INTRODUCCIO

N

La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta "¿Qué es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurídico). En líneas generales, la disputa gira en torno a la relación que

existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.

TESIS NOCIONES HISTORICAS ESCUELAS - PENSADORES

IUSNATURALISMO CLASICO

PLATON "República" y "Leyes".

Aristóteles En su Ética a Nicómaco, , por su parte, distingue entre la justicia legal o convencional y la justicia natural.

La justicia Natutal hace referencia a aquello "que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello" (V,7).

insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo. Y el ser humano tiene

como rasgo fundamental la racionalidad que permite indagar en la vida característicamente humana.

El estoicismo. La naturaleza humana forma parte del orden natural. La razón humana es una chispa del fuego creador, del logos, que ordena y unifica el cosmos. La ley natural es

así, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana, y esta ley es la razón. Y esa razón ha sido implantada por la divinidad (o los dioses). Como la razón puede pervertirse al

servicio de intereses fuera de la propia razón se decía que la ley natural es la ley de la recta o sana razón.

De este modo, Cicerón (s. I a.C.) afirmará que para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya función natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta -es la

mente y la razón del hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia (Leyes, 1.VI). Cicerón escribe en el contexto de la formación del Derecho romano, el

cual es fundamental para la idea de Estado de Derecho, y tiene como fuente intelectual el estoicismo.

El Cristianismo prosiguió las concepciones estoicas. En la Edad Media, Tomás de Aquino partirá de la idea de Cicerón reformulando la idea de ley divina: Dios ha establecido una

legislación eterna para el mundo natural y el mundo humano, y eso es lo que conocemos como ley natural.

IUSNATURALISMO MODERNO

Las doctrinas iusnaturalistas modernas se desarrollan y articulan fundamentalmente a partir de la noción de Derecho como facultad moral (Derecho Natural), las teorías

iusnaturalistas clásicas lo harían a partir de la noción de ley natural.

Asimismo, aunque la transición entre ambas formas de Iusnaturalismo fue gradual, se acepta que la obra de Hugo Grocio constituye el hito que marca la separación entre el

Iusnaturalismo clásico y el Iusnaturalismo moderno.

En el siglo XVII el racionalismo se ocupa del Derecho Natural con autores como Hugo Grocio. En medio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un

marco moral para las naciones que garantice la paz

En cuanto al Iusnaturalismo en Filosofía del Derecho, fue defendido por el citado Tomás de Aquino y en manos del Iusnaturalismo racionalista dio origen a las teorías del contrato

social o contractualismo. El Iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo desbancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del Derecho

de Hans Kelsen. A comienzos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho, que considera las tradiciones históricas y el Derecho consuetudinario como las

fuentes de todo sistema jurídico, limando las diferencias con el positivismo. Su principal autor es Friedrich Carl von Savigny. Tras la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia

del Iusnaturalismo, como consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos totalitarios que se achacó, en parte, a las doctrinas

iuspositivistas. Una expresión de ello es la Declaración Universal de Derechos Humanos.

ALEMANIA

Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el Derecho como objeto propio y autónomo de

conocimiento.

La Escuela Histórica (Savigny, Hugo) resaltó el carácter histórico de los sistemas jurídicos positivos, su arraigo en unos territorios, en unas sociedades y en unas coyunturas

concretas. No existe un Derecho intemporal válido para todos, cada comunidad crea su propio derecho.

El desarrollo dogmático de este enfoque conduce a la Jurisprudencia Conceptual. El derecho se identifica con un sistema conceptual obtenido mediante una metodología

extremadamente rigurosa y formalista.

En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los excesos del formalismo está encabezada por Ihering, . La nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista)

insistirá en que el derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos, expectativas vitales, y para realizar determinados fines socialmente deseables. El derecho no es un

sistema lógico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

FRANCIA

En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. A partir de entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia,

que se acumulaban unas detrás de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez, como resultado de la ciencia jurídica del momento.

La corriente metodológica dominante en Francia, durante las siguientes décadas, fue la Escuela de la Exégesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son los

siguientes:

1º respeto al texto literal de las normas;

2º predominio de la intención del legislador a la hora de interpretar las leyes;

3º prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes;

4º respeto del precedente y del principio de autoridad.

Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de aplicación-repetición de la norma a casos concretos, por un procedimiento lógico-deductivo (teoría de

la subsunción). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera pueden hacer una interpretación extensiva de la ley. La metodología de la Exégesis recibió diversas críticas, siendo la

más conocida la de F. Gény.

INGLATERRA

Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés son Jeremy Bentham y John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia analítica) que fue

predominante en Gran Bretaña hasta mediados del siglo XX.

Para Bentham y Austin, el Derecho es un instrumento creado por los seres humanos para conseguir ciertos fines. El Derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la

autoridad soberana. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta

autoridad a través de sus agentes.

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Teologico. (Santo Tomas de Aquino) mantiene que el derecho

natural es la huella que la ley eterna, creada por Dios, ha

dejado en la mente humana. Por lo tanto, ningún orden

positivio tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los

principios del derecho natural.

Racionalista. Filosofia Iluminista (Spinoza, Pufendorf, Wolf y

posteriormente KANT). El derecho natural no dimana de ningún

mandato divino, sino de la naturaleza o estructura de la razón

humana. Axiomas autoevidentes, para la razón humana,

constituyen la base de las normas fundamentales integrantes

del derecho natrual, y de las cuales se infereian las restantes

normas.

Historicista. (Savigny, puchta) Busca inferencias de normas de

validez universal, derivados del desarrollo de la historia

humana. La historia es movidad por una necesidad interna que

la dirige hacia un destino determinado; lo bueno y lo malo es

producto de la dirección histórica.

“Naturaleza de las cosas”. Dietze, Maihofer y welzel. Mantienen

que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y

constituyen una fuente del derecho, a la que debe adecuarse el

derecho positivo. Se trata de un ontologismo de carácter

eticista.

a. Una tesis de filosofía ética, que sostiene que hay principios morales y de justicia

universalmente validos.

b.el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las

herramientas de la razón humana

c. una tesis acerca de la definicon del concepto del derecho, conforme al cual un

sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si

contradicen aquellos principios morales o de justicia.

IUSNATURALISMO

1. el normativismo, representado por las propuestas de Hans

Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart,

que extendió sus críticas a las formas modernas de concebirla

2. el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound,

Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross).

Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al

iusnaturalismo, sino también al normativismo.

Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar

la adopción de una posición positivista respecto de la definición

de derecho:

(a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen

juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente

válidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no

podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la

razón);

(b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el

derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de

permitir la crítica moral de las instituciones vigentes. Hans

Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque,

mientras que Herbert Hart puede ser considerado el

representante más importante de la segunda tendencia.

a. El derecho positivo, por el solo hecho de serlo, en cuanto emanación de la

voluntad dominante es justo; identificación de la justicia o injusticia de las leyes con

el criterio determinador de su validez o invalidez.

b. El derecho (entendido como conjunto de reglas, impuestas por el poder ejercitador

del monopolio de la fuerza en una sociedad concreta) sirve – con su misma

existencia – (sin perjuicio del valor moral de sus reglas) para la obtención de ciertos

fines deseables (orden, paz, certeza, en resumen justicia legal). Bobbio rechaza las

aseveraciones ut supra.

En Resumen:

La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como

constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a

dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos.

Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar

a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no

existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la

existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).

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