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FICHA TÉCNICA

> NORMATIVA

Nº 54 • Noviembre de 2008Gestión Práctica deRiesgos Laborales26 •

AUTOR: TOSCANI GIMÉNEZ, Daniel

TÍTULO: Responsabilidad empresarial en contratas y subcontratas en el sec-tor de la construcción

FUENTE: Gestión Práctica de Riesgos Laborales, nº 54, pág. 26, noviembre 2008.

RESUMEN: La creciente descentraliza-ción y flexibilización de la actividad pro-ductiva a través del sistema de contratas y subcontratas ha generado diversos problemas a la hora de delimitar las responsabilidades existentes en la rela-ciones interempresariales. Para proteger los derechos fundamentales de los traba-jadores, la legislación ha establecido cri-terios normativos especiales para deter-minar dichas responsabilidades. En este aspecto, destaca el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), al regular la responsabilidad empresarial en materia de salud laboral e incidir en la denominada “contrata de propia actividad”. En este sentido, también hay que tener en cuenta la Ley 32/2006 y el Real Decreto 1109/2007 que analizan las particularidades específicas en el sector de la construcción.

DESCRIPTORES: • Contratas• Subcontratas • Construcción• Legislación• Responsabilidad empresarial • Trabajador autónomo• Registro de empresas acreditadas• Infracciones

Responsabilidad

empresarial en contratas

y subcontratas en el

sector de la construcción

El sistema de contratas y subcontratas en la actividad productiva, princi-

palmente en el sector de la construcción, merece por parte de la legisla-

ción una especial atención, en la que destacan dos aspectos importantes

en el ámbito de las responsabilidades para mejorar la seguridad y salud

de los trabajadores: la exigencia de una solvencia a través de un registro

público de empresas y la limitación de los niveles de subcontratación.

Daniel Toscani Giménez, doctor en Derecho y profesor titular de la Universidad de Valencia.

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C uando las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios, correspondientes a la propia actividad de aquélla y que

se desa rrollen en sus propios centros de traba-jo, tienen no sólo el deber de coordinarse, sino también una obligación de vigilancia por parte de la empresa principal respecto de contratistas y subcontratistas. Debe vigilar que estos cum-plan la normativa de prevención de riesgos labo-rables, una tarea que va mucho más allá que la de coordinarse. Así:

> El empresario principal tiene un deber de vigilancia amplio, de manera que evite los in-cumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral del contratista.

> El deber consiste en comprobar que las em-presas que ha contratado cumplen las respec-tivas obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, más que en vigilar direc-tamente a los trabajadores en la ejecución de la prestación laboral.

> Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá a las empresas contratistas y subcontratistas que le acrediten por escrito que han realizado la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de las obras y servicios contratados; el empresario también compro-bará que han cumplido sus obligaciones en materia de información y formación respecto de los trabajadores. Estas obligaciones se tras-ladan a la contratista en caso de subcontratas. Su alcance se recoge en el artículo 10 del Real Decreto 171/2004.

Existen varios conceptos sobre la propia activi-dad en la interpretación de los Tribunales:

> Estricto. Limita al núcleo esencial o funda-mental de la actividad y no a los cometidos accesorios o complementarios.

> Amplio. Considera como propia actividad toda aquélla que tenga conexión directa o in-directa con el proceso productivo, de acuerdo con el criterio de la potencial sustituibilidad de la actividad desarrollada por la empresa auxiliar, es decir, siempre que el empresario pueda conseguir el mismo resultado sin recu-rrir a terceros.

> Intermedio. Exige un examen cuidadoso de cada caso concreto aunque acaba inclinándo-se por el primer criterio. Así lo sostienen las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 y 29 de octubre de 1998, en las que se entiende por propia actividad las tareas que correspondan al objeto de la acti-vidad principal desarrollada por el comitente o las que tengan el carácter absolutamen-te esencial para su ejecución; es decir, que tengan un carácter complementario, que no formen parte del núcleo central o tengan un carácter marginal o externo.

Análisis del sector de la construcción

El sector de la construcción tiene característi-cas comunes a las demás empresas a efectos de la prevención de riesgos laborales, pero a su vez también cuenta con algunas específicas o propias:

> Las propias especialidades del trabajo en las obras, de sus aspectos peligrosos, por tratarse de tareas en altura o subterráneas, con riesgos de caídas, enterramiento, etc. Por tanto, es necesario que se adopten medidas específicas de protección en los lugares de trabajo, su señalización, el uso de herramien-tas, medidas específicas de seguridad colecti-vas (andamios) e individuales (cinturones de seguridad, redes).

> Las características de los centros de trabajo, al ser móviles o temporales, que van cambiando según avanza el proceso de construcción.

> La forma de trabajar, por las característi-cas propias del sector definido por amplio recurso a la subcontratación de las tareas, en el que el propietario de la obra o empresario principal encarga a un contratista su realiza-ción, quien a su vez la subcontrata con otros empresarios, y éstos la subcontratan a otros sujetos, subcontratistas o autónomos, verda-deros o falsos, dando lugar así una cadena de contratación y subcontratación. Esta for-ma de organización de la producción puede obedecer a razones de especialización, sin embargo supone una complejidad y unos riesgos añadidos que llevan a una regula-ción especial preventiva, ya sea de manera específica o incluso a través de normas que

La delimitación de responsabilidades

entre empresa principal,

contratistas y subcontratistas

adquiere especial complejidad en el sector de la construcción


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intentan limitar y reducir los niveles de con-tratación y subcontratación.

> El excesivo número de trabajadores tem-porales, de autónomos y de subcontratistas, que difícilmente se diferencian en muchas ocasiones de los trabajadores, dificulta la pro-pia existencia de representantes legales de los trabajadores y de delegados de prevención.

> La presencia de sujetos y agentes muy diversos (empresario principal o promotor público o privado, contratistas, subcontratistas y autónomos) desde el proyecto de la obra hasta su realización.

En este marco, la regulación especial del sec-tor de la construcción aborda el problema de la prevención desde la perspectiva de las decisiones arquitectónicas y de la organización y planificación de las obras, tanto en la fase de proyecto como en la fase de ejecución de la obra, y por tanto en la cuestión de la coordinación. La primera fase afectaría al promotor o principal, mientras que la segunda se refiere no sólo al promotor, sino espe-cialmente a quienes ejecuten la obra, en la medi-da en que intervienen varios sujetos, contratistas y subcontratistas. Para el primero la cuestión sería de coordinación teniendo en cuenta el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), mientras que para los segundos se trataría de un asunto de aplicación de medidas de prevención, así como de su vigilancia y control por tratarse de propia actividad, sin que en principio alcance al promotor en sus funciones.

La delimitación de responsabilidades entre empresa principal, contratistas y subcontratistas ad-quiere, por ello, especial complejidad en el sector de la construcción. Puede que una empresa, que no sea en sentido estricto la principal, encargue el proyecto a otra y la ejecución de la obra a distintas compañías según las fases (estructura, albañilería, etc.). Y puede, a su vez, existir contratistas que acuerden con otras o con autónomos. Todo ello explica la intervención y regulación específica del sector por parte de las Directivas Comunitarias y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

Por otro lado, el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre desarrolla el art. 24 de la LPRL y traspone la Directiva 92/57 de 24 de junio, para lo que establece un régimen jurídico específico. El sector de construcción se aborda también como

especial, por sus propias características y a otros efectos, por la normativa de prevención de riesgos laborales, precisamente debido a la mayor peligro-sidad y siniestralidad de las tareas, que exigen un trabajador más estable y mejor formado profesio-nalmente. De ahí que la ley 14/1994 reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal prohíba el recurso a la cesión para atender trabajos especial-mente peligrosos, entre los que se encuentran los de construcción. Así se confirmó en el Real De-creto 216/1999 de 5 de febrero que se remite al anexo II del RD 1627/1997 de 24 de octubre.

Por razones similares, el sector de construcción se toma en consideración para reforzar los debe-res de prevención de las empresas de acuerdo con el volumen de trabajadores contratados y con-templar la obligación de recurrir necesariamente a servicios externos. Así lo establece el RD 39/1997 regulador de los Servicios de Prevención, cuando la empresa ocupe a más de 250 trabajadores en las tareas y funciones contempladas en el anexo I, entre ellas las de la construcción.

No obstante, el aumento de la subcontrata-ción y de los trabajadores autónomos ha hecho que esta previsión apenas sea operativa. De ahí que, en el sector de construcción, cuando se lle-va a cabo la prevención se realiza por contratistas y subcontratistas, esto es, por la propia empresa teniendo en cuenta el plan de seguridad elabo-rado por el coordinador. Y cuando esto ocurre es más formal que real.

Por esta razón, la Ley 54/2003, que modifica la LPRL, intenta reforzar esa aplicación real, esta-bleciendo la idea de la presencia de los recursos preventivos en la empresas, cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales. También cuando se trate de servicios propios, el Reglamento de los Servicios de Pre-vención establece la necesidad de someterlos a una auditoría, que es más exigente en el sector de construcción, pues se repite cada dos años, frente a los cuatro de las actividades comunes (art. 30.4 del RD 604/2006 de 19 de mayo).

En cuanto a los sujetos que intervienen, el RD 1627/1997 distingue y define el promotor, el contratista, el subcontratista y el autónomo. Se incluyen estas figuras porque en definitiva aunque el promotor no se dedique a la misma actividad, sobre todo si es público, si es propietario de la

obra o empresario principal que contrata a un contratista con trabajadores o incluso a un autó-nomo, está afectado por el deber amplio de co-ordinación del art. 24 de la LPRL y por la Directiva 92/57/CEE.

Por ello se le imponen deberes preventivos en el RD 1627/1997, no sólo en la fase de ela-boración del proyecto, sino incluso en la propia fase de ejecución de obra, al menos en el mar-co de la coordinación. Y más deberes cumple el contratista en relación con subcontratistas y au-tónomos porque al tratarse de propia actividad, el deber no se limita a la coordinación, sino que abarca también el de vigilancia y control de las medidas de prevención en la fase en que se lleva a cabo la obra.

Estos sujetos intervienen en dos fases: la del proyecto y la de ejecución de la obra. En la fase del proyecto es obligatorio elaborar un estudio de seguridad y salud o, simplemente, un estudio básico de seguridad y salud, que elabora el técni-co competente designado por el promotor, o el coordinador del proyecto, en el caso de que deba existir. El estudio debe formar parte del proyecto de ejecución de obra o proyecto de obra y reco-ger las medidas preventivas. Puede ser modifica-do por el contratista con propuestas alternativas sin que ello suponga disminución del importe económico total.

Por lo que se refiere a la fase de ejecución de la obra existe la obligación de elaborar un plan de seguridad y salud en el trabajo por cada con-tratista en aplicación del estudio de seguridad y salud laboral. El plan es el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y evaluación de los riesgos. El contratista puede presentar propuestas alternativas de prevención y valoración económica y, antes del inicio de las obras, el plan debe ser aprobado por el coordi-nador. Cuando se trate de obras de la Adminis-tración Pública, previo informe del coordinador, debe ser aceptado por ella.

El coordinador a que se refiere el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Labores tiene una serie de competencias y de obligaciones:

> Planificar los trabajos o fases del trabajo.

> Establecer la duración requerida para su eje-cución.




> Coordinar las actividades para garantizar que los contratistas y subcontratistas y los autóno-mos apliquen de manera coherente y respon-sable los principios de acción preventiva del art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en especial, durante la ejecución de la obra, aplicando también los principios del art. 10 de la LPRL.

> Aprobar el plan de seguridad y salud elabo-rado por el contratista y las modificaciones propuestas por éste.

> Coordinarse de acuerdo con el artículo 24 de la LPRL.

> Coordinar las acciones y funciones de con-trol de la aplicación correcta de los métodos de trabajo y adoptar las medidas para que sólo las personas autorizadas puedan acce-der a la obra.

El contratista y el subcontratista están obli-gados a:

> Aplicar los principios de la acción preventiva del art. 10 del Real Decreto 1627/1997 du-rante la ejecución de la obra.

> Obedecer y hacer cumplir a su personal el plan de seguridad y salud.

> Respetar la normativa de prevención de ries-gos laborales teniendo en cuenta, en su ca-so, las obligaciones de coordinación (art. 24 de la LPRL) y las disposiciones mínimas del anexo IV del Real Decreto durante la ejecu-ción de la obra.

> Informar y proporcionar las instrucciones ade-cuadas a los trabajadores autónomos sobre seguridad y salud laboral, así como atender las indicaciones y poner en práctica las ins-trucciones del coordinador.

Por último, la disposición adicional 14ª de la LPRL, añadida por la Ley 54/2003, establece la necesidad de presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos previstos en el art. 32 bis de la misma Ley de Prevención en el ám-bito de las obras de construcción, sin perjuicio de las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. La presencia de recursos preventivos se

aplica a cada contratista y tiene como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud en el trabajo así como comprobar su eficacia. El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a infracciones, que se exponen al final de este artículo.

Sin embargo, se ha producido un cierto cam-bio de enfoque de la prevención en el sector tras la Ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en la construcción.

Ante la insuficiencia del enfoque basado en la idea de la coordinación y de la vigilancia y con-trol de contratistas sobre subcontratistas y autó-nomos, que no cuestionaban la propia existencia de amplias cadenas de contratación, la Ley men-cionada incluye en su exposición de motivos que el exceso de subcontratación conlleva el aumen-to del trabajo sumergido, así como que no se apliquen los planes de seguridad y salud en la fase de ejecución de obra. Por lo que, a causa de las propias dificultades de control, y porque disminuyen los márgenes empresariales, favo-rece la aparición de prácticas incompatibles con estos planes.

Ámbito de aplicación de la normativa

De acuerdo con lo previsto en la Ley 32/2006 y en el RD 1109/2007, la nueva regulación es de obligado cumplimiento en cualquier obra (pública o privada), en la que se efectúe, en régimen de subcontratación, alguno de los siguientes trabajos: excavación, movimiento de tierras, construcción, montaje y desmontaje de elementos prefabrica-dos, acondicionamientos o instalaciones, trans-formación, rehabilitación, reparación, desmante-lamiento, derribo, mantenimiento, conservación y trabajos de pintura y limpieza, saneamiento (art. 2 y D.A. 2ª de la Ley 32/2006 y art. 2 del RD 1109/2007).

La relación de actividades transcrita no tiene carácter taxativo sino más bien ejemplificativo. En este sentido, algún sector de la doctrina y el pro-pio Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) ha propuesto recurrir al listado de la Clasificación Nacional de Actividades Eco-nómicas (CNAE, 45) o a la guía técnica del grupo de trabajo sobre construcción. De este modo, para acotar todavía más el ámbito de aplicación de la nueva regulación, se puede consultar el

Para acotar todavía más el ámbito de

aplicación de la nueva

regulación, se puede consultar

el Convenio Colectivo

Nacional de la Construcción


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Convenio Colectivo Nacional de la Construcción (BOE de 10 de agosto de 2002), cuyo artículo 12, con remisión expresa a su anexo II, ofrece una enumeración de actividades mucho más de-tallada. En cualquier caso, como también destaca la doctrina de la Ley 32/2006 y, por tanto, su norma de desarrollo que ahora se examina, no se aplica a todos los trabajadores de las activida-des enunciadas, sino únicamente al personal que preste sus servicios en las obras de construcción.

El nuevo régimen de subcontratación

Con la finalidad de lograr la mejora de las con-diciones de trabajo del sector y de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, la Ley 32/2006 introduce dos importantes novedades sobre las que descansa todo el nuevo régimen ju-rídico de la subcontratación en la construcción: la exigencia de una solvencia –material y personal– a aquellas empresas que pretendan actuar como contratistas y subcontratistas, que será controlada por la autoridad laboral a través de la necesaria inscripción de aquéllas en un registro público, y la limitación de los niveles de subcontratación.

Exigencia de solvencia

Requisitos para contratistas y subcontratista. Con la entrada en vigor de esta regulación (artículo 4 de la Ley 32/2006), “para que una empresa pueda intervenir, en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subcontratista deberá”:

> Poseer una organización productiva propia, contar con los medios materiales y persona-les necesarios, y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada.

> Asumir los riesgos, obligaciones y responsabi-lidades propias del desarrollo de la actividad empresarial.

> Ejercer directamente las facultades de organi-zación y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el tra-bajo con autonomía y responsabilidad propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contratado.

> Acreditar que disponen de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales, así como de una organiza-ción preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

> Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas.

Con los tres primeros requisitos enumera-dos, el legislador traslada al sector de la cons-trucción las previsiones que están recogidas en el artículo 43.2 del Estatuto de Trabajadores, con la finalidad de evitar una práctica bastante ex-tendida en este sector como es la cesión ilegal de trabajadores, que se manifiesta en la subcon-tratación con empresas, cuya única participación en la ejecución de la obra consiste en aportar el personal sin comprometer una verdadera organi-zación productiva.

Trabajadores contratados con carácter inde-finido. Como reseña la Ley 32/2006, “las em-presas que sean contratadas o subcontratadas habitualmente para la realización de trabajos en obras del sector de la construcción deben contar con un número mínimo de trabajadores contra-tados con carácter indefinido. A estos efectos, se entiende que una es contratada o subcontratada normalmente para el desarrollo de trabajos en obras de construcción cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias”:

• Que se dedique a actividades del sector de la construcción. Si se tratara de empresas de nueva creación, y salvo que se trate de una transmisión de empresas, deben cumplir con el porcentaje indicado una vez transcurrido el sexto mes natural completo del inicio de su actividad.

• Que durante los 12 meses anteriores ha-ya ejecutado uno o más contratos, cuya duración acumulada no sea inferior a los 6 meses.

El porcentaje mínimo de trabajadores con contrato indefinido se exige de acuerdo con la si-guiente escala (disposición transitoria segunda del RD 1109/2007):

• El 10% desde el 26 de agosto de 2007 hasta el 19 de octubre de 2008.

• El 20% desde el 20 de octubre de 2008 hasta el 19 de abril de 2010.

• El 30% a partir de 20 de abril de 2010.

Para determinar este porcentaje de trabajado-res contratados con carácter indefinido se aplican las siguientes reglas, reflejadas en el artículo 11.3 del Real Decreto:

> El período de referencia abarca los 12 meses naturales completos anteriores al mo-mento del cálculo. En el caso de empresas de nueva creación, la referencia son los me-ses naturales completos transcurridos desde el inicio de su actividad hasta el momento del cálculo, aplicando las reglas siguientes en función del número de días que comprenda este período.

> La plantilla de la empresa se calcula por el cociente que resulte de dividir por 365 el número de días trabajados por todos los tra-bajadores por cuenta ajena de la empresa.

> El número de trabajadores contratados con carácter indefinido se calcula por el cociente que resulte de dividir por 365 el número de días trabajados por empleados contratados en ese carácter, incluidos los fijos discontinuos.

> Los trabajadores a tiempo parcial se computarán en la misma proporción que represente la duración de su jornada de tra-bajo respecto de la de un trabajador a tiempo completo comparable.

> A efectos del cómputo de los días traba-jados, se contabilizarán tanto los días efec-tivamente trabajados como los de descanso semanal, los permisos retribuidos y días festi-vos, las vacaciones anuales y, en general, los períodos en que se mantenga la obligación de cotizar.

Esta exigencia suscita varios interrogantes no resueltos. El primero de ellos versa sobre el ámbito en el que debe realizarse el cómputo, si debe abarcar toda la empresa o sólo a aquellos trabajadores adscritos a cada obra concreta. Aun cuando no lo señale expresamente la norma, el legislador parece haberse decantado por la prime-ra interpretación, al hacer referencia siempre a la plantilla de la empresa.




En segundo lugar, el legislador no se ha limi-tado a circunscribir el momento temporal en que debe reunirse el porcentaje de trabajadores in-definidos a la vigencia de una determinada con-trata o subcontrata, sino que el requisito debe mantenerse habitualmente. De este modo, aun-que las necesidades de personal pueden fluc-tuar conforme a las obras que la empresa vaya contratando, ésta deberá mantener la proporción trabajadores temporales-fijos, aun en los perio-dos en que no tenga contratada o subcontratada una obra. En este sentido, el artículo 6 del Real Decreto 1109/2007 recuerda que la inscripción no excusa a la empresa de la obligación de jus-tificar en cualquier momento, cuando así lo re-quiera la autoridad laboral, el mantenimiento de estos requisitos.

Además, la inscripción en el Registro de Em-presas Acreditadas debe renovarse cada tres años, de tal forma que, para llevar a efecto la renovación en ese momento, será necesario continuar reunien-do el requisito de porcentaje mínimo correspon-diente de trabajadores indefinidos. En mi opinión, la exigencia del mantenimiento de este porcentaje

podría, si no poner fin, sí al menos incidir en la juris-prudencia relativa al contrato de obra y su vigencia, condicionada a la duración de la contrata.

Por lo que finalizada ésta para la cual se con-trató al trabajador, se extingue el contrato de obra o servicio, aun cuando la empresa tenga otras que ejecutar. Con este nuevo régimen jurídico, la empresa sólo podrá seguir aplicando esta tesis jurisprudencial si cumple con el porcentaje míni-mo de trabajadores indefinidos en plantilla. De lo contrario, estos empleados con contratos de obra vinculados a una contrata deberán pasar también a ser indefinidos al finalizar esta última.

Por último, los erróneamente denominados fijos de obra no pueden computar como traba-jadores indefinidos, según mi opinión. Se trata de una figura prevista en la negociación colec-tiva para el periodo 2007-2011 que permite a un trabajador participar sucesivamente en varias obras durante un período máximo de tres años, o incluso más si la última obra se inicia antes de la finalización de ese plazo, prolongándose éste hasta la terminación de la última emprendida. Así

pues, a pesar de su designación, no se trata de trabajadores indefinidos y, por lo tanto, sólo pue-den sumarse en la plantilla global de la empresa como trabajadores temporales.

Por el contrario, sí computan como trabaja-dores indefinidos aquéllos que, de acuerdo con el nuevo apartado cinco del artículo 15 del Es-tatuto de Trabajadores, adquieran tal condición ope legis1, por haber prestado servicios para la misma empresa y en el mismo puesto de traba-jo, con dos o más contratos temporales (salvo los contratos formativos, de relevo y de interini-dad) durante más de 24 meses, sin solución de continuidad, en un periodo de referencia de 30 meses. Todo ello sin perjuicio de aquellos otros trabajadores contratados temporalmente en frau-de de ley que, excepto reconocimiento voluntario por parte de la empresa, deberá instar judicial-mente el reconocimiento del vínculo laboral in-definido. Ello, no obstante, a efectos estadísticos

1 Por obra de Ley.

Las empresas que pretendan actuar en el sector de la construcción como contratistas o subcontratistas deberán acreditar que sus trabajadores, tanto en el ámbito directivo, como productivo, cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales.

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de plantilla, en mi opinión, deberán computar como trabajadores indefinidos.

Formación de trabajadores en prevención de riesgos laborales. Como se ha indicado, las empresas que pretendan actuar en el sector de la construcción como contratistas o subcontratistas deberán acreditar que sus trabajadores, tanto en el ámbito directivo, como productivo, cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales. La negociación colectiva sectorial de ám-bito estatal podrá establecer un sistema de acredi-tación de la formación recibida por el trabajador en materia de prevención de riesgos laborales, siem-pre que este sistema sea único y tenga validez en el conjunto del sector y del territorio nacional. En defecto de la regulación en convenio colectivo, se entenderá cumplido este requisito cuando concu-rran las siguientes condiciones (artículo 11.3 y 4 del RD 1109/2007):

> La organización preventiva del empresario debe tramitar certificación sobre la formación específica, impartida a todos los trabajadores de la empresa que presten servicios en obras de construcción.

> Acreditar que la empresa cuenta con perso-nas que, conforme al plan de prevención, ejercen funciones de dirección y han recibido la formación necesaria para integrar la preven-ción de riesgos laborales en el conjunto de sus actividades y decisiones.

El vigente convenio general del sector de la construcción regula en el capítulo IV de su Libro II un sistema de acreditación de la formación en materia de seguridad y salud laboral (tarjeta pro-fesional de la construcción), a través del cual se desarrolla la posibilidad recogida por el artículo 10.3 de la Ley 32/2006.

En cuanto a la formación del personal directi-vo para integrar la prevención de riesgos laborales en el conjunto de sus actividades y decisiones, el Real Decreto 1109/2007 exige que sea imparti-da por una entidad capacitada por la autoridad la-boral o educativa para impartir formación en esta materia, que mantenga una duración no inferior a diez horas e incluya, al menos, los siguientes contenidos:

> Riesgos laborales y medidas de prevención y protección en el sector de la construcción.

> Organización de la prevención e integración en la gestión de la empresa.

> Obligaciones y responsabilidades.

> Costes de la siniestralidad y rentabilidad de la prevención.

> Legislación y normativa básica en prevención.

En todo caso, esta formación no reemplaza la que el personal directivo, como trabajador, debe recibir sobre los riesgos genéricos existentes en la empresa y los específicos de su puesto de trabajo (artículo 19 de la LPRL).

Registro de empresas acreditadas. El último de los requisitos exigidos para que una empresa pueda actuar como contratista o subcontratista en el sector de la construcción consiste en que, con carácter previo al inicio de su intervención en el proceso de subcontratación, solicite su inscrip ción en el nuevo Registro de Empresas Acreditadas dependiente de la autoridad laboral. El objetivo perseguido con este requisito es doble: por un la-do, instaurar un control público de la solvencia de las empresas que operen en el sector de la cons-trucción; por otro, servir de instrumento a través del cual la empresa contratista o subcontratista pueda cumplir con el nuevo deber de vigilancia que la Ley 32/2006 aplica en su artículo 7.

El procedimiento de inscripción en el Re-gistro de Empresas Acreditadas se regula en el artículo 5 del Real Decreto 1109/2007. La so-licitud de inscripción (que puede presentarse en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrativo Común) debe dirigirse al Registro de Empresas Acreditadas dependiente de la autoridad laboral competente de la comunidad autónoma donde radique su domicilio social.

Si se trata de una empresa de nacionalidad no española que traslada trabajadores a España, la inscripción deberá realizarla en el Registro ubicado en el lugar donde desarrolle su primera prestación de servicios. Sin embargo, no se necesita la ins-cripción cuando la duración del desplazamiento no exceda de ocho días (disp. adic. primera del RD 1109/2007). En cualquier caso, la solicitud así formulada permite provisionalmente a la empresa

intervenir en el proceso de subcontratación hasta la fecha de la inscripción o denegación.

Así, disponen de mejor condición las compa-ñías que se trasladan a trabajar a España, respecto de las que ya se encuentran aquí trabajando, pues a las primeras se les permite contratar o subcon-tratar provisionalmente mientras se resuelva la so-licitud de inscripción, o ni siquiera se requiere si el trabajo va a durar menos de ocho días, mientras que las nacionales no pueden iniciar su actividad hasta que se haya procedido a realizar la inscrip-ción de forma expresa. La solicitud de inscripción deberá contener los datos enumerados en el ar-tículo 4 del Real Decreto 1109/2007, ajustándo-se al modelo que figura como anexo I, apartado A del reglamento, debiendo acompañarse de dos documentos:

> La declaración suscrita por el empre-sario o su representante legal que reúna tres requisitos. En primer lugar, poseer una organización productiva propia que cuenta con los medios materiales y personales ne-cesarios, que utiliza para el desarrollo de la actividad que vaya a ser contratada. Segun-do, asumir los riesgos, obligaciones y res-ponsabilidades propias del desarrollo de la actividad empresarial. Y, por último, ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra (artículo 4.1 Ley 32/2.006). No basta con el simple dato formal de que la empresa esté válidamente constituida, sino que es necesario que dis-ponga de la maquinaria e instrumentos de trabajo precisos para desarrollar la actividad que constituya su objeto social (sentencias del Tribunal Supremo 17 de febrero, 17 de julio, 11 de octubre y 15 de noviembre de 1993 y 18 de marzo de 1994).

En el caso de tratarse de trabajadores autó-nomos, la declaración consistirá en manifestar que ejecuta el trabajo con autonomía y responsa-bilidad propia, y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya contra-tado. Por tanto, los trabajadores autónomos no pueden realizar idénticos trabajos que los desa-rrollados por los pertenecientes a las empresas contratistas y subcontratistas. En realidad es una consecuencia de la exigencia de poseer y utilizar una infraestructura propia para realizar la corres-pondiente actividad. Más importante todavía es la




exigencia de que el trabajador no esté sometido al poder disciplinario de la empresa.

Así, existen sentencias que, pese a la flexibi-lidad y libertad de horario o jornada, declaran la relación como laboral, por darse, aunque sea de forma atenuada, la inserción en la organización empresarial (a título de ejemplo, véase STS de 5 de diciembre de 1985, en un supuesto de apare-jador que debía acudir a los locales de la empresa pero con flexibilidad de horarios y jornada). Sin embargo, en los supuestos del ejercicio de pro-fesiones liberales, por regla general, la jurispru-dencia siempre ha mantenido una interpretación funcional de la independencia, en los criterios de actividad y tiempo, jornada, horario, itinerario, etc. (así, por ejemplo, colaboradores de estudio de arquitecto, STS de 27 de enero de 1984, 11 de abril de 1990, 3 de abril de 1992). Conviene mencionar, finalmente, que el reciente Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 22/2007, de 11 de julio) ha creado la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), lo cual probablemente inclinará la balanza definitivamen-te a favor de criterios o argumentos proclives a mantener el carácter liberal de la profesión.

En cualquier caso se refleja que es imprescin-dible que se demuestre que el riesgo de la explo-tación recae sobre el trabajador autónomo que obtiene un lucro de las ganancias empresariales y soportar, igualmente, las pérdidas. Es decir, no debe disponer de un salario fijo garantizado, in-dependiente o insensible a la actividad empre-sarial principal. Por ello, se ve afectado directa o inmediatamente por la variación de los precios, averías, posibilidades de venta y resultados, etc. De lo contrario, evidentemente, se trataría de un trabajador por cuenta ajena.

Por último, llama la atención y resulta critica-ble que la declaración en estos términos no se presente en un documento público independien-te, sino que la norma se limita a exigir una rúbrica del solicitante, pues el texto de la declaración fi-gura en la propia solicitud de inscripción (mode-lo del anexo I, apartado A del RD 1109/2007). Esta exigencia deriva como una simple exposición formal, sin aportar verdaderas garantías, desde el momento en que la prueba del cumplimiento de los requisitos consiste en una declaración suscrita por el representante de la empresa. Con indepen-dencia, obviamente, de las responsabilidades que ello puede comportar.

> La documentación acreditativa de que la empresa dispone de una organización preventiva adecuada a la Ley de Preven-ción de Riesgos Laborales y de que dispo-ne de recursos humanos, en el ámbito directi-vo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales. Esta documentación se compone de contrato suscrito con el servicio de prevención ajeno, acta de constitución del servicio de prevención propio, acta de designación de trabajadores o acta de adhesión al servicio de prevención mancomunado. En cuanto a la acreditación de la formación en materia de prevención, la norma se refiere de manera muy genérica a la formación necesaria. Esto genera problemas, ya que la inscripción en el Registro público se realizará una única vez y, sin embargo, la for-mación necesaria para el personal productivo puede variar para cada actividad contratada, por lo que debe actualizarse: situación que no se contempla en la norma recién promulgada.

Cuando la solicitud de inscripción en el Re-gistro de Empresas Acreditadas reúne los requisi-tos y se acompaña de los documentos indicados, se procede a la inscripción de la empresa con-tratista o subcontratista. En tal caso, la autoridad laboral asigna una clave individualizada de iden-tificación registral, que será única para cada em-presa y con validez para todo el territorio nacio-nal. Si falta alguno de esos datos o documentos, se requiere al solicitante que en el plazo de 10 días –que se entienden hábiles, según el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC)– proceda a la oportuna subsanación. Si no es así, su petición se tendrá por desistida, previa resolución dictada.

Sólo podrá denegarse la inscripción en el Registro si la solicitud o la declaración adjunta no reúne los datos o no se acompañan los documen-tos indicados. En estos casos, la autoridad laboral dicta resolución denegatoria de la inscripción en el plazo de 15 días (hábiles) desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, notificándola en los 10 días siguientes. No prevé la norma, sin embargo, el sentido del silencio administrativo en caso que la autoridad laboral competente no se pronuncie en este plazo, limitándose el artículo 5.5 a contener una remisión genérica a la LRJ-PAC. Atendiendo

La inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas

contempla un período de

vigencia de tres años, renovable por el mismo

lapso de tiempo


> NORMATIVA


a esta última norma, concretamente su artículo 43.3, resulta que el silencio administrativo tiene sentido positivo, de modo que si transcurridos los 15 días desde que se presenta la solicitud de ins-cripción, la empresa no recibe resolución expresa en contra, debe entenderla estimada.

La inscripción contempla un período de vigen-cia de tres años, renovables por períodos iguales. Por ello, las empresas inscritas deben solicitar la renovación de su inscripción dentro de los seis meses anteriores a la expiración de su validez. Transcurrido el período de validez de la inscripción sin que se solicite su renovación dentro del plazo, se entiende automáticamente cancelada en el Re-gistro. En todo caso, cualquier variación que afecte a los datos identificativos de la empresa deberán comunicarse a la autoridad laboral competente dentro del mes siguiente al hecho que las motiva, con arreglo al modelo establecido en el anexo I, apartado B del Real Decreto 1109/2007.

Si la empresa inscrita en el Registro cesa en la actividad que dio lugar a su inscripción o deja de cumplir los requisitos exigidos legalmente para ello, debe solicitar su cancelación. En todo caso, la auto-ridad laboral competente puede cancelar de oficio la inscripción de cualquier empresa cuando, por los datos obrantes en su poder, como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Se-guridad Social o por cualquier otro procedimiento, tenga conocimiento de que la empresa se encuen-tra en alguna de las dos situaciones mencionadas. En este último caso, el acuerdo de la autoridad laboral se notificado a la empresa afectada que dispone de 15 días desde la fecha de la comunica-ción para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estime convenientes.

El Real Decreto 1109/2007 no prevé conte-nido alguno respecto a la posibilidad de recurrir en vía administrativa la decisión de cancelar la ins-cripción en el Registro de Empresas Acreditadas. Sin embargo, en consideración a la remisión que efectúa la norma a la LRJ-PAC, se puede afirmar que contra dicha resolución caben los recursos de alzada y potestativo de reposición (artículos 114 y 116 de la LRJ-PAC). El mismo Real Decreto tam-poco revela la posibilidad de que la empresa cuya inscripción en el Registro sea cancelada, solicite la suspensión del acuerdo de la autoridad laboral. No obstante, al amparo del artículo 111.2, a) de la LRJ-PAC, resulta evidente que la compañía per-judicada por la decisión administrativa de cancelar

su inscripción en el registro, puede solicitar la sus-pensión cautelar de dicha medida en atención a los perjuicios de imposible o difícil reparación que le pueden causar.

No hay que olvidar que la obligación de ins-cribirse es efectiva a partir de finales del pasado mes de agosto. Las compañías deben comprobar el cumplimiento de las obligaciones que garantiza el registro, por parte de sus contratistas o sub-contratistas, adjuntado al contrato de ejecución de obra una declaración suscrita por la empresa y documentación acreditativa de la organización preventiva y la certificación de la formación de los trabajadores en esta materia. (Disp. trans. 1ª). En ningún caso se aplica a las obras de construcción cuya ejecución se han iniciado antes del 19 de abril de 2007.

Finalmente, que el art. 6 de la Ley 32/2006 prevé que los datos que figuren en el Registro

serán de acceso público con la salvedad de los referentes a la intimidad de las personas. En re-lación a este hecho, se necesita recordar el con-cepto de datos referentes a la intimidad personal. El artículo 3, apartado a) de la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter Personal (LOPD) los describe de una forma genérica como cual-quier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

En el mismo sentido, el artículo 1.4 del Real Decreto 1332/1994, de 20 de junio, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley Orgánica 5/1992 (que continúa en vigor de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la LOPD), considera datos de carácter personal “toda información numéri-ca, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, susceptible de recogida, re-gistro, tratamiento o transmisión concerniente a una persona física identificada o identificable”.

Excepcionalmente, y en casos ocasionales debidamente justificados, se podrá extender la subcontratación en un nivel adicional (el cuarto).

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En consecuencia, el titular del derecho funda-mental a la protección de datos es la persona físi-ca, quedando excluidos de las garantías que con-forman su contenido esencial los datos relativos a las personas jurídicas. Así lo confirma el artículo 1 de la LOPD, al indicar que su objeto es “garanti-zar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad perso-nal y familiar”. Lo que significa que el artículo 10 del RD 1109/2007, que prevé la publicación y el registro de los datos enumerados en el artículo 4 de esta norma, relativos a las personas jurídicas, no atenta contra el derecho fundamental a la pro-tección de datos.

Por lo tanto, el problema se limita a la publi-cación y registro de los datos referidos a las per-sonas físicas. Para analizar este tema es relevante repasar los criterios emitidos por la Agencia Espa-ñola de Protección de Datos (AEPD) en relación con la aplicación de la LOPD a las personas físicas que desarrollen alguna actividad empresarial. La AEPD ha reiterado que “tanto los profesionales como los comerciantes individuales se encuen-tran en el ámbito de aplicación de la LOPD y, por tanto, amparados por ella. Los primeros cuando no tuvieran organizada su actividad profesional bajo la forma de empresa, no ostentado, en consecuencia, la condición de comerciante. Los segundos, cuando no fuera posible diferenciar, clara y terminantemente, su actividad mercantil del propio entorno de su intimidad como perso-na física. En estos dos casos, deberán aplicarse siempre las garantías y principios reconocidos en la LOPD, dada la naturaleza fundamental del derecho a proteger” (Resolución de la AEPD R/00497/2005).

En relación con la información relativa a un empresario individual, es preciso determinar, con carácter previo, si la información de que se trate afecta a su vida privada o, por el contrario, incide tan sólo en la esfera de la actividad empresarial o profesional. En caso de duda debe prevalecer siempre la solución a favor de la protección de los derechos individuales, según establece Re-solución de la AEPD (R/00556/2005). De este modo, los trabajadores autónomos que no ma-nifiesten la titularidad de una empresa, ni estén sujetos al estatuto jurídico de comerciante, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comer-cio, sí son titulares del derecho fundamental a la

protección de datos y, por tanto, de un poder de disposición y control sobre el uso y destino de sus datos personales. Así, será necesario arbitrar los mecanismos que permitan al trabajador autóno-mo ejercer los derechos de acceso y cancelación que le reconocen la LOPD.

Limitación de la subcontratación

La segunda gran medida que la Ley 32/2006 introduce en el sector de la construcción es la li-mitación de los niveles de subcontratación, que por éstos se entiende “cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontrata-ción, que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contrac-tualmente por el contratista con el promotor”, según reseña el artículo 3, apartado i) de la Ley 32/2006. En efecto, desde abril de 2006 en las obras de construcción –salvo en aquellas que es-tén en ejecución desde antes de esa fecha– no pueden existir más de tres empresas subcontratis-tas o trabajadores autónomos, por cada contratis-ta, ejecutando toda o parte de la obra pactada por el promotor. En todo caso, y según el artículo 5 de la Ley 32/2006, no podrán subcontratar, con otras empresas ni con trabajadores autónomos, la tareas que hayan contratado:

> Empresas subcontratistas, cuya actividad en la obra consista fundamentalmente en la apor-tación de man o de obra, entendiéndose por tal “la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de traba-jo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de tra-bajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas (contra-tistas o subcontratistas) de la obra”.

> Los trabajadores autónomos.

Excepcionalmente y en casos ocasionales debidamente justificados, por exigencias de es-pecialización de los trabajos, complicaciones téc-nicas de la producción o circunstancias califica-das como de fuerza mayor, se podrá extender la subcontratación en un nivel adicional (el cuarto), siempre que se haya constatado por la dirección facultativa su aprobación con carácter previo y la causa o causas motivadoras en el Libro de Subcontratación.

El Libro de Subcontratación

debe conservarse durante los cinco años posteriores a la finalización

de la participación en la obra de la empresa contratista


> NORMATIVA


En este caso, la compañía deberá informar a la autoridad laboral de la subcontratación excep-cional mediante la remisión de un informe en el que se indiquen las circunstancias de su necesi-dad y de una copia de la anotación efectuada en el Libro de Subcontratación, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a su aprobación por la dirección facultativa.

Igualmente, la subcontratación excepcional se pondrá en conocimiento del coordinador de segu-ridad y salud (artículo 5.3 y 4 de la Ley 32/2006). Esta ampliación excepcional de la subcontratación tampoco podrá ser efectiva en los autónomos para ejecutar los trabajos que se le han encomendado, ni las empresas subcontratistas cuya actividad en la obra se limite a aportar mano de obra, excepto que la circunstancia que motive la necesidad de ampliar la subcontratación sea la de fuerza mayor.

Libro de Subcontratación. El otro instrumento nuevo que se aplica para facilitar el control de la subcontratación en el sector de la construcción por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social es el Libro de Subcontratación. La finalidad

primordial de esta documentación consiste en fa-cilitar la identificación del responsable o respon-sables de cada uno de los trabajos que se desa-rrollan en cada parte, tramo o fase de la obra, en caso de irregularidades, incumplimientos y, muy especialmente, accidentes.

Cada contratista, con carácter previo a la sub-contratación de parte de la obra pactada, debe obtener un Libro de Subcontratación que se ajus-te al modelo que figura en el anexo III del Real Decreto 1109/2007. El Libro, que se habilita por la autoridad laboral correspondiente al territorio en que se ejecute la obra, debe conservarse du-rante los cinco años posteriores a la finalización de la participación en la obra de la contratista, y debe permanecer en todo momento en la obra hasta la completa terminación del encargo recibi-do del promotor.

En él se reflejan, por orden cronológico desde el comienzo de los trabajos, todas y cada una de las subcontrataciones realizadas en una determi-nada obra con subcontratistas y trabajadores au-tónomos, su nivel y empresa comitente, el objeto

de su contrato, la identificación de la persona que ejerce las facultades de organización y dirección de cada una y, en su caso, de los representantes legales de los trabajadores.

También las respectivas fechas de entrega de la parte del plan de seguridad y salud que afecte a cada una, así como las instrucciones elaboradas por el coordinador de seguridad y salud para mar-car la dinámica y desarrollo del procedimiento de coordinación y las anotaciones efectuadas por la dirección facultativa sobre su aprobación de cada subcontratación excepcional, de las previstas en el artículo 5.3 de la Ley 32/2006. Si el contratista necesita la habilitación de otro libro, por agotarse las hojas del primero, debe presentar, junto con la solicitud, el libro anterior. En caso de pérdida o sustracción del original, se debe justificar este hecho mediante declaración escrita.

Derechos de los representantes. Con el ob-jetivo de introducir transparencia en las obras de construcción, la Ley 32/2006 refuerza los meca-nismos de participación de los trabajadores de las distintas empresas que intervengan en este sector

En el Libro de Subcontratación se reflejan, por orden cronológico desde el comienzo de los trabajos, todas ycada una de las subcontrataciones realizadas en una determinada obra.

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TABLA 1

Infracciones de promotores, contratistas y subcontratistas

Promotor

> Infracciones muy graves

• Permitir, a través de la actuación de la dirección facultativa, la aproba-

ción de la ampliación excepcional de la cadena de subcontratación cuan-

do de forma manifiesta no concurran las causas motivadoras previstas

en la Ley y cuando se trate de trabajos con riesgos especiales conforme

a su regulación reglamentaria para las obras de construcción.

Contratista

> Infracciones leves

• No disponer en la obra de construcción del Libro de Subcontratación.

• No disponer en la obra de construcción de la documentación o título

que acredite la posesión de la maquinaria que utiliza, y de cuanta do-

cumentación sea exigida por las disposiciones legales vigentes.

> Infracciones graves • No llevar en orden y al día el Libro de Subcontratación, o no hacerlo en

los términos establecidos legalmente.

• Permitir que, en el ámbito de ejecución de su contrato, intervengan

empresas subcontratistas o trabajadores autónomos superando los

niveles de subcontratación permitidos legalmente, sin disponer de la

expresa aprobación de la dirección facultativa.

• El incumplimiento del deber de acreditar, en la forma establecida le-

galmente, que dispone de recursos humanos, tanto en el ámbito direc-

tivo como productivo, que cuentan con la formación necesaria en PRL,

y que dispone de una organización preventiva adecuada, así como la

inscripción en el registro correspondiente o del deber de verificar dicha

acreditación y registro por los subcontratistas con los que contrate.

• La vulneración de los derechos de información de los representantes

de los trabajadores sobre las contrataciones y subcontrataciones que

se realicen en la obra, y de acceso al Libro de Subcontratación.

> Infracciones muy graves

• Permitir que, en el ámbito de ejecución de su contrato, intervengan

subcontratistas o trabajadores autónomos superando los niveles de

subcontratación permitidos legalmente, sin que se disponga de la ex-

presa aprobación de la dirección facultativa, cuando se trate de traba-

jos con riesgos especiales.

• El incumplimiento del deber de acreditar, en la forma establecida le-

gal o reglamentariamente, que dispone de recursos humanos, tanto

en el ámbito directivo como productivo, que cuentan con la formación

necesaria en PRL, y que dispone de una organización preventiva ade-

cuada, y la inscripción en el registro correspondiente, o del deber de

verificar dicha acreditación y registro por los subcontratistas con los

que contrate, cuando se trate de trabajos con riesgos especiales.

• El incumplimiento de la normativa sobre limitación de la proporción

mínima de trabajadores contratados con carácter indefinido.

Subcontratista

> Infracciones leves

• No disponer en la obra de construcción de la documentación o título

que acredite la posesión de la maquinaria que utiliza, y de cuanta do-

cumentación sea exigida por las disposiciones legales vigentes.

> Infracciones graves • El incumplimiento del deber de acreditar que dispone de recursos hu-

manos, tanto en el ámbito directivo como productivo, que cuentan con

la formación necesaria en prevención de riesgos laborales, y que dispo-

ne de una organización preventiva adecuada, así como la inscripción en

el registro correspondiente o del deber de verificar dicha acreditación y

registro por los subcontratistas con los que contrate.

• No comunicar los datos que permitan al contratista llevar en orden y

al día el Libro de Subcontratación.

• Proceder a subcontratar con otro u otros subcontratistas o trabajadores

autónomos superando los niveles de subcontratación permitidos, sin

disponer de la expresa aprobación de la dirección facultativa o permitir

que, en el ámbito de ejecución de su subcontrato, otros subcontratistas

o trabajadores autónomos incurran en el supuesto anterior.

> Infracciones muy graves • El incumplimiento del deber de acreditar, en la forma establecida legal-

mente, que dispone de recursos humanos, tanto en el ámbito directivo

como productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención

de riesgos laborales, y que dispone de una organización preventiva ade-

cuada, así como la inscripción en el registro correspondiente o del de-

ber de verificar dicha acreditación y registro por los subcontratistas con

los que contrate, cuando se trate de trabajos con riesgos especiales.

• Proceder a subcontratar con otro u otros subcontratistas o trabajado-

res autónomos superando los niveles de subcontratación permitidos,

sin que disponga de la expresa aprobación de la dirección facultativa o

permitir que, en el ámbito de ejecución de su subcontrato, otros sub-

contratistas o trabajadores autónomos incurran en el supuesto ante-

rior, cuando se trate de trabajos con riesgos especiales.

• El falseamiento en los datos comunicados al contratista o al subcon-

tratista comitente, que de lugar al ejercicio de actividades de construc-

ción, incumpliendo el régimen de la subcontratación o los requisitos

legalmente establecidos.

• El artículo 392 del Código Penal señala que el particular que cometie-

se en documento público, oficial o mercantil, alguna de las siguientes

falsedades, será castigado con las penas de prisión de 6 meses a 3

años y multa de 6 a 12 meses:

– Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisi-

tos de carácter esencial.

– Simulando un documento en todo o en parte, de manera que in-

duzca a error sobre su autenticidad.

– Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han

tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones

o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

– Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

• El artículo 399 del Código Penal indica:

– El particular que falsificare una certificación oficial será casti-

gado con la pena de multa de tres a seis meses.

– La misma pena se aplicará al que hiciese uso, consciente, de la

certificación falsa.

– El incumplimiento de la normativa sobre limitación de la propor-

ción mínima de trabajadores contratados con carácter indefinido.


> NORMATIVA


económico. Además de los derechos de informa-ción que ya tienen reconocidos los representantes de los trabajadores de las contratistas y subcontra-tistas, mediante los artículos 42.4 y 64.1, 1º del ET, la norma les concede los siguientes derechos:

> Ser informados por la empresa contratista de que tiene lugar una subcontratación excep-cional.

> Acceso al Libro de Subcontratación de cada contratista que intervengan en la ejecución de la obra.

> Por convenio colectivo sectorial de ámbito es-tatal, pueden establecerse sistemas o procedi-mientos de representación de los trabajadores a través de delegados sindicales o de carácter bipartito entre organizaciones empresariales y sindicales, con el fin de promover el cum-plimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en las obras de construcción del correspondiente territorio. Esta previsión ya está incorporada en el vigente convenio general del sector de la construcción que es de ámbito nacional.

Cuando la norma menciona a representantes de los trabajadores, se refiere a ellos en términos generales, de tal forma que los delegados de pre-vención están incluidos en esa expresión, en el caso de que éstos no sean los de personal.

Régimen de responsabilidades

Para garantizar el cumplimiento de las nuevas obligaciones expuestas, la Ley 32/2006 no opta por crear un régimen de responsabilidades pro-pio, sino por incorporar nuevos ilícitos administra-tivos a los ya tipificados en materia de seguridad y salud laboral en la Ley de Infracciones y San-ciones del Orden Social (LISOS) en sus artículos 11 a 13. Esta opción legislativa resulta criticable pues la mayoría de las nuevas infracciones no guardan relación con la seguridad y salud laboral y, sin embargo, quedan sometidos al régimen de sanciones en esta materia.

Además de prever cuantías más elevadas que las fijadas para las infracciones en materia laboral o de empleo (artículo 40 de la LISOS), conllevan otras sanciones accesorias como la prevista en el Real Decreto 597/2007, sobre publicación de las

sanciones por infracciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales. Sólo el incum-plimiento sobre el porcentaje mínimo de traba-jadores con contrato indefinido se tipifica como infracción grave en materia laboral (artículo 8.16 de la LISOS). El resumen de las infracciones se muestra en la tabla 1 (página 37).

Además de estas responsabilidades adminis-trativas, las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en la construcción también incu-rrirán en responsabilidad laboral y de seguridad social. Según el artículo 7.2 de la Ley 32/2006, el incumplimiento de las obligaciones de acredita-ción y registro o del régimen de subcontratación, determinará la responsabilidad solidaria de la em-presa y de la subcontratista respecto de las obliga-ciones laborales y de Seguridad Social, derivadas de la ejecución del contrato acordado, que corres-pondan al subcontratista responsable del incum-plimiento en el ámbito de ejecución, cualquiera que fuera la actividad de dichas compañías.

Esta previsión contiene una importante nove-dad en materia de responsabilidad laboral, frente a la contenida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, pues éste último menciona respon-sabilidad solidaria en materia salarial mientras que la Ley 32/2006 prevé la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales. Es decir, de todas, por lo que para las empresas contratis-tas y subcontratistas que intervengan en el sector de la construcción, se amplía el ámbito de su res-ponsabilidad laboral frente a aquellas que desa-rrollen su actividad en otros sectores económicos, medida que carece de justificación y equidad.

Por otro lado, a las empresas que contraten o subcontraten con otras partes de una obra de construcción, se les exige la responsabilidad esta-blecida en el artículo 43 del ET cuando se dé ese supuesto. Pese a que el objetivo de esta preven-ción es bien recibido, su traslación práctica resulta criticable, ya que a las empresas subcontratistas se les exige para inscribirse en el nuevo Registro de Empresas Acreditadas, declarar que reúnen los requisitos enumerados en el artículo 4.1 de la Ley 32/2006, esto es, que poseen una organización productiva propia con los medios materiales y per-sonales necesarios para ejecutar la obra que se le encarga. Sin embargo la autoridad laboral titular del Registro puede, como se ha mencionado ante-riormente, rechazar o cancelar dicha inscripción si no reúne esos requisitos.

También se impone a la empresa el deber de vigilar que la contratista, con la que acuerde la eje-cución de una parte de la obra, reúne los requisitos del art. 4.1 y 2 de la Ley 32/2006. Esta obliga-ción de vigilancia se entiende cumplida cuando la empresa obtenga del Registro de Empresas Acre-ditadas un certificado relativo a la inscripción de la subcontratista. Este certificado se solicita dentro del mes anterior al inicio de la ejecución del contrato, debiendo ser emitida por el órgano competente en el plazo máximo de diez días naturales desde que se recibe la solicitud, según señala el artículo 6.4 del RD 1109/2007. La norma no menciona el sentido que se puede atribuir al silencio administra-tivo que no es otro que el previsto en el apartado tercero del artículo 6 del RD 1109/2007: dispensa del solicitante de la responsabilidad señalada en el art. 7.2 de la Ley 32/2.006.

Por el contrario, la obtención de este certifica-do no libera a la empresa de las responsabilidades que se deriven del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (artículos 7.3 de la Ley 32/2006 y 6.3 del RD 1109/2007), aunque el documento acredite que la empresa inscrita cuenta con una verdadera estructura productiva, ejerce directa-mente las facultades de organización y dirección sobre sus trabajadores y asume las obligaciones y responsabilidades que se deriven de la actividad empresarial. Además, su eficacia se mantiene con independencia de la situación de registro posterior de la empresa inscrita. Por ello, la obtención de la certificación, en realidad, no suple la obligación del contratista de vigilar que la subcontratista no es una mera prestadora de mano de obra, aunque, como se ha señalado, de este cometido debe encargarse la autoridad laboral titular del Registro de Empresas Acreditadas.

Finalmente, además de la responsabilidad administrativa de las empresas, se considera que podría haber también responsabilidad penal en último término. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, esto es, el Código Penal, contempla el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil. Por lo tanto, también se podrían en-frentar las empresas o, más concretamente, los em-presarios y sus representantes, es decir, personas físicas, a penas privativas de la libertad por haber declarado que reúnen requisitos que, en la práctica, saben que no cumplen. Ya que, en última instancia, el art. 392 del Código Penal también incluye en es-te tipo el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos.


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