DERECHO INTERNACIONAL PBLICO JULIO BARBOZA CAPITULO 1 DERECHO INTERNACIONAL PBLICO 1. Concepto. El autor desconfa de las definiciones, pero considera que una aproximacin al derecho de gentes, teniendo en cuenta el gnero prximo, considerado que es el derecho, y la diferencia especfica con el derecho interno que surge de varias elementos, aunque principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ah que sus normas sean creadas por procedimientos propios a travs de las fuentes propias de un orden descentralizado (bsicamente tratados y costumbres). El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado no obstante sus defectos- hasta nuestros das. Gutirrez Posse dice que es el conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional 2. Sujetos. Los sujetos ms importantes son: los Estados soberanos: porque slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y tambin legiferantes, es decir, crean el derecho internacional a travs de los tratados y las costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho, puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir. Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creacin, determinado por el estatuto. Pueden tambin crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero slo dentro de su capacidad limitada. Los individuos, en ciertos casos 3. Objeto. El campo del DIP se ha ampliado desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la 2Gm hasta nuestros das. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la piratera. Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales. El derecho de gentes se fue haciendo ms complejo. El nmero de Estados aument hasta comprender todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios pases de la Unin Sovitica y la antigua Yugoslavia. Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la fundacin de las Naciones Unidas. Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes: el acelerado desarrollo de la tecnologa, que abri nuevos espacios (fondos marinos, espacios ultraterrestre) posibilitando la aparicin de actividades nuevas. La gran preocupacin por el ser humano y el medio ambiente. 4. Caractersticas del DIP. El rasgo ms importante del DIP es su propia descentralizacin. De este rasgo surgen todos los dems. Se habla de orden jurdico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos rganos. Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP carece de tales rganos centrales que creen sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir. a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y por la costumbre. Las normas jurdicas internacionales se crean a travs de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los tratados. Costumbre y pacto son dos modos de creacin tpicos del derecho primitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario. Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional hay una tendencia a la creacin de normas generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un gran nmero de Estados. Son los tratados normativos que han proliferado por el proceso de codificacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas. Estos tratados son slo vlidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero importante de Estados se incorporan a ellos. Tambin el DIP puede ser recogido por la prctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de carcter universal. La costumbre crea normas generales a travs de la prctica uniforme observada durante un cierto tiempo y consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional. Tambin cumple este papel la llamada nueva costumbre internacional (normas de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptacin de la comunidad internacional). b) Las funciones ejecutivas y administrativas.

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Obviamente, se distingue el orden jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones administrativas a travs de los llamados servicios pblicos internacionales creados convencionalmente. Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en un Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de estudio y previsin del clima (OMM). En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberana de los sujetos-estados reverso de la descentralizacin-, las hace difcil. c) Las funciones judiciales. Si bien no hay un rgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios de solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. (la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin). Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la CIJ en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente a dicha jurisdiccin, ya sea por la estipulacin en un tratado bilateral o multilateral o por las declaraciones de aceptacin conforme al artculo 36 (3) del Estatuto. d) Los estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela de los propios derechos. Como efecto de la descentralizacin, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurdicas internacionales. En concreto, el Estado acta en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurdica y acta tambin como intrprete de los derechos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la llamada autotutela de los derechos, el Estado es rgano del derecho internacional para hacerlos cumplir. e) El derecho de subordinacin y el derecho de coordinacin. Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurdico internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al mismo rasgo de descentralizacin ya mencionado, a diferencia del derecho interno, que lo es de subordinacin. Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos ltimos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn entre ellos en un mismo plano. Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinacin de todos, an del Estado legislador, al derecho. 5. DIP general y particular. Se llama derecho internacional general al que conforman las normas jurdicas internacionales que son vlidas para todos los sujetos de derecho internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente slo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional. La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos Estados, carecen de validez universal. CAPITULO 2 LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 1. Desde la organizacin del Estado moderno al Congreso de Viena. La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo complejo. a. La comunidad de Estados. Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta aos. A partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados. El feudalismo etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejerca un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad. La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron invitados a la celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e independientes. Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napolenicas, que en s mismas, son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio poltico en Europa, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta a Francia, empeada en ejercer una vocacin hegemnica. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y 1815. Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo territorial y poltico europeo. b. El derecho internacional de esta etapa. El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en Europa, en el seno de la christianitas medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el permetro de aquel continente, al punto que se lo sola llamar derecho pblico europeo. Slo ms tarde se expandi, primero a travs de la independencia norteamericana y luego de las colonias espaolas del resto de Amrica. Con el tratado de Pars de 1856, se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la descolonizacin.

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la soberana estatal: el principio ms importante que se afirma en ese primer perodo es el de la soberana del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En l se inspira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturaleza relativa, tambin el derecho actual. la igualdad jurdica de los Estados: es corolario de la soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat a un solo plano de prncipes que no reconocan encima de ellos poder alguno y que era iguales entre s. el equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio representado por aquel Estado hegemnico. Es por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como ejemplo se cita una de las ms significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra de Sucesin espaola, segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos familias amenazaba el equilibrio en el continente. otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de comunicacin martima permitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este perodo, se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se instituy el principio de la libertad de los mares, surgieron algunos principios relativos a la adquisicin de territorios y a la navegacin martima. No hay prohibicin legal de la guerra, que aparece como medio normal de su poltica, pero surgen algunas reglamentaciones de su conduccin. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero no de la paz. 2. Del Congreso de Viena a la 1GM. a. El Directorio Europeo. La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad del equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado aqul, naci del Tratado de Pars de 1815 y del Congreso de Viena de ese mismo ao, el primer ensayo de organizacin de la comunidad internacional bajo la gida de las grandes potencias. El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la soberana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la soberana plena ahora slo podr valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten hasta nuestros das. El tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria, Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en el congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhiri al Tratado. El ltimo congreso fue en Verona en 1823. Suele llamarse a este perodo como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza tratado firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empe en mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a aquellas personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali de la intervencin, que alcanz la dignidad de un principio del derecho de gentes. Desde el principio, Gran Bretaa, fue reticente a las intervenciones porque no le convena a sus intereses comerciales la reconquista de las antiguas colonias por Espaa, en lo que coincida con el presidente Monroe y su declaracin de 1823. b. El concierto Europeo. Tales resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu con el llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas conferencias siempre que surga alguna cuestin de importancia en el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representacin de todos. Se sigui utilizando la presin poltica para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garanta colectiva de aqullas para mantener es status creado por un Tratado. Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en este nterin. En 1830 una revolucin liberal hizo subir al trono a la Casa de Orlens con Luis Felipe al tiempo que tomaba mpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia. Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao de revoluciones tanto en Pars como en Austria que condujo al fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad alemana. Hacia 1880 la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios. En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos bandos: Alemania, Austria y Turqua de un lado, y Francia, Gran Bretaa, Rusia e Italia del otro. El estallido de la Primera Guerra Mundial signific tambin el fin del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la aparicin posterior de la Unin Sovitica. c. El derecho internacional. Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los ros internacionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un convenio sobre la jerarqua de las misiones diplomticas y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrn de 1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de Pars la abolicin del corso1. En 1864 se celebr en Ginebra un convenio sobre la conduccin de la guerra en el mar.1

Es la autorizacin dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navos de potencias enemigas.

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Lo ms relevante en este perodo fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin del derecho internacional a travs de tratados multilaterales. La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicols II y agrup a 26 Estados, hubo convenios sobre la solucin pacfica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra martima. Asimismo, tres declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra. La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44 estados y tuvo por ende, carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terrestre, la neutralidad y la guerra martima. En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones administrativas: en 1865 se cre la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 se cre la Unin Postal Universal. En 1883 se cre la Unin par ala proteccin de la propiedad industrial y en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferrocarril. 3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros das. a. La Sociedad De Naciones. A la 1GM sigui una importante tentativa de organizacin internacional a travs de la SN. * Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institucin encuentra inspiracin en el Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenan virtual derecho de veto pues rega la regla de la unanimidad- slo los grandes tenan asiento permanente. La Asamblea signific una apreciable mejora sobre el conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar un inters general europeo. Al tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una considerable estatura en el sistema. La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional prctica de los cuerpos diplomticos, aunque haba excepciones importantes. Una mejora sobre su antecedente fue que su creacin fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia de poseer la organizacin de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretara, lo que le daba una deseable continuidad. * Vocacin de Universalidad: vocacin porque el principio no tuvo completa ejecucin, lo que provoc el retiro de la Argentina. Pero la SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden prcticamente universal para su tiempo. * El rgimen de mandatos: cre el sistema de mandatos, bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano y del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin de las naciones ms adelantadas. Lo importante es que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las naciones tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus pupilos. * Proteccin de minoras y refugiados: la SN tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacionales, que alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educacional y lingstico. * La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte signific una innovacin importante sobre la situacin existente desde que agreg a los medios de solucin pacfica de las controversias el arreglo judicial as como tambin su importancia en lo relativo a la interpretacin y aplicacin del DIP en la poca de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM por ser autnoma. * Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratific el Tratado de Versailles y por ende, no accedi a la organizacin. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego ingresaron para retirarse posteriormente. Tambin Japn se retir en su momento. Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como qued demostrado en 1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al sometimiento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica desde la adopcin del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibi el uso de la fuerza como instrumento de la poltica nacional. La dinmica internacional creada por las potencias del Eje Roma-Berln-Tokio fue sobrepasando la capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas. b. Las Naciones Unidas. Al terminar la 2GM en 1945 se convoc a la Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la comunidad internacional. El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la promocin de la cooperacin de todo orden entre los Estados. i. La estructuracin de la comunidad internacional. La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja. En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos: la FAO: organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura la UNESCO: Educacin, ciencia y cultura la OIT: organizacin internacional del trabajo la OMS: organizacin mundial de la salud el UNICEF: fondo para la infancia

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el FMI: fondo monetario internacional el BIRF: banco internacional de reconstruccin y fomento o Banco mundial la UIT: telecomunicaciones la OACI: aviacin civil internacional la OMM: organizacin meteorolgica mundial la OIEA organismo internacional de la Energa Atmica la UPU: Unin Postal Universal. Adems hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como: la OEA: Organizacin de los Estados Americanos la Unin Europea la Liga rabe la Organizacin de la Unidad Africana la ASEAN de las naciones del sudeste asitico Existen otras de tipo exclusivamente econmico como: MERCOSUR ALADI PACTO ANDINO ODECA de los Estados centroamericanos CARICOM o Mercado Comn del Caribe NAFTA o Tratado de Libre Comercio ii. Una comunidad internacional escindida y reunificada. Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fra, que despus de 1945 signific una divisin de la sociedad internacional en bandos ideolgicos y polticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logr dividirlo desde que los adversarios y sus aliados llegaron a algunos importantes entendimientos como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme, prohibicin parcial de ensayos nucleares, no proliferacin de armas nucleares, limitacin de armas estratgicas, tratados de eliminacin de misiles de corto y mediano alcance. Cabe mencionar la adopcin por la Asamblea General el 25.10.1970 de la Declaracin de los principios de DIP que rigen las relaciones de amistad y cooperacin entre los Estados, que implicaba la aceptacin por ambos bandos de la Guerra Fra de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki. A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios instrumentos, entre ellos la Carta de Pars para la nueva Europa del 21.11.1990, marcando el fin de la Guerra Fra. iii. El desarrollo del derecho. Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codificacin y desarrollo progresivo del DIP. La Comisin de DIP, subsidiaria de la Asamblea General y principal codificador, tiene a su lado otros rganos de las Naciones Unidas que cumplen similar misin. El derecho que result de este proceso, a partir de 1945, tiene caracteres que lo separan del llamado DIP clsico que tena como rasgos tpicos: el liberalismo, porque sus normas se preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las relaciones entre ellos. la extrema descentralizacin, por ser la costumbre su expresin normativa ms importante y porque la satisfaccin de algunos intereses comunes se canalizaba por la va de tratados y no por instituciones permanentes. el carcter oligocrtico, porque las grandes potencias ejercan sus predominios sin mayores trabas. Este DIP clsico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que la dominacin colonial estaba enteramente legalizada; o de los individuos, desde que no exista la proteccin internacional de los derechos humanos. Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de gentes, slo que al haberse atenuado configuran un cambio casi cualitativo. La creciente institucionalizacin de la comunidad internacional, el carcter ms humanista que caracteriza las creaciones jurdicas actuales, han precipitado la aparicin de principios protectores del individuo, de las minoras y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominacin colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente, y la participacin de todos los Estados en la formacin y aplicacin de las normas internacionales es ms generalizada y ms democrtica que antes. CAPITULO 3 FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 1. La validez del derecho internacional. La cuestin del fundamento del DIP es la de su validez: cul es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por qu obligan sus normas. a. Teoras formalistas Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, ms que en el contenido, del DIP. i. Las voluntaristas. La premisa fundamental es que las normas jurdicas son producto de la voluntad humana. Las normas de DIP derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema en la sociedad: el Estado.

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La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser autnoma. No es de extraar que las teoras voluntaristas encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado, influenciadas como estn por una concepcin absoluta de su soberana exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heternoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento subjetivo. la autolimitacin de la voluntad estatal (Jellinek): explica que siendo el Estado soberano no puede ser obligado por un poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una autolimitacin: el Estado por su propia voluntad se impone a s mismo las obligaciones internacionales. As como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las mantienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad. la voluntad comn (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son necesarias por el solo hecho de coexistir, por ende, el DIP tambin lo es; y que si el fundamento es la voluntad del Estado as como entr en la obligacin puede liberarse de ella por su propia voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es tambin la voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad comn, que define la manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la doctrina voluntarista es que si una regla ha sido creada por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una voluntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya l mismo impuesto. La costumbre es un acuerdo tcito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una cierta regla de derecho. ii. Las teoras normativistas. Buscan un fundamento al DIP que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean para ello un razonamiento de lgica jurdica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo norma fundamental. la norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental es la que se expresa en el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la fuerza obligatoria de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tcito en el caso de la costumbre. Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma suprema, es el criterio formal que distingue las normas internacionales y le dan unidad. la norma hipottica fundamental (Kelsen): para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sera un acuerdo tcito. Si la costumbre provee la norma fundamental de los tratados, cul es la norma bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al ordenamiento jurdico, porque si a l perteneciera debera existir una norma anterior que le d validez, y as sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento jurdico es menester ponerla como hiptesis del fundamento de la costumbre y por ello se llama norma hipottica fundamental. As, la norma hipottica fundamental del derecho de gentes sera una que expresara que los estados deben seguir comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces. Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que se expresa mediante una norma que no es jurdica, puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia debe ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la ltima norma de la pirmide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes. b. Ms all del formalismo. Tratan de buscar la fundamentacin del DIP en el contenido. i. El iusnaturalismo. Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos hacen ver que una accin es honesta o deshonesta segn est o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt servanda es un principio del derecho natural. Por lo dems, su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los otros principios del derecho natural. ii. El neo-iusnaturalismo. Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalista son frmulas vacas. Propone entonces partir de los principios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que el derecho convencional se basa en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que acaten, por tradicin y por convencin, los principios jurdicos y sus determinaciones prximas. Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden pblico internacional cuyo contenido estara dado por los principios generales del derecho.

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iii. El objetivismo. Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su carcter obligatorio. Para Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en una sociedad, aquella categora de normas es necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica la coaccin organizada por su incumplimiento, son normas jurdicas. El proceso de formacin tiene lugar a travs del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Aade que tambin debern percibir la aplicacin de la coaccin como justa. Son las normas jurdicas necesarias para mantener la solidaridad social y tienen un carcter objetivo porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la voluntad del Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente descrito. CAPITULO 4 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO 1. Introduccin. Aqu trataremos cual es la relacin entre ambos derechos y las diversas posiciones. 2. La tesis dualista. a. Triepel. Postul la separacin completa entre los rdenes jurdicos interno e internacional. Esto es as porque tienen distintos fundamentos, distintos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As como el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado, el DIP tiene como fundamento la voluntad comn de los Estados; los sujetos de derecho interno son los individuos y los del DIP son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Estado y los individuos en el orden interno, mientras que en el internacional la relacin es de coordinacin. El DIP, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos sino que exige su transformacin en derecho interno. Es menester entonces el dictado de una ley con el contenido del tratado. b. Anzilotti. Era de opinin que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son rdenes separados. Por ello, las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Puede haber entre ambos ordenamientos jurdicos reenvos y recepciones. Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separacin e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con una obligacin internacional del Estado que la adopt no es por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del derecho de gentes. Ello probara la separacin de ambos rdenes jurdicos. 3. Las teoras monistas. a. Kelsen Las teoras monistas creen en la existencia de un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de Viena, representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica fundamental, y es dicha norma lo que da unidad a un sistema jurdico. Analiza el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontndose en su conocida pirmide jurdica, que su primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera Constitucin. sta ser vlida si es efectiva, es decir, si en general se cumple. El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria internacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema jurdico nico. Por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que aqul tiene primaca sobre stos. 4. La prctica internacional. Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invocar derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases, particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasando en Europa y actualmente en Argentina como consecuencia del MERCOSUR. Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del DIP han sido abordados de diferentes maneras en los derechos internos de los Estados, por lo que la cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Tambin hay que distinguir segn que se trate del derecho consuetudinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el ejecutivo invada facultades del legislativo a travs de la celebracin de tratados. a. Las Constituciones nacionales. i. El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no hay, por ende, necesidad de transformacin del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. ii. EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son parte del derecho interno, an cuando estn en conflicto con

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legislacin interna previa al tratado, al que derogan. La Constitucin, en cambio, tiene primaca. No hay transformacin de la norma internacional en norma interna porque la intervencin del senado no equivale a una nueva ley. iii. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemn. iv. Italia: hay una adaptacin automtica del derecho interno italiano al derecho internacional, sin necesidad de acto interno alguno. v. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente aplicables. En cuanto a los tratados, son aplicables tambin directamente a los individuos, sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto. Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben ser lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de reglamentacin, de lo contrario, sta ser necesaria. vi. La Constitucin Argentina: nuestra CN ni antes ni despus de la reforma de 1994, requiere de la transformacin de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la Repblica. En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamentacin interna. Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relacin con los tratados: Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos: una convencin internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de reparacin por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontr que la ratificacin por la Argentina a tal convencin no derogaba automticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto aquella convencin obligaba a las partes a tomar las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan en la sancin de una ley que reglamentara los derechos y obligaciones de los asalariados agrcolas y no implicaban la transformacin del derecho internacional en interno. SA Quebrachales fusionados c/capitn, armadores y dueos del vapor nacional guila: en el que la Corte decidi que ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento martimo fueron incorporadas directamente al Cdigo de comercio por la ley aprobatoria respectiva 11.132. Respecto de la costumbre internacional tambin se aplica directamente en el derecho argentino, no obstante que la CN no contiene disposicin expresa en tal sentido. Se cita el caso Manauta Juan Jos y otros c/ embajada de la Federacin Rusa s/daos y perjuicios en donde la Corte cambia su jurisprudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Estados Extranjeros en la Argentina porque la costumbre internacional al respecto tambin cambi, ya que se distingua entre actos juri gestionis y juri imperii y que la inmunidad slo corresponda a stos ltimos. b. En el mbito internacional. En el DIP, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adaptar su derecho interno al DIP, so pena de que se origine responsabilidad internacional del Estado. Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca de 1926 y el caso del Tratamiento de nacionales polacos en Danzig, y de la CIJ el caso de las Pesqueras anglo-noruegas. Todos tienen en comn que indican que un Estado no puede alegar una disposicin en su derecho interno como defensa contra un cargo de violacin del derecho internacional. La Convencin de Viena en su artculo 27 establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. ste artculo 46 est en la parte de nulidades y es en el inciso 1 donde trae la nica excepcin a la disposicin anterior: el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno. La violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica habitual y de buena fe. Todo es de escasa aplicacin. 5. Algunas conclusiones Este examen nos hace ver que las Constituciones de algunos pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional es: incorporado como parte del derecho interno tiene supremaca sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada son claras en el sentido de que en el mbito internacional: el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional. CAPITULO 5 LA RELACION ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO. 1. Antes de la Reforma de 1994. a. El sistema normativo.

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Las dos normas pertinentes de la parte dogmtica eran el artculo 27, segn el cual los tratados deben estar de conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin, y el artculo 31, segn el cual la Constitucin, las leyes y los tratados internacionales son la ley suprema de la Nacin. b. La Jurisprudencia. i. Hasta el caso Ekmekdjin. Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarqua entre los tipos de normas que son ley suprema de la Nacin: la CN, las leyes y los tratados. Desde el caso Martn y Ca. Ltda. C/Administracin Gral. De Puertos y Esso determin la Corte que ni el artculo 31 ni el 100 (actuales 116 y 117) de la CN atribuyen superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant. (Ley posterior deroga la anterior). ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjin. En 1980 se incorpor la convencin de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional por ley 19.895. Por tanto, se ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. Tambin se incorpor la excepcin a uno de ellos: el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artculo 26) la prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artculo 27) la excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados (artculo 46). En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin que la Repblica Argentina reconoce ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble fundamento: de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente federales, y a su celebracin un acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN, por lo que la derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma CN. De derecho internacional, por lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez, la Corte reconoce que al ser Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la normas de un tratado internacional. El artculo 27 de la Convencin da a los tratados jerarqua superior a la propia CN, no slo en el mbito internacional sino tambin en el interno. iii. El caso Fibracca. Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, (julio de 1993) la Corte aclar que los tratados tendran privacin sobre el derecho interno una vez asegurados los principios del derecho pblico constitucional. Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una violacin a la Convencin que determinar la responsabilidad internacional de nuestro pas. c. La interpretacin de los tratados internacionales. La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a su propia interpretacin. El artculo 32 permite acudir a los medios complementarios de interpretacin cuando la expresin de la intencin de las partes result ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables. En los trabajos preparatorios, el artculo 27 deca las partes no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus leyes como justificacin del incumplimiento de ese deber (Hace referencia a la buena fe en el cumplimiento de los tratados). En la redaccin final, la expresin de su Constitucin o de sus leyes fue reemplazada por derecho interno, pero segn el autor no significa alteracin en el sentido del texto. El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma. Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artculo 27 incluye a la CN como parte del derecho interno, la excepcin del artculo 46 es amplia. 2. Los tratados en el texto constitucional de 1994. La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando tambin una tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas. La nueva constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de la Nacin, segn el artculo 31 de la CN, por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua constitucional y otros sern meramente supralegales. Veremos ahora las clasificaciones. a. Tratados con jerarqua constitucional. Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo 75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Entre los primeros hay no slo tratados sino tambin declaraciones que han sido as dotadas internamente de un carcter vinculante respecto a la Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional. Los instrumentos son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la Declaracin Universal de Derechos Humanos

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la Convencin Americana sobre Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer la Convencin sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes la Convencin sobre los derechos del nio. Con fecha 18.10.1995, el Congreso Nacional aprob la Convencin interamericana sobre la desaparicin forzada de personas por el y 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820 del 29.05.1997. Qu significa tener jerarqua constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podran ser declarados inconstitucionales por aplicacin del principio de identidad y se habra habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del artculo 30. En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la CN, debera resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no derogan artculo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda parte de la CN. As, por ejemplo, no habra inconvenientes con la prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida en el Pacto de San Jos. b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin. Son: los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se refiere el artculo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarqua supralegal pero infraconstitucional, porque estn sujetos a los principios de derecho pblico de la CN segn el artculo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales. Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con jerarqua supralegal (artculo 75 inciso 24). Las condiciones de aprobacin son las siguientes: o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad o Que se respete el orden democrtico o Que se respeten los derechos humanos o Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. Los tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias estatales. Tambin cuentan con jerarqua superior a las leyes si cumplen con estas condiciones: o Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la conveniencia de su aprobacin o Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo apruebe dentro de los 120 das posteriores al acto declarativo. Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarqua de estos tratados. Segn el autor, tienen prevalencia sobre las leyes, adems de tenerla por sobre los tratados y concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el voto de mayoras especiales. Deberan estar dotados de jerarqua constitucional. Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artculo 124: este artculo ofrece la posibilidad a las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado Argentino, sujeto del DIP, les concede competencia en materia internacional en uso de la facultad que el DIP otorga a los Estados federales para descentralizar su organizacin. Estos convenios estn sujetos a una triple condicin: o No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin o No deben afectar las competencias federales de la Nacin o No deben afectar el crdito pblico El congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, no advirtindose la importancia prctica de tal cuestin, ya que no va a poder obstaculizar su ratificacin en caso del incumplimiento del artculo 124. Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que contrajo la obligacin. Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la eventual incompatibilidad del convenio con la poltica exterior de la Nacin. 3. Conclusiones. La reforma constitucional ha introducido importantes cambios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados internacionales y el derecho interno, adaptando la CN a las nuevas demandas de la vida de interrelacin internacional.

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Este esquema normativo est constituido por el mecanismo por el cual la Argentina es capaz de obligarse internacionalmente. En este sentido, el gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o no la responsabilidad del Estado central. El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados. CAPITULO 6. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE 1. Las fuentes del derecho internacional. a. El concepto de fuente de derecho. Hay fuentes: materiales: proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus contenidos polticos, morales o econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar jurdicamente sus conductas. formales: se refiere a los procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales. Esta acepcin responde a la pregunta cmo se forma el DIP? b. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ. Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida como derecho c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. 2. la presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. Interpretando el artculo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no slo las que la Corte debe tener en cuenta al resolver la controversia. En cuanto al orden en que estn enunciadas las fuentes, no implica una jerarqua absoluta, pero las normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de interpretacin: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del DIP y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece entre los Estados parte del tratado- la posterior. La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desuso y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las del tratado a las que se contrapone. Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso, predomina la particular. Una norma imperativa del DIP ha de tener primaca sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior deroga a la anterior, por ms que pueda ser un caso raro. Tambin se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales, o actos unilaterales. 2. La costumbre internacional. a. Introduccin. La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento codificatorio. En la actualidad, quedan todava reas entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo, la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y la sucesin de Estados. Cuando se produjo el auge del movimiento de codificacin del DIP, pareci que la costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DIP, que han servido de base para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto sucedi por la conjuncin de dos factores: la edificacin de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comunidad internacional la intervencin de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prest sus foros para la discusin y elaboracin de otros textos adems de los tratados multilaterales o convenciones codificadoras. b. Definicin. El artculo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. La frmula no es feliz. Hay dos significados de la palabra costumbre: uno de ellos apunta a la norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la obligatoriedad de su propia repeticin. El artculo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la norma que surgi de la repeticin de una conducta, pero es a esta ltima, a la conducta, a la que se refiere el mismo artculo cuando habla de una prctica generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria es, entonces, la que surge de una prctica cuando sta es aceptada como derecho.

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Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una prctica. Ms bien, una prctica determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria basada en dicha prctica. La segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre: el elemento material, la prctica: una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la repeticin constante de ciertas conductas de aquellos sujetos durante un perodo de tiempo. En el caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidi que haba incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica Latina, y que los textos de los tratados haban sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no hubo en este caso repeticin constante de las mismas conductas. Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero tambin los organismos internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas internas. En su opinin consultiva sobre Namibia, la CIJ interpret que la regla en sentido de que la abstencin de un miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivala a veto ha sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye la prueba de una prctica general de la organizacin. Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para formar costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechaz que la regla de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por falta de generalidad, pues ms de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda concernan a Estados partes de la Convencin por lo que se aplicaba sta- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicaran la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se trataba de una delimitacin entre pases enfrentados y no contiguos como en el caso. Este requisito es relativo a las costumbres universales. Hay costumbres regionales que slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres bilaterales. el elemento psicolgico, la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para que una prctica adquiera el carcter de costumbre, es necesario que sea acompaado de una conviccin de que aqulla es obligatoria. Esto lo sealo la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica. Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un nmero de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una obligacin jurdica. La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurdica y la hace distinguible de otras maneras de repeticin de conductas que no son jurdicas, como los usos sociales o costumbres no jurdicas. Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurdica de los usos sociales sea el que aqulla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP. el tiempo de formacin: tradicionalmente se exiga para la formacin de una costumbre le transcurso de un largo tiempo, la expresin tiempo inmemorial fue utilizada en ms de una ocasin. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen ms rpidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter general. S se exige que durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta intensidad y coherencia. la llamada nueva costumbre: el dinmico proceso de codificacin, a cargo de la Asamblea General de las Naciones Unidas, asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de DIP y otros cuerpos codificadores especficos o ad hoc ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DIP prescribiendo nuevas normas jurdicas. Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesin considerable. Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por ms que los tratados multilaterales agrupen a un gran nmero de Estados, raramente comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de DIP general. Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados miembros, no rigen las previsiones de aqul. Se ha registrado el fenmeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicacin y se transforman en costumbres del DIP general. Suele citarse en relacin con el lapso que requiere la formacin de la costumbre en la actualidad, el fallo de la CIJ de la Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, an muy breve siempre que la prctica que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme. Los tratados de codificacin y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir, respecto a la costumbre, tres efectos: uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresin escrita, otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduracin como regla consuetudinaria es llevado a trmino mediante la elaboracin, la negociacin y la adopcin del

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tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo codificado terminan su recorrido al mismo tiempo y un tercer efecto generador de una nueva costumbre. Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea General. La doctrina considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la costumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relacin con los tratados de codificacin. Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensin del mar territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200 millas), que surgieron del proceso de codificacin emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convencin correspondiente entrara en vigencia. La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla comn a todos ellos y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma est preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras. La CIJ admiti en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su oponibilidad a un Estado de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. De esto y de otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional. Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda formarse entre dos estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurreccin local. El consentimiento es necesario tambin para formar esta costumbre. Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que stas son oponibles a los Estados que no han participado en su formacin. 3. Una versin diferente de la Costumbre. a. El perodo formativo. La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repeticin ocurre en el mbito de una conducta compartida, esto es, de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un gnero comn. Adems, como lo que se repite es conducta y no puede haber conducta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr una unidad de sentido. Todo esto genera entre los Estados protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la prctica, ser una comunidad particular la que acte de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre. Puede ser la comunidad formada por una Convencin codificadora, que se va extendiendo entre los Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolucin normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopcin de la resolucin y que terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervencin y lo relativo a las reservas en los tratados multilaterales, ambas reglas panamericanas. b. La costumbre universal. Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas dice, simplemente, que tal o cual prctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de DIP, sin aadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla pblicamente como costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones importantes. c. Respecto a la opinio juris. Se hace difcil aceptar que en el perodo formativo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava, exista en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Es que en la etapa formativa la prctica no es an obligatoria. No parece creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin respecto a una prctica claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la corriente de opinin que identifica la opinio juris con la conviccin de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacfica. Los anlisis hechos demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio iuris pero no lo han utilizado en la resolucin de sus casos. d. Hay un elemento de compulsin? Parece difcil excluir todo elemento de compulsin o de imposicin en la formacin de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede a veces ser influida por alguna presin, en algunos casos, de los Estados ms poderosos o ms interesados en el sector de que se trate, que predominen sobre el consentimiento de los dems. El Estado anmico, si alguno puede asignarse a un Estado, parece ser ms que la conviccin, una cierta resignacin de seguir con una prctica puesta que sta representa, acaso una solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por las circunstancias.

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e. La novedad de la nueva costumbre. El fenmeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los tratados multilaterales de tipo normativo, slo que el corto nmero de esos tratados no permiti apreciarlos cabalmente. Pero la proliferacin de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencionales en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est dado por la intervencin masiva de los foros de las Naciones Unidas en la formacin de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario el tiempo inmemorial para que una costumbre se forme. La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la comunidad internacional sobre su carcter de normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos de maduracin ms cortos y puede decirse que hoy en da es esta forma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina. f. El objetor persistente. Respecto al consenso ha surgido la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el perodo de formacin de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, la objecin no impide la creacin de una regla consuetudinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. Estara apoyado solamente por dos casos: Haya de la Torre y las Pesqueras. En todo caso, la objecin debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando el consentimiento es necesario. CAPITULO 7 LOS TRATADOS 1. Concepto y nomenclatura. Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc. 2. La Convencin de Viena de 1969. El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la Convencin de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codific ese sector normativo y lo desarroll progresivamente. Fue completada en 1986 con otra Convencin sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre s. a. Definicin. El artculo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco jurdico en que se da y en este caso ese marco es el DIP. La expresin internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el DIP de aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del Derecho interno de una de las partes. celebrado por escrito: la Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye segn su artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. En el asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoci valor a una declaracin verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una pregunta, tambin verbal, del ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercambio verbal un verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoci que haba constancias escritas de la pregunta del ministro dans y de la declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales. entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una compaa comercial o un individuo. En el asunto Texaco seal que decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera no significa que sta sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aqul sea asimilable a un tratado. En el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irn se declar incompetente por entender que la concesin era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte. Formas: la Convencin es muy flexible en cuanto a la forma: ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular b. Clasificacin. En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o ms. Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo. En buena y debida forma sigue la forma clsica: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se firma y eventualmente se ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya adoptado. En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto ser un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre ambas partes. Se usa ms para los bilaterales. Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad comn que se expresa en normas generales. Para Triepel slo los segundos seran fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad

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comn. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La calificacin de normativos tampoco los convierte en los nicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales. c. Celebracin. Las diversas etapas son las siguientes: conformacin del texto: o negociacin: se conducen normalmente a travs de los representantes de las partes, debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a travs de una conferencia internacional. o adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artculo 9 dispone que si la negociacin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayora aplicar una regla diferente. o autenticacin del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticacin se verificar normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo adopcin de procedimiento distinto. (artculo 10). La autenticacin es la prueba formal de la adopcin de un texto. manifestacin del consentimiento en obligarse: o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un perodo determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien cuando se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin. o la ratificacin: modernamente, la ratificacin parece surgir de la divisin de poderes de la democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a l le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificacin. En todo caso, ello depender de la constitucin de cada pas. El artculo 14 dice que la ratificacin ser necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes surge que la intencin de ese Estado es que la ratificacin ser necesaria para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intencin se ha manifestado durante la negociacin. o la adhesin: si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tratado por la adhesin posterior, cuando as se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido as, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos. el proceso constitucional argentino: en nuestro pas, el ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se enva al Congreso para su aprobacin. ste es considerado y eventualmente aprobado en cada Cmara, y pasa de nuevo al poder ejecutivo para que ste lo ratifique. La aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba un tratado slo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su ratificacin por el ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificacin si se trata de un acuerdo bilateral- o el depsito de dicho instrumento en el pas que acta de depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convencin realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producir despus de la ratificacin pero en los trminos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrar en vigor para cada Estado a los treinta das de la ratificacin. d. Reservas. Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin, hecho por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Es importante subrayar: el carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente que esta declaracin tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante. De todos modos, una reserva es slo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos mientras no haya una reaccin de los otros miembros del tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la reserva cree una situacin que debe ser resuelta en forma no unilateral. Un Estado que ha querido imponer una cierta posicin en el curso de la negociacin pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto de una reserva. Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para comprender las soluciones que se han impuesto en la prctica internacional.

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la regla de la unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones exiga que una reserva fuera aceptada por la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado. Equivala a una modificacin del texto despus de su adopcin, porque en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla haca prevalecer la integridad del tratado. la regla panamericana: el Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la prctica, favoreciendo la mayor participacin de los Estados. o un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los trminos en los cuales fue originalmente firmado y redactado. o Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede modificado por dichas reservas o No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte tales reservas. la opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convencin de Genocidio : la Asamblea General pidi una opinin consultiva a la Corte en vista de que existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solucin de controversias de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del Crimen del Genocidio, ya que la misma Convencin nada estableca a ese respecto. El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba una reserva poda ser considerado parte en la Convencin en caso que fuera objetada por algn Estado parte. La Corte reconoci estar en presencia de circunstancias excepcionales en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms importantes objetivos era obtener el mayor nmero posible de participantes, por lo que rechaz el argumentos como la ventaja o desventaja individual que la reserva aporte a cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Por tanto, un Estado reservante poda ser miembro de la Convencin no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del instrumento. Ahora bien, un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convencin puede considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convencin. La Corte se inclin hacia la regla panamericana. la Convencin de Viena: sigue la tendencia de la regla interamericana. Segn el artculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste slo permita determinadas reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que no sea compatible con el objeto y fin de la Convencin. o Objecin a la reserva: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l mismo y el reservante, debe indicarlo as expresamente, no bastando su silencio. o Subsistemas: Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin que la reserva le introduce Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos. El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre l y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva. o Casos de aceptacin unnime necesaria: el artculo 20 inciso 2 exige la aceptacin por todas las partes de una reserva cuado se desprenda, por el nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin ntegra entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento. Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin internacional, y a menos que se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organizacin. e. Entrada en vigor. Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Generalmente, esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas clusulas finales del tratado. f. Observancia y aplicacin. El artculo 26 dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta es la regla pacta sunt servanda. Es la expresin de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente. Esa buena fe se presume. g. Irretroactividad. El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto que una intencin diferente se desprenda del tratado o de alguna otra manera. aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia: o clusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el t