilidad surja a la vida jurídica y se pueda aplicar al caso concreto, estos son: 1°) Vínculo de subordinación o dependencia; 2°) Capacidad delictual de los vinculados; 3°) Culpabilidad de ambos vinculados.

62 Cfr. Sentencias. T-327 de 2004 y C-692 de 200363 Javier Tamayo Jaramillo, “De la Responsabilidad Civil” Tomo I. Editorial Temis, Bogotá 1999, página 212.64 El Código Civil Chileno utiliza una redacción muy similar al nuestro conforme a la cual se expresa ““Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

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El primero se refiere, en palabras de Álvaro Pérez Vives “…el verdadero fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno está en el poder de control y dirección que tiene el responsable”; lo anterior no obsta para desechar la aplicación de la falta in viligando e in eligendo, aplicadas desde siempre, como lo hace anotar el mismo autor.El segundo se refiere a que para que aparezca la responsabilidad civil el sujeto activo debe tener la capacidad para cometer una culpa, entendida bajo la óptica de un daño en el cual medie la voluntad y el conocimiento para que se concrete; el artículo 2346 del Código Civil colombiano que estipula la imposibilidad de cometer culpa de ciertas personas que por sus condiciones no entienden ni tienen la voluntad de entender la actividad que se concreta en el hecho ilícito causante del menoscabo.El tercero se refiere al el elemento culpa, para la configuración de la responsabilidad civil por el hecho de un tercero, debe ser proveniente tanto de quien ejercer la subordinación, como de quien sufre ese poder subordinante; la ley, en diferentes legislaciones, presume la culpa de quien detenta el poder subordinante, es decir, de quien tiene la obligación o deber de cuidado, por lo tanto, la víctima o sujeto pasivo del hecho ilícito no debe probar este elemento, y es el civilmente responsable quien debe entrar a probar su diligencia y cuidado o una fuerza mayor, dependiendo de cuál disposición legal se aplique; sin embargo, situación contraria es la que se configura con la demostración de la culpa de quien ejecuta el hecho dañoso, en la medida que, decantada la necesidad de la existencia de la posibilidad de cometer culpa por ambas personas, es indiscutible que la víctima debe demostrar la culpa del “subordinado”.

c. Se presume la culpa mediata o indirecta del civilmente responsable. Por ejemplo, en la acción por el daño causado por un menor se presume la culpa de los padres tutores o curadores.Se funda la pretensión que las personas que tiene el cuidado de otras, si cumplen correcta y oportunamente su funciones de vigilancia control y dirección, pueden evitar que las personas a su cuidado causen daño.

d. El civilmente responsable puede ser demandado con base en la responsabilidad de su propio hecho, o con base en la responsabilidad por el hecho ajeno. Puede la victima demandar al directamente responsable, en este caso por fundamento en su hecho propio.

e. Si se acciona con base en el ARTÍCULO 2347. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

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El demandante goza de una presunción de culpa, a menos que se trate de responsabilidad por actividades peligrosas, en cuyo caso solamente se exonera de responsabilidad la prueba de las condiciones que rompen el vínculo de causalidad.

f. Si la acción se ejerce con base en el ARTÍCULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.El demandante tiene la carga de la prueba de la culpa de sus demandados. Se debe probar la culpa de ambas personas para que proceda la solidaridad consagrada en “…ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355.

Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso…”

g. La acción con base en la responsabilidad indirecta presenta mayor interés cuando el autor directo del daño es insolvente o cuando resulta difícil la prueba de su culpa. Esta acción permite otorgar una responsabilidad en solidum que otorga al damnificado la opción para hacer efectiva la condena a la indemnización en el patrimonio de aquel que resultare más solvente.

h. Cuando una persona es responsable por otra, queda sujeta a la totalidad de la obligación conjuntamente con el autor del perjuicio. Existe entonces una obligación In Solidum, que al ser satisfecho en su totalidad por el civilmente responsable, tiene acción contra el autor directo para repetir lo pagado con base en el ARTÍCULO 2352. INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL DEPENDIENTE. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas dependen, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y si el que causó el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz de cometer delito o culpa, según el artículo 2346.

i. La presunción de culpa que existe contra el civilmente responsable solo obra en favor de ella, la victima del daño, nunca en favor de su autor, si por ejemplo, el civilmente responsable que ha pagado la indemnización repite contra el autor directo del daño, este lo puede invocar la repetición de culpa

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contra el civilmente responsable para exonerar de su obligación en la indemnización.65

18. CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

Frente a este punto, nos referiremos especialmente a los Artículos 2347 y 2349 del Código Civil; que rezan de la siguiente manera:

“Según el texto del primer artículo citado, la a ley exige que el hijo sea menor y que habite en la misma casa de los padres, por consiguiente, cuando por algún motivo el hijo no habita en la casa de sus padres o cuando dicho hijo alcanza la mayoría de edad, dicha responsabilidad cesa.”66

Pero también podría suceder que un hijo no habite en la misma casa de sus progenitores por estar trabajando o estudiando en una cuidad distinta, el haber tenido necesidad de viajar a otro lugar por una causa justificada; si simplemente sus padres han dejado que sus hijos se vallan de la casa porque estos los abandonaron ya no se trata de responsabilidad indirecta sino responsabilidad por su propia culpa.

La responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos tiene su fundamento, en primer lugar en una doble obligación que pesa sobre ello: educar convenientemente a sus hijos y vigilarlos diligentemente.

Como consecuencia, pesa sobre ellos una doble prensión de culpa. Se les presume culpables de daño causado por sus hijos, por falta de educación y en la vigilancia; por tanto deben probar para exonerarse de responsabilidad, que no hubo culpa actual, es decir, que procedieron en la guarda de sus hijos como personas prudentes y diligentes y que con la autoridad y cuidado que sus calidades le confieren y prescriben, no pudieron convenientemente sus hijos y no les dejaron adquirir hábitos viciosos.

Si destruyen esa doble presunción se exime de responsabilidad. La presunción esta anexa a la patria potestad de modo que solo existe donde ella exista, pues solo puede presumirse el cumplimiento de las obligaciones de los padres cuando estos tengan: “La facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos” (Artículo 262 del Código Civil).Según esto la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos termina con la emancipación de estos. Esta emancipación puede ser legal, judicial y voluntaria.La emancipación legal tiene como causas las establecidas en el Articulo 314 del Código Civil, Modificado por el decreto 2820 de 1974.

65 Mojica mejía JUAN FERNANDO “CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES” Pág. 112.66 Mojica mejía JUAN FERNANDO “CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES” Pág. 112.

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19. RESPONSABILIDAD DE LOS GUARDADORES.

Tradicionalmente, se ha considerado que los padres o tutores de los menores in potestate o de los incapacitados, respectivamente, deberían ser considerados responsables civiles de los daños ocasionados por las personas de las que eran guardadores legales. Desde su publicación el CC ha seguido dicha línea , dedicando los párrafos segundo y tercero del artículo 2347 a regular dicha responsabilidad por hecho ajeno, en el entendido de que padres o tutores son responsables por culpa in vigilando, in custodiando, o in educando, que tanto da:

“Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda” (art.2347.2).

“Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía” (art. 2347.3).

Podemos comentar ambos apartados conjuntamente, ya que responden a un mismo fundamento y desempeñan una función similar: el guardador legal del incapaz de obrar debe afrontar las responsabilidades dimanantes de los actos dañosos de éste. Es superfluo destacar que dicho tratamiento conjunto no significa otorgar igual importancia estadística a la importancia de la responsabilidad de los padres y de los tutores, pues la tutela es una institución mucho menos frecuente, por obvias razones

Los guardadores de un menor, tienen sobre este la obligación de vigilancia, por lo tanto la ley los presume culpables por el daño que dicho menor, que vive bajo su dependencia y su cuidado cuasi a terceros, lo anterior se fundamente en el Articulo 2347 Inc. 3ro. Que reza de la siguiente manera:ARTICULO 2347. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Inciso modificado por el art. 65, Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente: Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. (Negrita por fuera del Texto)

Inciso derogado por el art. 70, Decreto 2820 de 1974. Así, el marido es responsable de la conducta de su mujer

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Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.

Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Contra los Curadores tampoco, puede darse la presunción de culpa anterior, ni culpa en la educación de su pupilos que solo obra contra ellos la presunción de culpa en la vigilancia por la que deberán responder en caso de no poder desvirtuarla, pero es necesario que el menor, además de hallarse bajo el cuidado del guardador, habite con este y que el daño provenga de culpa, probada o presunta de dicho menor.67

20. RESPONSABILIDAD DEL MARIDO.

En principio nos regimos por el ARTÍCULO 2347. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO. Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Inciso derogado por el art. 70, Decreto 2820 de 1974. Así, el marido es responsable de la conducta de su mujer.

Como es conocido, este tipo de responsabilidad tuvo vigencia, hasta la expedición de la Ley 28 de 1932, a través de su ARTICULO 5o. La mujer casada, mayor de edad, como tal, puede comparecer libremente en juicio, y para la administración y disposición de sus bienes no necesita autorización marital ni licencia del Juez, ni tampoco el marido será su representante legal.

En la actualidad no consideramos pertinente hacer ningún comentario al respecto, porque dicha condición de desequilibrio desapareció.68

21. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE COLEGIOS Y ESCUELAS.

Siguiendo la line del Doctor Juan Fernando Mojica, en primer lugar este tipo de responsabilidad encuentra su fundamento en el Artículo 2347 inciso tercero; y en segundo lugar, quien nos sugiere que los directores de los establecimientos de educación tienen el deber de vigilar a sus discípulos, de imponer en el colegio o en

67 Mojica mejía JUAN FERNANDO “CONFERENCIAS DE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO Y DE LAS OBLIGACIONES” Pág. 113.68 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis42.pdf.

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la escuela la disciplina, en una palabra de impedir mediante su autoridad y el cuida dado que su calidad les confiere, que sus alumnos causen daño a otros.

Cuando el código se refiere a directores de Colegios y escuelas están comprendidos toda clase de maestros o educadores que tengan bajo su cuidado u establecimiento de esta índole.La expresión de Directores se refiere a dirigentes, es decir, a todas aquellas personas que rijan un plantel de enseñanza y que tengan bajo su vigilancia y cuidado a sus alumnos.

Los mencionados maestros y directores, pueden ser exonerados de responsabilidad probando que el daño no provino de culpa del educando o probando, de acuerdo con el último inciso del Artículo 2347, que con la autoridad y cuidado de la respectiva calidad le confiere y prescribe, no pudieron impedir el hecho.

El código también se refiere a lo que hoy serian todos los comerciantes, industriales y en general las personas que mandan, dirigen o gobiernan a otro que está sujeto a su vigilancia y que toma el nombre genérico de dependiente.

Los patronos pueden ser personas jurídicas o personas naturales, pero en el caso que se hablen de las personas morales sean de derecho público o privado, no se le pueden aplicar las presentes normas por cuanto el tipo de responsabilidad de ellos es directa.

22. RESPONSABILIDAD DE LOS AMOS.

El Código Civil Chileno utiliza una redacción muy similar al nuestro conforme a la cual se expresa ““Art. 2322. Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dichos criados o sirvientes.”

Nuestro Código Civil preceptúa este tipo de responsabilidad en el ARTÍCULO 2349. DAÑOS CAUSADOS POR LOS TRABAJADORES. Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la

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autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.

NOTA. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C 1235 de 2005. Entendiendo ahora relaciones entre trabajadores y empleadores.

Para Autores como Pérez Vives, la ubicación de esta norma es innecesaria por cuanto los requisitos consagrados en el Artículo 2349 son prácticamente los mismos que exigen el artículo 2347, para todos los casos de responsabilidad por los hechos de otra persona. Que son: Que se trate de criados o sirvientes, Que por su culpa se haya causado un daño, que el hecho perjudicial haya sucedido como gestión del servicio prestado a sus amos, que estos no puedan demostrar su ausencia de culpa, hay lugar a la presunción de culpa en contra de los amos, faltando el ultimo, cabra la responsabilidad.

Para Pothier, este tipo de responsabilidad se ha establecido para hacer que los amos cuiden de no servirse sino de buenos criados. Por tales debe entenderse aquellas personas que prestan servicios domésticos a cambio de un salario y que habitan en la misma casa que sirven y que reciben en ella alimentación.

Cuando una persona de estas cause por su culpa daños a otro en ejercicio de sus funciones o con ocasión de servicio prestado, hay lugar a la presunción de culpa contra el amo.

El fundamento de la presunción es el mismo que existe respecto de los casos consagrados en el artículo 2347 y consiste en el poder de dirección de control, de vigilancia, de autoridad, entre la subordinación que existe entre el amo y el criado.

23. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.69

69 Ver Jurisprudencia relacionada: Sala de negocios generales. Sentencia de 3 de agosto de 1949, G.J., t. LXVI, P. 131Sala de casación Civil. Sentencia de 5 de abril de 1962, M.P. Enrique López de la Pava, G.J., t. CXVIII, p. 341.Sala de casación Civil. Sentencia de 4 de diciembre de 1963, M.P. Enrique López de la Pava, G.J., t. CIII, p. 280.Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de abril de 1972. M.P. German Giraldo Zuluaga. Exp. 2352-2357. p. 166Sala de Casación Civil. Sentencia de 11 de marzo de 1976. G.J., t. CLII, p. 63.Sala de Casación Civil. Sentencia de 11 de marzo de 1976. M.P. José María Esguerra. Exp. 2393. p. 60Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de julio de 1977. G.J., t. CLV, P.210Sala Plena, Sentencia del 6 de abril de 1989, Magistrado Sustanciador: Jairo E. Duque Pérez.: t. CXCVII, P. 143Sala de casación Civil. Sentencia de 26 de mayo de 1989, M.P. Eduardo García Sarmiento. G.J. CLXXXVII, num. 2435.Sala de Casación Civil. Sentencia de 4 de junio de 1992, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss G.J., t. XXI, p. 506.

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En Colombia no existe una fuente legal que haga referencia directamente a la responsabilidad por los daños ocasionados por las cosas. Pese a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado por vía jurisprudencial los elementos de este tipo de responsabilidad a partir de dos casos señalados expresamente por la ley: la responsabilidad por la ruina de un edificio y la responsabilidad por animales domésticos. A partir de ellos se han construido los principios sobre la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas y las cosas animadas respectivamente, para ser aplicados por vía analógica.

Así mismo, en la responsabilidad por las cosas el legislador previó uno de los casos de responsabilidad objetiva que se encuentran el nuestra legislación, cuando se trata de daños causados por un animal fiero.

Responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas: Este tipo de responsabilidad ha sido desarrollado a partir de la normatividad referente a la responsabilidad por la ruina de un edificio. El Código Civil establece un régimen especial para aquellos casos en que la ruina de un edificio cause un perjuicio a otro, por haberse omitido las reparaciones necesarias o por vicios en la construcción, materiales o suelo. Como todo tipo de responsabilidad, para que la obligación de indemnizar se configure, es necesaria la existencia de un daño, de un hecho culposo o doloso y de un nexo de causalidad entre los anteriores. Lo excepcional de este régimen está en la presunción de culpa que recae sobre la persona que ejerce la guarda del objeto inanimado que causó el daño. Para determinar quién es el guardián de la actividad, la jurisprudencia ha establecido que es necesario mirar cuáles fueron las causas del daño. De esta forma, para el caso de edificios ruinoso, en principio la presunción recaerá sobre la persona que tiene el derecho real de dominio sobre el edificio. Sin embargo, si el propietario se desprende del derecho de tenencia o uso, o pierde la posesión de la cosa, el responsable será aquella persona que tenga la dirección efectiva sobre el bien que causa el daño. En suma, la presunción de culpa se predica sobre el sujeto que tenga la dirección, control y manejo del objeto y tal presunción sólo podrá ser desvirtuad si se prueba la existencia de causa extraña.

Responsabilidad por el hecho de las cosas animadas: La responsabilidad por el hecho de los animales domésticos se encuentra consagrada expresamente en nuestra legislación como un régimen excepcional. Al igual que todo tipo de responsabilidad, deben estar presentes los tres elementos esenciales para que se configure; sin embargo, en este caso el legislador previó una presunción de culpa sobre el guardián del animal. La jurisprudencia nacional ha desarrollado el concepto de guarda intelectual, según el cual recae la presunción de culpa sobre aquella persona que tiene el control y dirección del animal. Así mismo, sólo se admite como medio de defensa para desvirtuar tal presunción la demostración de fuerza mayor o caso fortuito. En sentido similar al caso anterior, este tipo de

Sala de casación civil. Sentencia de 15 de marzo de 1996 M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss G.J., t. CCXI, num. 2479, Exp. 4637.

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responsabilidad puede aplicarse por vía analógica para aquellos casos de daños causados por objetos animados.

Responsabilidad por el hecho de un animal fiero: Este tipo de responsabilidad es uno de los casos excepcionales de responsabilidad objetiva contemplados en la legislación nacional. Según este tipo de responsabilidad, quien tiene guarda de un animal fiero que no reporte beneficio para el dueño, será responsable de los daños que este cause, pero si alega que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Así las cosas, los elementos para que se configure la responsabilidad serán la existencia de un daño causado por el animal fiero, la relación entre este y el guardián y un nexo causal entre las dos anteriores. A diferencia de los casos de responsabilidad subjetiva no es necesario demostrar ni la ley presume culposo por parte del guarda.

Fuente Jurídica y Material:

Código Civil:

Artículo 988. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa.

Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Artículo 2350. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.

Artículo 2353. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

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Artículo 2354. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia No. 14 del 6 de abril de 1989. Exp. 1887.).

Jurisprudencia:Corte Suprema de Justicia.

SENTENCIA DEL 17 DE MAYO DEL 2011 “…El responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero si lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo contrario. …O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmase tener. Y la presunción de guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada […]la guarda jurídica de los vehículos con cuya operación se ocasionó el accidente corresponde a sus propietarios, por ser ellos quienes tienen el uso, dirección y control de tales aparatos” (cas.civ. sentencias de 18 mayo de 1972, CXLII, p. 188 y 18 de mayo de 1976, CLII, 69), y particularmente respecto de daños causados en accidentes de tránsitos, a “quien recibe el provecho, explota o deriva beneficio de la actividad, como indudablemente lo obtiene el dueño del vehículo” (cas. civ. sentencia de 23 de septiembre de 1976, CLII, 420).

La responsabilidad por el hecho de las cosas, explican autorizados expositores se justifica por la situación o relación en que se encuentra un sujeto respecto de una cosa y, en particular, por su guarda o custodia, como prevé el expresado artículo 1384, párrafo 1 del Code Civil reproducido por el artículo 2051 del Códice Civile it., según el cual, “cada uno es responsable del daño ocasionado por las cosas que tiene en custodia, salvo que pruebe el caso fortuito”.

A este respecto, responsable del daño causado con la cosa bajo custodia, es su guardián, o sea, el titular del derecho de dominio, poseedor o tenedor de la cosa y quien ejerce un poder análogo, con tal que tenga su gobierno, administración, dirección o control (Massimo FRANZONI, La responsabilitá oggetiva, t. I, p. 1 ss; Fatti illeciti, en SCIALOJA-BRANCA, “Commentario del Códice Civile” al cuidado de GALGANO, Libro IV, “Delle obbligazioni”, arts. 2043 a 2059, especialmente art. 2055, p. 544 ss.)…”70

70 Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de mayo de 2011. M.P. William Namen.

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24. Presunción de causalidad

El nexo causal es uno de los elementos necesarios para poder comprobar la responsabilidad extracontractual. La presunción de causalidad es uno de los elementos de la responsabilidad civil. Para poder decir que alguien es responsable civilmente es necesario que haya un vínculo causal entre el daño sufrido y el hecho o culpa del victimario. Mientras no haya este vínculo es imposible que nazca a la vida la responsabilidad civil. En algunos casis la ley exige que el correspondiente responsable se libere de la presunción de responsabilidad que hay en su contra. El “responsable” lo puede hacer de varias maneras. La primera cuando acepta el riesgo, es decir cuando sabe que la actividad que va a realizar tiene un alto riesgo y aun así decide realizarla. La segunda se da cuando existe el consentimiento de la víctima, esta debe ser mayor y estar en pleno uso de sus facultades. En tercer lugar encontramos a compensación de culpas que será explicada más adelante y la causa extraña. De acuerdo a esto las tres razones anteriores no exoneran de culpa al responsable solo ayudan a reducir lo que se tiene que pagar por la indemnización del daño causado.

25. Responsabilidad por el hecho de las cosas en el derecho positivo colombiano y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

- La responsabilidad por el hecho de las cosas, consiste en la necesidad de que todo daño causado por una persona a otra sea indemnizado. En nuestro ordenamiento esta responsabilidad conlleva a que los jueces, el legislador y los intérpretes busquen el verdadero sentido de esta obligación.

En el ordenamiento colombiano el artículo 1384 del código civil francés, se encuentra plasmado en el artículo 2356 del código civil colombiano que dice:

“por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por está.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.

2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en la calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.

3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino”

La jurisprudencia colombiana dividió la responsabilidad civil en tres que se encuentran en nuestro código, la responsabilidad por el hecho personal, la

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responsabilidad por el hecho de otros y la tercera que es la responsabilidad por el hecho de cosas animadas e inanimadas que comprende de los artículos 2350, 2351, 2353, 2354 y 2356.

Según la jurisprudencia nacional todas las responsabilidades tienen un mismo grado de jerarquía ya que todas responden al principio de antijuridicidad ya que todas van encaminadas al daño, incumplir un deber jurídico y un nexo causal necesario entre uno y otro. El daño causado por el hecho de cosas tiene de por medio una actividad humana y personal. La corte colombiana lo considero de la siguiente manera “tratándose de cosas accionadas por la mano del hombre, es la actividad del agente la verdadera causa del daño, es su conducta, culpable o inculpable, lo que es preciso examinar y calificar para deducir jurídicamente la responsabilidad, directamente si se trata del hecho propio o contra la persona que legalmente debe responder de la culpa” 71

La jurisprudencia de la corte colombiana se vio influenciada por la jurisprudencia francesa, lo que ayudo a su evolución y encontramos dividido en 3 periodos: 72

1. Hasta el año 1935 la responsabilidad civil extracontractual tuvo poca aplicación, puesto que siempre se basaban en que la carga de la prueba le corresponde al demandante y existieron pocas sentencias.

2. El segundo hasta 1945 se realizó un gran cambio pues se pasó de la culpa probada a las presunciones de responsabilidad que admitió la jurisprudencia francesa.

3. El tercer periodo se basó en los fundamentos de la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas, con una tesis actual la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas se volvió una responsabilidad directa.

La responsabilidad por el hecho de las cosas surge de la falta de custodia de la cosa originalmente peligrosa, inanimada o animada, esto lo podemos encontrar en las construcción de una cosa que puede hacerle adquirir originariamente peligrosidad o en la falta de medidas de conservación para evitar que este llegue a ser peligrosa.

La cosa tiene un peligro existente que se convierte en espontánea y luego en daño, pero la responsabilidad proviene que el hombre no ha tenido en cuenta el peligro que puede sobrevenir de esta.

Por lo visto en el sistema de la responsabilidad por el hecho de las cosas existe un daño por violación del principio de neminen laedere (no causarle daño a nadie) lo que conlleva a la indemnización de perjuicios.

71 Pág. 290, RESPONSABILIDAD CIVIL tomo I (cas. Civ., sent. De 30 de abril de 1947.72 Conferencias de la teoría del negocio jurídico y obligaciones Juan Fernando Mojica Mejía (Pág. 115)

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26. Casos especiales en la aplicación del artículo 2356 del C. Civil.

Cuando se causa un daño por causa de una actividad peligrosa, se incurre directamente en una violación que conlleva a la culpa y a la responsabilidad, a menos que se demuestre fuerza mayor.

Cuando el daño es causado por una actividad no peligrosa se debe tener en cuenta en qué circunstancias ocurren los hechos y mirar si de verdad no se trata de una actividad no peligrosa y se debe exigir que el demandante debe probar que la culpa en verdad fue del demandado.

Hay otro caso que ocurre cuando un acontecimiento en el cual colisionan 2 actividades riesgosas lo cual si se ve desde el artículo 2356 no tendría mucha relevancia ya que como ambas son actividades riesgosas ambas personas tendría la responsabilidad y se anularía la culpabilidad de ambos por esta razón en los casos donde concurren actividades riesgosas es mejor verla con el articulo 2341 en el cual se debe demostrar la culpa del otro.

Otro caso especial ocurre cuando ocurre un accidente pero el objeto que puede ser potencialmente peligroso con el cual se puede ejercer una actividad peligrosa se encuentra en recisión es decir que se encuentra inactivo y ya no es peligroso, entonces si alguien se accidenta contra este, según la aplicación de este artículo no puede haber una prueba en contrario ya que fue culpa de quien se accidento contra el objeto. A no ser que por descuido de quien tenga el objeto peligroso inactivo no prevea una situación o no haya tomado ciertas precauciones puede probarse su culpa pero entonces tendría que hacerse por medio del artículo 2341.

Cuando una persona sufre un daño causado por una actividad peligrosa y un hecho ajeno puede elegir porque reglar tomar el caso ya sea porque el daño fue causado por una actividad peligrosa o la responsabilidad de un hecho ajeno. Cuando hablamos de ambas responsabilidades podría decirse de alguien que fue designado por una entidad para ejercer una actividad peligrosa y causo daño a alguien.

27. Responsabilidad por el hecho de las cosas y los accidentes de trabajo

Cuando hablamos de responsabilidad por accidentes de trabajo lo tendremos en cuenta por la cuerda del riesgo industrial, cuando hablamos de riesgo decimos que es la probabilidad de ocurrencia de un accidente o enfermedad, donde la exposición de una posibilidad de lesión, daño material o ambiental.

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También podríamos hablar de que sea la probabilidad que tiene una persona que trabaja, de morir, desarrollar alguna enfermedad física o mental y/o accidente como consecuencia de realizar sus tareas. 73

Los temas de riesgo industrial y su indemnización están reguladas por leyes, El sistema de riesgos laborales colombiano está reglamentado primordialmente en la Ley 100 de 1993 que lo instituye con el nombre de Sistema General de Riesgos Profesionales, en el decreto-ley 1295 de 1994 que lo define y regula con detalle, la Ley 776 de 2002 y en la Ley 1562 del 11 de julio 2012 que lo actualiza.

La indemnización en los accidentes laborales es limitada por lo tanto el trabajador o sus causahabientes amparándose en las reglas que gobiernan la responsabilidad extracontractual, de esta manera para que la indemnización sea efectiva y se puede pagar la indemnización se debe demostrar que la culpa fue del patrono o del ente que le encargo esas actividades al trabajador.

28. Responsabilidad en daños causados por aeronaves

La responsabilidad causada por aeronaves es un asunto extracontractual al no existir ningún vínculo contractual previo entre el damnificado quien se encuentra en la superficie, y la aerolínea quien se encuentra transportando personas y/u objetos de un lugar a otro, deben aplicarse las disposiciones que regulen la responsabilidad civil extracontractual.

De esta calificación expuesta en nuestra legislación civil y desarrollada por la doctrina, se puede concluir que la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros en la superficie encuadraría dentro del régimen de responsabilidad por el daño ocasionado por el hecho de las cosas. Si bien la aeronave es un objeto manipulable por la voluntad del hombre, los daños ocasionados a terceros en la superficie son producto de la caída de un avión o de una cosa que se encontraba dentro de un avión al momento del vuelo. De esta manera, la consecuencia directa del daño es la caída del avión o del objeto que cayó del mismo. 74

Los objetos que caigan del avión son objetos inanimados, de acuerdo a los regímenes de responsabilidad basados en criterios objetivos, algunas de estas situaciones no se encontraban expresa en las leyes se crearon algunas teorías como la de la responsabilidad por ejercer actividades peligrosas. Según la jurisprudencia desarrollada en Colombia acerca del articulo 2356 c/c hay objetos que se pueden considerar usados en actividades normales que son reglamentadas por la responsabilidad directa que está estipulado en los artículos del 2350 al y 2355. Otros como los usados en actividades peligrosas se llevaran a cabo por el artículo 2356 que nos habla sobre las actividades peligrosas.

73 http://es.scribd.com/doc/28867521/RIESGOS-INDUSTRIALES74 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2059.pdf

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La corte suprema de justicia define la actividad riesgosa como ““La actividad peligrosa para que sea así considerada, exige una apreciable, intrínseca y objetiva posibilidad de causar un daño. La peligrosidad debe existir con anterioridad a la generación del perjuicio (…)” 75

La actividad aeronáutica es considerada como industrial por lo tanto trae muchos riesgos, tanto como para quienes trabajan en esto, como también para las personas que se encuentran en la superficie y no están exentas de sufrir algún daño por parte de la aeronave.

Los daños causados por una aeronave están clasificados en responsabilidad extracontractual y como actividad peligrosa, así lo clasifico la corte suprema de justicia. Cuando hablamos de actividades riesgosas hay una presunción de responsabilidad la cual se puede exonerar si se demuestra que hubo ruptura del nexo causal es decir que hubo fuerza mayor o caso fortuito. Por lo tanto, el tema de la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros en la superficie, es una situación de responsabilidad meramente objetiva, desprovista de cualquier componente subjetivo como la culpa o la negligencia. 76

La responsabilidad de daños causado por aeronaves es de carácter meramente objetivo, así se estableció en Convenio de Roma de 1952. Como primera medida, según lo establecido en el artículo 1º del Convenio, el operador se considera responsable por el simple hecho que el daño que se haya ocasionado a un tercero en la superficie haya sido en virtud del vuelo de una aeronave o de una persona o cosa caída o arrojada; sin sujetar dicha responsabilidad a ningún tipo de consideración subjetiva (como, por ejemplo, probar si hubo culpa o negligencia por parte del operador). Es decir, tan sólo le basta a la víctima demostrar el hecho, el daño y el nexo causal entre ese hecho y ese daño. 77

En nuestra legislación la indemnización acerca de estos daños causados los encontramos en el Artículo 1827 C. Co. “Derecho a indemnización. La persona que sufra daños en la superficie tiene derecho a ser indemnizada por el explotador de la aeronave con sólo probar que tales daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o cosa caída de la misma.

Sin embargo, no habrá lugar a indemnización si los daños no son consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado, o cuando se deban al mero hecho del paso de la aeronave a través del espacio aéreo, si se observaron los reglamentos de tránsito aéreo.”

75 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Civil, sentencia del 22 de febrero de 1995, expediente 4345, aún no publicada76 La actividad aeronáutica cabe perfectamente dentro del concepto que ha dado la Corte sobre las actividades que deben considerarse como peligrosas. La experiencia de los numerosos accidentes aéreos que se han presentado a través de la historia, son suficiente argumento para demostrar que dicha actividad representa cierto margen de peligro para quienes intervienen o no en ella. 77 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2059.pdf (Pág. 25)

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Al igual que los accidentes laborales tienen una indemnización limitada los daños causados por una aeronave y su indemnización también es limitada y así lo establece el artículo el artículo 1835 que se basó en el artículo 11 de la convención de roma 1952.

Artículo 1835 C. Co. Límites de la indemnización. La indemnización por daños a terceros en la superficie no excederá, por aeronave y accidente, de:

1. Treinta y tres mil trescientos treinta y tres gramos de oro puro, para las aeronaves cuyo peso no exceda de mil kilogramos;

2. Treinta y tres mil trescientos treinta y tres gramos de oro puro, más veintiséis gramos de oro puro con sesenta y seis centigramos, por kilogramo que pase de los mil, para aeronaves que pesen más de mil y no excedan de seis mil kilogramos;

3. Ciento sesenta y seis mil seiscientos treinta y tres gramos de oro, más dieciséis gramos con sesenta y seis centigramos de oro puro por kilogramo que pase de los seis mil kilogramos para aeronaves que no excedan de veinte mil kilogramos;

4. Trescientos noventa y nueve mil ochocientos setenta y tres gramos de oro puro, más diez gramos de oro puro por kilogramo que pase de los veinte mil kilogramos, para aeronaves que pesen más de veinte mil y no excedan de cincuenta mil kilogramos, y

5. Seiscientos noventa y nueve mil ochocientos setenta y tres gramos de oro puro, más seis gramos con sesenta y seis centigramos por kilogramo que pase de los cincuenta mil kilogramos, para aeronaves que pesen más de cincuenta mil kilogramos.

La indemnización en caso de muerte o lesiones no excederá de treinta y tres mil trescientos treinta y tres gramos de oro puro por persona fallecida o persona lesionada.

29. Responsabilidad en los accidentes automovilísticos

Cuando hablamos de responsabilidad por accidentes automovilísticos podríamos referirnos a un caso especial en la aplicación del artículo 2356 c/c 78puesto que hablamos de que el accidente generado entre dos automóviles quiere decir que se estaba llevando a cabo una actividad peligrosa ya sea por sustancia de su propia naturaleza (gasolina líquidos inflamables, sustancias explosivas), entonces como lo vimos anteriormente si los accidentes automovilísticos los tenemos bajo el precepto del artículo 2356 del c/c se anularía la responsabilidad de ambos por tal

78 Conferencias de la teoría del negocio jurídico y obligaciones JUAN FERNANDO MOJICA (Pág. 116)

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razón sería absurdo. Entonces usaríamos el artículo 2341 de la c/c para ver quién puede probar la culpabilidad.

Los accidentes automovilísticos pueden ser causa de la actividad peligrosa de 2 particulares quienes se accidentan, aunque también puede haber un accidente donde además exista responsabilidad por un hecho ajeno, es decir si una entidad tiene bajo dependencia o por orden a alguien efectuando esta actividad peligrosa la cual es conducir un automóvil tendría que responder por perjuicios e indemnizaciones la entidad encargada de la persona quien cometió el accidente en caso de que se llegue a comprobar que esta fue la culpable.

En los accidentes automovilísticos hablamos de varias situaciones y una de ellas podría ser cuando un auto choca contra pero el otro esta estático, es decir el coche que está quieto se encuentra fuera de actividad riesgosa por tanto no admite prueba en contrario, a no ser que ocurra otra situación en la cual el propietario del auto que esta estático cometa una falta y este ante una responsabilidad contravenciones es decir aquella generada por violar las normas de tránsito como podría ser que se estacione en un lugar no permitido o lo haga de manera equivoca y no prevea el riesgo de parquear el auto ahí. En este caso no haríamos uso del artículo 2356 de la c/c sino del artículo 2341 de la c/c donde pagara indemnización de manera directa a quien le comedio el daño.

Con la responsabilidad civil se busca que se pague una indemnización por los daños causados. Se busca amparar 2 tipos de daños los patrimoniales y extra patrimoniales:

- Los daños patrimoniales son los bienes cuantificables que se vieron afectados en el accidente. Hay un daño emergente cuando un bien económico sale del patrimonio de una persona, puede ser por deterioro o por destrucción, la indemnización de estos objetos es dejarlos en la condición en la que estaban antes del accidente. También hay otro daño que es el lucro cesante, que es el dinero que deja de percibir el afectado por culpa del accidente, se tendrá en cuenta el dinero que hubiera podido recibir si no hubiera ocurrido el accidente.

- Daños extra-patrimoniales: Son los daños morales que son difíciles de cuantificar y estos los pueden pedir la victima si sobrevivió o los familiares cercanos si demuestran que en realidad sufrieron un perjuicio moral.

Normalmente cuando ocurren accidentes automovilísticos como vimos anteriormente son considerados actividad peligrosa, normalmente al momento de establecer la indemnización se usa la concurrencia de culpas, pero esta solo sirve si el demandado logra probar que quien sufrió el daño se expuso imprudentemente, de esta manera la indemnización se puede reducir, todo depende de las circunstancias en que ocurrieron pues normalmente se tiene que demostrar de quien fue la imprudencia.

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30. Responsabilidad por las ruinas de un edificio.

En nuestro ordenamiento la responsabilidad por ruinas de un edificio está en los artículos 2350 y 2351 de c/c que hace parte de la responsabilidad por el hecho de las cosas en la medida que el agente causante del daño incumple con el deber jurídico de custodia sobre el edificio ya que contiene elementos inanimados que pueden llegar a causar un daño. 79

El artículo 2350 dice “ARTICULO 2350. <RESPONSABILIDAD POR EDIFICIO EN RUINA>. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.

No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.

Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.”

En la responsabilidad por ruina de un edifico no existe la presunción de culpa, porque en conclusión que demuestra Jorge Santos ballesteros después de hacer un estudio a la jurisprudencia desarrollado por la corte desde 1939, esta responsabilidad solo se configura si la victima demuestra o prueba (probar la culpa) que la ruina acaeció por omisión de las reparaciones necesarias o por haber faltado el dueño a los deberes jurídicos objeticos relacionados con el cuidado del edificio. 80

El propietario puede exonerarse de responsabilidad probando que la ruina del edificio fue causado por una fuerza mayor, es decir que este lo deje en ruina así el edificio hubiere estado en estado óptimo o que el daño provino de causa diferente a la omisión de cuidados al edificio.

Ahora mirando un punto de vista diferente el Doctor Juan Fernando Mojica nos dice que el demandante de esta acción no requiere probar la culpa porque se presume contra el propietario pero oeste a su vez puede liberarse de ella mediante prueba negativa.

31. Responsabilidad por vicio de construcción

De acuerdo a este caso lo regula el artículo 2351 de la c/c que nos dice “ARTICULO 2351 <DAÑOS CAUSADOS POR RUINA DE UN EDIFICIO CON VICIO DE CONSTRUCCION>. Si el daño causado por la ruina de un edificio

79 Responsabilidad civil tomo I JORGE SANTOS BALLESTEROS (Pág. 33180 Responsabilidad civil tomo I JORGE SANTOS BALLESTEROS (Pág. 335)

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proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a. del artículo 2060.”

Este artículo opera cuando 10 años después de entregada la obra se da la ruina del edificio, ya sea por vicio de construcción, de los materiales o del suelo sobre el que se construyó. El término de 10 años es una garantía y estabilidad de la obra que se extiende a terceros y a los adquirentes de la obra, teniendo en cuenta la existencia de una culpa profesional que radica en el constructor. Ahora si transcurridos 10 años el edificio queda en ruina ya la culpa no recae en el constructor por vicios de construcción en materiales o suelos, sino en el dueño de edificio por no haber tomado ciertas precauciones para que el edificio no cayera en ruina.

Si el edificio pertenece a varias personas se dividirá la responsabilidad a prorrata de las cuotas de dominio.

32. Responsabilidad por el daño que ocasiona una cosa que se arroja o cae de la parte superior de un edificio.

Está establecido por el artículo 2355 “ARTICULO 2355. <RESPONSABILIDAD POR COSA QUE CAE O SE ARROJA DEL EDIFICIO>. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.

Si hubiere alguna cosa que de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción.”

La responsabilidad se funda en el dolo o culpa, pero primero hay que tener en cuenta que el objeto que caiga de la parte superior de un edificio tiene que ser uno que no sea parte del edificio ya que este es considerado como una ruina del edificio y eso lo consagra el artículo 2350 del c.c. Se presume la culpa del daño causado por el objeto a todas las personas que vivan en esa parte del edificio y estos tendrán que pagar la indemnización en grupo a no ser que logren desvirtuar y probar que fue hecho de un tercero que actuó con dolo o hubo una fuerza mayor. En este tipo de situaciones lo más obvio cuando no se sabe quién fue el culpable del lanzamiento de dicho objeto se le atribuye la culpa a quienes habitan allí.

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En este artículo particular observamos que en su último párrafo podemos observar una situación que podría ser considerada como una acción popular en el derecho civil puesto que cualquier persona puede pedir que se remueva un objeto que pueda causar un daño en cualquier momento.

33. Responsabilidad por el hecho de los animales.

Nuestro código civil tiene dos artículos que se refieren al tema de la responsabilidad por el hecho de los animales, el primero de ellos es el 2353:

“ARTICULO 2353. <DAÑO CAUSADO POR ANIMAL DOMESTICO>. El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravío o daño no puede imputarse a culpa del dueño o del dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.

Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño, con mediano cuidado o prudencia, debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.”

La jurisprudencia de la corte colombiana se ha pronunciado acerca del tema y establece que hay una presunción de culpabilidad de las personas que son dueñas o están a cargo del cuidado del animal, de esta misma manera también ha dicho que corresponde al damnificado que pruebe la culpa.

De acuerdo con Jorge Santos Ballesteros, muchos doctrinantes dicen que la manera de exonerarse de la culpa es el caso fortuito o la fuerza mayor que son las que rompen el nexo causal, pero además de esas también en estos casos se da la culpa exclusiva de la víctima y como lo dijo la corte colombiana el juez tiene amplios poderes para valorar las pruebas que demuestren las circunstancias en que ocurrió el hecho y mirar hasta qué punto se podía evitar el daño o mirar si quien sufrió el perjuicio tuvo la culpa. 81

Según la jurisprudencia ha tomado las siguientes posiciones de acuerdo al tema:

1. Los daños que cause un animal así se haya soltado o extraviado le sigue correspondiendo la responsabilidad al dueño.

2. La presunción revela a quien le corresponde el deber de probar la culpa del dueño o quien cuide del animal. El daño y la relación de causalidad debe probarlas de todos modos el demandante.

3. La exoneración de responsabilidad del dueño o guardián del animal no se puede hacer tan fácilmente afirmando no tener la culpa, deben probar un hecho

81 Responsabilidad civil Tomo I Jorge Santos Ballesteros (Pág. 323)

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positivo, concreto y consistente que demuestre que por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de un tercero, también pueden demostrar que fue culpa exclusiva de la víctima llegado que este sea el caso el dueño o guardia del animal quedan exonerados totalmente de responsabilidad.

La corte además de estos presupuestos, nos dice quienes están legitimados para reclamar por los daños causados por el animal. Si el animal causo un daño a un objeto los que tienen derecho a reclamar son los que tienen un derecho sobre dicho objeto y les resulte lesionado, por ejemplo dueño o poseedor de la cosa; también pueden reclamar el arrendatario, depositario, comodatario que resulten afectados los derechos que deriven de los contratos.

De acuerdo con la corte al demandante le corresponde probar únicamente el hecho dañino y el nexo causal, puesto que la culpa se presume de acuerdo con los artículos 2353 y 2354 del c.c. El que estaba a cargo de un animal ajeno y este cometió daño puede exonerarse de su responsabilidad si logra demostrar que el daño provino de una calidad o vicio del animal que el dueño conocía y no se le comunico. 82

El segundo artículo del código civil que trata sobre el tema es el artículo 2354:

“ARTICULO 2354. <DAÑO CAUSADO POR ANIMAL FIERO>. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”

El artículo anterior hace referencia a aquellos animales que tienen una naturaleza fiera y hacen parte de los animales salvajes, pero debemos hacer una distinción según el artículo 687 del código civil “ARTICULO 687. <ANIMALES BRAVIOS, DOMESTICOS Y DOMESTICADOS>. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces;” sin embargo a animales que son bravíos y salvajes pero no son fieros como algunos peces o algunos roedores como las ardillas. La jurisprudencia colombiana ha ido más allá del concepto de que sea bravío, salvaje o de que sea doméstico, el consejo de estado dijo “siempre que el daño de produzca por el simple instinto agresivo del animal, este de debe considerar como animal fiero, independientemente de que el animal sea doméstico o haya sido domesticado” 83

La corte suprema de justicia en la línea jurisprudencial acerca del tema a determinado que si el que es dueño o se preste del animal fiero y alega que no pudo evitar el daño tal como lo dice el artículo 2354 del c/c no será oído, ya que la sola tenencia de un animal de este tipo no reporta utilidad alguna o salvaguarda de un predio, de tal manera que la presunción de culpa será absoluta o también una presunción de derecho que indica que según la experiencia ese hecho es ilícito de

82 Conferencias de la teoría del negocio jurídico y obligaciones JUAN FERNANDO MOJICA MEJIA83 C. de E., sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sent. De 26 de abril de 2006

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por sí. La culpa del tenedor del animal no recae simplemente en el hecho de falta de vigilancia o cuidado, sino en el hecho de solo tener al animal. El hecho dañino de un animal fiero equivale a una culpa automática y constituye un medio eficaz de protección a la víctima del daño, aun así el dueño alegue que tuvo todos los cuidados posibles la sola ocurrencia del hecho demuestra que esos cuidados fueron ineficaces. Según la jurisprudencia respetando el debido proceso el demandado se puede exonerar demostrando que no hubo daño alguno. En esta situación al demandante ya no tiene la carga de la prueba de la culpa.

34. El daño o perjuicio

Muchos autores han definido el daño de muchas maneras. Una de ellas es “Daño civil en el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona parar disfrutar un bien patrimonial o extra patrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima” 84

En sentido amplio es la alteración o modificación de unas situación favorable, en lo fundamental se configura como la lesión que un sujeto sufre en un interés jurídicamente protegido por la ley, interés que puede recaer en bienes patrimoniales, lo que origina el denominado daño material o patrimonial. 85

“es el menoscabo que a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado sufre una persona, ya sea en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”- Karl Larenz.

De acuerdo a todos las definiciones de daño vistas anteriormente todas van a un mismo sentido, decir que existe un menoscabo en el patrimonio de un sujeto o en la persona misma.

De acuerdo con la corte suprema de justicia para que haya daño tiene que haber una repercusión en el patrimonio de la víctima o en su propia persona, o en esfera psíquica, de esta manera si están estos elementos habría una responsabilidad civil por daño. 86

35. Características del perjuicio o daño

Existen distintas características del daño, eso depende del autor pues cada uno da distintas características ya sea para que este sea daño o para que sea indemnizable, veamos el primero:

1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO:

84 Tratado de responsabilidad civil JAVIER TAMAYO JARAMILLO (Pág. 326)85 Responsabilidad civil Jorge Santos Ballesteros (Pág. 337)86 Cas. Civ., sent. 138 de 26 de noviembre de 2003.

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Para que el daño sea cierto primero que todo el fenómeno que lo genera tiene que haberse producido necesariamente, este fenómeno no puede ser futuro y eventual. Es necesario que el responsable con su acción u omisión haya desatado una cadena de sucesos que tengan como fin haber causado la lesión a un bien patrimonial o extra patrimonial.

Según Javier Tamayo Jaramillo otra de las características del daño es que sea directo aunque él no le da mucha relevancia, sin embargo expresa que cuando el daño es directo se está hablando del nexo causal, de tal manera que si el daño no es directo no existe nexo causal. Pero entonces el nexo causal entre el hecho y el daño también debe ser cierto, es decir que la causa del daño sea cierta y actual y que la causa dañosa tenga relación con el daño.

En la responsabilidad civil todo daños debe ser indemnizado, pero entonces para que este sea indemnizado debe ser totalmente necesario que ese daño haya existido, una vez exista el daño la certeza de que cuantía habrá que disponer para indemnizar ese daño quedara a cargo del juez, pero es más importante que exista el daño que saber cuánto se indemnizara por este ya que se puede hacer distintas maneras tal y como lo diga la ley.

Otra manera de saber si el daño es cierto es que el juez observe la acción lesiva del agente produjo una disminución patrimonial o extra patrimonial en la victima. El doctor Tamayo Jaramillo hace una diferencia entre daño y perjuicio, el perjuicio está basado en una hipótesis (tener la remota posibilidad de obtener un beneficio) por lo tanto es incierto y puede ser futuro y este no da lugar a una reparación. Sin embargo a lo anterior hay elemento que hace discutible que el daño sea de total certeza pues si así fuera, los daños a futuro no tendrían lugar a reparación. Entonces al momento de reparar un daño futuro no habrá certeza absoluta y la indemnización de este quedara a cargo de las reglas de la experiencia del juez y el sentido de su propia vida. 87

En la certeza del daño encontramos un caso muy peculiar, será el de la perdida de una gran oportunidad, la controversia de este punto se presenta en que como saber si es posible que la persona por ejemplo en un concurso enserio lo llegase a ganar y que por la culpa de un tercero no puedo seguir participando, pues este caso da lugar a reparación, existe la intervención de un tercero que causo daño y no permitió que el otro siguiera participando lo difícil de esta situación es establecer el monto de la indemnización del daño cometido ya que no se tiene una certeza de que la otra persona fuera a ganar el concurso. La indemnización de esta será parcial y el juez deberá tener en cuenta la probabilidad que tenía la victima de ganar el concurso y así se fijara el monto.

2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL

87 Tratado de Responsabilidad civil JAVIER TAMAYO JARAMILLO Tomo II (Pág. 341)

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Cuando se habla de que sea personal quiere decir que solo la víctima o sus herederos tienen derecho a reclamar por la reparación. El derecho colombiano debe diferencia entre quien está legitimado para demandar una amenaza de daño o daño contingente y quien está legitimado para demandar por un daño cierto.

Cuando hablamos de un daño contingente la legislación colombiana ha establecido que la legitimación para demandar por esta se da a los indeterminados que les afecte un daño potencial o si son personas determinadas una de estas puede iniciar la demanda por un daño contingente. Cuando la amenaza de daño afecta colectivamente cualquier ciudadano puede demandar, pero si este va dirigido contra personas determinadas solo puede demandar el afectado.

Legitimados para demandar por daño cierto ya sea pasado o futuro, lo más obvio es que para poder reclamar la indemnización de un daño causado sea la víctima o sus herederos, pues como lo expresa Tamayo Jaramillo esto se desprende del principio de que nadie puede enriquecerse a costas de otro como seria pedir la indemnización de un daño ajeno a él, es por ello que el daño debe ser personal.

En ocasiones el daño causado recae sobre no solo los bienes de la víctima sino también terceros que tienen derecho sobre determinada cosa y estos también pueden reclamar por los daños causados. Cuando se habla de un daño causado a un bien que tiene un interés colectivo, cualquier persona que haya resultado afectada puede demandar, pero no cualquier persona puede reclamar la indemnización del daño causado debido a que si esa indemnización se reclama y se divide entre los afectados no se estaría reparando el daño causado de tal manera que el juez es a quien le corresponde averiguar quién es la entidad pública que está a cargo de la propiedad intereses afectados, la mayoría de veces los daños de estas características son contra la contaminación del medio ambiente es por ello que la entidad encarga de su vigilancia o cuidado es quien debe recibir la indemnización y tratar de regresar las cosas a su estado anterior. 88

Ahora lo que respecta al daño realizado de manera directa a una persona determinada es personal y lo podrá reclamar la víctima del daño. Sin embargo cuando se perjudica un bien y cierta persona no tiene titularidad de dominio sobre esta normalmente se creería que no tiene derecho a demandar pero si se beneficiaba de está explotándola económicamente podrá tener a derecho a reclamar siempre cuando su negocio o la actividad que ejerciera fuera lícita. En esta materia concurren varios casos como cuando el tenedor de un bien puede reclamar la indemnización de un daño en caso de que el dueño no esté o no se encuentre como el caso del arrendatario.

En esta situación hay un caso muy particular y es cuando el ladrón, usurpador tiene derecho a reclamar la indemnización sobre el bien que hurto, ya sea porque

88 Tratado de responsabilidad civil Tomo II JAVIER TAMAYO JARAMILLO (Pág. 428)

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como cometió el delito, tendría este que reponer el bien al verdadero dueño entonces si un tercero causa daño al bien usurpado el ladrón puede pedir que se le indemnice el bien usurpado ya que aún tiene el deber de devolver el objeto al verdadero dueño.

Cuando se trata de un daño causado ya no a un bien sino contra la vida propia o integridad física de una persona esta misma debe pedir la indemnización siempre y cuando haya sobrevivido al daño causado, podrá pedir que se indemnicen perjuicios morales, lucro cesante y también el daño emergente por todos los gastos médico o de transporte etc. Sin embargo hay terceros que también pueden reclamar por los daños que se le causo a este, pueden ser daños morales si son familiares y resultan afectados por el estado en que quedo la víctima, también por daño emergente como algún familiar que tiene que realizar varios gastos para el cuidado de la víctima o el lucro cesante si este tuvo que cuidar de la víctima y por tal razón no puedo continuar con su vida normal en los negocios por ejemplo.

Cuando muere la víctima del daño, los herederos pueden reclamar el perjuicio personal y el perjuicio hereditario. El perjuicio personal lo pueden reclamar ya que quien fue la víctima murió estos van a ser sus representantes jurídicos además el daño se transfiere a ellos y también pueden cobrar aparte los perjuicios morales que ellos sufrieron por la pérdida de la vida de la víctima.

3. EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

Para referirse a la licitud de un bien, quiere decir que este es un derecho adquirido y jurídicamente protegido. Con la evolución de la jurisprudencia se llegó a la conclusión de que no necesariamente fuera un interés jurídicamente protegido pues no siempre quien resultaba afectado por el daño además de la víctima no tenía derecho sobre algún bien que resultó afectado, por lo tanto se dijo que más bien era necesario que recayera sobre un interés legítimo. Cuando hablamos de que algo sea lícito la mayoría de los autores lo expresan como aquello que no está prohibido ni ordenado por la ley.

Cuando se causa un daño es necesario que para que dé lugar que el objeto sea licito, por ello en la responsabilidad contractual es necesario que el objeto y la causa del contrato sean lícitos o del contrario en caso de que alguno incumpla no tendrá derecho a reclamar.

En cuanto hay responsabilidad extracontractual se va a tener en cuenta el tema antes mencionado de acuerdo al interés legítimo. Es decir un ejemplo parecido al que expone el Profesor Tamayo Jaramillo en su libro, si una casa donde venden alucinógenos o licor adulterado sufre daño ya sea porque por decirlo así un avión sufre un accidente y una de sus partes cae sobre esta casa, quienes ejercen esta venta de alucinógenos no tienen derecho a pedir indemnización ya que no hay un interés legítimamente protegidos, además de que estas ventas son ilícitas.

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Cuando un tercero busca reclamar un daño no es necesario buscar si ese tercero, diferente de la víctima, tenía derecho a exigirle a esa una prestación, sino que basta averiguar si el beneficio recibido de ella era tolerado y protegido por el orden jurídico frente al eventual ataque de terceros. 89

36. Clasificación del daño

El daño para efectos de su reparación económica se clasifica en material y daño moral

Daño material

El daño materia se presenta en los eventos que se afecta el patrimonio de la víctima por ejemplo cuando se lesionan bienes o intereses qué pueden medirse económicamente en dinero, la victima después de ocasionado el daño ve disminuido su patrimonio, en palabras de Alessandri menos rica que antes, a su vez el daño material se divide en dos lucro cesante y daño emergente.

En el artículo 1614 podemos encontrar la definición de daño emergente y lucro cesante y nos dice el daño emergente está constituido por el perjuicio o perdida sobreviviente y el lucro cesante.

Daño emergente

Tamayo 2007 tomo II lo define como aquel que se manifiesta en aquellos casos en los que un bien económico (dinero, cosas o servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Es la pérdida sufrida por el perjudicado, representada por ejemplo en los pagos que debe realizar el dueño del vehículo accidentado para arreglarlo después de un choque o también las pérdidas que tiene un pequeño productor que se le pudre su cosecha por incumplimiento del encargado el cual debería transportarlo de un lado al otro .

Lucro cesante

Este existirá cuando un bien económico que debía ingresar al patrimonio de la víctima no ingreso ni ingresara a este, son las ganancias dejadas de obtener pero que por el hecho lesivo no ingresaron al patrimonio del afectado , en este caso tendríamos como ejemplo un taxi accidentado el lucro cesante seria los dineros que dejo de producir el taxi mientras estuvo sin producir por causa del accidente sufrido, o la ganancia que dejo de producir el dueño de la cosecha que el transportador con su incumplimiento dejo de llevar a su destina.

Tamayo Jaramillo dice que no solo este tipo de daño material opera cuando se da por no poder obtener ganancia por causa del acto lesivo , sino que lo extiende también a todo tipo de beneficio que deje de reportarse por el acto lesivo siempre

89 Tratado de responsabilidad civil Tomo II JAVIER TAMAYO JARAMILLO (Pág. 450)

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y cuando pueda evaluarse pecuniariamente, así cualquier bien que sea objeto de una lesión así no este dedicado a la explotación económica puede presentar lucro cesante, es el caso de un auto que sea destruido por otro en la medida de que priva el goce de un servicio que además de encontrarse protegido por el derecho es pecuniario .

Tanto el lucro cesante como el daño emergente tienen carácter de presente y futuro, como ejemplo en un accidente de tránsito cuando la persona herida cubre los gastos de atención médica, podrá cobrar las cirugías que se deriven de la correcta atención de la herida, por otra parte habrá derecho a lucro cesante en el a medida que se genere una incapacidad laboral si es derivada del accidente.

-Daño moral

El daño moral es la lesión de un derecho extramatrimonial por ejemplo los derechos políticos, los derechos inherentes a la personalidad, en fin este daño ataca lesionando la parte social del patrimonio moral tal es el caso de cuando se lesiona el nombre o la reputación de la persona, sin que se traduzca en un perjuicio de carácter pecuniario o también puede atacar la parte afectiva del patrimonio tal es el ejemplo de cuando se atacan los afectos , sentimientos , afectos y pensamientos, se puede considerar también como el dolor producido por el daño físico , de esta forma se constituye una lesión de contenido subjetivo toda vez que el precio del dolor no es evaluable.

El daño moral se genera o se produce por la vulneración de sentimientos así como también del dolor físico o psíquico que se infligió a la persona , la reparación que ofrece el daño moral busca proteger la afectación de bienes jurídicos de carácter extramatrimonial en los que cabe mencionar la integridad personal , tranquilidad libertad, honra, buen nombre y la vida.

Por ultimo resaltamos que la indemnización que se da por concepto de daño de carácter moral es de carácter simbólico toda vez que a los derechos extramatrimoniales antes mencionados no se pueden tasar en un valor monetario, así que esta indemnización busca aliviar mas no reparar

37. INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE LA VIDA

Para empezar el desarrollo de ese punto quisiéramos adelantar que es un punto de controversia toda vez que es fácil avaluar la pérdida de un objeto de un carro, de un televisor en fin pero la vida de una persona es invaluable no tiene valor . Pero si bien en la vida se dan muchos ejemplos en los que se hace necesario ponerle a la vida un precio uno de esos muchos podría ser un accidente de tránsito provocado por un conductor que maniobraba su vehículo en estado de embriagues y produje lama muerte de un joven el entrara a responder patrimonialmente por perjuicios materiales y morales producidos a la víctima.

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Mirando esto desde otro lado tenemos a las compañías de seguro que ofrecen tazas compensatorias depende de la muerte que tenga la victima además de ofrecer tazas por perdida de cualquiera de los miembros del cuerpo calificándolos del mas importante al menor para efectos de su indemnización

El Código Penal Colombiano en su artículo 97 establece que la indemnización por daños se le eleva hasta una suma de mil salarios mínimos legales vigentes y es el juez el que entra a determinar lo que se debe pagar teniendo en cuenta el daño y la magnitud del mismo, es algo que subjetivamente queda al parecer de él, pero se tiene que basar en factores, tal es el caso de un hombre que pierde un dedo meñique trabajando y otro que pierde un dedo pulgar de la misma manera acá se maneja la relación de cual puede incapacitar más así que el juez deberá considerar que la perdida de el dedo pulgar le ofrece más problemas a quien lo pierda laboralmente y así la indemnización subirá o bajara depende de cual sea el caso.

Por otra parte cuando hablamos de un homicidio debemos tener en cuenta que a los que hay que reparar son a los familiares de la víctima por perjuicios morales y es el juez el que deberá considerar el precio del dolor de la familia de la víctima por perderlo pero también son muchos los factores los que deben influenciar esa decisión, como la relación que tenían con la víctima, o que tanto dependían ellos de la víctima estos son factores que ampliaran o mermaran el costo de la indemnización según lo que decida el juez.

Ya habiendo aclarado que la vida es invaluable pero se le da un valor moral para aliviar tras una lesión en este caso la perdida de ella pues en realidad con la indemnización no se repara nada porque ningún dinero del mundo podrá reparar o devolver la vida a la víctima.

Para realizar lo anterior se tienen como base algunos factores que dan lugar a una aproximación depende de las calidades y situación económica en el la que se encontraba la victima además de su posición en la familia y son las siguientes.

Se deberá tener en cuenta las estadísticas poblacionales de la persona y estas son , el nivel socioeconómico de la persona , la edad de la víctima, las expectativas de vida que tendría , nivel de educación, nivel de ingreso promedio, con esta información se intenta realizar un cálculo para aproximar cual sería el probable valor a indemnizar.

Y por otra parte el juez deberá considerar el grado de desprotección presente y futuro a los que quedan expuestos los familiares de la víctima aquí están los daños morales que se le pueden causar a ellos.

Visto lo anterior podremos concluir que el valor aproximado de la perdida de una vida humana para efectos de su indemnización depende de gran parte de las probabilidades de superación que tiene cada persona, en otras palabras depende del nivel social y del entorno en el que desarrollo su vida la victima por ejemplo no

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es lo mismo indemnizar a alguien de clase media a alguien de la clase baja del país toda vez que los de clase media pueden llegar a tener más posibilidad de surgir como profesionales en la vida por eso su indemnización será mejor , en conclusión el juez debe jugar con una variedad de factores que deben afectar directamente su decisión , teniendo en cuenta las calidades y cualidades además de las posibilidades de surgir que la víctima tuvo en vida.

Mirando esto desde otro lado tenemos a las compañías de seguro que ofrecen tazas compensatorias depende de la muerte que tenga la victima además de ofrecer tazas por perdida de cualquiera de los miembros del cuerpo calificándolos del mas importante al menor para efectos de su indemnización

38. NEXO CAUSAL ENTRE DAÑO Y CULPA

El nexo causal entre daño y culpa es el concluir si un daño es imputable a una culpa es decir se el daño se derivó o mejor se produjo por la conducta del agresor.

En primera medida el juez debe analizar que si con la culpa o con la conducta agresora se generó el daño , y también si dicha culpa no hubiese existido jamás hubiera existido el daño como tal esta es una relación en la que el daño debe depender absolutamente de la culpa es decir si la culpa produjo el daño.

Según la jurisprudencia si de no ocurrir el acto incriminado, el daño no se hubiese realizado existe la relación de causalidad.

En este sentido la culpa debe considerarse como una causa del daño de este modo existe este nexo desde que el momento que el autor de la culpa haya causado el daño con esta conducta, en otras palabras la culpa debe ser generadora de daños.

Fundamentalmente son 4 las teorías que encierran el nexo causal entre daño y culpa.

La primera es la teoría de la equivalencia y las condiciones en esta teoría no se hacen una distinción entre los antecedentes que contribuyen a un hecho dañoso pues todos son equivalentes en la medida que todas estas fuerzas han intervenido para la creación del daño y de la misma manera si alguna hubiese faltado el daño no hubiera aparecido en este sentido habría nexo causal si al suprimir la acción el resultado no se produce por ejemplo si alguien dispara a otro y le produce una lesión y es trasladado a un hospital donde muere por que el medico lo interviene indebidamente existiría la relación de causalidad entre daño y culpa en el disparo y la muerte toda vez que si se suprime el disparo el medico no lo hubiera intervenido indebidamente, esta teoría hoy en día se cuestiona pues no permite dar un límite a la responsabilidad.

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La segunda teoría es la teoría de la causa próxima esta teoría nos dice que el factor determinante que determina el nexo de causalidad entre daño y culpa es el que estuvo más cercano al previamente resultado es decir si en un hospital un enfermero da un medicamento que fue previamente envenenado por un enemigo de la víctima el enfermero al suministras ese medicamento seria el culpable toda vez que fue quien participo en el hecho más cercano al resultado de los hechos esta teoría ha sido muy criticada por que no siempre el evento más cercano al resulta es donde se encuentra en nexo entre daño y culpa y lo vemos claramente en el ejemplo aunque el evento más próximo al resultado fue el enfermero dando el medicamento no fue este quien tuvo la culpa sino el enemigo de la víctima.

La tercera es la Teoría de la causa eficiente en esta teoría no todos los eventos o actos que se vieron inmersos en el resultado tienen equivalencias es decir hay alguno que tiene más preponderancia que otros, en esta hay que asumir cual de ella puede frente a las demás un mayor valor de causalidad en el desarrollo, la tesis es criticada por que da la posibilidad de caer en la especulación y en subjetivismo dada la imposibilidad de determinar cuándo una condición es más importante que las otras.

La cuarta es la teoría de la causa adecuada la esencia de esta teoría es diferencia entre la causa y las simples condiciones por lo tanto será la causa aquella condición que es idónea para crear el daño de acuerdo con esta teoría para que un sujeto repare un daño no lo hará solo por haber estado en alguna de las condiciones si no que debía haber participado en la más idónea que produje el resultado, tal es el caso de un amigo que aconseja a otro a irse de viaje y en el avión en el que viajo su amigo se cayó por fallas técnicas en el primer amigo no sería quien entraría a indemnizar pues no tenía conocimiento de lo que pasaría

39. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN EL VÍNCULO DE CAUSALIDAD

Se ha estudiado una causa que rompe el vínculo de causalidad entre el daño y la culpa y es la causa extraña lo define Tamayo Jaramillo como el efecto imprevisible e irresistible cuyo origen no es imputable a la esfera civil del deudor a la luz de la jurisprudencia la causa extraña es una de las formas que tiene el acusado para exonerarse de la responsabilidad la otra es probar la inexistencia del nexo de causalidad entre daño y culpa así las cosas la exoneración de la responsabilidad probando la causa extraña de esta manera se hace improcedente la declaratoria de responsabilidad hacia el acusado pero para demostrar esto el acusado debe demostrar que si bien cometió el daño lo hizo por un hecho externo , imprevisto e irresistible y esto solo procede cuando el demandado alega que el hecho se produjo por fuerza mayor , hecho de un tercero o el hecho de la víctima y de esta manera alguna de esas tres debe ser considerada como la causa exclusiva y determinante del daño.

Cuando el demandado tuvo participación en los hechos pero alega una de las anteriores causales se presenta la con causalidad la cual no exonera del todo la

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responsabilidad del demandado sino que se le reducirá en la apreciación del daño en otras palabras se le reduce la indemnización.

En otras palabras la causa extraña es un medio de defensa del que dispone el demandado para demostrar que no es jurídicamente responsable por el daño, si no que este daño se originó por una causa extraña y cuando esto pasa se rompe el vínculo de causalidad. Anteriormente se había dicho la causa extraña tenía 3 elementos que eran la irresistibilidad, la imprevisibilidad y exterioridad y estos significan:

1-Irresistibilidad.

Según la doctrina un acontecimiento es irresistible cuando no sea posible evitar sus consecuencias, hay que tener en cuenta que esta imposibilidad debe ser absoluta y no relativa, en la que cualquier persona que se pusiera en el mismo hecho hubiera actuado de igual manera así mismo que cualquiera que hubiera pasado por lo mismo se hubiera encontrado en la imposibilidad de evitar sus consecuencias.

2-Imprevisibilidad.

Un evento solo es imprevisible en la medida que no hubiese una razón en particular para saber o pensar que se produciría. La corte al pronunciarse sobre este tema considero que un hecho puede considerarse imprevisible cuando cumpla con estos requisitos e a su carácter 1) el referente a su normalidad y frecuencia; 2) el atinente a la probabilidad de su realización y 3) el concerniente a su carácter inapropiado, excepcional y sorpresivo. En definitiva se podría definir como imprevisible cuando a pesar de los cuidados y prudencias para que no ocurriera un hecho dañino este de todas maneras ocurre

3-La exterioridad.

Según la doctrina para que haya imprevisibilidad el hecho debe ser exterior al demandado por lo tanto el acto o lo que genero la imposibilidad no puede ser un hecho suyo, ni que haya tenido que ver con su influencia o que el mismo mando hacer.

40. LA FUERZA MAYOR

Tiempo atrás la fuerza mayor y el caso fortuito eran palabras sinónimas que para muchos significaba lo mismo tal es el caso del artículo 64 del Código civil que los define de esta manera se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público.

Después de un tiempo la jurisprudencia ha señalado algunos cambios notables en estos términos basándose en josserand para quien el caso fortuito no exonera de responsabilidad porque es un hecho súbito el cual es inherente al funcionamiento

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y al empleo de la cosa por ejemplo el estallido de una llanta en un vehículo automotor que genero un accidente pues algo que va implícito en el funcionamiento del automotor es decir no es. Caso contrario la fuerza mayor es algo absolutamente imprevisible se constituye por el elemento extraño, se origina por un hecho externo es imprevisto y repentino al cual es imposible oponer resistencia la causa de este es siempre exterior a la cosa a su utilización o explotación por ejemplo una tempestad, la inundación.

En la responsabilidad civil extracontractual la fuerza mayor rompe el vínculo de causalidad y destruye la responsabilidad.

En otras palabras la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad, que consiste en cualquier evento externo que por sus características de imprevisibilidad e irresistibilidad impide el cumplimiento del deudor o la producción de un daño. En el sistema de responsabilidad civil colombiano, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor tiene la virtud de romper no solo el vínculo causal entre el daño sufrido y la culpa, sino también de desvirtuar la culpa del demandado.

La fuerza mayor requiere de algunos requisitos y son los siguientes

1. El hecho debe ser irresistible. Es decir, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor debe poner al demandado, a pesar de sus mayores esfuerzos, en una situación de imposibilidad absoluta y permanente de cumplir o de evitar el daño.

2. El hecho debe ser imprevisto, el hecho no se pudo prever y las posibilidades de que pasara eran remotas.

3. El fenómeno debe haber sido ajeno al demandado es decir el no tuvo nada que ver en que se produjera el hecho es decir no tuvo incidencia en el mismo.

Según la jurisprudencia la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento, un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente o demandado a quien se imputa un daño.

Por otra parte nos dice que desplazamiento forzado constituye un acontecimiento de fuerza mayor para quien lo padece, por cuanto este hecho no se deriva del afectado, sino que precisamente por ser forzado, no media la voluntad de quien lo sufre.

La fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir que se trate de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acontecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento

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de la obligación, lo dificulta en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra. Sentencia (t-726-10)

La Corte ha señalado (T-518-05), que es una causal de inexigibilidad de la obligación y que se caracteriza, siguiendo a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 13 de noviembre de 1962), por tratarse de un acontecimiento inimputable, imprevisible e irresistible. De este modo, la circunstancia de fuerza mayor se configura cuando

1) ésta no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho (inimputable),

2) el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia (imprevisible)

3) ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara.

41. CULPA DE LA VICTIMA

La culpa de la víctima solo puede alegare cuando el daño ha sido culpa de ella, por eso al analizar esta causal de exoneración se debe estudiar si la culpa de la víctima fue total o parcial, así las cosas es cuando se presenta únicamente la culpa exclusiva de la víctima cuando se rompe el vínculo causal entre daño y culpa de responsabilidad del demandado caso contrario si fue culpa de la víctima y del demandado a la vez da lugar a una reducción de la indemnización

En materia contractual, la culpa de la víctima puede exonerar de culpa al demandado por ejemplo cuando el acreedor ha llevado al deudor a su incumplimiento o cuando hay cláusulas que eximen de responsabilidad.

Para que la culpa exonere al demandado de responsabilidad debe reunir estas características

1) Que haya un vínculo de causalidad, con el daño, es decir que por la acción que realizo la victima haya sufrido el daño, de esta forma el daño debe depender directamente de la conducta de la víctima.

2) Que no sea imputable al demandado es decir que el demandado no haya provocado la culpa de la victima de tal manera que el no haya sido quien causo el daño.

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Según el artículo 2357 del código civil, para que la culpa de la víctima o hecho de la víctima libere al demandado de responsabilidad este debe ser culposo, así mismo solo habrá lugar a la reducción de indemnización cuando la víctima se haya expuesto imprudencialmente al daño junto con un descuido o un acto del demandado.

En este sentido se pueden presentar tres situaciones que extinguen o reducen la indemnización que del demandado a la luz de la culpa de la víctima.

1) Que el daño se haya producido por culpa exclusiva del demandado en este caso la responsabilidad por el acto será exclusiva de él y entrara a cubrir la totalidad de la indemnización.

2) Que el daño haya sido culpa consecuencia de la concurrencia de culpas es decir de la víctima y del demandado, en este caso se realizara una reducción en la indemnización al demandado, teniendo en cuenta que no fue el único que participo en el daño pues en cierta medida la victima también tubo culpa alguna de esta forma se presenta la concurrencia de culpas.

3) Que el daño haya sido consecuencia de un acto de la víctima en este caso este es el único que tendría la culpa y por esa razón no habría lugar a indemnización alguna toda vez si la culpa es de la víctima se rompe el nexo de causalidad entre daño y culpa para el demandado librándolo así de responsabilidad

Para Peirano Facio para que se exonere de responsabilidad civil al demandado por esta causa se deben cumplir los siguientes requisitos

1) Que exista una relación causal entre el hecho de la víctima o culpa de la víctima y el daño, es decir que el daño se haya producido por culpa de la víctima misma.

2) Que la culpa de la víctima sea extraña y no imputable al demandado ya que de no ser así se debería entender que la acción de la víctima no es sino en consecuencia del acto del demandado y por eso si fuere así debería responder ante ella

3) Que el hecho de la víctima que da su culpa sea en sí mismo un hecho ilícito y culpable, asumiendo los caracteres que se consideran necesarios para configurar el delito y el cuasidelito.

Un ejemplo de esta exoneración de la responsabilidad por culpa de la víctima es el caso de una alumna que se bajó sola de un bus sin atender las instrucciones que los maestros daban y posteriormente fue arrollada por un vehículo o también el caso de una persona a la cual la policía le solicita una requisa y sin razón alguna desenfundó su arma y ataco a los policías y respondiendo ellos lo hieren de muerte, estos son caso en los cuales apera la culpa de la víctima exonerando de responsabilidad a los demandados .

42. LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS

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Esta causal de exoneración de responsabilidad opera cuando el daño tiene por causa el hecho de un tercero en este caso la responsabilidad se desplaza al tercero culpable, así las cosas al demandado le corresponde probar que no existe un vínculo de causalidad entre su culpa y el daño por el cual es acusado exonerándose por completo de la responsabilidad.

Para que proceda la exoneración de la responsabilidad del demandado por esta causa se hace necesario que el demandado compruebe que nexo de causalidad entre el acto del tercero y el daño que sufrió la víctima , alegando claro está que ese hecho o acto del tercero fue la única causal del daño que sufrió la víctima porque de no ser así y solo se demuestra que el hecho del tercero también fue un factor en el daño ocasionado a la víctima opera la concurrencia de culpar y de esta manera solo se logra una reducción en la carga indemnizatoria del demandado.

En complementación el hecho del tercero solo se presenta cuando una persona totalmente ajena al demandado es que genera el daño, los requisitos que se necesitan para que opere esta causal de exoneración de responsabilidad son las mismas que para la fuerza mayor en la medida que se necesita que el hecho del tercero sea ajeno y exterior a la actividad del demandado y de este modo se necesita también que este sea imprevisible e irresistible.

Es importante saber que no necesariamente se tiene que individualizar o identificar al tercero que cometió el daño a razón de que lo que importa es tener la certeza de que fue un tercero el que produjo el daño y no el demandado, esto se especifica a razón de que muchas veces el que causa el daño puede huir del espacio donde se cometió dicho daño sin que nadie ni siquiera los testigos pueden identificarlo y posteriormente huyo , y no por esto se puede decir que el demandado es culpable solo porque el verdadero perpetrador del daño huyo así las cosas solo con demostrar el vínculo de causalidad entre el hecho del tercero y el daño se exonera de responsabilidad al demandado.

En materia contractual cambian las cosas toda vez que es importante que el tercero señalado no sea una persona a la cual el deudor haya acudido para que le colabore con la ejecución de su obligación, tal es el caso del empleado o de la subcontratación, para estos casos el que ejecuta la obligación toma el lugar del deudor y no es una tercera persona cuya acción pueda considerar sé cómo causa extraña que dé a la exoneración de responsabilidad.

En los casos en los que haya una obligación en la cual no se logre identificar al tercero causante del daño, debe por lo menos probar que el tercero no está bajo su dependencia, de no hacerlo la intervención del tercero no operaria haciendo que el demandado no libre su culpa en el caso.

Si el hecho del tercero no es la única causa que produjo el daño este y el demandado se entenderán como coautores y por esto la responsabilidad recae solidariamente entre ambos de tal manera que si el hecho del tercero se puede

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considerar como causa parcial del daño sufrido por la víctima no se da lugar a la exoneración de la responsabilidad por esta causal ni total ni parcialmente.

El ejemplo más utilizado en este sentido es la explosión de un carro bomba que deja varias personas muertas y varios edificios destruidos en este ejemplo nadie puede responder sino el tercero que cometió ese acto ilícito de lo contrario a cualquier otra persona que se le demande puede alegar la intervención de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad, aunque hay muchos otros como es el caso de un automóvil que va transitando y están dos personas peleando uno empuja al otro y este es arrollado por el vehículo y posterior mente muere el conductor del vehiculó puede alegar que si bien lo arrollo con su auto opera la intervención de un tercero toda vez que el incidente se produjo por el empujón del tercero con el que estaba discutiendo, quedando asa exonerado de la responsabilidad y claramente de la indemnización.

La corte constitucional nos dice que La responsabilidad por el hecho de un tercero se encuentra en el artículo 2347 del Código Civil que dispone que Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. Esta forma de responsabilidad por el hecho ajeno ha sido considerada por la Corte Constitucional como de carácter excepcional, basada en la presunción de culpa indirecta o mediata del responsable.

El tercero civilmente responsable es la persona que civilmente debe responder por el daño causado por la conducta del condenado, siendo su papel responder por el hecho ajeno y resarcir los perjuicios ocasionados a la víctima. La obligación de reparación solo nace una vez se ha determinado la generación del daño y con posterioridad a la sentencia de condena. La figura del tercero civilmente responsable tiene su fundamento en la existencia de la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, también conocida como indirecta o refleja. (C-250-11)

43. De la acción

Cuando el autor del daño no procede a indemnizarlo voluntariamente la victima está obligada a recurrir una acción.

Interesa si bien en este amplio campo de la acción definir primero quien es legitimado para recurrir a una acción y este será el demandante que es por inferencia lógica la persona lesionada, si bien debemos tener en claro que las acciones en responsabilidad civil solo pueden ejecutarse por quien tenga un interés en ello, es decir estas acciones las pueden activar el que sufrió el daño o aquellos que demuestren tener algún interés valido.

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En este tipo de acciones se puede presentar la situación de que la realización de un daño afecte a varias personas y a su vez estas pueden accionar en conjunto en un mismo proceso en otras palabras en una misma demanda pero cuando se trata de las pretensiones debe ir especificada describiendo el daño y también con sus respectivas tasaciones en razón de los expuesto el juez al momento de proferir sentencia tendrá que reconocer a cada uno y a su vez acorde con lo especificado asignar la respectiva indemnización.

Teniendo como referente el caso de un daño que afecta a varias personas hay también legitimados para reclamar indemnización por ejemplos los descendientes de la víctima claro esta solo podrán demandar por el perjuicio real de lo que hayan sufrido , por ejemplo cuando el que sufre el daño es un padre de familia que queda incapacitado en la parte que concierne a la víctima esta puede reclamar los perjuicios ocasionados a ella pero por ejemplo sus hijos y su esposa pueden llegar a reclamar por su propio daño en ese caso seria los perjuicios morales ya que claro está que cuando una persona esta incapacitada no puede sostener las mimas relaciones con su familia por ejemplo ya no puede jugar con su hijo en el parque de esta forma la familia de la víctima también se considera titular para la acción y así mismo son sujeto de indemnización tras el eventual daño causado , en este caso los hijos y la esposa pueden demandar y reclamar indemnización por su sufrimiento mas no por el del padre que en este contexto es la víctima.

En otro caso cuando un grupo con personería jurídica ha sufrido un daño el demandante será la persona jurídica pero si este grupo no cuenta con esa personería, la indemnización le corresponderá a cada uno de los integrantes del grupo que haya sufrido lesión.

También hay que tener en cuenta que los hechos y las pretensiones de la demanda además me los medios jurídicos deben guardar armonía, en este sentido la demanda deberá contener los elementos y circunstancias constitutivas de la culpa del demandado que a final de cuentas va a ser lo que va a decidir si hay o no lugar a responsabilidad por parte del demandado al existir el nexo causal entre culpa.

Ahora es importante aclarar que la obligación de indemnizar tras generar un daño emana del art 2341 y este dice el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido lo que se puede inferir de este artículo es que Todo daño debe ser reparado esta es la premisa de la cual hay que partir en materia de responsabilidad civil extracontractual, quien mata a otro en legítima defensa, causa un daño igual a quien lo hace planeando el crimen, se dispuso de la vida de una persona, hay un perjuicio si reclama su pago debe repararse.

Muchas veces la persona que ocasiona el daño fallece en la situación que da lugar al daño entonces la demanda se dirige contra sus herederos porque se trata de

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una responsabilidad de carácter patrimonial. Cuando la persona fallece su patrimonio se traslada a sus herederos.

La ley pone algunas variables en el tema de responsabilidad y se podrían catalogar con algunos ejemplos, tal es el caso de, los establecimientos educativos que responden por los daños ocasionados por sus alumnos siempre y cuando que se produzcan dentro del centro educativo. En este caso se podría Demandar al colegio para el pago de los perjuicios que sean consecuencia de la conducta de una de los miembros de ella. De igual forma La responsabilidad que tienen les guardadores que cuidan de la persona del incapaz, por ejemplo el curador del demente que debe cuidar de la persona, ellos son responsables patrimonialmente por el daño ocasionado por la conducta de estas personas que están bajo su vigilancia.

Responsabilidad civil derivada de actividades peligrosas, en cualquier momento se puede producir un daño. Ej. El transporte, ser policía, la construcción. En las actividades peligrosas no hay que probarle nada a la persona de que incurrió en una determinada conducta, solo hay que probar que el daño es consecuencia de una actividad peligrosa y que esa persona desempeña la actividad peligrosa aquí la culpa se presume.

44. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Los términos de la prescripción en el tema de la acción de indemnización de perjuicios varían dependiendo que se trate cuando se trata de la acción que busca la indemnización proveniente del daño causado a una culpa exclusivamente civil y directa del demandado, prescribirá en 10 años según la ley 791 del 2002, si se trata de responsabilidad indirecta será de tres años.

Al tenor del artículo 2358 del cc y nos dice que las acciones para la reparación del daño proveniente del delito o culpa, que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa se prescriben dentro de los términos señalados en el código penal para la prescripción de la pena principal. Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables prescriben en tres años contados desde la perpetración del daño, el código de comercio trae otros términos de la acción de indemnización de perjuicios ocasionados con aeronaves que se reglamentan en el capítulo 6 del libro 5 que en el artículo 1838 nos dice que las acciones fundadas en esos hechos prescribirán en dos años desde que se causaron los daños.

En la responsabilidad extracontractual están este tipo de prescripciones según el acto que origina la accione

1) Acciones originadas en la responsabilidad civil por el hecho ajeno: 3 años.

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2) Si el ilícito civil es consecuencia del ilícito penal: se rige por la prescripción aplicable a la acción penal.

3) En las responsabilidades extracontractuales establecidas en los artículos 2341 a 2359 del Código Civil: 10 años.

Esta se presenta en casos de responsabilidad solidaria, responsabilidad por ebriedad, responsabilidad causados por daños a impúberes, responsabilidad por hecho propio y de las personas a cargo, responsabilidad de los padres por los daños ocasionados por sus hijos, daños causados por los trabajadores, responsabilidad por edificio en ruina, daños causados por ruina de un edificio con vicio de construcción, indemnización por reparación de los daños causados por el dependiente, daño causado por animal doméstico, daño causado por animal fiero, responsabilidad por cosa que cae o se arroja del edificio, responsabilidad por malicia o negligencia,

4) Acciones derivadas de los daños ocasionados por la aeronave en la superficie: 2 años.

45. JURISPRUDENCIAS RECIENTES DE LA CORTE

Algunos criterios importantes y de relevancia son definidos en la sentencia c -C-1008-10 en donde unos ciudadanos solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 1616 del Código Civil responsabilidad del deudor en la acusación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. Encuentran los demandantes que la norma acusada vulnera el preámbulo de la Constitución en tanto establece un límite a la indemnización de perjuicios en los casos en los que no haya dolo por parte del deudor, lo que impide la indemnización integral cuando los perjuicios superen el monto de los daños previsibles. Consideran que la indemnización debe reparar de manera integral y completa a la víctima, es decir, debe colocarla en la misma situación en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso.

En el tema que nos interesa esta sentencia nos dice La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. De este modo, el concepto de responsabilidad civil contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico. En tanto que la responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional, sino en un hecho jurídico, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil. esta

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clasificación, en la que se sustenta una tesis dualista de la responsabilidad civil, parte de la consideración de que es preciso hacer una clara distinción entre los efectos que genera el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, plasmada en el acuerdo de voluntades que es ley para las partes (contratos) y los que se producen como consecuencia de la voluntad del Estado plasmada en la ley , Refiriéndose al derecho a la reparación integral, en el marco de la responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia ha establecido que se trata de un derecho regulable y objeto de configuración legislativa; al respecto señal

La Carta Política no precisa cuáles daños deben ser reparados, ni la forma en que deben ser cuantificados, para que se entienda que ha habido una indemnización integral. Tampoco prohíbe que se indemnice cierto tipo de daños. Se limita a reconocer que las víctimas y perjudicados por un hecho punible tienen derecho a la reparación, mediante la indemnización de los prejuicios ocasionados por el delito).

Por lo anterior, el legislador, al definir el alcance de la reparación integral puede determinar cuáles daños deben ser tenidos en cuenta, y en esa medida incluir como parte de la reparación integral los daños materiales directos, el lucro cesante, las oportunidades perdidas, así como los perjuicios morales, tales como el dolor o el miedo sufridos por las víctimas, los perjuicios estéticos o los daños a la reputación de las personas, o también los llamados daños punitivos, dentro de límites razonables. Puede también el legislador fijar reglas especiales para su cuantificación y criterios para reducir los riesgos de arbitrariedad del juez. Estos criterios pueden ser de diverso tipo. Por ejemplo, pueden consistir en parámetros que orienten al juez, en límites variables para ciertos perjuicios en razón a lo probado dentro del proceso para otra clase de perjuicios, o en topes fijos razonables y proporcionados.

Encuentra la Corte que dentro de la sistemática del daño establecida en el orden jurídico colombiano, el principio de reparación integral no excluye la posibilidad de que el legislador a quien corresponde efectuar el diseño normativo de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual, contemple algunas limitaciones que sean compatibles con el principio de equidad que debe regir esta materia. En efecto, no es contrario al orden justo que promueve la Constitución la regla que establece que todo deudor incumplido, actúe con dolo o con culpa, está obligado a responder de todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, y que paralelamente limite los daños imputables al contratante no doloso, a aquellos que podían preverse al momento de contratar.

En razón de lo expuesto deciden declarar exequible el artículo 1616 del Código Civil.

Por otra parte está la sentencia C-570-03 en la que se demanda el artículo a inexequibilidad del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal.

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Artículo 98. Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil.

La demandante estima que la disposición acusada es contraria al preámbulo de la Constitución y a sus artículos 13, 228 y 158.

La demandante dice que la norma quebranta el principio de unidad de materia de las leyes (art. 158 C.P.) porque al regular el tema de la prescripción de la acción civil dentro del proceso penal, deroga las normas del Código Civil que tienen que ver con la prescripción de la acción civil, entre las cuales se encuentran las disposiciones que permiten interrumpir la prescripción. Con fundamento en lo anterior, la preceptiva acusada también infringe el derecho constitucional a la igualdad (art. 13) pues quien intenta la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal debe esperar la decisión del fiscal o del juez penal, corriendo el riesgo de que esta se produzca cuando la acción civil hubiere prescrito. En cambio, quien intenta la acción civil independientemente tiene a su favor un término de prescripción mucho más amplio, el cual, a su vez, puede interrumpir

La corte considera que De acuerdo con lo establecido en el artículo 2341 del Código Civil, El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.

Por su parte, el artículo 94 del Código Penal indica que La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella.

Adicionalmente, el artículo 46 del Código de Procedimiento Penal prescribe que Están solidariamente obligados a reparar el daño y a resarcir los perjuicios causados por la conducta punible las personas que resulten responsables penalmente y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el daño.

Estas disposiciones constituyen el fundamento legal de la responsabilidad civil extracontractual por la conducta ilícita y establecen implícitamente que las repercusiones del delito no se circunscriben al aspecto penal del comportamiento ilegal sino que pueden afectar derechos patrimoniales particularizarles.

la acción penal tiene como finalidad primordial sancionar a quienes con su conducta atacan o violan los bienes jurídicos individuales o colectivos mediante el delito; no puede resultar indiferente el que dicho comportamiento delictuoso produce unos efectos jurídicos dañinos , Desde el Código Civil ya se reconoce que el delito es generador de daño estableciendo la obligación de repararlo por los

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responsables, al señalar en el artículo 2341,El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido, Una segunda conclusión es que la posición de la parte civil dentro del proceso penal no es, por la misma naturaleza de este proceso, equivalente a la del afectado que por separado inicia un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual.

De una parte, el proceso civil se asienta sobre la base de la disponibilidad del derecho litigioso lo cual se refleja en el carácter dominantemente dispositivo de este procedimiento. En el proceso penal, en cambio, la constitución de parte civil no es siquiera necesaria para que el aparato de justicia inicie de oficio las diligencias tendentes a determinar el perjuicio patrimonial ocasionado por el delito y a ordenar su reparación.

La jurisprudencia pertinente ha resaltado que la conexidad impuesta por el principio de unidad de materia, aquella que vincula internamente los artículos de la ley y que se desprende del título de la regulación, puede ser de diversa índole. Se ha reconocido entonces que la unidad de materia puede darse por razón de una conexidad temática entre los artículos que conforman la ley, o de una conexidad causal o teleológica de las normas, o de una conexidad sistemática, que tiene lugar cuando, por motivos de método o técnica legislativa, se aconseja traer a determinada ley, cierta regulación.

A parte de lo dicho, es necesario concluir que el término de prescripción de la acción civil ejercida en el proceso penal es, como los demás términos prescriptivos, materia de libre configuración legislativa, y que por esta razón la Ley se encuentra facultada para establecer su duración, pues, según dice la Corte en su jurisprudencia “Todo cuanto concierne a los procedimientos judiciales, a menos que lo haya establecido directamente la Constitución, corresponde al legislador, como surge con claridad de los artículos 29, 228, 229 y 230 de aquélla, entre otros.

a manera de conclusión, puede afirmarse que el principio de unidad de materia, que propugna la cohesión interna de las leyes y la sistematización y organización del procedimiento legislativo, debe ser interpretado en un sentido amplio que permita la movilidad del ejercicio de configuración legislativa, sin desconocer, por dicha flexibilidad, la necesidad de cohesión para la prescripción para la acción civil del proceso penal no es arbitrario ni desproporcionado conceptual que deben guardar los diferentes artículos que conforman una ley, la corte declara exequible el artículo puesto que las normas señalas para cuando opera la prescripción no violan el principio de unidad de materia a razón de que el tiempo señalado.

También tenemos como referente la sentencia C-1235-05 en la que un ciudadano demanda la inconstitucionalidad el artículo 2349 del Código Civil colombiano por violación de los artículos 1, 2, 5, 13 y 17 de la Constitución.

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El ciudadano considerara que la norma demandada, al establecer una relación de dependencia en los términos de amo sirviente o criado, resulta discriminatoria y desconoce el artículo 1º de la Constitución en el que se señala el respeto a la dignidad humana como un principio fundador del Estado colombiano. Para el actor, la dignidad humana es, además, un presupuesto de la garantía y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías consagrado en la Constitución. En base a esa interpretación, el demandante expone que la dignidad humana comporta un significado filosófico denominado igualdad de condiciones humanas, el cual supone que todas las personas poseen las mismas condiciones para desarrollarse en la sociedad, sin que deba importar su raza, sexo, religión, inclinación política o económica.

Posteriormente, el peticionario precisa que la norma acusada pudo haber tenido vigencia en épocas antiguas en las que existía diferenciación de clases, de etnias y cuando era imperante el sistema de la esclavitud; pero no en la actualidad, en la que humillaciones de tipo racial y económico son incongruentes con los valores de la Carta Política del 91.Junto con la dignidad humana, el actor considera que la disposición acusada desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. En concreto, el demandante sostiene que la norma presenta un matiz de desigualdad al enunciar la responsabilidad que se deriva de los sirvientes o criados respecto de sus amos.

La sentencia nos da algunos conceptos de lo que es la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno y lo define de la siguiente manera en el Código Civil se regula el tema de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno. Este tipo de responsabilidad civil es la que se imputa por disposición de la ley a una persona que a pesar de no ser la causante inmediata del daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa que sobre ella pesa, la cual, según un sector de la doctrina acogido por nuestro ordenamiento civil, se funda en el incumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar –culpa in vigilando, culpa in eligendo- al causante inmediato del daño, con quien de acuerdo con los supuestos previstos en las normas, tiene una relación de cuidado o dependencia , la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno, también denominada por la doctrina como responsabilidad indirecta, en contraposición a la regla general de responsabilidad por el hecho propio o directa, esto es, la que recae en quien con su conducta funge como causa inmediata del daño.

La corte está de acuerdo a decir que las palabras amo y criado en el contexto actual no goza de validez alguna y por eso los cambia por empleadores y empleados para la relación de subordinación. Y explican esto con el siguiente argumento.

Amos por la conducta de sus criados o sirvientes, resulta oportuno reseñar que encuentra su origen en el Code de 1804 Código Napoleónico en la modalidad presuntiva y que se diseminó en la mayoría de estatutos civiles con este origen

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común, como el de Francia, Italia (en Europa), Chile y Argentina (en América), entre otros.

Con matices en la forma como se denomina la responsabilidad civil extracontractual en este caso, la Corte considera acertada aquélla que al referirse al supuesto sometido a examen, la define como la ocasionada por el hecho del trabajo subordinado.

Hablando de materia de la responsabilidad civil contractual la sentencia C-1008-10 nos habla de su naturaleza y dice En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la víctima tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado. Esta reparación debe comprender tanto los perjuicios patrimoniales como extra patrimoniales. Sin embargo, en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato. En este sentido, el inciso final del artículo 1616 parcialmente acusado establece que Las estipulaciones de los contratos podrán modificar estas reglas.

En materia de responsabilidad civil contractual, ámbito al que pertenece la norma acusada, el elemento subjetivo continúa siendo un criterio determinante para la definición y el alcance de la responsabilidad, comoquiera que el contrato es un acto que se mueve por excelencia en el terreno de la previsibilidad, está regido por la autonomía de la voluntad, de manera que la reparación del perjuicio está atada al grado de culpabilidad del deudor. La responsabilidad civil contractual continúa atada a la noción de culpa, concepción que otorga relevancia a la previsibilidad de los perjuicios como normas establecidas para establecer el alcance del resarcimiento.

-La corte suprema de justicia en sentencia diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005), Ref. , Expediente No. 7173 en el que un bus arrolla a un transeúnte quitándole la vida y su hermano decide demandar a la empresa de buses debido a que la muerte de su hermano se dio por un bus de la empresa y también la empresa de seguros.

La corte se pronuncia de la siguiente manera reitera que cualquier heredero puede promover la acción de responsabilidad civil extracontractual, añade que en esta hipótesis se presume la culpa de quien adelanta una actividad peligrosa, de manera que la víctima sólo debe acreditar el daño y la relación de causalidad entre éste y el proceder del demandado.

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ante la existencia de los padres del occiso, a términos de los artículos 4,5 y 6 de la ley 29 de 1982, estos últimos y la cónyuge excluían a los hermanos del mismo, para concluir que si al fallecido miguel ángel no le sobrevive descendencia ni al parecer cónyuge pues tales hechos no están acreditados, los llamados a la sucesión serían sus progenitores, de manera que si al actor no le correspondía ejercer la acción dada la existencia de los progenitores del occiso, aparece obvia su falta de legitimación en la causa para tal proceder, y ello conduce ... a proferir sentencia absolutoria.

Según la Jurisprudencia de esta Sala, en sentencia de casación de 19 de abril de 1993, el pasajero que sufre lesiones y no muere tiene como única y exclusiva vía para reclamar la indemnización del daño padecido por él la acción contractual, ya que estando con vida, debe hacer efectiva el mismo contratante mediante acciones provenientes del contrato .Porque en este evento en que el daño no ocasiona la muerte al pasajero, tales prescripciones legales no contemplan expresa ni implícitamente como sí ocurre para el caso contrario, que al lado de una responsabilidad contractual también surja o pueda surgir simultáneamente en forma acumulativa o alternativa, una responsabilidad civil extracontractual entre las mismas partes de un contrato de transporte con fundamento en el mismo incumplimiento contractual.

Quince de julio de dos mil diez Ref. Exp. N° 1100131030132005-00265-01

Hay un accidente de un señor que contrata el servicio de un bus y demanda extracontractualmente a la empresa.

Afirma que enseña la jurisprudencia que cuando sucede un accidente de tránsito en desarrollo de un convenio de transporte y un pasajero resulta lesionado, sin fallecer, como aquí aconteció con la accionante, la vía resarcitoria al alcance de la víctima no es la responsabilidad civil extracontractual sino la civil contractual, “atendiendo a que precisamente ésta tiene su fuente en un contrato y quien ejerce la acción es directamente la afectada y no sus causahabientes ni terceros , por esto no casa

Corte suprema de justicia - sala de casación civil, 30 de abril de 2009, Exp. 25899-3193-992-1999-00629-01.

En opinión de la corte la responsabilidad de los fabricantes y distribuidores se caracterizan de la siguiente manera.

Es una responsabilidad que transciende de una relación contractual derivada de la compraventa o la adquisición del bien o servicio y que puede ligar personas que no han celebrado contrato alguno.

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La corte también teniendo en cuenta el estado de inferioridad en la que se encuentra la victima respecto al fabricante , este último debe entrar a responder sobre cualquier perjuicio que se genere por el consumo o adquisición de algún producto de su elaboración salvo que el perjuicio se haya generado por una causa extraña

CONCLUSIONES.

-En el tema de responsabilidad civil contractual o extracontractual lo más importante es el tema del nexo de causalidad que se genera de la culpa del demandado a razón del daño o perjuicio que sufrió la víctima, este nexo de causalidad es el factor preponderante o mejor aún fundamental para que se declare patrimonialmente responsable al demandado, toda vez que si probamos el nexo de causalidad el juez no tendrá otro remedio que declarar la responsabilidad del demandado por el perjuicio que se ocasiono , si bien , hay que tener en cuenta los eximentes de responsabilidad que son fuerza mayor , la culpa de la víctima y la intervención de un tercero, cuando el daño se origina por un hecho externo al demandado , se puede liberar de toda responsabilidad claro esta si logra probar alguna de esas tres modalidades de exoneración alguna a razón de que el daño fue producto de una causa extraña, también se puede presentar el caso de que se dé la concurrencia de culpas cuando la culpa es tanto de demandante como de demandado hay no se debe una indemnización parcial pero si total , en todo caso lo que se busca con la responsabilidad civil y su declaratoria es la indemnización patrimonial de un daño que sufre una víctima esta indemnización varia las circunstancias según en las que se produjo el daño y los resultados que dejaron marcados a la víctima , acá depende si la victima quedo con una incapacidad o si murió.

-Evidentemente cada hecho jurídico ocasiona una efecto jurídico independientemente de quien haya llevado a cabo ese hecho, tan es así que aun cuando un individuo sea considerado inimputable penalmente este no queda exento de responsabilidad civil, así está establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Es importante apreciar la relevancia que le dio el legislador a los daños no tangibles que pueden ser causados por cualquier persona sea jurídica o natural, imputable o no, sencillamente impone a todos por igual la obligación de restituir a los demás los daños causados, con el fin de procurarles el mayor sentido de equidad y justicia posible a la parte agraviada.

-A manera de conclusión, puede señalarse, que la responsabilidad civil viene a satisfacer la necesidad de reparar un daño injusto causado por el incumplimiento culposo de una conducta preexistente, preestablecida o impuesta en algunos casos por el legislador, o supuesta en otros, pero siempre una conducta protegida por el ordenamiento jurídico positivo.

-Normalmente para que un daño quede sujeto a la responsabilidad civil, y por tanto sea objeto de resarcimiento, tiene que ser un daño antijurídico, es decir, ilícito o

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contrario al derecho; sin embargo, este aserto se corresponde a los supuestos de responsabilidad civil, cuyo factor de atribución es culpa o el dolo . En cambio, cuando se trata de supuestos sujetos a un factor de atribución, el hecho sujeto a responsabilidad por riesgo, por solidaridad o por garantía de reparación.

-Estando a la clasificación mayoritaria de los daños en materiales, o patrimoniales y morales o extraprocesales, los llamados daños a la persona como categoría propia de la responsabilidad civil, aun cuando están previstos en nuestro ordenamiento, no están debidamente definidos ni aportan un criterio funcional útil para el resarcimiento del daño, por el contrario, al pretender crear criterios que no se encuadran en los daños materiales ni en los daños morales generan confusiones que repercuten negativamente en el logro de la finalidad propia de la responsabilidad civil.

- La relación de causalidad en la responsabilidad civil extracontractual se rige por la teoría de la causa adecuada, no existiendo impedimento para completarse con otros criterios provenientes de otras teorías. En la responsabilidad contractual, nuestro Código Civil se ciñe a la teoría de la causa próxima.

-Los factores de atribución de responsabilidad civil son subjetivos y objetivos. En casos de responsabilidad de terceros los primeros, dada su mayor intensidad en el reproche, pueden desplazar a los segundos, quedando, estos últimos únicamente como criterios de responsabilidad subsidiaria.

.Hay que dejar claro la Responsabilidad Civil con el pasar del tiempo y la evolución de esta misma, nace a la vida jurídica debido al daño producido por alguna parte y el efecto negativo que este produce a la víctima, la cual podrá ser indemnizada por el daño.

-La culpa es el “motor central” para generar Responsabilidad ya que con base a está, se podrá imputar y conocer los grados de “responsabilidad” de aquel que ha generado un hecho y aquel en que recae.

-Dejar claro que el Dolo es aquel con el que se hace un acto ilícito con la intención de dañar al otro, la culpa es aquel acto ilícito provocado por negligencia, falta de pericia, ignorancia, descuido etc.

-En la responsabilidad observamos que es necesario indemnizar el daño causado, pero para que esto de lugar es necesario el nexo causal, es decir el vínculo entre culpa y daño. En cuanto a la culpa de acuerdo a la historia de la jurisprudencia desarrollada por la corte colombiana ha tenido varios momentos, de acuerdo a esto la culpa en determinados casos es necesario probarla por ejemplo en la responsabilidad extracontractual a excepción de un caso, es decir cuando hablamos del daño causado por la hechura de cosas, puesto que según la corte en su última teoría ha dicho que en este caso la culpa viene implícita en la cosa que representa peligro, es decir es una culpa directa no es necesario probarla, esto deriva de que cuando el daño es causado por una cosa quiere decir que tiene

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que intervenir la actividad humana y se presume la culpa ya que de por si esa cosa representa peligro y es deber del dueño ser diligente con esta ósea custodiarla de que no cause daño.

-En las actividades de manejo de aeronaves, o accidentes automovilísticos, las daños causados por ruinas de un edificio o una cosa que cae de la parte superior de un edificio y causa daño o la responsabilidad por el daño que causan los animales los casos anteriores tienen algo en común es que en estos no es necesario probar la culpa ya que en estos casos se presume, ya sea que se está ejerciendo una actividad peligrosa como sería el caso de las aeronaves o los automóviles o la falta de diligencia al cuidar de una cosa como sería el caso de los animales, en especial los que son fieros o las ruinas de un edificio en las cuales el dueño no se percató del peligro que estas representan o por no cuidar de estas.

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