Unidad 5

Concepción Clásica de derecho:

1. Etimología latina: el termino derecho no proviene de una raíz latina que significa alguna entidad jurídica sino que según algunas opiniones deriva del participio pasivo (directum) del verbo dirigere, dirigir. Compuesto de la partícula DI y el verbo REGERE, regir, gobernar.

Para otros deriva de DERECTUM, que significa totalmente recto. Para Urdanoz, derecho proveien de una lengua aria, cuyo irigen es la raíz sanscrita RGU, que significa lo recto o derecho en sentido físico y moral.

Si bien derecho en sentido jurídico no se deriva entonces del latin, hay otros términos del latin que pasaron al castellano casi inalterados (ejemplo: justicia, jurídico, juzgar, etc) y debemos buscar entre ellas al derecho. Esa palabra es IUS.

IUS era la vinculación entre los hombres que podía ser exigida en razón de justicia divina o humana. El IUS es objetivo, es la cosa justa.

2. Etimología griega: En Grecia se da con más exactitud la definición de derecho como lo justo mediante lo denominado “to dikaion”, o sea la cosa justa. TO DIKAION juntamente con DIKE (justicia), derivan del la raíz “deik”. DIKE era la Diosa encargada de los repartos o sea de administrar justicia entre los hombres.

Aristóteles: El hombre para logren el pleno desarrollo de su ser debe hacerlo por medio de la polis. La relación entre los hombres está dirigida por una virtud: la justicia.

El acto justo tiene por fin dar a los otros lo que pertenece. Las relaciones de justicia deben estar dirigidas por las leyes.

Justicia La justicia en general equivale al ejercicio de todas las virtudes, referido a otro (nota esencial = alteridad). Las leyes del estado ético de Aristóteles tendían a hacer del ciudadano una buena persona, completamente integrada en la comunidad. Quien cumplía las leyes, apetecía lo el mismo fin que el legislador, la justicia general o legal.

Asi entendida, la justicia era la virtud perfecta por un doble título:

- Primero: Por lo que es comun a toda justicia, esto es, que perfecciona los actos- Segundo: Porque la justicia general dispone al hombre a amar un bien mayor que el

bien particular, que es el de toda la comunidad.

Justicia general: “Es el uso de toda virtud hacia los demás y presupone las demás virtudes” Presupone las demás virtudes morales que sirven a la justicia como instrumentos.

Clasificación para Aristóteles:

1) General: No es justicia en sentido propio cuya función es dar a cada uno su derecho. La única justicia propia es la particular.

2) Particular: Implica la virtud de dar a cada uno lo suyo según una cierta igualdad y una razón perfecta de débito.

Se da a cada uno lo que previamente, antes del acto de justicia, era suyo, no lo que era nuestro. La igualdad se fundamenta en la igual dignidad entre las personas.

a) Justicia conmutativa es una manifestación de la justicia particular. Gobierna las relaciones de individuo a individuo, de parte a parte. Establece una igualdad aritmética, fija, entre el bien debido y el bien a entregar. Ocurre principalmente en las conmutaciones y contratos de cambio en los que ha de darse una igualdad absoluta entre las partes. Desempeña una función correctiva en las relaciones privadas.

b) Justicia distributiva es una manifestación de la justicia particular. Ordena los bienes comunes a los particulares en tanto y en cuanto son partes integrantes del todo. Establece una igualdad proporcional o geométrica. Tiene en cuenta las condiciones (situación particular en la que se encuentra una persona con relación a la comunidad), méritos y necesidades (es justo que reciban más los que más lo necesitan) de la persona. La relación es de cosas a personas.

Platón: Es la virtud general, común a las tres partes del alma: racional, irascible y concupiscible. Es la virtud por excelencia, rectora de la integral actividad ética del hombre. Se da en la interioridad del individuo. Consiste en la armonía de todas las partes y movimientos del alma, resultante de las otras tres virtudes.

La justicia es como un hombre grande por ello primero analiza la composición de la ciudad para hallar la justicia y luego traslada las conclusiones al individuo.

Hay 3 clases de ciudadanos:

- Magistrados: Razón. Están destinados a gobernar la sociedad (alma de oro). PRUDENCIA

- Guerreros: irascible. Consagrados a la defensa (alma de plata). FORTALEZA- Artesanos: apetitos sensibles. Al servicio de la ciudad y en beneficio de ella

utilizarán la industria (alma de hierro y bronce). TEMPLANZA

La justicia en la armonía de todas las virtudes. Consiste en que cada uno haga lo suyo. Cada uno de nosotros solo será justo en la medida en que haga lo que le corresponde e igualmente las partes que la componen.

El hombre tiene 3 partes en su alma:

- Racional prudencia- Irascible fortaleza- Concupiscible templanza.

El hombre es justo cuando cada una de las cosas que hay en él las hace lo suyo propio.

San Agustín: La justicia es el orden en el amor. Desarrolla el concepto bíblico de justicia, donde el hombre justo es aquel que identifica su querer con el de Dios.

Por medio de la ley natural Dios habla al hombre en su conciencia o ley justa y se encuentra escrita o impresa en el corazón del hombre.La ley natural es la razón y voluntad de Dios que manda resguardar el orden moral creado por él y prohíbe perturbarlo. Incluso van a derivar de ella las leyes positivas del hombre, su contenido será justo en la medida en que deriven de ella, sino no seran verdaderas leyes. La ley para ser tal tenía que ser justa y era justa en cuanto se conformaba con lo que ordenaba la ley natural.

Sigue a Platón y Cicerón.

Plantea que a lo largo de la historia existen 2 tipos de personas que habitan 2 ciudades diferentes:

- Una en la que los hombres viven por si mismos y donde pueden llegar a despreciar a Dios. Ciudad terrenal

- Otra en la que los hombres aman tanto a Dios que pueden llegar al desprecio de ellos mismos.

La ley eterna que se manifiesta en la intimidad de la conciencia humana como ley ética natural es fundamento de las leyes humanas, de tal suerte que nada en estas es justo y legítimo que no derive de aquella. El derecho positivo se basa en el natural que es un aspecto de la ley eterna.

Justicia: Este concepto tiene en San Agustín el doble significado que ya había adquirido, por un lado es una virtud moral, y además es el principio definitorio del derecho o la regla de las relaciones intersubjetivas. La justicia es Dios; la justicia auténtica sólo puede nacer de la voluntad de Dios, y ella está presente en la ley eterna.La justicia es la perfección del hombre, la virtud universal en cuanto principio de armonía

del alma humana. La justicia es el criterio que regula la conducta de los individuos en sus relaciones mutuas. Es el núcleo esencial del concepto de pueblo y de Estado. Para que haya derecho tiene que haber justicia; la justicia es la base del derecho, el derecho la base del pueblo, y el pueblo la base del Estado, de donde se deduce que el fundamento del Estado es la justicia.

La Ley: La ley es trascendente al mundo, la ley reside en Dios y él ha creado el universo. Dios es eterno y necesario, el mundo no. Dios es la trascendencia. La ley universal es la propia razón y voluntad de Dios, la divina sabiduría.La ley eterna es el centro de la concepción moral y jurídica; directamente conectada con su idea de la creación y del orden universal establecido por Dios. Es inaccesible al conocimiento humano; sólo indirectamente por su reflejo en la ley natural se puede conocer. Es guía de toda acción justa y buena, modelo para las leyes humanas.Los seres irracionales realizan la ley eterna movidos por la necesidad, caso en que adopta la forma de una ley física (o ley natural física). En cambio, los seres racionales la cumplen a través del impulso de su propia voluntad, momento en que toma la forma de una ley natural. Es conocida por el hombre a través de la razón. Aunque la ley natural y la ley eterna se identifican, se denominan de esta manera porque se localizan en distintos lugares. La ley eterna está en la mente divina y la ley natural en la mente humana.

Santo Tomás: Define a la justicia como “el hábito según el cual uno, con constate y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho”

Tiene su origen en Platón. Clasifica a la justicia como una de las 4 virtudes cardinales junto con la templanza, la prudencia y la fortaleza y distingue el sentido general y particular de la justicia.

En general virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien común.

Cada virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud. La justicia es distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del bien común. La justicia sobresale en primer lugar entre todas las virtudes porque apunta a la rectitud de la voluntad por su propio bien en nuestras interacciones con los demás.

El término de justicia legal se aplica específicamente a la esfera de la ley, ya que cada ley legítima se dirige al bien común.

Diapositiva La justicia es en su esencia virtud especial y propia, aunque por influencia es virtud general, por extender su radio de acción a la materia de las demás virtudes.

ST Fue el primero en dar esta interpretación recta a la noción de justicia legal. La compara con la influencia universal de la caridad (ordena los actos de las demás virtudes al bien divino)

Relación derecho y justicia “Si el derecho es el objeto de la justicia”. Lo propio de la justicia, entre las demás virtudes, es ordena al hombre en las cosas relativas a otro. Implica en efecto cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia. La igualdad se establece en relación con otro. En cambio, las demás virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en sí mismo.

Implica darle al otro.

El derecho es objeto de la justicia, ya que va a ser el término del acto de justicia.El derecho es la misma cosa justa- Existe una conexión esencial entre el derecho y la justicia, no hay una realidad sin la otra realidad.

Ockham: El subjetivismo jurídicoA partir de Ockham, el derecho pasa a significar el poder que uno tiene sobre un bien. El derecho ya no se concebirá como un objeto externo a la persona, sino como un atributo de la propia personalidad, una cualidad del sujeto, una libertad, una facultad de actuar.

La justicia, como correlato del derecho, no será ya la virtud de dar el derecho, sino el conjunto de condiciones que garantizan el poder legítimo de cada individuo.

El ius o lo justo, objeto de la justicia clásica, pasa de ser algo objetivo, aquello que liga objetivamente al acreedor con su deudor, para significar el interés legalmente protegido.

Ockham Pertenecía a la orden de los franciscanos. Y San Francisco había dado como regla a los hermanos de su orden ser pobres a semejanza de Cristo. Los franciscanos tenían muchos bienes y por ende había cierto desencuentro.

Los Franciscanos conservaban el uso y la propiedad pertenecía a la Santa Sede. Juan XXII busca obligar a que los franciscanos tomen el título de propietarios. Ockham a favor de franciscanos. El derecho es el poder que se tiene sobre un bien. Es una facultad subjetiva.

Vittoria y Suárez: El derecho de gentes es el que la razón natural estableció entre todas las gentes. Así definido es parte del derecho natural; pero la voluntad humana expresa o tácita, da lugar además a un derecho de gentes positivo.

Justifica intervención en América como relación de tutela y protección. Hay una intervención por razón de humanidad en el caso de que se produzcan violaciones graves a la ley natural. La guerra va ser legítima sólo cuando es el único medio de repimir la injusticia entre los pueblos.

Suarez La ley requiere de dos cosas: moción y dirección. Juicio recto de lo que se debe hacer y voluntad eficaz de mover a ello.

La ley eterna es la base de toda moralidad. Consiste en un mandado de la voluntad divina. La ley eterna es en Dios razón y voluntad. El orden especial de las criaturas intelectuales es la ley natural, por medio de la cual la criatura participa de la ley eterna.

La ley natural no solo es indicativa del bien y del mal, sino que contiene la prohibición propia del mail y el mandato del bien.

El derecho natural se presenta como aquella parte del orden moral cuyo objeto es una virtud particular: la justicia, base de una convivencia honesta y pacífica inspirada al bien común.

Grocio:Lleva los principios del racionalismo a la concepción de la realidad jurídica. El derecho natural va a ser un sistema filosófico que el hombre deductivamente va elaborando a partir de una noción ideal de la naturaleza del hombre. El derecho natural va a tener su fundamento en la ley natural divorciada de la ley eterna.Establece una hipótesis: el derecho natural existiría aunque Dios no existiera o no se ocupase de los asuntos humanos (es falsa porque puede demostrarse racionalmente la existencia de Dios)

Derecho natural norma o principios dictados por la recta razón. No considera que la justicia consista en un medio entre las cosas; la justicia no es más la armonía a mantener objetivamente, es nada más que una virtud interior del hombre.

NO comprende la justicia distributiva (propia de aquella proporción natural objetiva entre las cosas)

Puffendorf:Intenta construir un sistema de derecho natural con la sola ayuda de la razon.La norma suprema del derecho natural es el mandato dirigido al hombre de mantener y cuidar las relaciones sociales.

Wolf:

El hombre busca su perfección, que logra adecuando sus acciones a su naturaleza, por lo cual es bueno lo que hace su estado más perfecto y malo lo opuesto. De ahí se deduce la ley fundamental de la naturaleza: la que nos obliga a realizar cuantas acciones tiendan a la perfección del hombre y a no hacer aquellas que tienden a su imperfección. Ley universal de la cual deben derivarse todas las demás leyes naturales según el proceso lógico.La verdad del derecho positivo como la del derecho natural pueden demostrarse con precisión y certeza por cuanto hay una relación entre todas las obligaciones y todos los derechos de tal suerte que es posible deducir el uno del otro mediante una cadena ininterrumpida de razonamientos, las verdades así relacionadas constituyen un sistema.

La Codificación y la exegesis:La escuela de la exegesis es:- estatista: el derecho se reduce a la ley como expresión de la voluntad general promulgada por medio del legislador. La ley es elaborada y sancionada por el estado.- normativista: porque la realidad jurídica es visualizada fundamentalmente desde la norma y a través de ella- legalista: reduce toda la norma jurídica a la ley- deductivista: a partir del texto legal, el intérprete y el juez deben extraer todas las consecuencias mediante un proceso deductivo.

Unidad 6

Positivismo: Uno de los principios del positivismo jurídico es su dependencia del positivismo filosófico, cuya primera premisa descansa en el postulado de que no se pueden conocer otras realidades que aquellas que sean sensiblemente verificadas; o sea no hay otro conocimiento cierto que el que tiene por fuente los sentidos. Por lo que no hay valores morales como fundamento racional.

a) Los positivistas: creen que los principios generales del derecho no trascienden el campo del derecho positivo y es precisamente en él donde están y se los debe hallar.

b) Los iusnaturalistas: encuentran los principios generales del derecho fuera del derecho positivo.

Principios iusnaturales: son aquellas exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de la moralidad que integran todo ordenamiento jurídico. Se trata de un núcleo de juridicidad intrínseca, radical y forzosa aunque no haya sido “explícitamente incorporado al Derecho por la Constitución, la legislación o mediante decisiones judiciales vinculantes”.

En concreto, el contenido de los principios coincide con aquellos derechos humanos fundamentales (que también podríamos llamar derechos naturales o derechos preexistentes) que le son atribuidos al hombre por la sola razón o título de su condición de tal.

Hay principios morales o de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Por lo que una norma no puede ser calificada de jurídica si contradice aquelos principios morales o de justicia.

Clasificación:

- Teológico: el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios

- Racionalista: el derecho natural no deriva de los mandadios de Dios sino de la naturaleza de la razón humana

Positivismo: No hay más derecho que el derecho positivo. Se niega una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

Constructivismo: Intentos de buscar una tercer vía entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer una fundamentación racional de la argumentación moral jurídica que sirve de fundamento al derecho.

Buscan:1) ante todo una justificación racional de la obligación jurídica más allá del mero factum del poder coactivo2) una instancia de apelación ética desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.Constructivismo: perspectiva según la cual los principios ético jurídicos son de algún modo construidos, inventado o elaborados por los sujetos a través de un determinado proceso de la racionalidad.Clasificacion de Bobbio:

1) Ideológico:El derecho positivo por el mero hecho de existir es justo y por lo tanto moralmente obligatorio y debe ser obedecido (no se plantea la necesidad de justificación). El derecho positivo por el solo hecho de ser impuesto es obligatorio, independientemente de su contenido.

2) Teórico:Se busca una justificación racional científica de la mano del estado (Teoría del EstadoModerna). Identifica al positivismo jurídico con la teoría estatal del derecho, en tantoque el estado moderno ejerce el monopolio de la producción jurídica.

3) Metodológico o como modo de aproximación al estudio del derecho:Distingue entre el derecho que es y el que debe ser (distingue entre lo que el derecho es y lo que debería ser). Solo el derecho que es es objeto de un estudio positivista del derecho y que la consideración meramente descriptiva del mismo, no implica ningún juicio de valor respecto a su contenido, ni que deba ser moralmente obedecido.

Kelsen: Busca eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que son extraños. Y establece que el es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza.

a) Naturaleza y sociedad: El derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vida porque el derecho es un fenómeno social. La sociedad es distinta a la naturaleza.

Naturaleza se trata de un orden de elementos relacionados los unos con los otros por un principio: el de causalidad. Toda ley natural aplica este ppio.

Sociedad se trata de un orden que regula la conducta de los hombres. Se rige por el principio de imputación.

b) La imputación en el pensamiento jurídico: Para describir su objeto, el derecho formula lo que se llama reglas de derecho. Ejemplo Si una persona comete un crimen, debe ser castigado.

Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre 2 hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla del derecho.

La relación que existe entre 2 hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.

En la relación causal, el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres. La norma creada por un acto cumplido en espacio y tiempo se llama positiva (norma puesta) y se diferencia del resto de las normas que no han sido creadas de esa forma (norma supuesta).

Toda norma es la expresión de un valor. Una norma que no ha sido puesta sino supuesta no pertenece al dominio de la realidad.

La imputación vincula 2 conductas humanas. Y tiene sólo 2 eslabones. En la causalidad puede haber un número infinito de eslabones. Es decir la imputación tiene punto final y la causalidad no.

Conclusión la ciencia del derecho solo puede tener por objeto el derecho positivo ya que describen normas positivas que autorizan una conducta determinada.

La ciencia del derecho es una ciencia normativa y no de la naturaleza. ¿Cuál es su objeto particular?

La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos:

1. Estáticoconsiderado en estado de reposo, como un sistema establecido. Derecho aparece como un orden social como un sistema de normas que regula la conducta humana. Pone acento en las normas.

2. Dinámico considerado en su movimiento en l aserie de actos por los cuales es creado y luego aplicado. Pone acento en las conductas.

La Validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida. Para que exista es necesario que haya sido creada por un acto. Cada norma debe determinar en que lugar y en que momento debe realizarse la conducta que prescribe.

Va a haber una conexión entre un antecedente (mero hecho) y una consecuencia, que está dada por un acto voluntario (autonomía de la voluntad)

El deber ser es una consecuencia puramente lógica que se sigue de un hecho antecedente en tanto lo ha establecido el acto del legislador. La ley provoca la imputación, se le da una conducta determinada en virtud de lo que establece la ley se dará para el resultado determinado.Kelsen despoja el deber ser de todo contenido moral; porque no hay relación entre la ciencia del derecho con la ciencia de la moral. El deber ser del derecho es una conexión lógica que realiza el legislador.

Pirámide jurídica:El derecho se reduce a normas legislativas coactivamente impuestas; todas las normas están jerárquicamente ordenadas.2 principios:

1) Validez:Son válidas cuando son sancionadas conformes al modo establecido por el propio ordenamiento jurídico; se refiere a la FORMA.El CONTENIDO está dado por el legislador.

La VALIDEZ de la CONSTITUCION se determina por LA NORMA HIPOTETICAFUNDAMENTAL: una constitución es valida en tanto y en cuanto es obedecida. (y eficaz)

2) Eficacia: es el acatamiento de la comunidad.

El derecho positivo es considerado tal en la medida en que es FORMALMENTE VALIDO

y EFICAZMENTE VIGENTE.Primero: La Norma Hipotética FundamentalSegundo: El Derecho Internacional (Principio de Eficacia)Tercero: La Constitución

Teoría Pura del derecho de Kelsen:La norma superior es la ley; esta se funda en la CN que determina como deben ser sancionadas las leyes. La CN se funda en una norma superior que es la que le da sentido a todo el sistema que es la NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL. Para que un sistema tenga unidad todas las normas deben estar basadas en la Norma Hipotética Fundamental.

Ross:El derecho es una técnica de las fuerzas del aparato estatal; el derecho se define por su relación a las fuerzas. Es un sistema de coacción que aplica a la fuerza para forzar a las personas que no siguen lo ordenado por el propio sistema. No hay sistema jurídico sin coacción, pero no es un elemento esencial sino algo que se le añade como garantía de su efectivo cumplimiento del derecho.

La coacción es el uso de la fuerza pública para forzar el cumplimiento de una obligaciónjurídica aun prescindiendo de la voluntad del obligado. Es un elemento necesario para garantizar la efectividad del derecho, pero presupone la existencia de elementos precios respecto del contenido de la norma jurídica.“Puedo considerar a un cierto orden como un orden jurídico y al mismo tiempo entender que mi deber moral más alto es derrocarlo”

Critica de Kelsen a Ross:+ Para Kelsen: el sistema era eficaz en la media que era obedecido por el conjunto de la comunidad.+ Para Ross la eficacia:- en el sentido estricto: depende solo de los fenómenos jurídicos (los que realizan los ciudadanos)- en el sentido restringido: la aplicación del derecho por los tribunales son decisivos para determinar la vigencia.Para ver la vigencia hay que ver la aplicación del derecho.Vigencia: si efectivamente las normas son aplicadas por los jueces, si es así las normas son efectivamente vigentes.

Hart: Reconoce que existen normas de diversas categorías lógicas, distingue entre:- Normas primarias son las que conceden derechos e imponen obligaciones a los

miembros de una comunidad.

- Normas secundarias son las que estipulan como y por quien pueden formarse, aprobarse, modificarse o extinguirse tales normas primarias.

El orden jurídico es el sistema de ordenes o mandatos respaldados por amenazas. Pero esto no es suficiente porque no abarca todo el ordenamiento jurídico. Es insuficiente porque no permite distinguir un orden dado por la autoridad pública de un orden dado por un delincuente. ( contenido mínimo de moralidad). El derecho tiene que tener un contenidomínimo de moralidad o de derecho natura: mínima vinculación entre moral y derecho.

Hay 2 tipos de reglas:1) Primarias: normas que regulan conductas y que están respaldadas por una amenaza de sanción2) Secundarias: tienen por objeto las reglas primarias y las conductas indirectamente. Estas a su vez se subdividen en reglas:+ de cambio+ de adjudicación+ de reconocimiento

Esta ultimas 3 reglas responden a solucionar 3 problemas:1. Carácter estático de las normas: el propio ordenamiento si no establece un

mecanismo para cambiar las normas, quedan así como están, sin cambios. Para poder adaptarlos es necesario un mecanismo que establece como deben cambiarse

2. Aplicación del derecho al caso concreto: para que sea efectivo es necesario que haya determinados órganos de aplicación, órganos con competencia y jurisdicción.

3. Falta de certeza: como saber si una norma es válida, si forma parte del sistema jurídico. Hart dice que se soluciona por una REGLA DE RECONOCIMIENTO. Esta regla permite reconocer si las reglas son parte del sistema, si son VALIDAS.

La validez de la regla de reconocimiento, es la validez empírica que es suficiente para constatar su existencia y su validez.

Regla de Reconocimiento:Determina cuales son los criterios últimos y supremos para la VALIDEZ de cualquier otra norma del sistema sea primaria o secundaria. No es una norma positiva determinada por el legislador, sino que es una regla empírica que se puede descubrir y determina la validez de la norma. Los criterios de validez se encuentra plasmados en la CN.

Ver casos Riggs y Bloomfield.

Diferencia de Ross con Hart:+ Ross: hay que analizar solo la aplicación del derecho por los tribunales+ Hart: hay que hacerlo por medio de la práctica compleja de los tribunales, funcionarios y ciudadanos.Coincidencia de Hart y de Kelsen:Todo sistema juridico reposa sobre una norma:+ Para Kelsen: una norma general+ Para Hart: una norma de razonabilidadCritica de Hart a Kelsen respecto a la Norma Fundamental:Para Hart:- el derecho se funda en el principio de eficacia: todo sistema es válido en la medida de que es eficaz.- la norma hipotetica fundamental de Kelsen parece ser una duplicación innecesaria, suponer que hay una norma más que debe ser obedecida.

El fundamento de un sistema jurídico no se puede dar en una hipótesis, sino en un hecho que se puede observar. Con solo saber si la norma existe esta es válida. Si laCN es aceptada y existe parece una exageración innecesaria recurrir a una norma que le de validez y por la cual las personas la tienen que obedecer. La normahipotética fundamental de kelsen es una norma superflua que no agrega nada, sino que oscurece porque todo el sistema reposa sobre una norma que no existe.- el contenido del derecho debe tener un mínimo de moralidad (de derecho natural); debe tener lo necesario para la supervivencia del hombre y de la sociedad con un contenido mínimo. Para que una sociedad sea viable debe tener un mínimo de protección de 3 cosas: de las personas, de la propiedad y de las promesas (que se cumpla lo que se promete)

Diferencia entre La Norma Hipotetica Fundamental de Kelsen y La Regla de Reconocimiento de Hart:- La Norma Hipotética Fundamental de Kelsen: es supuesta, es la hipótesis del científico- La Regla de Reconocimiento de Hart: basado en la eficacia, es una regla de tipo empírica: constatar observando las conductas de las personas jurídicas

Unidad 7El constructivismo jurídico:Intentos de buscar una tercer vía entre el Iuspositivismo y el Iusnaturalismo para establecer una fundamentación racional de la argumentación moral jurídica que sirve de fundamento al derecho.Buscan:1) ante todo una justificación racional de la obligación jurídica más allá del mero factum del poder coactivo

2) una instancia de apelación ética desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.Constructivismo: perspectiva según la cual los principios ético jurídicos son de algún modo construidos, inventado o elaborados por los sujetos a través de un determinado proceso de la racionalidad.

Formas de constructivismo moral:1. Por el CONTRATO:RAWLS: establece principios de justicia a partir de un consenso imaginario2. Por el DISCURSO RACIONAL O ARGUMENTACION:2.1 HABERMAS: formales o procedimentales del discurso2.2 DWORKIN: de la adjudicación del juez frente a casos difíciles2.3 KAUFMANN: de la interpretación de la moderna hermenéutica jurídica

El modelo contractualista (Rawls)

En la concepción de Rawls, el estado debe permitir que todos los ciudadanos decidan libremente sus propios proyectos de vida personales y, en consecuencia, debe promover activamente la neutralidad estatal respecto de tales proyectos de vida y de los valores que éstos encarnan.

La neutralidad que defiende Rawls parece ser de tipo justificatoria, esto es, una neutralidad que limite las razones que pueden utilizarse para justificar o fundamental determinada acción estatal o política. Las decisiones políticas deben basarse en principios que son independientes de las diversas convicciones filosóficas, religiosas o morales.

Rawls desea formular una serie de principios político – jurídicos que puedan ser justificables para todos los miembros de una sociedad, aun cuando estos adhieran a una diversidad de concepciones abarcativas.

Los ciudadanos son concebidos como personas libres e iguales, su libertad deriva de sus poderes morales y de aquellos vinculados con la razón: el pensamiento y el juicio. La posesión de estas facultades hace que las personas sean iguales.Para que los hombres puedan participar plenamente en un sistema equitativo de cooperación, se los debe considerar dotados de dos capacidades morales vinculadas con la idea de cooperación social: la posesión de un sentido de justicia y la capacidad de elaborar una concepción del bien.

Quienes suscriben el acuerdo – ciudadanos libres e iguales- lo deben hacer en circunstancias equitativas, sin contar ninguna de las partes con mayor poder de negociación

que las otras, excluyéndose de plano tanto la fuerza como el engaño. Surge así la condición del velo de la ignorancia implica que ninguno individuo conoce de antemano cual será su posición social ni sus capacidades; esto permite elegir imparcialmente principios de justicia que beneficien a todos.

En la posición original se acordará establecer 2 principios de justicia fundamentales:1. Referido a las garantías institucionales sostiene que toda persona tiene igual

derecho a un régimen plenamente suficiente de libertades básicas iguales, que sea compatible con un régimen similar de libertades para todos

2. Referido a las demandas de igualdad estipula que las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones:a. Deben estar ligados a empleos y funciones abiertos a todos, bajo iguales

condiciones de oportunidades.b. Deben beneficiar a los miembros menos favorecidos de la sociedad.

Se da prioridad al primer principio. La justicia niega que la pérdida de libertad de algunos se convierta en correcta por el hecho de que un bien mayor sea compartido por otros. Los individuos pactarían para establecer una sociedad en la que se garantizara a todos la libertad, así como la igualdad de oportunidades. Luego surgiría, debido a la competencia social y económica, la inevitable desigualdad en estos campos, pero siempre y cuando los más desfavorecidos estuvieran el mejor situación posible en comparación con otros sistemas sociales.

La justicia no es igualdad, sino imparcialidad o equidad; es la inexistencia de distinciones arbitrarias entre los individuos, acompañada de una distribución adecuada de beneficios y cargas.

El ejercicio del poder político es apropiado cuando se lo ejerce en concordancia con la Constitución, cuyos principales esenciales todos los ciudadanos pueden, de manera razonable, suscribir, a la luz de ideales aceptables para su razón humana común. Este es el principio liberal de legitimidad.

El consenso imaginario seria originario como resultado del contrato social hipotético que en una también hipotética posición original en que las partes contratantes mediante un velo de ignorancia, desconocen cual sera la posición posterior de cada uno en el reparto de beneficios y cargas, pactan 2 principios de justicia equitativos e imparciales a fin de evitar verse perjudicados en el futuro por un reparto injusto en el que este en una posición desventajosa.

Idea del contrato que explica que debemos obedecer aquellas normas que nos hemos comprometido a cumplir. La razón es porque nos comprometimos.

Es un acuerdo que firmaríamos si nos encontráramos en determinadas condiciones ideales: en estas se representan nuestras características de seres libres e iguales: es un acuerdo que transforma nuestras voluntades, de voluntad individual a voluntad general.

Concepto de velo de ignorancia:

Consiste en que cuando las personas eligen los principios de justicia no saben cuáles van a ser sus circunstancias específicas (que posición social ocuparan). El objetivo es el de utilizar este concepto como un test sobre la equidad de los principios de la justicia: los principios que no emergieran del velo de la ignorancia no serían aceptables.

A partir del concepto de velo de ignorancia se llega a estos:Principios de Justicia:1) de la Libertad: requiere que la estructura básica ofrezca al ciudadano un esquema de libertades básicas2) de la Diferencia: permiten las desigualdades solo cuando beneficien al grupo social menos aventajado

En caso de conflicto tiene prioridad el principio de la libertad sobre el de la diferencia.

El modelo del discurso (Habermas)Pretende reconstruir un consenso perturbado mediante cualidades formales de las argumentaciones morales intercambiadas en la acción comunicativa, a través de la cual se alcanza un consenso inter subjetivo como criterio veritativo (Teoría consensual de la verdad). El objetivo de la teoría de la acción comunicativa es dar una explicación generaldel significado, la verdad o validez, tanto de la razón teórica, como práctica.Se llama la teoría de la acción comunicativa: centra su atención en la comunicación intersubjetiva entre hombres a través del lenguaje.A partir de esta comunicación surge el consenso como resultado de que se quiere llegar a un criterio de verdad.

Consenso tiene fuerza de verdadDiferencia entre Rawls y Habermas:- Rawls: el consenso es un criterio de razonabilidad practica que las partes reconocen públicamente.- Habermas: la verdad es el resultado del consenso.

Teoría de la Justicia (Rawls)Reivindica la necesidad de que la justicia posea un contenido en el orden político. El contenido de la justicia esta construido a través de un proceso racional practico en uncontrato social.

El objeto es establecer a la justicia como estructura básica de la sociedad: conlleva a afirmar la supremacía de la justicia sobre las demás virtudes.El contrato social es el objeto primario de la justicia.La equidad es nota central de la justicia.Reemplaza el contrato social por un Estado que incorpora restricciones que llevan a un acuerdo original sobre principios de justicia: existe un acuerdo en que las partes se ponen de acuerdo respecto de diferentes puntoso: hay restriccionesCritica a Hart desde el Constructivismo: Dworkin: Principios:El Derecho como sistema de normas positivas y principios (Dworkin)El derecho es igual a PRINCIPIOS + NORMAS

El propósito especifico es diferencia principios de normas; para ello recurre a 2 casos dejurisprudencia en USA:- Riggs c/ Palmer (si un heredero designado en un testamento de su abuelo podría heredar en virtud de este testamento aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo)

- Henningsen c/ Bloomfield Motors Inc (si un fabricante de automóviles puede limitar su responsabilidad en caso de que el coche sea defectuoso)

Diferencia entre principios y normas:La solución de los casos mencionados no se da aplicando normas vigentes; sino que se solucionan casos aplicando PRINCIPIOS.1) NORMAS: son aplicables a la manera de disyuntiva: si los hechos estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida (en cuyo caso la respuesta debe ser aceptada) o no es válida (no aporta nada a la decisión)2) PRINCIPIOS: ni siquiera principios que más se asemejan a normas establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas: más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección, pero no exige una decisión particular.

La hermenéutica jurídica y la justicia material (Kaufmann)Hermenéutica = interpretaciónConcepción hermenéutica:+ Concepción tradicional de conocimiento: caracteriza conocimiento como relación que se da entre un sujeto que conoce y un objeto conocido: el objeto penetra inmaterialmente en el sujeto+ Concepción hermenéutica: deja de lado el esquema sujeto-objeto; da lugar a la compresión o sea la interpretación que uno tiene del objeto conocimiento: se llega a esta mediante pre-juicios (pre-conceptos): lo que las cosas son surge de ideas previas: aspecto formal es puesto por la propia razón.

Unidad 8El iusnaturalismo:Distintas líneas:1) Clásico:Considera al derecho natural como un núcleo de primeros principios prácticos ético jurídicos que constituyen el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la necesaria complementación y completividad a través del derecho positivo,por el cual todo el derecho (natural y positivo) adquiere vigencia histórica.

2) Racionalista: (Groccio, Puffendorf, Wolf)A partir de los primeros principios de la razón, extraídos de la noción abstracta de la naturaleza humana, por medio de un método lógico deductivo construye un sistemajurídico completo y acabado totalmente racionalista y superpuesto al sistema de derecho positivo de origen voluntario que lo toma como modelo cristalizandolo en las normas positivas.3) Subjetivista:Conciben al derecho natural como un haz de derechos individuales naturales correspondientes al estado de naturaleza presocial y que el individuo se reserva al momento de celebrar el pacto constitutivo de la sociedad.

Villey:

- derecho: es la igualdad. Previo a la realización del acto justo existe un momento que determina el ius: la realización del ius sería un acto moral que se añade a lo propio jurídico- conducta: es la relación que hace el derecho con una cosa en si. El derecho es el accidente diferente de la acción (pone acento en el momento de determinación del ius).

Villey arriba a la filosofía desde sus estudios del derecho romano y sus investigaciones sobre las ideas filosóficas.

Retoma la concepción clásica y realista del derecho. Para él el derecho no se sitúa en el sujeto, sino que “está en las cosas”, en la realidad externa; es el objeto de la justicia (tiene a dar a cada uno lo suyo).

Además sostiene que el to dikaion es una proporción entre cosas repartidas entre personas, un proporcional, una igualdad.

Villey excluye las acciones humanas del concepto de derecho. “La conducta” es el objeto propio de la mora; el derecho en su acepción primaria es “la cosa exterior” debido a otro.

Extrae el derecho natural de la observación de las cosas, es decir, de las relaciones sociales. Pone énfasis en excluir de esta metodología cualquier referencia a la ley natural.

Además ubica en ámbitos diferentes a la justicia general y a la particular. La primera pertenece a la moral y solo la segunda tiene como objeto al derecho, a la “cosa justa”. Ésta es la justicia jurídica. ¿A que tiende el hombre justo? A no quedarse ni con más ni con menos de lo que le corresponde; a que cada uno tenga lo suyo.Según Villey, para Aristóteles, el dikaion no se concibe en el sentido riguroso de este término más que en la justicia particular; solo ella presenta esta singularidad: buscar un fin objetivo, la igualdad en la repartición de los bienes inherentes al cuerpo político.

Dice que la búsqueda del derecho se hace entre muchos. Es una polifónica. Villey hace una interpretación de Aristóteles pero no implica que sean distintas.

Para él, la moralidad surge de la ley natural mientras que el “derecho” y la juridicidad tienen su fuente en la “naturaleza de las cosas”, entendida como naturaleza de las relaciones sociales.

Kalinowsky:+ derecho: es la acción humana que realiza lo justo+ conducta: derecho es la conducta justa (pone acento en la acción justa)

El derecho como objeto terminativo de las conductas, las normas y los derechos positivos:Todo fenómeno juridico supone:1) Existencia de 2 sujetos de derecho:1.1) Conducta Debida: uno es titular de un deber de prestación u obligación en virtud de la cual debe dar, hacer o no hacer algo a favor del otro 1.2) Derecho Subjetivo: el otro sujeto tiene el poder jurídico de reclamar o exigir del primero la conducta jurídica debida (la conducta justa)2) Norma Jurídica: aparece como fundamento del débito y del derecho subjetivo3) Hay una referencia constitutiva de los 3 elementos al valor justicia entendido formalmente como igualdad, ajuste o proporción entre lo debido por un sujeto y lo que el otro le puede reclamar

Para Kalinowsky el derecho es lo que fue para Aristóteles to dikaion, lo justo, e interpreta que Aristóteles con ese concepto designa lo que es justo entendido como una acción.

El derecho es una obra recta. Consiste en la acción por cual el hombre que la realiza entra en una relación determinada con otro hombre. Es la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta.

Si el derecho es el objeto de la justicia, no puede consistir sino en una acción, ya que los objetos de las virtudes son o acciones o pasiones; quedando excluidas por principio las pasiones como objeto de la justicia, éste debe consistir en acciones.

Aclara que se dice “justo” en lugar de “acción justa” por antonomasia. Porque lo justo es un valor que solo los actos humanos puede poseer. No hay entonces cosas (objetos) justas sin referencia implícita a un comportamiento humano.

Ejemplo mil francos tomados en si mismos nunca son justos ni injustos, pero puede constituir un justo precio o un justo salario en tanto objeto de una entrega de una sumada de dinero por un hombre a otro.

Hervada: Para Hervada, derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es si titular, es debida a este, en virtud de una deuda en sentido estricto.

Lo suyo y su derecho son términos equivalentes; el derecho de cada uno es lo suyo. Lo que da la acción justa es una cosa, aquello que pertenece al titular por una relación de atribución. Y lo que el arte del jurista determina es esa cosa.

La palabra cosa abarca cuanto es capaz de constituirse en derecho, tanto cosas corporales como incorporales, ya que ambas cosas son capaces de estar atribuidas a un titular, siendo por consiguiente, suyas, su derecho.

Lo suyo abarca tanto a la vida, a la libertad, una actividad, un trabajo, etc.

La cosa sólo es derecho en una relación de alteridad, cuando hay 2 sujetos, de los cuales uno es titular o acreedor y el otro es deudor. Sin esta alteridad no hay derecho.

Injusticia es no dar a alguien l suyo es lesionar un ius.

“El derecho es una relación entre una persona y una cosa que le pertenece porque le ha sido atribuida por un título cuyo fundamento puede ser natural o positivo y que en una relación de alteridad le es debida por otro sujeto que debe realizar un acto de justicia”.

Fundamento del derecho el fundamento de todo derecho, positivo y natural (pero no el fundamento último del derecho), es la condición de persona humana propia de todo hombre, es decir la naturaleza humana.

En virtud de la naturaleza humana, cada uno es un ser inteligente y con voluntad libre, como dominio sobre su propio ser y destino.

Persona Como sujeto de derecho. Da una definición ontológica: es sustancia individual de naturaleza racional.

El Derecho y los derechos (Finnis)- Lo más relevante del ámbito jurídico son las normas. Toma un punto de vista según el cual las normas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la ciencia del derecho.- Su aspecto central fue el derecho natural: cualquier teoría jurídica con pretensiones de acierto debe basarse en la ley natural.- El derecho positivo es una derivación del derecho natural: el derecho positivo es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción temporal y espacial: la validez moral de todo el derecho positivo depende de que este repete y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone.

El fundamento último del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede acceder por la propia razón.