REVISTA CHILENA DE DERECHOrevistachilenadederecho.uc.cl/images/Documentos/46-1.pdfRevista Chilena de...

DERECHOREVISTA CHILENA DE

®

ESTUDIOS

Derecho Comercial

Derecho Constitucional

Derecho Político

Derecho Procesal

Filosofía del Derecho

Derecho Internacional

Historia del Derecho

RECENSIONES

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

ENSAYOS

2019 • Enero - Abril • Vol. 46 - No 1

FACULTAD DE DERECHO

pontificia universidadcatólica de chile

ISSN: 0716-0747

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COMITÉ EDITORIAL

Enrique Alcalde Rodríguez (Pontif icia Universidad Católica de Chile) - Etienne Picard (Universidad de París 1, Panthéon - Sorbonne) - Félix A. Lamas (Pontifi cia Universidad Católica Argentina) - Pierre Bon (Universidad de Pau, Francia) - Bernardino Bravo Lira (Universidad de Chile) - Amelia Castresana (Universidad de Salamanca, España) - José Luis Cea Egaña (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Hernán Corral Talciani (Universidad de los Andes) - † Enrique Cury Urzúa (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Ramón Domínguez Águila (Universidad de Concepción) - Carmen Domínguez Hidalgo (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Arturo Fermandois Vöhringer (Pontifi cia Universidad Católica de Chile) - Alejandro Guzmán Brito (Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso) - † Franck Moderne (Universidad de París I, Francia) - Daniel Peñailillo Arévalo (Universidad de Concepción) - Johann Christian Pielow (Universidad de Bochum, Alemania) - Alejandro Romero Seguel (Universidad de los Andes) - Francisco Samper Polo (Universidad de Santiago de Chile) - Jürgen Samtleben (Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht Hamburg) - Torsten Stein (Universität des Saarlandes, A lemania) - Andreas Wacke (Universität zu Köln, Alemania) - Arturo Yrarrázaval Covarrubias (Pontifi cia Universidad

Católica de Chile).

DirectorJuan Luis Goldenberg Serrano

Álvaro Paúl DíazSecretario de Redacción

Cristóbal García-Huidobro BecerraCoordinador General

José Erick Chávez MarínFrancisco Rubio VarasAyudantes de Redacción

Margarita Silva AlcayagaBibliotecaria

Américo Ibarra ErpelLuciano Zúñiga García

Ayudantes de la Edición Electrónica

Andrea Valenzuela NiemannSecretaria de la Revista

La Revista Chilena de Derecho es una publicación cuatrimestral de la Facultad de Derechode la Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Su principal objetivo

es difundir la ciencia del Derecho.

Esta Revista ha contado con el apoyo del Fondo de Publicaciones Periódicas de Bibliotecas UC.

La Revista se encuentra indexada en los siguientes índices de citación y bases de datos bibliográfi cas:Índices de impacto: Journal Citation Reports.

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La Revista Chilena de Derecho® es una marca registrada. ISSN 0716-0747 (versión papel)ISSN 0718-3437 (versión on-line en http://www.scielo.cl)

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REVISTA CHILENA DE

DERECHO®

Pontifi cia Universidad Católica de Chile

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ÍNDICEVolumen 46 No 1

EDITORIAL

GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis: Despedida [5-6]

ESTUDIOS

Derecho Comercial

LAGOS VILLARREAL, Osvaldo: La cuestión de la licitud o ilicitud de los pactos de accionistas relativos al voto de directores de sociedades anónimas [7-28]

LAKETIĆ, Jelena: Los derechos de la libre expresión en la política uniforme de resolución de controversias de la ICANN [29-53]

Derecho Constitucional

BROFMAN VARGAS, Alan: El ejercicio de la potestad legislativa delegada al Presidente de la República entre los años 1833 y 2014 [55-78]

Derecho Político

BRAHM GARCÍA, Enrique: ¿Volver a la Constitución de 1925? Una propuesta sin fundamento histórico [79-97]

Derecho Procesal

ROMERO SEGUEL, Alejandro: La obligación solidaria pasiva y debido proceso [99-127]

YÁÑEZ MEZA, Diego Armando y JIMÉNEZ ESCALANTE, Jessica Tatiana: Derecho procesal transformador en la reparación de las nuevas víctimas del confl icto armado en Colombia: desafíos para el proceso de responsabilidad del Estado [129-154]

Filosofía del Derecho

GAVIRIA MIRA, Julián: Constitucionalismo garantista: democracia y soberanía popular sin pueblo [155-175]

CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO, José y RÍOS CARRILLO, Piero: De la tesis de la doble naturaleza de Alexy a un “iusnaturalismo moderado”: una propuesta de comprensión de los derechos fundamentales implícitos a partir de la jurisprudencia constitucional de Perú y Chile [177-201]

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FACULTAD DE DERECHO

pontificia universidadcatólica de chile

2019 • Enero - Abril • Vol. 46 - Nº 1

Derecho Internacional

ANGULO GARZARO, Noemí y ANGULO GARZARO, Amaya: EU competition law and fi scal law: The intra-branch comparison methodology applied to the assessment of unfair process [203-226]

Historia del Derecho

ZAMBRANA MORAL, Patricia: Las obligaciones del porteador en el contrato de fl etamiento en la ley 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima: fundamentos históricos como marco común europeo [227-251]

INFANTE MARTIN, Javier: Proteger lo original: consideraciones en torno a la protección de la propiedad intelectual e industrial durante la primera etapa de la legislación patria [253-278 ]

RECENSIONES

BARAONA GONZÁLEZ, Jorge: Ugarte Vial, Fernando (2018): Juicio ejecutivo de cobro de impuesto territorial (Ediciones UC) 294 pp. [279-281]

GUERRERO FERNÁNDEZ, Ricardo: Baistrocchi, Eduardo (Ed.) (2017): A global analysis of Tax Treaty Disputes. Cambridge. Cambridge University Press, 1761. [282-285]

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

TISNÉ NIEMANN, Jorge: Categorización de los confl ictos vecinales y la improcedencia de invocar autorizaciones administrativas y la observancia de leyes o reglamentos como justifi cación sufi ciente para vulnerar derechos de terceros. Comentario a la sentencia de la Corte Suprema, de fecha 15 de marzo de 2018, Rol Nº 18.218-2017 [287-300]

ENSAYOS

TERUEL LOZANO, Germán M.: Fundamental rights in the digital society: towards a Constitution for the cyberspace [301-315]

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5 Revista Chilena de Derecho, vol. 46 Nº 1, pp. 5 - 6 [2019]

Editorial

EDITORIAL

DESPEDIDA

Hace ya casi ocho años, el entonces Decano de la Facultad de Derecho de la Pon-tifi cia Universidad Católica de Chile, profesor Roberto Guerrero Valenzuela, me invitó a participar como Secretario de Redacción de la Revista Chilena de D erecho, que, por ese entonces, era dirigida por la profesora Ángela Vivanco Martínez. La invitación me causó gran ilusión por tratarse de una publicación de relevancia en nuestro entorno y por ser uno de los emblemas de la Facultad en que me había formado y en la que hace poco me había incorporado como profesor. Pero también me provocó algo de temor, ante la evidencia de una especie de salto al vacío por mi completa ignorancia del funcionamiento de una revista científi ca, más allá de la experiencia (aun bastante precoz) como autor. Recuerdo la primera reunión del equipo editorial, en que se hablaba de términos para mi todavía desconocidos, como “indexación”, “marcaje”, “acceso abierto”, entre muchos otros que me dejaban per-plejo en cuanto a sus difi cultades y desafíos técnicos. Recuerdo, también, como al poco andar la profesora Vivanco dejó la dirección para emprender nuevos desafíos profesionales y como, aún en esa etapa de transición, me tocó recibir la comunicación ofi cial de que la Revista había sido incorporada en el índice del Web of Science de Thomson Reuters. A par-tir de ello, una vorágine de cambios.

En estos ocho años, primero como secretario, bajo la dirección del profesor Patricio Ignacio Carvajal Ramírez, y, luego, como Director, el equipo ha ido cambiando, como es lógico, con motivo del cumplimiento de las respectivas metas de los alumnos de pregrado y de doctorado que han ofi ciado como ayudantes de redacción y de edición electrónica. Han apoyado también el proceso un excelente grupo de bibliotecarias, secretarias y periodistas, que han aportado invaluablemente con sus esfuerzos, ideas y compromiso. En este sentido, no tengo sufi cientes palabras para agradecer a todos quienes han trabajado en la RChD y que, en este periodo de ocho años, resultan difíciles de enumerar sin el temor de dejar de nombrar a alguno. A efectos de evitar tal riesgo, y sin perjuicio del igual reconocimiento que hago a todos, espero que estos agradecimientos queden bien representados en el que hago al equipo actual: al Secretario de Redacción, profesor Álvaro Paúl; a los ayudantes de redacción, Constanza Richards, José Erick Chávez, y Francisco Rubio; a los ayudantes de la edición electrónica, Américo Ibarra y Luciano Zúñiga; a las bibliotecarias Paola Santander y Margarita Silva, y a la secretaria Andrea Valenzuela.

Sin perjuicio de agradecer a cada uno de ellos, siempre presentes y entregando sus mejores energías para hacer frente a los crecientes desafíos que ha implicado formar parte de la revista jurídica de corriente principal más relevante en nuestro entorno, quisiera reconocer especialmente a nuestro Coordinador General, el profesor Cristóbal García-Huidobro Be-cerra. Un agradecimiento que se basa en mi convicción de que es él quien de mejor manera representa el espíritu riguroso del trabajo que, a diario, imponen las labores en la Revista Chilena de Derecho y que, sin temor a equivocarme, constituye su más auténtico motor.

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Editorial

Especialmente desde su incorporación a todos los índices que se destacan en nuestro entorno (SCIelo, Scopus y WoS), como asimismo en una serie de bases de datos que han aumentado exponencialmente la accesibilidad de los artículos publicados en estas páginas, hemos trabajado arduamente en varios frentes. Destaco especialmente la implementación del sistema de gestión electrónica (Open Journal System), una tarea originalmente impulsada por el profesor Carvajal, con la invaluable ayuda del Sistema de Bibliotecas UC y de Alerta al Conocimiento. El importante y sostenido aumento de los trabajos que recibimos para su consideración editorial supuso la necesidad de una respuesta veloz que permitiese una ges-tión que minimizara los problemas que se suscitan a diario en la gestión editorial. Subrayo también la continua participación en los concursos adjudicados en la Comisión Nacional de Investigación Científi ca y Tecnológica (CONICYT), que nos permitieron conseguir logros tales como la digitalización de todos nuestros volúmenes con tecnología de punta, la crea-ción de una nueva página web que alberga a la Revista facilitando el acceso a su contenido, el mejoramiento de los metadatos para potenciar la búsqueda de los artículos, entre mu-chos otros.

Pero quisiera destacar con especial entusiasmo el aspecto al que, personalmente, he dedicado mis mayores esfuerzos, como es aquel que se refi ere a la preparación e implemen-tación de normas éticas y de buenas prácticas en las publicaciones. Nos ha parecido que se trata este de un ámbito en el que hemos podido constituir un real aporte en lo que se refi ere a los procesos editoriales, pero también en la creación de ciertos estándares de comporta-miento en lo que alude a la forma de llevar a cabo la investigación, a la honestidad en el uso de las fuentes y al compromiso de los autores y de los evaluadores de producir avances relevantes en el desarrollo de las ciencias jurídicas. Con ello hemos puesto a disposición de la comunidad un Manual que no solo releva las prácticas que, lamentablemente, arrecian como las más habituales en el contexto de la producción científi ca, sino que se ofrecen ciertas reco-mendaciones básicas que minimizan su riesgo.

Solo quiero dejar un espacio para dar cuenta de que el papel de Director de una re-vista científi ca tiene bastante de dulce, pero también de agraz. Esto último porque, se com-prenderá, no es siempre cómodo ser el mensajero de las noticias relativas a la decisión de la publicación de un trabajo. Pero, en estos instantes de despedida, prefi ero quedarme con lo dulce, con la alegría y el honor de haber participado en este proyecto, con el agradecimiento a quienes permitieron desarrollarme y aprender, con el apoyo de un grupo humano siempre dispuesto y comprometido a llevar a cabo estas labores. Ahora que este desafío queda en ma-nos del profesor Álvaro Paúl Díaz, a quien agradezco haberme acompañado en esta última etapa, confío que sabrá hacer crecer la Revista Chilena de Derecho sin ver más límites que los que ofrezca su imaginación y entusiasmo. Por mi parte, desde ya asumo la nostalgia que sé que me producirá ver al equipo seguir con sus tareas y abrir las páginas (o descargar los archivos) de una publicación en que espero haber aportado mis mejores talentos.

JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO




* Profesor. Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez (Santiago, Chile). Dirección postal: Av. Diagonal Las Torres 2640, Peñalolén, Santiago de Chile. Dirección electrónica: [email protected].

LA CUESTIÓN DE LA LICITUD O ILICITUD DE LOS PACTOS DE ACCIONISTAS RELATIVOS AL VOTO DE

DIRECTORES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

THE PROBLEM OF THE VALIDITY OR INVALIDITY OF SHAREHOLDERS AGREEMENTS ON CORPORATE DIRECTORS’

VOTING

OSVALDO LAGOS VILLARREAL*

RESUMEN: Los pactos de accionistas relativos al voto de directores de sociedades anónimas son frecuentemente utilizados en la práctica societaria nacional, pero no hay acuerdo en la doctrina sobre su licitud o ilicitud. Un análisis a partir de los fundamentos del derecho de so-ciedades, revela que el diverso rol de estos acuerdos en sociedades anónimas abiertas o cerra-das, es crucial para la determinación de su licitud o ilicitud. A partir de estos fundamentos, se construye un régimen sobre su licitud o ilicitud.

Palabras clave: Pactos de accionistas o parasociales, directores, sociedades anónimas, gobier-nos corporativos.

ABSTRACT: Shareholders agreements on corporate director’s voting are frequently used in national corporate legal practice, but there is no agreement among legal scholarship about their validity. An analysis based on the foundations of corporate law, reveals that the diverse role of these agreements in publicly held or closed corporations is crucial to determine their validity or invalidity. Based on these foundations, a regime of validity or invalidity of these clauses is built.

Keywords: Shareholders agreements, directors, corporations, corporate governance.

INTRODUCCIÓN

Es habitual en los pactos de accionistas celebrados en Chile y, en general, en Latino-américa, que los contratantes contemplen mecanismos por los cuales se obligan a coordinar e imponer su voluntad en la administración de la sociedad, tanto cuando las sociedades de referencia son anónimas abiertas como cuando son anónimas cerradas. Esta coordinación se materializa en diversos compromisos, entre los que se encuentran algunos que suponen una decisión del directorio. Con lo anterior, la efi cacia de estos acuerdos de accionistas supone determinar el sentido en que los directores deben ejercer su voto en las sesiones de directorio.

La pregunta sobre la licitud o ilicitud de estos pactos no ha sido respondida de ma-nera uniforme en la doctrina chilena, pero tampoco en la doctrina extranjera. En la discu-



LAGOS VILLARREAL, Osvaldo “La cuestión de la licitud o ilicitud de los pactos de accionistas ...”

sión jurídica se aprecia una tensión entre la necesidad de otorgar estabilidad a la gestión de la sociedad y la necesidad de preservar el diseño institucional de la sociedad anónima, en cuanto estructura que pretende garantizar la protección de los inversionistas. La tesis que se sostiene en este trabajo consiste en que las diferencias de criterio están dadas por el problema de la regulación uniforme de las sociedades anónimas abiertas y cerradas, lo que determina una inadecuación del ordenamiento societario a partir de los diversos roles que juegan los pactos en ambas clases de sociedades anónimas1. Al fi nal, como han sostenido autores contractualistas, lo relevante es que las decisiones sociales se adopten según las reglas y el procedimiento que todos han acordado al celebrar el acuerdo social2. Por lo tan-to, este principio solamente puede alterarse cuando estén todos los socios (accionistas) de acuerdo. En la primera parte de este trabajo, se describe el rol de los pactos de accionistas para el control de la gestión de la sociedad, de los que los pactos relativos al voto de los di-rectores son una especie, y su estatus en el derecho estadounidense y español, con el fi n de mostrar su fundamento común. En la segunda parte, se analiza críticamente el estado de la cuestión en el derecho chileno. En la tercera parte y fi nal de este artículo, se construye un régimen fundado en los aspectos comunes y divergentes de las sociedades anónimas abier-tas y cerradas.

I. PACTOS PARA EL CONTROL DE LA GESTIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS. TIPOLOGÍA Y FUNCIONES

1. PACTOS PARA EL CONTROL DE LA GESTIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS

Los pactos de accionistas relativos a participaciones en sociedades anónimas cerradas, son comunes en la creación de negocios que adoptarán la sociedad anónima cerrada como tipo social para su desarrollo. Se utilizan como mecanismos de personalización del contrato social, con la fi nalidad de otorgar estabilidad al negocio3. Al tratarse de pactos privados a propósito de sociedades que no emiten valores de oferta pública, no existe obligación de publicidad a su respecto.

1 Es necesario precisar que el foco de este trabajo de investigación se dirige al caso complejo: los acuerdos contemplados en pactos de accionistas respecto de la gestión de la sociedad que le compete al directorio. Estos acuerdos se designan en este artículo como “pactos relativos al voto de los directores”, pues su aspecto dogmá-ticamente complejo es, precisamente, la licitud o ilicitud de comprometer anticipadamente, sea por los propios directores o los accionistas, el sentido del voto de los directores, o bien, traspasar esta defi nición a otro, sean los propios accionistas o terceros a través de un procedimiento establecido en el pacto de accionistas. Otros pactos vinculados a la administración de la sociedad, como el pacto de accionistas para la elección de directores o, en aquellos casos en que el respectivo ordenamiento lo permita, para el otorgamiento de instrucciones al directorio a través del voto en la junta, son pactos relativos al voto de los accionistas, que no presentan en principio pro-blemas de licitud desde la perspectiva de la doctrina contemporánea.2 VANBERG (2000) pp. 170-173 y ALFARO (2016) pp. 8 y 9.3 A pesar del amplio ámbito de autonomía de la voluntad que admiten los estatutos de las Sociedades por Acciones, también es usual que se celebren pactos de accionistas que tengan como referencia este tipo de socie-dades. En este caso, los motivos para celebrar tales pactos parecen ser el mayor grado de confi dencialidad que ofrecen los pactos de accionistas y la regla de modifi cación por unanimidad, que le otorga mayor estabilidad al acuerdo sobre el desarrollo del negocio.




La personalización del pacto social implica una desviación de la estructura de la so-ciedad anónima como sociedad de capital4. Esto se manifi esta, en algunos casos, en que se hace necesario vincular las decisiones de los directores para lograr la fi nalidad que el acuer-do pretende, acuerdo que muchas veces es una consideración esencial para la constitución de la sociedad. La circunstancia de que el acuerdo general relativo a la sociedad incluya ciertos aspectos que no están reconocidos en el estatuto, sino en el pacto de accionistas, permite que este pueda considerarse parte integrante del contrato social en términos sus-tanciales, siempre que haya sido celebrado por todos los accionistas5.

Por ejemplo, es usual que en las sociedades cerradas los socios acuerden retirar los benefi cios del negocio vía pago de remuneraciones u honorarios y no a través de retiros de dividendos6. Para ello, al acordar los términos de la asociación, los accionistas se com-prometen a que el directorio de la sociedad los designe en cargos ejecutivos. Este aspecto puede ser un elemento esencial para los accionistas, es decir, una de las consideraciones por las cuales han decidido celebrar el contrato de sociedad. Por esto, al momento de celebrar el contrato de sociedad, los accionistas fi rman un pacto en el que consienten que, al vo-tar ellos mismos como directores, o al votar los directores electos con sus votos, honrarán el acuerdo adoptado y elegirán como ejecutivos a los accionistas según lo estipulado en el pacto7.

Otro ejemplo es el caso de dos sociedades que producen un determinado insumo, que celebran un joint venture para la fabricación de un cierto producto a partir de ese insumo. En este caso, da mayor estabilidad al negocio que el directorio se comprometa a obtener el suministro de materias primas de las sociedades que son accionistas de la socie-dad vehículo del joint venture. Como la decisión de adquisición de insumos es facultad del directorio, la estabilidad del acuerdo se puede lograr de forma más efi caz mediante la vin-culación del voto de los directores8.

Dado que muchas veces estos tipos de pactos son celebrados en consideración a los términos que las partes acordaron para asociarse, puede considerarse que el acuerdo es parte sustancial del contrato social cuando estos pactos de accionistas son fi rmados por todos los socios (omnilaterales)9. Como se ve, estos pactos evitan la precariedad de la posición de mi-noritarios sujetos a las reglas de mayorías propias de las sociedades anónimas, con lo cual su

4 En este sentido, HETHERINGTON y DOOLEY (1977) pp. 1-6.5 Así, NOVAL (2012) p. 114, aclarando que los pactos no pueden afectar a terceros pero, de no hacerlo, se pueden hacer valer ante la sociedad, constituyendo parte del ordenamiento de la sociedad de referencia. Esto equivale a decir que se reconoce efi cacia obligacional al pacto ante la sociedad, al ser sustancialmente parte del acuerdo social entre todos los accionistas.6 EASTERBROOK y FISCHEL (1991) p. 229.7 ¿Por qué hacer esto en un pacto de accionistas y no en el estatuto? Por dos razones: la primera, pues al ser el pacto un contrato no sujeto a las restricciones del derecho de sociedades anónimas, no necesita sujetarse a las normas imperativas sociales; la segunda, porque el pacto da mayor estabilidad al acuerdo, ya que para su modi-fi cación requiere unanimidad. 8 SINGLETON (2013) pp. 41-43.9 NOVAL (2012) pp. 73-102 justifi ca convincentemente “el mantenimiento de un concepto amplio de la nor-mativa ordenadora de las sociedades que comprenda no solo las estipulaciones estatutarias, sino también las extraestatutarias omnilaterales”.




rol, aparte de otorgar estabilidad al negocio, muchas veces redunda en la protección de la posición de los accionistas minoritarios10.

2. PACTOS PARA EL CONTROL DE SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS

Por su parte, en las sociedades anónimas abiertas, los pactos de accionistas sobre el voto de los directores se acuerdan a propósito de un pacto de accionistas para la obtención o afi anzamiento del control de la sociedad11. Obviamente, dado el nivel de dispersión de una sociedad que transa sus acciones en bolsa, estos pactos no tienen a pretensión de ser omnilaterales. Si bien estos pactos no son necesariamente diversos, en cuanto a su redac-ción, a los de sociedades anónimas cerradas, el entorno en el que se celebran los diferencia. En primer lugar, pues usualmente corresponden a una alianza entre accionistas que les permite obtener o afi anzar una posición de control. En segundo lugar, pues muchas veces son pactos que no integran el contrato social, ya que no fueron acordados por todos los ac-cionistas que integran la sociedad12. Por todo esto, es difícil considerarlos parte del contrato social, sino que son propiamente acuerdos privados sobre participaciones sociales, en este caso, acciones.

Por lo señalado en estos dos apartados, en términos de política legislativa cabría es-perar una tendencia hacia el reconocimiento de la validez de este tipo de acuerdos cuando se tratase de pactos que fueran parte del contrato social. En cambio, al no serlo, lo lógico

10 BULLOCH (1986) p. 79 destaca que en el funcionamiento real de las sociedades anónimas cerradas, los pactos de accionistas producen más bien el efecto de protección de minorías.11 En Chile, el artículo 98 LMV los denomina genéricamente “acuerdos de actuación conjunta”, sin distinguir en cuanto al contenido del acuerdo, i. e. si es un pacto de voto en la junta de accionistas, en el directorio o si cuenta además con un pacto restrictivo de la libre cesibilidad de acciones. La regla solo se concentra en la inci-dencia del acuerdo en la composición del grupo de accionistas controladores pues, como se verá, tiene fi nalidad informativa. Por supuesto, puede pensarse, en todo caso, en sindicatos de voto de accionistas minoritarios que puedan elegir al menos un director y cuyas cláusulas contemplen instrucciones sobre el sentido de la emisión del voto de tal director. Por ahora, esa no es una realidad en Chile.12 Un ejemplo paradigmático en este sentido es del pacto celebrado a propósito de la fusión Cencosud-Paris. En el año 2005, Mehuin y Cencosud acordaron que darían los pasos necesarios para lograr la fusión de Almacenes Paris y Cencosud. El acuerdo entre Jorge Gálmez (por medio de la sociedad Mehuin S.A.) y Horst Paulmann (Cencosud S.A.), consideró un pacto de accionistas, que incluía un acuerdo de actuación conjunta “para la administración y gobierno conjunto de Paris” (según declaran las partes) desde que la OPA se declarase exitosa hasta la fusión de almacenes Paris con Cencosud. En el acuerdo se estipuló que, en relación con ciertas “decisiones importantes” contempladas en una lista de ocho casos, los directores habrían de votar en confor-midad a las instrucciones que les impartieran Mehuin y Cencosud. En caso de no haber acuerdo respecto a la forma de ejercer el voto entre los controladores, las partes deberían reunirse para fi jar una posición común por escrito, teniendo además el deber de informar tal acuerdo a los directores. De no haber acuerdo en tal reunión, el acuerdo contempló la posibilidad de recurrir a un “tercero independiente”. Este tercero podría resolver la for-ma de votar la “decisión importante”, fi jando la “posición común” que habría de comunicarse a los directores. En caso de que el directorio en un plazo de treinta días desde comunicada la “posición común”, no hubiese vo-tado la “decisión relevante” en conformidad a la “posición común”, “por la resistencia de uno o más directores de una de las partes a concurrir con su voto a dar efecto al respectivo acuerdo”, se estimaría que las partes del acuerdo de actuación conjunta lo habrían infringido, por lo que se podría recurrir al árbitro designado en el contrato para la aplicación de sanciones y ejercer los derechos derivados del mismo. Todo esto, a pesar de que se declaró expresamente que este procedimiento de enforcement se estableció “sin perjuicio del derecho de todo di-rector de votar en una forma diferente si estimare que tales acuerdos pudieran ser perjudiciales al interés social”.




sería esperar que la apropiación de algunos accionistas del rol de los administradores fuera proscrita. Esto es lo que se observa en la regulación de dos ordenamientos extranjeros de tradiciones jurídicas distintas, como se explica a continuación.

3. ¿QUÉ TIENEN EN COMÚN EL DERECHO ESTADOUNIDENSE Y EL DERECHO ESPAÑOL?España y Estados Unidos de América son dos sistemas jurídicos en los que ha habi-

do bastante discusión sobre la licitud o ilicitud de los pactos de accionista relativos al voto de directores, que pertenecen a tradiciones jurídicas diversas: una pertenece al Common Law, la otra al Derecho Continental13. Sin embargo, se aprecia una evolución común de los criterios en el siguiente sentido: en un primer momento, se ha estimado que se trata de pactos ilícitos, por consideraciones institucionalistas, vale decir, pues estos pactos alteran la estructura jurídica imperativa de las sociedades anónimas; en un segundo momento, esta posición ha ido variando hacia la posibilidad de considerar su licitud, cuando se trata de pactos omnilaterales en sociedades anónimas cerradas, a partir de una argumentación con-tractualista: el pacto, en estos casos, forma parte constitutiva del contrato social.

Se puede observar que la posición tradicional en estos ordenamientos considera que los pactos sobre el voto de directores son siempre ilícitos. Este es el punto de partida del análisis. La posición contractualista es una evolución posterior, en gran medida impulsada por la evolución de la jurisprudencia y doctrina societaria estadounidense, cuya consa-gración paradigmática es la propuesta de la Model Business Corporation Act (en adelante, MBCA). Pero esta evolución está restringida a los pactos de accionistas omnilaterales que, por razones evidentes, solo se celebran con relación a sociedades anónimas cerradas14.

Esta última consideración es particularmente relevante para Latinoamérica, donde la discusión sobre la licitud de estos pactos es escasa en la doctrina y, de haberla, poco visible en la jurisprudencia. La relevancia radica en que los pactos de accionistas son habitualmen-te utilizados en sociedades anónimas abiertas y cerradas, y no cabría extrañarse si su licitud para ordenamientos latinoamericanos se justifi case, sin más, a partir de los desarrollos del derecho comparado, particularmente de las tesis contractualistas, en circunstancias que, como se ha sostenido, estas tesis son desarrollos recientes restringidos solo a pactos omni-laterales en sociedades cerradas15. Pero no hay que perder de vista lo esencial: la doctrina

13 Una discusión más detallada puede encontrarse en “El problema de la licitud de los pactos de accionistas rela-tivos al voto de directores: un estudio de derecho comparado”, trabajo de mi autoría en proceso de publicación.14 § 7.32. MODEL BUSINESS CORPORATION ACT, que admite la efi cacia de estos pactos siempre que se encuentren aprobados en un pacto fi rmado por todos los accionistas (b)(1)(B) y se trate de una sociedad anónima cerrada (d). Asimismo, la doctrina norteamericana está de acuerdo en que el criterio que se induce de la jurisprudencia consiste en que los pactos relativos al voto de los directores son lícitos siempre que sean omnilaterales. KLEIN y RAMSEYER (1997) p. 565; REECE y RYAN (2009) p. 92; WOLF (2014) p. 188. COX et al. (1997) p. 369. En cambio, la doctrina no expresa un criterio general respecto de la posibilidad de admitir pactos no omnilaterales, cuestión aceptada en GALLER V. GALLER, 203 N.E.2 d 577 (III.1964), caso en el que existía un accionista con 5% de participación ajeno al pacto, del que eran parte los dos restantes accionistas, cada uno de los cuales tenía 47,5% de las acciones. El pacto fue hecho valer en consideración, entre otros criterios, a que el minoritario no era perjudicado por el pacto ni se opuso a él. 15 Particularmente en el caso de Brasil, país donde se ha documentado el uso extendido de este tipo de pactos en sociedades anónimas abiertas (MASULLO (2015) p. 406) y el derecho brasilero sobre sociedades de capital re-conoce su validez BLACK et al. (2010) p. 36 y MARTÍNEZ (2017) pp. 326-327.




en España, en Estados Unidos y en otras jurisdicciones de referencia, tanto de inspiración institucionalista como contractualista, salvo escasas excepciones, concuerda en la ilicitud de los pactos de accionistas sobre el voto de directores de sociedades anónimas cerradas cuan-do algún accionista no es parte del pacto16.

Por su parte, en lo que respecta al estatus de estos pactos referidos a sociedades anó-nimas abiertas, la doctrina comparada, en general, no se pronuncia. Esta general ausencia de pronunciamiento responde, como se verá, a razones prácticas. No de principio, ni, tam-poco, normativas.

Estas razones prácticas están constituidas por la implausibilidad de la celebración de este tipo de pactos en Estados Unidos, dado el nivel de dispersión de la propiedad ac-cionaria de las sociedades cotizadas en ese país y las reglas que coartan la coordinación de accionistas para el control17. Este estado de cosas no es casual: responde a la adhesión a un modelo de primacía del directorio, cuestión que a su vez es coherente con la perspectiva económica neoclásica respecto del mercado de valores y las sociedades cotizadas18. En lo que respecta a Europa, la intrascendencia de la discusión puede atribuirse a la obligación de realizar OPA en caso de que dos o más accionistas, actuando en concierto, adquieran más del 30% de las acciones con derecho a voto de la sociedad de referencia19. Como resulta evidente, el efecto de la OPA, a este respecto, es evitar que se pueda controlar la sociedad por medio de pactos con esta fi nalidad, sin otorgar derecho a salida a los accionistas mino-ritarios, que lo pueden hacer efectivo mediante la venta de sus acciones en la OPA., que debe ser por el 100% de las acciones.

De lo anterior se puede concluir que es razonable que, por razones prácticas, la dis-cusión doctrinal sobre la licitud de los pactos de accionistas se concentre en el ámbito de las sociedades anónimas cerradas.

Pero, por todo esto, no es posible trasladar a Latinoamérica, sin mayor análisis del contexto, conclusiones sobre la licitud o ilicitud de estos pactos a partir de los desarrollos de otras jurisdicciones relativos a sociedades anónimas cerradas, ni tampoco es posible in-terpretar su aparente silencio sobre el problema de la licitud de estos pactos en sociedades anónimas abiertas, como una señal a favor de esa licitud. Esto último implicaría justifi car una distorsión al sistema de gobiernos corporativos que, como se ha dicho, en ningún caso cabría esperar que se admitiera en ordenamientos más sofi sticados20.

16 Esta conclusión queda de manifi esto en la completa revisión del derecho comparado sobre este punto que realiza MARTÍNEZ (2017) pp. 315-338.17 Respectivamente, VENTORUZZO (2013) p. 3 y BAINBRIDGE (2002b) p. 569.18 En este sentido, BAINBRIDGE (2002) p. 562; DEMOTT (2002) p. [5.6-5.7] y HOVENKAMP (2015) pp. 172-183.19 La diferencia se encuentra en si basta con que celebren un pacto de actuación en concierto (Francia, Alemania y España), o bien, en que además sea necesario que al menos uno de los que actúan en concierto ad-quiera acciones (Reino Unido e Italia). Por todos (PÉREZ (2009) pp. 99-102). 20 La crítica de GORGA (2006) p. 853 al estado de la cuestión en el derecho brasilero es elocuente: “el resultado de esta situación irracional es que el poder del directorio de tomar decisiones independientes para administrar la sociedad se debilita considerablemente. Este resultado es curioso considerando que la reforma legal [que re-conoció la validez de tales pactos] tuvo la intención de promover buenas prácticas de gobierno corporativo. A pesar de que hay argumentos divergentes relativos al número deseable de directores externos e independientes, nadie [en la literatura de gobiernos corporativos] abogaría por un director pasivo”.




Se aprecia entonces que la divergencia funcional que se produce al acordar pactos relativos al voto de directores en sociedades abiertas y cerradas, en particular siendo estos omnilaterales respecto de las segundas, es crucial para juzgar con precisión si deben consi-derarse lícitos o ilícitos. Sin embargo, como se revisa a continuación, tal distinción ha esta-do ausente de la discusión en la doctrina chilena.

II. ¿SON VÁLIDOS LOS PACTOS DE ACCIONISTAS RELATIVOS AL VOTO DE LOS DIRECTORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA? EL ESTADO DE LA

CUESTIÓN EN EL DERECHO CHILENO

En la doctrina nacional, se han dado dos respuestas opuestas a la pregunta sobre la validez de los pactos de accionistas. A continuación, se realiza una síntesis de los funda-mentos de estas posiciones. Como se verá, ninguna de las dos opiniones distingue el rol del pacto en sociedades abiertas y cerradas.

1. LOS PACTOS DE ACCIONISTAS RELATIVOS A LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD SON VÁLIDOS

Para esta posición, los pactos de accionistas sobre el voto de los directores son lícitos, ya que no afectan la independencia de los directores pues, a pesar del acuerdo, mantienen de todas formas su responsabilidad legal ante la sociedad y su obligación de no contra-venir el interés social. Cuando los directores no han fi rmado el pacto, el acuerdo es una promesa del hecho ajeno respecto de ellos y, siéndoles el pacto inoponible, los directores no se encuentran obligados a actuar en conformidad con el pacto, con lo cual, mantienen su autonomía. Además, el pacto no implica necesariamente que el voto de los directores será contrario al interés social, es decir, que la decisión de administración adoptada por los accionistas partes del pacto no necesariamente habrá de contravenir el interés social, por lo que el voto de los directores que ejecuta ese acuerdo no es necesariamente ilícito. Por últi-mo, la ley admite expresamente su licitud al defi nir en el artículo 98 de la Ley de Mercado de Valores (18.045 de 1981, en adelante, LMV) que un acuerdo de actuación conjunta es aquel que recae, entre otros aspectos, sobre la gestión de la sociedad21.

2. LOS PACTOS DE ACCIONISTAS RELATIVOS A LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD SON NULOS

La posición que considera que estos pactos son nulos, sostiene que los pactos de ac-cionistas no pueden alterar el régimen legal imperativo de la sociedad anónima, lo que ocu-rre cuando un pacto contiene un acuerdo relativo a una materia que corresponde a la de-cisión del directorio. Además, el rol de los directores es personal e indelegable y los pactos de accionistas sobre el voto implican la creación de un verdadero órgano de administración paralelo, por lo que se contraviene el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas (en

21 ALCALDE (2003) pp. 118-121 y ALCALDE (2007) pp. 94-100. HERRERA (1997) pp. 34-35, concuerda con el argumento consistente en que el pacto es válido pues no necesariamente signifi ca que el director infringirá el interés social. En el mismo sentido, PUGA (2013) pp. 324-325.




adelante, LSA)22. Por otro lado, si se considera que el pacto de accionistas no fi rmado por el director es una promesa del hecho ajeno, debe tenerse en cuenta que tal promesa debe recaer sobre actuaciones lícitas. En el caso de los pactos relativos al voto de los administra-dores, la promesa del hecho de tercero incurre en las mismas ilegalidades que la actuación comprometida del director, por lo que el pacto es en sí mismo ilícito23.

3. CRÍTICA A LOS FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA NACIONAL

Las posiciones de la doctrina nacional sobre la validez de los pactos relativos al voto de directores descansan sobre fundamentos dudosos. Este problema es, como se verá, com-partido tanto por la fundamentación de la posición favorable a la licitud de los pactos de accionistas sobre el voto de los directores, como por la posición contraria. A continuación, se exponen los problemas de los argumentos esgrimidos.

a) Crítica a los fundamentos de fondoEn lo que respecta a los fundamentos de la posición a favor de los pactos, se debe

precisar, en primer lugar, que es cierto que los directores conservan su responsabilidad ante la sociedad y que, a pesar del pacto de accionistas, quedan vinculados por la regulación le-gal a actuar en benefi cio del interés social. Sin embargo, una cosa es decir que los directores mantienen su responsabilidad y otra es decir que mantienen su autonomía. Si un director sabe que aquellos accionistas con cuyos votos fue electo, se han comprometido a removerlo en el caso en que no actúe en conformidad con el pacto, es difícil pensar que ese director actuará de manera independiente. De hecho, el MBCA, cuando reconoce la validez de es-tos pactos omnilaterales para sociedades cerradas, libera a los directores de su responsabili-dad por la decisión adoptada por otros, e impone esta responsabilidad a quienes adoptaron realmente la decisión, por el solo hecho de la existencia del pacto24. Obviamente, lo ante-rior refl eja que no es razonable esperar que el director actúe contra la voluntad del contro-lador. Se podrá decir que esto ocurre de todas formas, aun sin pacto, pero este argumento de hecho no es satisfactorio, por dos razones: primero, porque antes que ser un argumento a favor de la validez de estos pactos, más bien constituye un argumento en contra de la concentración de la propiedad de sociedades, si es que la administración por el directorio tiene algún sentido relevante en la estructura de las sociedades anónimas25; segundo, por-que el nivel de presión sobre un director es mayor cuando el accionista o los accionistas que lo han elegido no solo le sugieren un modo de actuar, sino que ellos mismos están compro-metidos bajo la amenaza de hacer efectiva una cláusula penal o incumplir un contrato de asociación, pudiendo dar lugar a la pérdida de participación en un esquema de control. Es

22 PALMA (2014) p. 167 y PRADO (2014) p. 313.23 PALMA (2014) p. 170.24 MODEL BUSINESS CORPORATION ACT § 7.32. Shareholder agreements.25 Dicho de otro modo, este argumento tiene un efecto inverso al deseado por quienes lo esgrimen: constituye, más bien, un llamado a hacer efectiva la primacía del directorio en la administración de la sociedad, que una justifi cación normativa de la licitud de este tipo de pactos. Como es sabido, las formas de asegurar la primacía del directorio implica la adopción de reglas que propendan a mayor dispersión de la propiedad y difi culten la coordinación de accionistas para el control.




obvio que las medidas de presión sobre un director esperables en este segundo caso son ma-yores que en el caso de que no exista el acuerdo.

En segundo lugar, no es correcto afi rmar que el compromiso de los directores no es ilícito, pues no implica necesariamente que las decisiones de los directores que obedezcan el acuerdo sean contrarias al interés social. En rigor, la concepción contemporánea de in-terés social no supone que exista algo así como una mejor decisión o una decisión óptima en términos absolutos. Si el interés social se identifi ca con la plusvalía de los accionistas, las decisiones que pueden conducir a ella son múltiples, y todas ellas satisfacen el interés social si cumplen con exigencias más bien formales, es decir, relacionadas con el método de adopción de la decisión: que sea deliberada y acordada por los directores de manera de-bidamente informada y sin confl ictos de intereses26. La exigencia de ausencia de confl icto de intereses supone, naturalmente, libertad para la emisión del juicio que se constituye y confunde metafóricamente con el juicio de la sociedad27. Es por esto que Clark, al explicar en qué consiste la business judgement rule, indica que, en cierto sentido, esta no es más que el corolario de la regla conforme a la cual son los directores quienes deben administrar la sociedad anónima28.

Si una decisión no cumple con alguna de estas exigencias, no es una decisión social lícita, aunque su resultado implique plusvalía para la sociedad, pues el punto consiste en que es imposible comparar esa decisión concreta que se adopta en cumplimiento del pacto de accionistas, aunque sea favorable para la sociedad, con una decisión hipotética que se hubiera adoptado sin infl uencia del pacto de accionistas.

En tercer lugar, en lo que respecta a la analogía con la promesa del hecho ajeno, el problema de este argumento es un problema común en la doctrina nacional: acude a un criterio de derecho civil o común, olvidando la racionalidad específi ca del derecho de socie-dades, en aquellos casos en que existe una peculiaridad característica de los contratos socia-les. Es cierto que la promesa del hecho de un tercero no le es exigible a ese tercero si este no acepta, pero este argumento se aísla completamente del problema de cómo la estipulación afecta los derechos de otros accionistas ajenos al pacto, en circunstancias de que las partes celebran el pacto en consideración a su condición de socios. Es ahí donde radica la ilicitud del pacto, como se analizará más adelante en este trabajo.

Por su parte, los argumentos a favor de la ilicitud de los pactos de accionistas rela-tivos al voto de los directores, descansan sobre el efecto de la contravención de las reglas

26 Esto es lo que se describe como separación de propiedad y control en Estados Unidos. No se trata simple-mente de un efecto inevitable de la dispersión societaria, sino que de una nueva comprensión del derecho de sociedades fundada en la perspectiva económica neoclásica, para la cual la separación de propiedad y control no fue simplemente un hecho, sino que un elemento normativo esencial para la efi ciencia del funcionamiento de las sociedades de capital y el mercado de valores HOVENKAMP (2015) pp. 172-183.27 Por esto, la concepción contractualista de la sociedad distingue entre las reglas de la relación de intercam-bio y las reglas del comportamiento organizado. Así, VANBERG (2010) p. 170, explica que “la diferencia entre organizaciones y sistemas de interacción no organizados no es buscada en alguna peculiaridad de los objetivos individuales de la acción, sino en las diferentes condiciones-marco dentro de la cual los individuos persiguen sus propios objetivos de acción: en relaciones de intercambio, limitadas por las reglas de la relación de intercambio, y en las relaciones organizacionales de membrecía, limitadas por las reglas de la Constitución organizacional”.28 CLARK (1986) p. 123.




imperativas de la LSA: inapropiabilidad de decisiones que corresponden al directorio y rol indelegable de los directores. Sin embargo, no reparan en que los pactos de accionistas son, en principio, contratos diversos al contrato de sociedad, que por lo mismo no quedan suje-tos a las restricciones de la imperatividad del contrato social29. Si estos acuerdos solo tienen efectos obligacionales entre los accionistas, y no afectan los derechos de terceros ajenos al pacto, no cabe considerarlos ilícitos30. De hecho, gran parte del sentido de celebrar pactos de accionistas se encuentra en poder apartarse del régimen imperativo societario, al celebrar acuerdos fuera de los estatutos31. Por lo tanto, el fundamento de la ilicitud no debe ser pu-ramente formal o, dicho de otro modo, no puede consistir únicamente en la contravención de reglas legales del ordenamiento societario. Esto vale también para el argumento relativo a la ilicitud de la promesa del hecho ajeno: la sola circunstancia de contravenir el ordena-miento imperativo de la LSA es insufi ciente para justifi car la ilicitud de una cláusula de un pacto de accionistas. Con esto, no se puede considerar que la promesa del hecho ajeno sea ilícita, si el objeto prometido (infl uir en el directorio) no es ilícito en sí mismo, sino que solo lo es si se considera la condición subjetiva del fi rmante del pacto como miembro de la sociedad (en este caso, accionista).

Dicho de otro modo, la ilicitud del pacto relativo al voto de los directores no des-cansa en que la decisión social corresponda imperativamente a su directorio, pues en ese caso tampoco sería lícita una promesa del hecho ajeno celebrada por terceros absolutos a la sociedad. Obsérvese el caso de un tercero absoluto a la sociedad (por ejemplo, un gestor inmobiliario) que se compromete a conseguir con otro tercero (por ejemplo, una sociedad que construye y administra centros comerciales) que una sociedad dueña de un terreno (por ejemplo, una sociedad inmobiliaria) le venda ese terreno para poder construir un centro comercial, comprometiéndose a ello no como una mera obligación de diligencia. Como es evidente, en esta promesa del hecho ajeno no hay nada de ilícito, y la razón de que no haya nada ilícito en ello, es que lo que determina la ilicitud del pacto sobre el voto de directores no es el intento de infl uir en la decisión del directorio, sino el hecho de que quienes quieren infl uir en la decisión del directorio sean accionistas, y no sean todos los accionistas sino algunos de ellos, alterando de esta forma, en términos contractualistas, las condiciones marco de la relación organizacional.

De todas formas, no deja de resultar peculiar que un mismo argumento, esto es, la analogía con la promesa del hecho ajeno, sirva para fundar tanto las posiciones favorables como las contrarias a la licitud de los pactos de accionistas sobre el voto de los directores en el derecho chileno. Con seguridad, lo que explica este fenómeno es lo expresado en el párrafo anterior: no se puede analizar este problema de derecho de sociedades con criterios aplicables a relaciones de intercambio. La aplicación directa del fundamento de la promesa del hecho ajeno al derecho de sociedades conduce a error, pues ignora la posición subjetiva

29 PAZ ARES (2011) p. 254.30 El Código Civil, en el artículo 2088, considera lícita la celebración de una sociedad con un tercero sobre la parte de un socio en otra sociedad. Este contrato no requiere autorización de los demás socios de la sociedad cuya cuota de participación constituye el objeto social de la “sociedad particular”, precisamente pues los acuer-dos propios de la “sociedad particular” no son oponibles a la sociedad sobre cuya cuota se contrata. 31 ALFARO (2017).




de quien promete ese hecho ajeno como individuo involucrado en una relación organiza-cional, que contrata precisamente en consideración a su rol en esa relación organizacional. Esta posición subjetiva es la clave para la interpretación del estatuto de licitud o ilicitud de los pactos.

La doctrina nacional, en todo caso, no limita sus fundamentos a criterios generales de derecho privado, sino que también se ha intentado encontrar un sustento positivo a fa-vor de la licitud de los pactos sobre el voto de accionistas. Como se revisa a continuación, este fundamento positivo puede sostenerse en ciertas coincidencias de palabras, pero el sig-nifi cado atribuido de este modo a la regla no resiste un análisis normativo de fondo.

b) Crítica al fundamento de derecho positivo. El sentido del artículo 98 LMVA pesar de lo afi rmado por la posición doctrinal que ve en el artículo 98 de la Ley

de Mercado de Valores (en adelante, LMV) el fundamento positivo de la licitud de los pac-tos sobre el voto de directores, no existe una regla legal en el derecho chileno que indique expresamente si los pactos entre accionistas relativos al voto de los directores son lícitos o ilícitos.

El artículo 98 LMV reza: “acuerdo de actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, di-rectamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma”. Del contexto de la regla, de su interpretación administrativa y de su historia, se puede obtener que su fi nalidad es meramente informativa: se trata de conocer quién es o quiénes son controladores de una sociedad anónima que ofrece títulos valores en el mercado de valores. Por lo tanto, no puede fundarse la licitud de los pactos de accionis-tas relativos al voto de los directores de sociedades anónimas abiertas a partir de esta regla32.

En efecto, el artículo 98 LMV está inserto en el Título XV LMV, que se titula “de los grupos empresariales, de los controladores y de las personas relacionadas”. Todas las re-glas de este título tienen por fi nalidad defi nir parámetros para determinar quiénes son par-tes de un “grupo empresarial”, quiénes controladores y personas relacionadas, con el objeto de hacerles aplicables otras reglas de la LMV, particularmente exigencias de información y reglas sobre uso de información privilegiada. Confi rma esta conclusión el hecho de que la regla de cierre de este título, el artículo 102 LMV, otorgue “amplias facultades” al fi sca-lizador (la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante SVS) para “determinar los vínculos señalados en los artículos anteriores, y la necesaria para establecer si una entidad pertenece o no a un grupo empresarial”.

A esta misma conclusión respecto al sentido del título XV LMV, arribó la SVS a propósito del dictamen sobre la eventual necesidad de realizar una Oferta Pública de Ad-

32 En contra, ALCALDE (2007) p. 100, quien considera, a partir del tenor del texto del artículo 98 LMV, que los pactos sobre el voto de los directores son lícitos: “como se colige de la defi nición transcrita, el legislador na-cional autoriza, por una parte, la existencia de los convenios sobre el ejercicio del derecho de voto y, por otra, otorga una amplia libertad para confi gurar su contenido negocial, el cual puede, a su vez, consistir en el objeto más específi co y característico de las deliberaciones que se dan en el seno de la junta de accionistas o directorio, a saber, la misma gestión de la sociedad”.




quisición de Acciones (en adelante, OPA) sobre SQM. En este caso, el grupo controlador de SQM tenía la expectativa de obtener un pronunciamiento favorable de la SVS, en orden a dictaminar que no existía necesidad de realizar OPA, pues el texto del artículo 97 LMV determinaba que no se pudiera considerar controlador al adquirente, aunque en términos sustanciales resultara serlo luego de la potencial adquisición sobre cuyos efectos se consul-taba. La SVS desestimó este argumento en su dictamen, al señalar: “la defi nición de con-trolador contenida en el artículo 97 de la Ley Nº 18.045 no proviene del texto original de esta ley, sino que se agregó dentro de un nuevo Título XV de la Ley Nº 18.045 por la Ley Nº 18.660 del año 1987. Conforme a sus antecedentes legislativos, podemos señalar que el propósito de la normativa introducida en la referida Ley Nº 18.045 por la Ley Nº 18.660 fue develar vínculos corporativos que eran difíciles de fi scalizar, llegando a las defi niciones de grupos empresariales, controladores y personas relacionadas”33. Esto es, la fi nalidad de las reglas del título XV LMV es meramente informativa34.

Lo anterior también es coincidente con la historia de la ley Nº 18.660 de 1987, que introdujo el artículo 98 LMV. La fi nalidad principal de esa ley fue “modifi car las normas sobre inversión de los activos que respaldan el patrimonio y las reservas técnicas [de com-pañías de seguros] y las que exigen diversifi car esas inversiones en cuanto a los emisores de valores de oferta pública y al tipo de instrumento; tuvo también por objetivo dictar normas para la regularización de compañías en situación de crisis”35. Estas reglas estaban contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 1931, pero se aprovechó además de modifi car ciertas defi niciones con el objetivo de mejorar la supervisión de las inversiones de las com-pañías de seguros36. La mejora de la supervisión supone, obviamente, la detección de los vínculos corporativos entre diversas empresas que reciben inversión de las empresas fi nan-cieras fi scalizadas, para poder observar y así prevenir riesgos sistémicos. Esta fue la fi nalidad original de las reglas del título XV LMV.

De todos estos antecedentes (interpretación sistemática, jurisprudencia administra-tiva e historia de la ley) no puede sino concluirse que la regla del artículo 98 tiene como fi nalidad la defi nición de conceptos “técnicos” con el objetivo de dar mayor efi cacia a las reglas sobre entrega de información al regulador y al mercado, para así fi scalizar adecua-damente su buen funcionamiento. Lo anterior implica que no es posible considerar que existió una decisión de los poderes colegisladores en orden a dar legitimidad a los pactos de accionistas sobre el voto o, más aún que eso, efi cacia ante la sociedad, a partir del solo texto legal del artículo 98 LMV, ni que una lectura jurídicamente adecuada de ese texto pueda llevar a esa conclusión37.

33 OFICIO ORDINARIO Nº 29.632, (22/11/2016)34 En el caso de la eventual OPA sobre SQM, ofreciendo parámetros para detectar quién controla a la empresa, pero sin restringir el concepto de controlador a la descripción legal, esto es, dando espacio para la elucidación fáctica de quién es el controlador.35 MANTEROLA (2017) p. 36.36 MANTEROLA (2017) p. 36.37 En este sentido, la discusión en España sobre la exigencia de información de pactos parasociales relativos a la gestión de la sociedad es un buen ejemplo de donde concluir que las reglas informativas, por su propia función, tienen una pretensión de cobertura amplia e inclusiva de las instituciones sobre las que se requiere informa-




En consecuencia, al no haber un pronunciamiento específi co sobre licitud, para veri-fi carla se debe recurrir al sistema de general de reglas del derecho societario, teniendo parti-cularmente presente las reglas de los artículos 42 LSA, según la cual los directores no deben “adoptar políticas que no tengan por fi n el interés social”, y 39 inciso 3 LSA, por el cual los directores no pueden faltar a sus deberes para con la sociedad y los accionistas, “a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron”.

III. UNA PROPUESTA INTERPRETATIVA PARA EL DERECHO POSITIVO CHILENO

1. PACTOS RELATIVOS AL VOTO DE DIRECTORES EN SOCIEDADES ANÓNIMAS ABIERTAS

a) Casos en que los directores son parte del pactoLos directores de una sociedad pueden ser partes de un pacto de accionistas que

compromete su voto a través de dos vías: por medio de su adhesión al pacto en cuanto di-rectores, o por medio de su adhesión al pacto en cuanto accionistas, pero siendo al mismo tiempo directores. Sin embargo, esta es una distinción fáctica que no tiene efectos norma-tivos, como se verá a continuación. En ambas situaciones, la conclusión sobre su ilicitud es la misma.

Existe un pronunciamiento expreso de la Corte de Apelaciones de Santiago, confi r-mado posteriormente por la Corte Suprema, sobre la ilicitud del pacto de accionistas rela-tivo a la función de administración de directores y ejecutivos, a propósito del célebre “caso Chispas”38. Si bien en este caso el principal aspecto reprochado a los “gestores clave” fue la ocultación de información relativa a los pactos fi rmados con Endesa España, la sentencia de la Corte de Apelaciones, confi rmada por la Corte Suprema, también estimó ilícito el compromiso de gestión de las empresas del grupo Enersis realizado por este conjunto de accionistas, compromiso adoptado en cuanto accionistas pero que solo era posible cumplir a través del ejercicio de sus cargos de directores y ejecutivos en las sociedades del grupo39.

En efecto, el tribunal de alzada indicó en el considerando Nº 48 letra a), al hacer referencia a las reglas legales conculcadas por los gestores clave, que una de las infracciones había tenido lugar a propósito “del inciso 3º del artículo 39 de la L.S.A., en cuanto com-

ción, sean o no sean lícitas, por lo que no se pueden obtener conclusiones sobre legitimidad de instituciones a partir de su inclusión en reglas informativas. Véase RECALDE y DE DIOS (2004) p. 4 y MARTÍNEZ (2017) p. 345. Es importante destacar que la validez de los pactos de accionistas relativos al rol de los directores tampoco podría fundarse en el supuesto reconocimiento del interés grupal en el artículo 96 LMV (véase, en este sentido, JEQUIER (2014) pp. 124 y 127-128 y PFEFFER (2015) pp. 209-210, pues su sola incorporación para efectos in-formativos no puede considerarse fundamento sufi ciente para constituir una excepción a todas las demás reglas legales que explícitamente consagran la preeminencia del interés social por sobre los intereses particulares de los accionistas, al menos respecto de la conducta de los directores. Coincide con este criterio la Comisión para el Mercado Financiero (entonces, Superintendencia de Valores y Seguros), Resolución Exenta Nº 223, de 2 de septiembre del año 2014, letra h del considerando Nº 1593. 38 MACKENNA ECHAURREN, LUIS FERNANDO Y OTROS CON SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (2004), confi r-mado por MACKENNA ECHAURREN, LUIS FERNANDO Y OTROS con SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS (2005).39 En el mismo sentido, NÚÑEZ y PARDOW (2010) pp. 255-256 y PFEFFER (2005) pp. 517-519.




prometieron el ejercicio de sus respectivos cargos ejecutivos y/o directivos en el grupo de empresas del conglomerado de Enersis al servicio y en interés de solo uno de los accionistas de esta última, como lo era Endesa España, como contraprestación al pago de parte del precio de las acciones serie B de las Chispas que vendieron a Endesa España; y en cuanto comprometieron el ejercicio de sus cargos al obligarse anticipadamente a obrar de un modo previamente acordado con E.E. en retribución del pago del precio de las acciones serie B, de las Chispas, como lo era entre otras materias a que se refi ere el contrato de gestión, la designación de directores y ejecutivos en el grupo Enersis, la adopción de acuerdos en ma-terias relativas a políticas de inversión, reparto de dividendos, y otras de igual relevancia precisadas en el contrato de gestión y de promesa de compraventa del 49% de las acciones serie B de las Chispas”40;

El criterio expresado por las Cortes de Apelaciones y Suprema concuerda con la po-sición institucionalista y contractualista. En particular, respecto de esta segunda tendencia doctrinal, que estima evidentemente incompatible “que en defi nitiva un administrador puede ser a su vez socio y, como tal, condicionar sus futuras decisiones en consonancia a un pacto parasocial. A nuestro parecer es absurdo sostener tal dualidad esquizofrénica”41. Esta evidente incompatibilidad constituye el fundamento por el cual esta corriente doctrinal es-tima que tales pactos no pueden sino considerarse nulos42.

El reproche de ilicitud tiene como fundamento un confl icto de intereses: no se pue-de comprometer a adoptar decisiones en benefi cio del interés social quien al mismo tiempo se ha comprometido a adoptar decisiones en benefi cio de un grupo de accionistas. Como ya se ha analizado, la administración del directorio supone libertad absoluta de juicio. Por esto, la circunstancia de que un administrador sea parte del pacto solo en cuanto adminis-trador (esto es, fi rma el pacto como director) o en cuanto accionista (esto es, fi rma el pacto como accionista, pero al mismo tiempo ejerce en la sociedad de referencia como director o gerente) es indiferente normativamente: el fundamento de la ilicitud está radicado en la

40 Criterio confi rmado en el considerando Nº 241 del fallo de la Corte Suprema. Nótese que la ilicitud de los compromisos de nombramiento de directores y ejecutivos del grupo no dice relación con el voto de los “gesto-res clave” en las juntas de accionistas en cuanto ellos mismos eran titulares de acciones, aspecto cuya licitud no es discutida por la doctrina contemporánea sobre sindicatos de voto, sino que dice relación con el ejercicio del derecho de voto correspondiente a las acciones de las que era titular la respectiva sociedad del grupo Enersis en la que los gestores clave eran directores o ejecutivos.41 JUAN (2015) p. 3.42 Así, PAZ-ARES (2010) pp. 17-18, al sostener que: “en la parte en que resulta suscrito por los fi rmantes en su condición de accionistas, el pacto no merece ninguna tacha, aunque obviamente no es oponible a la sociedad, no puede ser hecho valer contra ella. Sin embargo, en la parte en que es suscrito por los fi rmantes en su condi-ción de consejeros, el pacto no puede ni siquiera pretender su validez entre ellos porque, con independencia de cualquier otra consideración sustantiva, su validez interna (inter partes) determinaría necesariamente su efi cacia externa (erga societatem). En efecto, si el pacto hubiese de considerarse válido, obligaría a los administradores y, en la medida en que estos son órganos o agentes de la sociedad, irremediablemente sería efi caz frente a la socie-dad, que es justamente lo que trata de evitar la regla de la inoponibilidad… En defi nitiva, pues, los pactos de voto en el consejo son nulos porque esta es la única vía disponible para hacerlos inoponibles a la sociedad y, por tanto, la única manera en que puede cumplirse el mandato del art. 29 LSC. La efectividad de la inoponibilidad solo puede conseguirse mediante la nulidad. Nada de esto debe extrañar. La raíz está siempre en el principio de relatividad del contrato (art. 1257 CC), que ora se traduce en una sanción de inoponibilidad (pactos parasocia-les para la junta), ora en una sanción de nulidad (pactos parasociales para el consejo)”.




incompatibilidad de comprometerse a servir dos intereses distintos, pues los intereses de al-gunos socios no pueden identifi carse con el interés de la sociedad, aun cuando ellos actúen con la mejor intención de favorecer a la sociedad, ya que el interés de la sociedad se forma según las reglas establecidas por el derecho de la organización, y solo puede considerarse el derecho de la organización aquel creado a partir de sus reglas constitucionales o aquel en el que concuerden todos los accionistas.

Por todo lo anterior, no hay duda de la ilicitud de los pactos de accionistas referidos a sociedades anónimas abiertas, a partir de los cuales los directores (o ejecutivos) compro-meten su voto, aun cuando celebren el acuerdo no en su calidad de directores o ejecutivos sino solamente en su calidad de accionistas de la sociedad que administran. Este compro-miso del voto consiste en ejercerlo en un cierto sentido, ya sea que este sentido se encuen-tre establecido previamente en el pacto o que sea acordado mediante los mecanismos que se establezcan en el pacto de accionistas.

b) Casos en que los directores no son partes del pactoUn caso distinto y menos evidente es el de la ilicitud de los pactos de accionistas por

medio de los cuales se infl uye el voto de los directores, pero sin que los directores sean par-te del pacto, ni en su calidad de directores ni en su calidad de accionistas.

La promesa del hecho ajeno con la que parte de la doctrina identifi ca a este pacto de accionistas, se construye como una garantía de resultado. Los accionistas, a pesar de que usualmente se comprometen a utilizar sus “mejores esfuerzos” para lograr que los directores por ellos elegidos voten en conformidad al pacto, en verdad, se comprometen a un resulta-do: incumplen el pacto (y se les podrá exigir la cláusula penal usualmente contemplada) si tal objetivo no se obtiene43. Por esto, al obligarse a esta garantía, los accionistas se sentirán conminados a persuadir a los directores a votar en conformidad con la posición adoptada según los lineamientos del pacto, obviamente fuera de la deliberación del directorio44. O bien, lo que es más probable que ocurra en la práctica, los directores se sentirán “espontá-neamente” alineados con los controladores, siguiendo sus decisiones sobre la dirección de la sociedad y abdicando de su rol como administradores activos, pasando a tener una suerte de rol consultivo45. La sola existencia del pacto, y la amenaza para los directores de ser re-vocados, determinará necesariamente que la decisión respecto a cuál política o actuación

43 Como señala LÓPEZ (2010) p. 306, “en verdad, lo que el deudor promete es su hecho propio: conseguir que otro consienta en dar, hacer o no hacer algo”.44 Como sostiene PRATELLI (2005) p. 118, “los socios del sindicato no podrían cumplir su propio compromiso si no es ejerciendo una presión indebida sobre la actuación del administrador por ellos designados”. Cfr. PAZ-ARES (2011) cuando indica que “en la parte en que resulta suscrito por los fi rmantes en su condición de accio-nistas, el pacto no merece ninguna tacha, aunque obviamente no es oponible a la sociedad, no puede ser hecho valer contra ella”. En contra, ALCALDE (2007) p. 97. En general, la posición de ALCALDE (2007) pp. 97 y 98 funda la licitud de los pactos en que la contravención al interés social es eventual, no necesaria. Esto es cierto, pero irrelevante, pues la ilicitud del pacto no proviene del hecho que la decisión sea contraria al interés social, sino del hecho de que la decisión ya no es adoptada libremente por el directorio, sino que por accionistas que se comprometen a lo contrario, sin que esto pueda considerarse un acuerdo propio del contrato social.45 Véase, por ejemplo, el informe MCKINSEY-ICARE (2007) p. 46, en el cual 38% de los propios directores de sociedades anónimas chilenas encuestados declaraban que las decisiones se toman fuera del directorio.




es la que más favorece al interés social quedará fuera del directorio46. Este acuerdo, implica la apropiación de la administración de la sociedad, sin el consentimiento de accionistas externos al pacto. En consecuencia, y dado que el pacto de accionistas se fi rma por las par-tes en cuanto accionistas de una determinada sociedad anónima, los accionistas fi rmantes infringen del deber de lealtad entre accionistas (artículo 30 LSA). Como resulta evidente, el pacto no respeta el derecho de los accionistas ajenos a él, a que la sociedad de la que son accionistas sea gobernada por los directores: por el contrario, implica necesariamente el compromiso de lograr que esto no ocurra y, a través de su infl uencia, obtener que la socie-dad se gobierne según fi nes que le son ajenos (contraviniendo el artículo 42 Nº 1 LSA), aun cuando esto no implique necesariamente una conducta contraria al interés social (esto es, una contravención al artículo 42 Nº 7). Por lo anterior, el pacto tiene objeto ilícito y debe considerarse nulo47.

2. PACTOS RELATIVOS AL VOTO DE DIRECTORES EN SOCIEDADES ANÓNIMAS CERRADAS

a) Pactos omnilateralesLos pactos omnilaterales, al haber sido estipulados por todos los accionistas,

constituyen sustancialmente parte del contrato social, mientras los mismos accionistas sean parte de la sociedad. Por lo tanto, decae en este caso la razón contractualista para fundar la ilicitud de los pactos de votos de los directores fundada en la analogía con el mandato colectivo.

Existen, de todas formas, otras dos posibles objeciones doctrinales, a saber: el su-puesto carácter necesariamente material del voto de los directores y las normas imperativas en materia societaria48. En cuanto a la primera, la cláusula sobre gestión de la sociedad podría considerarse necesariamente material y, como consecuencia, habría de constar en los estatutos, pues estas cláusulas “confi guran aspectos determinantes de la estructura y organización de la sociedad con especial trascendencia para la posición jurídica de futuros socios y terceros”49. Sin embargo, esta razón no se erige como obstáculo a la licitud, pues si bien la administración supone una fase externa que implica la celebración de actos de representación de la sociedad, la determinación del sentido de la gestión del negocio es una cuestión interna. Es cierto que el sentido de la administración puede afectar expectativas o, eventualmente, créditos de terceros, pero esta cuestión excede las tutelas del derecho de sociedades anónimas. Más bien, corresponde a problemas de remedios civiles (acción pau-

46 Como ha sostenido ALFARO (2017) p. 5, “admitir la validez de estos pactos mermaría la integridad de la norma imperativa que prohíbe las instrucciones imperativas a los consejeros dominicales al sobreincentivar al accionista para incumplir la prohibición de dictarle a “su” consejero lo que tiene que hacer”.47 El principio de primacía del directorio en las decisiones sociales se encuentra expresamente reconocido en Chile a propósito de las sanciones aplicadas por la SVS en el caso FASA. El regulador funda la primacía del di-rectorio en el artículo 40 LSA (OFICIO ORDINARIO Nº 13857, de 2/7/2009).48 NOVAL (2012) pp. 105-130.49 NOVAL (2012) p. 39 y 104-105. En todo caso, el propio NOVAL (2012) pp. 129-133 no considera ilícito el sindicato de gestión a partir de la consideración de la cláusula de administración como necesariamente material, sino a partir de la contravención a las reglas imperativas de la sociedad anónima.




liana), concursales o contractuales (covenants). Hasta ahora, el paradigma en el derecho de sociedades no cotizadas sigue siendo la gestión en benefi cio del interés social, constituido por el interés abstracto de plusvalía para todos los accionistas en proporción a sus acciones. Sin embargo, el carácter necesariamente material ha de tener infl uencia respecto de las tu-telas societarias disponibles, pues no se puede afectar la posición de terceros. Dicho de otro modo, que el pacto sea válido y oponible entre los socios y la sociedad, por ser parte del pacto social, no implica que lo sea frente a terceros. Por esto, los mecanismos de enforce-ment del pacto se restringen a aquellos que no afecten la posición de terceros. Esto signifi ca lo siguiente: pueden hacerse efectivas las tutelas contractuales del pacto, particularmente la cláusula penal, o bien, medidas cautelares previas a la emisión de un voto contrario al pacto. Pero no puede impugnarse o revocarse un acuerdo del directorio por ser contrario al pacto, cuando este acuerdo ha llevado a la celebración de un negocio válido con terceros. La sociedad no puede sino resultar obligada en este caso, sin poder oponer a terceros el in-cumplimiento de un pacto que les es ajeno, aun si el pacto les hubiese sido informado.

Respecto a la objeción correspondiente a la contravención de reglas imperativas so-cietarias, valga la crítica de la posición contractualista a la institucionalista50. En verdad, y como ya se ha dicho, gran parte de la utilidad de los pactos de accionistas está dada por la posibilidad de alterar el ius cogens societario51. Además, la inoponibilidad de los pactos a terceros hace que el rigor institucionalista sea innecesario y contraproducente, si se consi-dera que, en la práctica, es usual que los pactos de accionistas omnilaterales en sociedades cerradas no hagan más que proteger la posición de las minorías52.

b) Pactos entre algunos de los accionistasLos pactos de accionistas entre algunos de los socios son ilícitos por las mismas ra-

zones que las expresadas para la sociedad anónima abierta. Por lo tanto, vale lo dicho para esa clase de sociedad anónima.. Sin embargo, parece prudente en este caso restringir la legitimación para la oposición de la acción o excepción de nulidad solo a terceros que no sean parte del pacto, pues de este modo se impide que un accionista parte del pacto pueda liberarse de su obligación por una defensa técnica53. A propósito de una sociedad anónima cerrada, un resultado como el de McQuade v. Stoneham parece injusto, aun si el pacto no es omnilateral54. En cambio, lo resuelto en Galler v. Galler parece más sensato, si es que no hay intereses de terceros involucrados.

50 Por todos, COX et al. (1997) p. 367. 51 PAZ-ARES (2011) pp. 252-256.52 Así lo expresa certeramente BULLOCH (1986) pp. 79, al señalar que un pacto relativo al voto de los directores celebrado entre accionistas controladores de una sociedad anónima cerrada, no limita la discreción del directo-rio, como si se constriñera a un órgano fi duciario independiente, sino que más bien tiene el efecto de restringir la discreción del propio grupo controlador.53 No así en el caso de la sociedad anónima abierta, en el cual la posibilidad de que un accionista se libere de su obligación derivada del pacto puede ser reprochable en términos éticos, pero justa en cuanto al funcionamiento adecuado del sistema. 54 MCQUADE V. STONEHAM AND MCGRAW, 189 N.E. 234 (N.Y. 1934). Véase KLEIN y RAMSEYER (1997) p. 556.




La forma de construir la restricción de legitimación en este caso es desvirtuar la infracción al deber de lealtad. Si el respectivo acuerdo que supone la subordinación del voto de los directores hubiese sido adoptado con conocimiento de los accionistas ajenos al pacto, y si estos no consideran que el acuerdo sea perjudicial para la administración de la sociedad, es difícil considerar que existe una infracción al deber de lealtad en esta clase de sociedades. La primacía del directorio es una cuestión crucial en el diseño de las sociedades anónimas abiertas, pero no en el de las sociedades anónimas cerradas. A falta de afectación de derechos de accionistas ajenos al pacto, parece inadecuado que uno de los fi rmantes del pacto pueda liberarse de sus obligaciones voluntariamente acordadas, pues son precisamen-te los derechos de estos accionistas los que cautela la ilicitud derivada de la infracción al deber de lealtad.

CONCLUSIONES

A partir del análisis realizado en este trabajo puede concluirse que:

1. La ausencia de distinción entre el rol de los pactos de accionistas en sociedades abiertas y cerradas, determina una confusión en la aplicación de los criterios para ponderar la licitud o ilicitud de los pactos de accionistas relativos al voto de los directores. En prin-cipio, el fundamento de ilicitud de este acuerdo es común para ambas clases de sociedad anónima: el acuerdo implica, en los hechos, una infl uencia que impide la deliberación libre de los directores, cuestión que constituye el marco común que quienes forman parte de un acuerdo organizacional se comprometen a respetar como margen dentro del cual perseguir sus propios intereses. Exceder los límites de este marco, traducido al diseño institucional de toda sociedad anónima, implica una infracción al deber de lealtad y constituye, por lo tan-to, un acto ilícito.

2. La diferencia de estatus para este pacto entre ambas clases de sociedades anónimas no se encuentra, por lo tanto, en el principio fundante de la ilicitud, sino que en sus excep-ciones. En la sociedad anónima abierta, el principio de primacía del directorio, necesario para el adecuado funcionamiento del mercado de valores, hace que no puedan contemplar-se excepciones a la ilicitud. En cambio, en la sociedad anónima cerrada, la posibilidad de identifi car el interés social con el interés de la totalidad de los accionistas permite reconocer la primacía de la junta sobre el directorio. Esto da lugar a dos excepciones a la ilicitud: la primera, el hecho de que pueda identifi carse al pacto de accionistas con el contrato social, lo que ocurre cuando el pacto es celebrado por todos los accionistas; la segunda, más que una excepción a la ilicitud, es una restricción para oponerla, que priva de esta legitimación al accionista que incumple el pacto, cuando no se afectan intereses de otros accionistas, pues en este caso el bien jurídico protegido decae.

3. El derecho chileno admite, en lo que respecta a los pactos de accionistas relativos al voto de los directores, una lectura acorde con los principios societarios que permitan un funcionamiento fl uido y adecuado de las sociedades anónimas cerradas y de las sociedades anónimas abiertas. Respecto de las primeras, para que estos pactos puedan seguir otorgan-do estabilidad al negocio social organizado bajo esa forma societaria, por medio de la per-




sonalización del tipo y la pormenorización de las obligaciones de socios y administradores. Respecto de las segundas, para que el marco institucional adopte la forma que en mayor medida garantice que los intereses de inversionistas outsiders tienen el mismo estatus que el de sus pares insiders.

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LOS DERECHOS DE LA LIBRE EXPRESIÓN EN LA POLÍTICA UNIFORME DE RESOLUCIÓN DE

CONTROVERSIAS DE LA ICANN

A MISAPPLICATION OF FREE SPEECH RIGHTS IN THE ICANN´S UNIFORM DISPUTE RESOLUTION POLICY

JELENA LAKETIĆ*

RESUMEN: Este artículo tiene por objetivo analizar de qué manera la aplicación de la Po-lítica Uniforme, un mecanismo único para la resolución de controversias entre los nombres de dominio de internet y las marcas comerciales a nivel internacional, se ha convertido en un instrumento para restringir e ignorar los derechos de la libre expresión en internet.

Palabras clave: Libertad de expresión, política uniforme, ICANN.

ABSTRACT: The purpose of this study is to gain a better understanding of how the applica-tion of the UDRP, a mechanism for resolving disputes between domain name registrants and trademark holders, has become an instrument to restrict freedom of expression over Internet.

Keywords: Freedom of speech, UDRP, ICANN.

INTRODUCCIÓN

Los debates contemporáneos sobre internet están enmarcados en el contexto econó-mico, político y social, en el que se destacan tres áreas de preferencia: la seguridad nacional, la libertad de expresión y la protección de los derechos de la propiedad industrial. Últi-mamente, dichas polémicas se centran en la importancia de la libre expresión en línea, así como los riesgos de censura y vigilancia por parte de los gobiernos, lo que deja en estado de indefensión a los ciudadanos1.

Si bien estas discusiones son importantes, en lugar de evaluar normativamente las diferentes políticas de internet promulgadas por los Estados, este trabajo aborda el tema del incremento súbito de las amenazas a la libertad de expresión desde una perspectiva diferen-te, estableciendo el vínculo entre las marcas comerciales y la libertad de expresión.

A prima facie parecería que no existe una relación directa entre la propiedad indus-trial y la libertad de expresión que pueda tener consecuencias profundas, ya que las marcas tradicionalmente han desempeñado un rol más comercial que social.

* Magíster en Derecho con Mención en Contratación Comparada e Internacional, Universidad de Chile y Graduate Certifi cate in International Contracts and Business Law por American University Washington College of Law. Dirección postal: 3039 Ellis Street, Apt B Berkeley CA, 94703 United States. Dirección elec-trónica: [email protected] POWERS y JABLONSKI (2015).



LAKETIĆ, Jelena “Los derechos de la libre expresión en la política uniforme de resolución de controversias de la ICANN”

Como es de conocimiento común, un titular de la marca comercial dispone de ius excludendi omnes alios, teniendo los derechos exclusivos, aunque limitados, a utilizar su marca, así como el derecho a impedir a otras personas su utilización. El propósito de la propiedad industrial es la protección del producto, servicio, establecimiento comercial o industrial específi camente protegido por el registro marcario y para productos o servicios similares o relacionados. Pese a que la procedencia histórica del derecho marcario suponía la protección de los productores de desviaciones ilegítimas de su comercio por parte de los competidores, el desarrollo posterior ha conducido a alcanzar también la protección al consumidor y a la competencia leal en los mercados2. Por la doctrina contemporánea se reconoce que la fi nalidad de la propiedad industrial es evitar la confusión de los consumi-dores con respecto a la procedencia de determinados productos o servicios, al proporcionar indicadores confi ables de las fuentes de productos y servicios en el mercado3. Asimismo, se ha señalado que el derecho marcario debe proteger a los productores de esos productos y servicios de la apropiación indebida de la buena voluntad de una marca, permitiendo así que las empresas se benefi cien de una reputación de calidad bien ganada4. En general, la doctrina moderna destaca que estos objetivos deben funcionar en armonía5.

Por consiguiente, las marcas comerciales tienen una importancia signifi cativa para la sociedad, ya que permiten resguardar el ámbito de producción de una fi rma y la competencia leal en el mercado. Asimismo, su función económica ayuda a reducir los costes de búsqueda de los consumidores y ayuda a mantener un mercado competitivo sin mayores distorsiones6.

Por otra parte, el derecho a la libre expresión es un derecho fundamental de todo in-dividuo. La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé que “todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difun-dirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”7. Los tratados interna-cionales adoptados con posterioridad a la Declaración Universal también consagran el dere-cho a la libertad de pensamiento y de expresión. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 19 establece que “nadie será molestado a causa de sus opiniones”. Además, téngase en cuenta que aparte de su participación en el sistema universal de trata-dos de derechos humanos de las Naciones Unidas, los Estados también forman parte en los sistemas regionales de derechos humanos, lo que puede aumentar el nivel de la protección de las personas bajo su jurisdicción.

Nos parece pertinente destacar tres funciones del derecho a la libertad de expresión que nos permiten poner en evidencia su impacto en una sociedad democrática. En primer lugar, cabe señalar la dimensión individual y colectiva de este derecho. El aspecto indivi-dual protege a cada persona a pensar por sí misma y expresar autónomamente el propio

2 MCKENNA (2007).3 MCCARTHY (1996).4 JOHNSON (2012) p. 626.5 BONE (2006). 6 DINWOODIE y JANIS (2008).7 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (1948), Art. 19.




pensamiento, mientras que la dimensión colectiva implica el derecho “a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno” en una agrupación8. En se-gundo lugar, en la jurisprudencia se subraya la dimensión instrumental de este derecho, ya que sirve como garantía del pleno goce y ejercicio de los demás derechos fundamentales9. Finalmente, la libertad de expresión se impone como conditio sine qua non para garantizar el funcionamiento y la preservación del régimen democrático10.

Cabe destacar que antes de ser un atributo protegido por los ordenamientos jurídi-cos nacionales, la libertad de expresión igualmente es una categoría ética que ha de ser teni-da en cuenta. Como tal, este derecho fundamental claramente está sujeto a las limitaciones y excepciones impulsadas por las concepciones religiosas, culturales, históricas, políticas, entre otras. Por esta razón, aunque se trata de un derecho universal, los contenidos y los límites de ese derecho varían en este orden de un Estado a otro.

Implícitamente, podemos entender que la plena aplicación de lo previsto dentro de la Declaración Universal de Derechos Humanos es posible únicamente en internet, ya que solo esta plataforma posibilita difundir las opiniones sin un intermediario, independiente-mente de las fronteras estatales y las posibles restricciones que estas suponen. Su desarrollo puede benefi ciar el ejercicio de los derechos fundamentales, los procesos participativos y democráticos, así como las actividades sociales y comerciales. Del mismo modo, “a medida que internet se vuelve cada vez más esencial para las actividades cotidianas de las personas, la arquitectura tecnológica y las opciones de diseño incorporadas en aquella arquitectura tienen consecuencias cada vez mayores para los derechos humanos y el valor compartido”11.

Como se explicará a continuación, la gobernanza de internet carece de un organis-mo o régimen establecido por un tratado global. En lugar de ello, la gestión se realiza por organismos técnicos del sector privado que se dedican simplemente a mantener el sistema en funcionamiento. La gobernanza de estos órganos técnicos se concibe como un proceso de toma de decisiones impulsadas por parte de múltiples actores, como gobiernos, ingenie-ros, empresas, y sociedad civil. Teniendo esto en cuenta, hasta hace poco tiempo ningún organismo de carácter internacional se había pronunciado para establecer los requisitos que deben exigirse respecto a la libertad de expresión en internet. Un primer paso en esta direc-ción representa la resolución del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, don-de se afi rma que “los derechos de las personas también deben estar protegidos en internet,

8 LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS (arts. 13 y 29 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A Nº 5, párrafo 31. 9 CLAUDE REYES Y OTROS VS. CHILE (FONDO, REPARACIONES y COSTAS). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nº 151, párr. 75.10 OPINIÓN CONSULTIVA LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 8, párr. 70; Corte IDH, CASO DE CLAUDE REYES Y OTROS, supra nota 9, párr. 85; USÓN RAMÍREZ VS. VENEZUELA, (EXCEPCIÓN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS). C Corte Interamericana de derechos Humanos. Sentencia de 20 de noviembre de 2009, Serie C Nº 207, párr. 47; RICARDO CANESE VS. PARAGUAY. FONDO, REPARACIONES Y COSTAS. Corte Interamericana de derechos Humanos. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C Nº 111, párr. 87. 11 “As the Internet is becoming ever more essential for individuals’ everyday activities, the technological architec-ture and design choices embedded in them have ever greater consequences for human rights and shared values”. ZALNIERIUTE y SCHNEIDER (2014) p. 5.




en particular la libertad de expresión, que es aplicable sin consideración de fronteras y por cualquier procedimiento que se elija, de conformidad con el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos”. Dicho documento reconoce la naturaleza global y abierta de internet y exhorta a los Estados a promover y facilitar el acceso a internet y la cooperación internacional12.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que el conjunto de ga-rantías generales consagradas a la libertad de expresión constituye una base adecuada para reconocer igualmente estas garantías en materia de libertad de expresión sin trabas a inter-net. En este orden de ideas, se ha destacado que “internet es en la actualidad el principal medio de la gente para ejercer su derecho a la libertad de expresión y de información: ofre-ce herramientas esenciales de participación en actividades y debates relativos a cuestiones políticas o de interés público”13.

Sin duda, la aparición de internet ha provocado una convergencia en la conforma-ción de un nuevo contexto regulatorio: la solución de confl ictos sobre los nombres de do-minio de internet. Esto, dado que, en los últimos años, la propiedad industrial se encuentra perturbada por el desarrollo de las nuevas tecnologías y el uso de las marcas a través del internet. El uso de medios de comunicación ampliamente extendidos ha posibilitado las oportunidades para dañar a las marcas comerciales, facilitando la difusión de información engañosa de forma que pueda inducir a confusión respecto de la afi liación del titular de la marca, o a través de la comercialización externa de los productos y servicios protegidos por una marca, lo que se denomina como cybersquatting (ciberocupación).

Es importante entender que, en términos generales, un nombre de dominio representa la dirección de la red que posee una página web, personalizando la existencia en línea. Cabe decir que a través de la intervención del gobierno estadounidense se ha establecido la Corpo-ración para la Asignación de Números y Nombres en Internet (ICANN), una organización sin fi nes de lucro ubicada en California para gobernar la coordinación de los vínculos entre las direcciones IP y nombres de dominio en todo internet. Esto signifi ca que el principal propósito de la ICANN es coordinar el sistema de nombres de dominio (DNS), lo que permite traducir las direcciones IP (números que identifi can un dispositivo en una red) de cada nodo activo en la red, a términos fáciles de memorizar y de manera que esos pueden comunicarse entre sí14. La ICANN está basada en el singular modelo de múltiples partes interesadas denominado “multi-stakeholder”, basado en la creencia de que las partes direc-tamente involucradas en la gestión de los sistemas técnicos son las más capaces de ejecutar el sistema, tomando las decisiones basadas en la cooperación entre todos los actores inte-resados. Como lo ejemplifi ca la propia ICANN, dicho principio se basa en el principio de “consenso aproximado y código de ejecución”. En lugar de voto formal, un consenso apro-ximado signifi ca que una “gran mayoría de los que se preocupan debe estar de acuerdo”,

12 NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Consejo de Derechos Humanos. Resolución sobre la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet. UN Doc. A / HRC/20/L.13 (29 de junio de 2012).13 AHMET YILDIRIM C. TURQUÍA, de 18 de diciembre de 2012, § 31 y 54.14 MUELLER (2002).




pero el método exacto para determinar el consenso puede variar de un grupo de trabajo a otro. La ejecución del código se basa en protocolos de prueba para ver si funcionan15.

Desde su creación, la ICANN se embarcó en una serie de movimientos diseñados a consolidar su autoridad, ampliando sus áreas de funcionamiento. En los últimos años, la ICANN ha aumentado en tamaño, principalmente debido a la introducción de nuevos do-minios genéricos de nivel superior (gTLD)16.

Asimismo, su presencia ha inspirado una serie de publicaciones que desde una óptica crítica y multidisciplinar exponen diversos temas asociados con la existencia de esta entidad.

Mueller ha descrito en detalle el proceso de creación de la ICANN, así como trámi-tes vinculados con su operación17. Numerosos académicos han apuntado que el desarrollo de la ICANN representa un ejemplo de innovación institucional, estableciendo un nuevo tipo de mecanismo regulatorio de carácter internacional18. También, se ha comentado de forma diversa sobre el establecimiento de la ICANN como un esfuerzo defi ciente o un ex-perimento audaz sin precedentes19. Varios académicos han examinado la cuestión de quién controla efectivamente a la ICANN20. Muchos han cuestionado la legitimidad del modelo de la ICANN en términos de democracia, consenso, la incapacidad de sacudir el dominio de Estados Unidos sobre internet y su base legal21. Se ha criticado la base contractual para gobernar la infraestructura crítica del internet22, así como la posición clave de la ICANN en términos de regulación internacional23.

Otras opiniones doctrinarias abordan los problemas causados en relación con la pro-piedad intelectual24, y temas de derechos humanos25. Finalmente, algunas fuentes doctrina-les han examinado el modelo multi-stakeholder de la ICANN26.

Para dar sentido a las referencias anteriormente mencionadas sostenemos que, al ejercer el control sobre acceso a elementos críticos de la infraestructura técnica de inter-net, tales como el sistema que comprende los protocolos para enrutamiento, denomina-ción y direccionamiento, junto con los estándares técnicos, la ICANN no se abstiene de la promulgación de políticas, cuyo ejemplo más notable es la promulgación de la Política Uniforme, la que desafía a la libertad de expresión. Este artículo profundiza la idea de que el derecho marcario se está distorsionando a través de dicha Política provocando serios

15 HOFFMAN (2012).16 Un dominio de nivel superior genérico (gTLD) es una extensión de nombres de dominio con tres o más ca-racteres y no está asociado a países.17 MUELLER (2002).18 FROOMKIN (2002); MUELLER (2002).19 KLEINWÄCHTER (2000); WEINBERG; (2000); FROOMKIN (2002).20 Véase en particular FROOMKIN (2002); WEINBERG (2000); MUELLER (2002).21 MUELLER (2002); FROOMKIN (2002); FROOMKIN y LEMLEY (2003); WEINBERG (2000); SIMON (2012).22 BYGRAVE (2015).23 MUELLER (2010).24 FROOMKIN (2002); DINWOODIE y JANIS (2008); GEIST (2002); LIPTON (2005, 2010); WOODARD (2009).25 MUELLER (2010); ZALNIURUTE y SCHNEIDER (2014), LIPTON (2012), NUNZIATO (2003).26 HOFMANN (2016); HOFMANN et al. (2017).




inconvenientes para la libre expresión: ampliando los derechos de los titulares de la marca en base a la dilución, incorporando la polémica doctrina estadounidense de interés inicial de confusión, descartando la doctrina del uso leal, simplifi cando la prueba de confusión e ignorando el fenómeno de la ciberocupación inversa. Asimismo, las políticas de la ICANN sobre la aprobación de solicitudes para nuevos nombres de dominio de nivel superior gené-ricos amplían el alcance de la protección de la marca comercial más allá de lo previsto por las legislaciones nacionales.

2. LIBERTAD DE EXPRESIÓN BAJO LA POLÍTICA UNIFORME

Los creadores de la Política Uniforme de carácter global siempre han promovido este mecanismo como un enfoque equilibrado de resolución de controversias, basado en un mandato extremadamente limitado, ya que está diseñada exclusivamente para tratar los ca-sos de ciberocupación. En cuanto a las controversias aplicables, la Política Uniforme se basa en tres circunstancias de carácter acumulativo:

a) cuando se trata de un nombre de dominio idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con respecto a una marca de productos o servicios sobre la que el demandante tiene derechos;b) cuando el registrante no tiene derechos o intereses legítimos respecto al nombre de dominio;c) cuando el nombre de dominio ha sido registrado y está siendo utilizado de mala fe27.

La redacción de dicho mecanismo también aclara que la doble carga de la prueba re-cae sobre el demandante, ya que se requiere demostrar tanto el registro como la utilización de mala fe respecto al nombre de dominio en disputa.

En virtud del artículo 4 (c) se enumeran tres circunstancias que pueden servir para demostrar los derechos o intereses legítimos sobre el nombre de dominio del demandado:

1. antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, el demandado ha uti-lizado el nombre de dominio, o ha efectuado preparativos demostrables para su utilización, o un nombre correspondiente al nombre de dominio en relación con una oferta de buena fe de productos o servicios;2. el demandado (en calidad de particular, empresa u otra organización) ha sido co-nocido corrientemente por el nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o de servicios;3. el demandado hace un uso legítimo no comercial o un uso leal del nombre de dominio, sin intención de desviar a los consumidores de manera equívoca o de empañar el buen nombre de la marca de productos o de servicios en cuestión con ánimo de lucro.

27 Véase el artículo 4 (a) de la Política Uniforme para la resolución de confl ictos en materia de nombres de dominio.




Esta última cláusula representa el único punto de relevancia para poder proteger la libertad de expresión, aunque en la práctica ha dado lugar a inconsistencias, como veremos en más detalle. Desde la entrada en vigor de la Política Uniforme, se ha argumentado que no se ha puesto atención adecuada a este requisito. En el año 2001, Froomkin ha argumen-tado que esta categoría representa a una extraña mezcla de conceptos incompatibles. Esto, porque se hace difícil determinar el uso comercial legítimo en estos casos, ya que la falta de intención de obtener benefi cio comercial en este caso solo se puede referir a la difumina-ción de la marca28.

Sin embargo, no todas las jurisdicciones aplican la doctrina de la infracción a través de la dilución de la marca, que frecuentemente se aplica en el derecho estadounidense. Por consiguiente, incluso dentro de la propia ICANN se han expresado preocupaciones de que el concepto de la dilución por la degradación respecto al artículo 4 (c) (iii) de la Política Uniforme necesita más aclaración, ya que este instituto legal podría ser mal interpretado por aquellos que no están familiarizados con la legislación estadounidense y se podría apli-car de manera inapropiada para usos no comerciales de los nombres de dominio29.

En la legislación estadounidense, la dilución como la disminución de la capacidad de una marca famosa a identifi car y distinguir bienes o servicios, independientemente de la presencia o ausencia de:

a) competencia entre el propietario de la marca famosa y otras partes,b) riesgo de confusión, error o engaño.

Las acciones de dilución caen en una de las dos categorías. La primera es la dilución por difuminación (blurring), la cual se manifi esta como el debilitamiento del poder de venta y el valor de una marca a través del uso no autorizado de una marca de productos o servicios de naturaleza diferente, pero que puede debilitar las asociaciones entre una marca con su categoría de producto y otros aspectos distintivos, que entonces deja de funcionar como un identifi cador único30. La segunda es la dilución por degradación (tarnishment) y se produce cuando una marca famosa se vincula con productos o servicios dañinos o de mala calidad, creando asociaciones no deseadas, o causando una reducción del nivel de pre-ferencia de la marca famosa31.

Como se puede observar, la dilución es una noción expansiva porque reconoce el daño al titular de una marca comercial independientemente de la confusión del consu-midor, lo que no es compatible con los principios del derecho marcario que se basa en proteger a los consumidores de la confusión en cuanto a la fuente de productos o servicios particulares. En realidad, cualquier tipo de crítica puede diluir una marca.

28 FROOMKIN (2002) p. 662.29 Véase SEGUNDO INFORME DEL PERSONAL SOBRE LOS DOCUMENTOS DE IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS DE NOMBRES DE DOMINIO UNIFORMES (24 de octubre de 1999).30 15 U.S.C. § 1125(c) (2) (B).31 15 U.S.C. § 1125(c) (2) (C).




No obstante, respecto al artículo 4 (c) (iii) de la Política Uniforme algunos Paneles han intentado establecer una explicación más detallada de circunstancias que servirán como prueba de los derechos o intereses legítimos del demandado sobre el nombre de dominio en disputa. Estas son las siguientes: (i) el nombre de dominio ha sido registrado y es usado únicamente con fi nes expresivos; (ii) el registrante del nombre de dominio cree que las crí-ticas son fundadas y carece de intención de obtener ganancias comerciales; (iii) es evidente para los usuarios de internet que visitan el sitio web que el nombre de dominio no es ope-rado por el titular de la marca; (iv) el demandado se ha abstenido de registrar todos o la mayoría de los nombres de dominio razonablemente adecuados para el titular de la marca; (v) se proporciona un enlace prominente y apropiado al sitio web del propietario de la mar-ca comercial correspondiente; vi) cuando los correos electrónicos destinados al demandante utilicen el nombre de dominio en cuestión, se envía una alerta a los remitentes de manera adecuada para que sus correos electrónicos hayan sido mal dirigidos32.

Con respecto a esto, han surgido dos líneas en práctica. Una, donde el derecho de la libre expresión no se extiende necesariamente al registro y uso de un nombre de dominio que sea idéntico o confusamente similar a la marca registrada33. La segunda que protege el interés legítimo del demandado en usar la marca registrada como parte del nombre de dominio para fi nes expresivos, siempre cuando dicho uso es leal y no comercia34. Curiosa-mente, en los casos cuando se asignan panelistas de nacionalidad estadounidense a resolver la disputa, se tiende a adoptar este razonamiento35.

Estas tendencias opuestas amenazan el objetivo principal de la Política Uniforme, ya que son incompatibles con la uniformidad global que se pretende lograr.

3. CYBERSQUATTING VERSUS CRÍTICA

Dado que la Política Uniforme no siempre alcanza el equilibrio entre los intereses comerciales de la propiedad industrial y los derechos de la libre expresión, cabe aclarar que los nombres de dominio no se registran únicamente con fi nes especulativos.

En realidad, dentro de los sitios con fi nes expresivos es posible distinguir los sitios de discusión, los sitios de ajustes de cuentas (score-settling sites) y los sitios críticos (suck sites)36.

32 WIPO OVERVIEW OF DOMAIN NAME DECISIONS, http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview2.0/(última visita 30 de octubre 2018).33 Por ejemplo, véase los casos THE ROYAL BANK OF SCOTLAND GROUP PLC, NATIONAL WESTMINSTER BANK PLC A/K/A NATWEST BANK V. PERSONAL AND PEDRO LOPEZ, WIPO Case Nº D2003-0166; THE FIRST BAPTIST CHURCH OF GLENARDEN V. MELVIN JONES, WIPO Case Nº D2009-0022; FUTBOL CLUB BARCELONA C. B.P, WIPO Case Nº D2014-1189. 34 Véase los casos HOWARD JARVIS TAXPAYERS ASSOCIATION V. PAUL MCCAULEY, WIPO Case Nº D2004-0014; SUTHERLAND INSTITUTE V. CONTINUATIVE LLC, WIPO Case Nº D2009-0693; OSUNASPORT S.L. C. WHOISGUARD PROTECTED / PEDRO L. GONZÁLEZ SILVA, WIPO Case Nº D2014-0367; HELENA REVOREDO DELVECCHIO, PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. C. RAQUEL NIETO MENA, WIPO Case Nº D2018-0026.35 SIMON (2012).36 POPOVIĆ, BESAROVIĆ (2005) p. 44.




Vale decir que el término “suck” no es decisivo37 y que puede variar dependiendo del idio-ma utilizado (por ejemplo, jeboycotte en francés o scheisse en alemán)38.

Puesto que los sitios críticos están creciendo en su número, especialmente los de habla inglesa, en la literatura ya se estableció un estándar de denominar estos sitios como suck sitios39.

A pesar de que la política de la ICANN no debe ser utilizada para apagar el debate y la crítica, la mayoría de los panelistas encuentra que los nombres de dominio que consisten en una combinación de la marca comercial con algunas palabras negativas o peyorativas son confusamente similares. Por tanto, para los panelistas, un nombre de dominio que contiene el nombre de marca comercial es la evidencia prima facie de que el nombre de dominio fue registrado de mala fe.

Los argumentos más frecuentes para defender tal postura son las siguientes: a) que las personas que no hablan inglés no entenderán el sentido peyorativo de la palabra, solo se darán cuenta del signo distintivo en el nombre de dominio40; b) que los usuarios no van a entender que se trata de una página web con la cual el titular de la marca no está vincula-do41; c) cuando un usuario escribe solo el nombre de la marca, el navegador web también insertará en los resultados este tipo de páginas, lo que dará lugar a confusión42; que la adición de un nombre de dominio a una marca comercial hace que sea automáticamente confusamente similar, independientemente de otros términos presentes en el nombre de dominio43; que en ciertas ocasiones particulares la palabra “suck” puede no tener un sentido peyorativo sino un propósito bastante descriptivo44; que la palabra “suck” es simplemente una adición genérica a la marca distintiva45.

En algunos casos, la facilidad con la que los panelistas transfi eren el nombre de do-minio al demandante, sin una apropiada averiguación para demostrar que las actividades de las partes demandadas coinciden con los requisitos previstos por la Política Uniforme es alarmante.

Con respecto a ese problema, en determinados casos se puede observar que la prue-ba de confusión bajo la política de la ICANN requiere solo el menor grado de confusión, comparable con la doctrina desarrollada por las Cortes estadounidenses, conocida como

37 En habla inglesa existen otros ejemplos como “fail”, “gripe”, “fuck”, “wtf ”.38 MARZETTI (2005) p. 16.39 En este sentido véase DINWOODIE (2000) pp. 519-520; FROOMKIN (2002) pp. 614 y ss.; LIPTON (2005) pp. 21 y ss.; LIPTON (2010) pp. 459 y ss.; NORTON (2012) pp. 149 y ss.; SHARROCK (2001) pp. 834 y ss. SORKIN (2002) pp. 48-50; WOODARD (2009) pp. 1198-1199.40 ADT Services AG v. ADT Sucks.com, WIPO Case Nº D2001-0213.41 Direct Line Group Ltd, Direct Line Insurance plc, Direct Line Financial Services Ltd, Direct Line Life Insurance Company Ltd, Direct Line Unit Trusts Ltd, Direct Line Group Services Ltd v. Purge I.T., Purge I.T. Ltd, WIPO Case, Nº D 2000-0583.42 Wal-Mart Stores, Inc. v. Walsucks and Walmarket Puerto Rico, WIPO Case Nº D20000477.43 Wal-Mart Stores, Inc. v. Richard MacLeod d/b/a For Sale, WIPO Case Nº D2000-0662.44 Vivendi Universal v. Jay David Sallen and GO247.com, Inc., WIPO Case Nº D2001-1121.45 Red Bull GmbH v. Carl Gamel, WIPO Case Nº D2008-0253; Streamtel Corporation SRL v. Ton Kamminga, WIPO Case Nº D2010-0423; HM Publishers Holdings Ltd v. Marcus Costa Camargo Peres, WIPO Case Nº D2013-1597; Philip Morris USA Inc. v. Computer Services, Inc.WIPO Case Nº D2017-0847.




initial interest confusion, la cual se aplica incluso en los casos cuando hay una tenue confu-sión temporal, lo que está ampliando los límites del derecho marcario tradicional46.

Según la legislación estadounidense, interés inicial de confusión se defi ne como “‘la intención de la persona de desviar a los consumidores de la ubicación en línea del pro-pietario de la marca a un sitio accesible bajo el nombre de dominio que podría dañar la buena voluntad representada por la marca, ya sea para obtener un benefi cio comercial o con la intención de empañar o desacreditar la marca, creando una probabilidad de con-fusión en cuanto a la fuente, patrocinio, afi liación o aprobación del sitio”47. Esta doctrina resulta aplicable incluso “a pesar de que ninguna venta actual sea efectuada en razón de la confusión”48. Reconociendo la confusión de interés inicial, los paneles administrativos han cambiado el énfasis de las demandas de marcas fuera de la cuestión de si un registro y uso confunden a si atraen el interés inicial. Como señala Goldman, dado que dicha doctrina carece de una defi nición rigurosa, una clara justifi cación y un estándar uniforme para anali-zar reclamaciones, su fl exibilidad doctrinal conduce a consecuencias perniciosas49.

Por otra parte, no hay que desestimar que existen opiniones opuestas donde se consi-dera que un nombre de dominio no es automáticamente idéntico, tampoco es confusamen-te similar a una marca por solo hecho de acompañarla por un término peyorativo.

En un caso, el panelista destacó lo siguiente: “La Política Uniforme tiene un alcance limitado. Tiene el propósito de proteger contra la infracción de la marca registrada, y no de proporcionar un remedio general para toda mala conducta relacionada con los nombres de dominio. Publicar el material difamatorio en un sitio Web no justifi caría la revocación de un nombre de dominio bajo la Política Uniforme”50.

También, en la práctica, desde un inicio se planteó la pregunta de si en la deter-minación de la similitud del nombre de dominio y la marca se debería tener en cuenta el contenido de la página web. La opinión predominante es que no es necesario y que basta hacer una comparación. Sin embargo, es importante señalar que los nombres de dominio también pueden refl ejar intereses distintos que no se encuentran en relación con intereses comerciales, por lo que no todos los nombres de dominio pueden realizar funciones de marca comercial. A pesar de que la función de la Política Uniforme es respetar el derecho

46 ESTÉE LAUDER INC. V. ESTELAUDER.COM, ESTELAUDER.NET AND JEFF HANNA, WIPO Case Nº D2000-0869; AARC INC. V. JAYASHANKAR BALARAMAN, WIPO Case Nº D2007-0578; BROAN-NUTONE, LLC V. READY SET SALES, WIPO Case Nº D2010-0920; PHILIP MORRIS USA INC. V. KY LE, WIPO Case Nº D2017-0598.47 LANHAM ACT, 15 USC, ch 12§1125 (d)(1)(B)(i)(V): “the person’s intent to divert consumers from the mark owner’s online location to a site accessible under the domain name that could harm the goodwill represented by the mark, either for commercial gain or with the intent to tarnish or disparage the mark, by creating a likelihood of con-fusion as to the source, sponsorship, affiliation, or endorsement of the site”.48 BROOKFIELD COMMUNICATIONS, INC. V. WEST COAST ENTERTAINMENT CORPORATION, 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).49 GOLDMAN (2005) p. 507.50 “The UDRP has a narrow scope. It is meant to protect against trademark infringement, not to provide a general remedy for all misconduct involving domain names. “Wal-MART STORES, INC. V. WALLMARTCANADASUCKS.COM AND KENNETH J. HARVEY, WIPO D2000-1104.




marcario existente51, ocurre que los paneles revisan únicamente la similitud entre los ele-mentos textuales de la marca y el nombre de dominio, descartando los factores tradiciona-les de protección de marcas, como el concepto de buena voluntad.

En muchos casos donde se perjudican los derechos de la libre expresión, los pane-listas interpretan los términos que establecen el requisito de la similitud confusa con una marca de una manera mucho más amplia que el sistema de la justicia ordinaria. Tales pos-turas se tienden a justifi car afi rmando que el derecho de la libre expresión no se aplica en estos casos simplemente porque los titulares de los nombres de dominio podrían haber ejer-cido su libertad de expresión seleccionando un nombre de dominio diferente52.

Un ejemplo ilustrativo es el caso Chubb Security Australia Pty Ltd v Mr. Shahim Tahmasebi, donde el panelista falló contra el demandado subrayando que la intención del demandado a criticar es legítima, pero “…no es legítimo utilizar la propia marca del de-mandante como plataforma para criticar al propio demandante”53.

Consiguientemente, se hace evidente que la complejidad de la posición de los regis-trantes respecto a los derechos de la libre expresión queda bien refl ejada en el hecho de que se están llevando a cabo al mismo tiempo procesos opuestos. Conforme a lo dicho, discutir el requisito de la confusión en los casos que incluyen las cuestiones relativas a la libertad de expresión inmanente supone la difi cultad para discernir. Esto es evidente incluso en las situaciones donde un mismo proveedor de la resolución de la disputa está decidiendo sobre la petición del mismo demandado, sin lograr el consenso respecto al tema, lo que implica resultados opuestos54.

51 FINAL REPORT OF THE WIPO INTERNET DOMAIN NAME PROCESS, § 34. “It is further recognized that the goal of this WIPO Process is not to create new rights of intellectual property, nor to accord greater protection to intellectual property in cyberspace than that which exists elsewhere. Rather, the goal is to give proper and adequate expression to the existing, multilaterally agreed standards of intellectual property protection in the context of the new, multijuris-dictional and vitally important medium of the Internet and the DNS that is responsible for directing traffi c on the Internet. The WIPO Process seeks to fi nd procedures that will avoid the unwitting diminution or frustration of agreed policies and rules for intellectual property protection”.52 Véase por ejemplo el caso THE ROYAL BANK OF SCOTLAND GROUP AND NATIONAL WESTMINSTER BANK V. PEDRO LOPEZ AND A&A SYSTEM SOLUTIONS AND ALBERTO RODRIGUEZ, WIPO Case Nº D 2002-0823.53 “… it is not in this Panel’s view legitimate to use the Complainant’s own trademark as a platform for criticiz-ing the Complainant itself ”. CHUBB SECURITY AUSTRALIA PTY LTD V MR. SHAHIM TAHMASEBI, WIPO Case Nº D2007-0769. 54 Por ejemplo, comparar los casos WAL-MART STORES, INC. V. WALLMARTCANADASUCKS.COM (WIPO Case Nº 2000-1104) donde el Panel administrativo razonó que un nombre de dominio acompañado con la palabra “suck” jamás podría ser confusamente similar en virtud de la Política Uniforme, con el caso WAL-MART STORES, INC. V. WALSUCKS (WIPO Case Nº D2000-047) donde el panel administrativo designado por el mismo provee-dor, el mismo año, consideró este tipo de registro como un ejemplo de registro en mala fe que puede ser decidi-do aplicando la Política Uniforme.




4. LA POLÍTICA UNIFORME ESTÁ DESCARTANDO DOCTRINA DE USO LEAL

En virtud de la política de la ICANN, la libertad de expresión no representa el uso legítimo per se 55. No obstante, los regímenes jurídicos y las normativas nacionales existentes a nivel comparado generalmente protegen los actos netamente expresivos, incluyendo los casos que involucran el uso de las marcas comerciales.

Incluso en los casos de las marcas notoriamente conocidas, las cuales gozan de protección suplementaria, “usos leales nominativos” son permitidos, siempre y cuando el término de la marca es la única manera de identifi car lo que se discute56. Esta doctrina no es conocida únicamente en la teoría estadounidense. La manifestación de ello se puede evidenciar en la decisión del Tribunal de Grande Instance de París que declaró que “para ser objetable, el uso de una marca debe hacerse con fi nes comerciales o publicitarios. Sin em-bargo, el uso en un objeto de información no constituye una infracción”57.

Pese a que la Política Uniforme está compuesta tanto por la normativa sustantiva como la procedimental, una de las principales defi ciencias de este mecanismo es que no se indican en forma precisa todos los aspectos relativos a su aplicación. Principalmente, la re-nuencia a defi nir qué es un dominio ha tenido un impacto signifi cativo en el desarrollo del derecho marcario y su priorización dentro de este mecanismo.

La aplicación de aquellos términos que pueden establecer las defensas por las cuales un registrante puede demostrar que tiene un interés legítimo en el nombre de dominio, en algunos casos puede resultar inadecuada debido a que se ofrecen listas bre-ves de los comportamientos que pueden entrar dentro de la categoría, pero no se hacen otros intentos de defi nirlo expresamente. Por lo tanto, dichas listas no proporcionan una orientación adecuada.

A pesar de que las normas son excesivamente amplias, la ICANN nunca respondió a las demandas de ofrecer aclaraciones adicionales, solicitadas tanto por los registrantes de los nombres de dominio como por los representantes del lobby marcario, continuamente insistiendo que la resolución de las disputas dependerá de las circunstancias de cada caso58.

Por ello, hasta la fecha, el único punto relevante relativo a la selección y la apli-cación de los principios legales en este procedimiento se encuentra en el artículo 15 (a) del Reglamento, el cual establece que un panel administrativo “decidirá una demanda basándose en las declaraciones y en los documentos entregados y de conformidad con la política, con el presente Reglamento y con cualquier regulación y principio de ley que considere pertinente”.

55 Recuérdese que el único punto relevante representa el artículo 4 (a) (iii).56 Sobre tema, véase FROOMKIN (2002) p. 615.57 “Pour être répréhensible, l’usage d’une marque doit être fait à des fi ns commerciales ou publicitaires. En revanche, l’usage dans un but d’information ne constitue pas une contrefaçon”. TGI Paris (22 févr. 1995). 58 Véase SECOND STAFF REPORT ON IMPLEMENTATION DOCUMENTS FOR THE UNIFORM DISPUTE RESOLUTION POLICY “Staff believes that the issue of whether a pattern is present will depend on the fact pattern presented in each case and that, until experience is accumulated with the policy, prescribing a more detailed defi nition is not warranted”.




Dicho artículo es demasiado amplio. En este orden de cosas, las normas animan una amplia discreción del panel al momento de evaluar las normas y principios jurídicos que se pueden aplicar en un determinado caso. Además, el artículo 10 de dicho Reglamento permite que los paneles formulen sus propias normas sobre “la admisibilidad, relevancia, materialidad y peso de las pruebas”. Esto es de crucial relevancia, dado que las normas y los principios jurídicos que los panelistas consideren pertinentes se aplicarán al evaluar los tres requisitos sustanciales y sus condiciones meritorias previstos dentro del artículo 4 (a) de la Política Uniforme. En base a ello, la vaga terminología contribuye a interpretaciones pluri-valentes cuyo resultado son enfoques contradictorios adoptados por los paneles. Asimismo, la ausencia de garantías contra el uso indebido de la discrecionalidad o contra las decisiones inconsistentes59, aumenta la inseguridad jurídica.

Muchas de las inconsistencias en la práctica ocurren porque los panelistas, en su mayoría abogados, están infl uenciados por las legislaciones nacionales. Esta circunstancia puede señalar un sesgo importante, dado que se estima que los demandantes pueden verse tentados a elegir el proveedor de resolución de disputas en función de la aplicación de las normas que este aplicará. Dicho concepto se conoce como forum shopping y signifi ca que los demandantes están intentando obtener los resultados a su favor, donde el proveedor que más les convenga60.

En este contexto, en práctica han surgido preocupaciones sobre el sesgo en los casos relativos a la libertad de expresión en la que participan los panelistas y las partes estadouni-denses. De hecho, algunos estudios han demostrado que los demandados estadounidenses tienen un mayor nivel de protección en los casos relativos al uso leal de los nombres de do-minio comparado con los demandados de otros países61.

Al priorizar a los estadounidenses hay que tener en cuenta que “las leyes que prote-gen y las sensibilidades que rodean la libertad de expresión no son exclusivos de los Estados Unidos de América”62. Sin embargo, la defensa de uso leal tiende a ser ignorada por los pa-nelistas de otros países.

Asimismo, como ya hemos mencionado, los panelistas provenientes de los países que desconocen la dilución pueden interpretar este instituto de forma mucho más amplia de lo que ha sido interpretado por los tribunales estadounidenses. En algunos casos los paneles

59 Cabe aclarar que la Política Uniforme carece de apelación interna, por lo que se excluye cualquier posibili-dad de desafi ar las decisiones internamente y de corregir eventuales decisiones erróneas. Del mismo modo, no existe ninguna sanción para los panelistas que están aplicando dicha política de forma incorrecta o cuando están ampliando el alcance de la propia política.60 Según el Reglamento de la Política Uniforme la elección de la institución donde se llevará a cabo el procedi-miento administrativo la decide la parte que presenta la demanda (titular de la marca). Este hecho ha generado las preguntas sobre el sesgo a favor de los demandantes, lo que puede poner en cuestión la imparcialidad de los paneles. Sobre este tema consultar FROOMKIN (2002) pp. 641 y ss.; GEIST (2002), KESAN, GALLO (2003) pp. 8 y ss.; SIMON (2012) pp. 69 y ss.61 Sobre el tema véase SIMON (2012).62 “Laws protecting and sensitivities surrounding freedom of speech are not unique to the United States”. MATTHEW HARRIS, 1066 HOUSING ASSOCIATION LTD. V. MR. D. MORGAN, WIPO Case Nº D2007-1461.




omiten determinar si la marca comercial en disputa es una marca famosa, no satisfaciendo un requisito esencial cuando se trata de la dilución63.

Tales decisiones expanden el alcance teórico de las disputas que deberían ser resueltas exclusivamente por la justicia ordinaria. Aunque conscientes de esto, determinados pane-listas se justifi can por la necesidad de aplicar la Política Uniforme uniformemente en todas las jurisdicciones.

Refi riéndose a las marcas famosas, a diferencia de las demandas de infracción de marcas, las acciones de dilución no dependen de un riesgo de confusión, sino se dirigen a una conducta que debilita el carácter distintivo o de prestigio asociado con una marca famosa64. Es importante señalar que la infracción de la marca en base a la dilución no está dentro de lo previsto por la Política Uniforme, es decir, se limita a los actos realizados con la intención de obtener una ganancia en el mercado, tal como se estableció en el Informe del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los nombres de dominio de Internet. Sin em-bargo, la ICANN no ha empleado alguna medida concreta para promover esta postura.

Estas consideraciones son de especial relevancia teniendo en cuenta que la Política Uniforme carece de un mecanismo efectivo para obstaculizar el fenómeno de la ciberocu-pación inversa (reverse domain name hijacking), el cual ocurre cuando el propietario de una marca afi rma los derechos de la marca sobre el nombre de dominio de otro usuario legíti-mo. En el caso de la ciberocuación inversa las únicas medidas previstas contra el titular de la marca suponen que el panel debería negarse a transferir el nombre de dominio al deman-dante, y que la demanda de mala fe debería publicarse65. En otras palabras, la ICANN ate-nuó el valor disuasivo dentro del Reglamento, ya que los titulares de las marcas no se pue-den sancionar ni siquiera en las situaciones donde existe la evidencia clara de su mala fi des.

De hecho, en el caso, Glimcher Univ. Mall v. GNO, Inc., el panel administrativo sos-tuvo que los remedios disponibles bajo la Política Uniforme sirven solo para el benefi cio de los titulares marcarios66.

La decisión de la ICANN de ignorar este fenómeno ha creado una signifi cativa fuente de inseguridad, visto que respecto a este tema los panelistas actúan motu proprio, de forma tal que la posición del demandado dentro del procedimiento llevado a cabo en vir-tud de la Política Uniforme es desventajosa. En algunos casos estas determinaciones están

63 INGERSOLL-RAND CO. V. GULLY, WIPO Case Nº D2000-0021.64 En los Estados Unidos de América los titulares de marcas son capaces de demandar bajo la FEDERAL TRADEMARK DILUTION ACT (FTDA)-15 U.S.C. § 1125 (c) (2001) que contempla lo siguiente: “… el titular de una marca famosa que es distintiva... tendrá derecho a una orden judicial en contra de otra persona que, en comienza el uso de una marca o nombre comercial en el comercio que es probable que cause dilución por di-fuminación o dilución por degradación de la marca famosa, independientemente de la presencia o ausencia de confusión real o probable, de la competencia, o del daño económico real”.“Subject to the principles of equity, the owner of a famous mark that is distinctive, inherently or through acquired distinctiveness, shall be entitled to an injunction against another person who, at any time after the owner’s mark has become famous, commences use of a mark or trade name in commerce that is likely to cause dilution by blurring or dilution by tarnishment of the famous mark, regardless of the presence or absence of actual or likely confusion, of com-petition, or of actual economic injury”. 65 Véase los artículos 15 (e) y 16 (b) del Reglamento para una Política Uniforme.66 GLIMCHER UNIV. MALL V. GNO, INC., Nº FA0107000098010.




alcanzando proporciones constitucionales, dado que se está decidiendo sobre cuestiones de competencia exclusiva de los tribunales.

5. EL PROGRAMA DE NUEVOS DOMINIOS GENÉRICOS DE PRIMER NIVEL (gTLD)

Como destacan Zalnieriute y Schneider políticamente hablando una de las funciones más importantes de la ICANN es decidir sobre la introducción de nuevos gTLD en el sis-tema de los nombres de dominio67.

Durante años la ICANN ha sido acusada de ocasionar artifi cialmente una escasez de los nombres de dominio disponibles y aumentar de esta manera la demanda en las ya repletas opciones de registración. Finalmente, el 20 de junio de 2011, la ICANN aprobó una resolución autorizando el Director Ejecutivo para introducir una multitud de nue-vos nombres de dominios genéricos de primer nivel (gTLD) en el sistema DNS68. Dicha autorización fue sin precedentes, dado que, hasta enero de 2012, había solo veintidós gTLD aprobados.

El lanzamiento de nuevos dominios inmanente supone la expansión del sistema DNS. No obstante, conforme se van incorporando nuevos nombres de dominio, aumentan las posibilidades de los confl ictos entre los nombres de dominio y las marcas comerciales.

Con el objetivo de salvaguardar los derechos de la propiedad industrial, la ICANN ha desarrollado mecanismos que permiten proteger los derechos marcarios durante la ex-pansión del sistema a través de la Trademark Clearinghouse (TMCH).

La TMCH representa una base de datos de carácter global cuyo propósito es que los propietarios de marcas registradas en cualquier parte del mundo incluyan los datos de sus marcas registradas en una base centralizada, incluso antes del lanzamiento de los nuevos gTLD, así como durante los mismos, para poder disponer de un mecanismo de protección frente a cada tercera persona que registre un nombre de dominio en los nuevos gTLD que coincida con su marca registrada.

Este mecanismo tiene doble propósito. Uno es permitir a los titulares de las marcas inscritas en la TMCH optar por el registro de un determinado dominio durante el periodo sunrise 69, que les da acceso prioritario a los nombres de dominio en un nuevo gTLD. El segundo propósito se encuentra en la facultad del titular de la marca de recibir un aviso en el caso cuando un tercero solicite un gTLD correspondiente a su marca comercial, lo que permite al titular de la marca decidir si quiere proceder con el bloqueo de este dominio.

De lo anterior se colige que el nuevo sistema relativo a los gTLD incluye una serie de procedimientos mediante los cuales los propietarios de marcas no solo pueden proteger sus marcas contra la incursión en el nivel superior sin necesariamente tener que solicitar un

67 ZALNIERIUTE y SCHNEIDER (2014) p. 15.68 La información disponible en: https://www.icann.org/resources/board-material/resolutions-2011-06-20-en.69 Un período Sunrise o de registro preferente se refi ere al lanzamiento de un nuevo dominio de primer nivel (TLD) antes de que comience su registro público, lo que permite que los titulares de las marcas comerciales re-gistren los nombres de dominios de su interés.




gTLD, sino que también les permite indicar cuando creen que hay algo incorrecto respecto a la aplicación de un gTLD70.

Esto signifi ca que el espacio de los nombres de dominio de internet tiende no solo a expandirse, sino también a contraerse. A propósito de esto, resulta imprescindible recordar que cada vez que la ICANN introduce nuevos nombres de dominio genéricos disponibles, a la vez restringe las condiciones para solicitarlos. Acotando las posibilidades de los usuarios a utilizar los nuevos espacios de los nombres de dominio, inevitablemente se genera escasez de los dominios disponibles.

Si bien los propietarios de marcas comerciales retienen los derechos legítimos para proteger sus valiosos recursos dentro de los nuevos gTLD, las nuevas posibilidades previs-tas por la ICANN, como el registro o la solicitud del bloqueo, suponen la probabilidad de perjudicar la libre expresión. Las políticas de la ICANN sobre la aprobación de solicitudes para nuevos gTLDs suponen un impacto signifi cativo sobre quién puede usar esos nuevos dominios, en qué forma y, por ende, la accesibilidad de la información en internet71.

Dichos mecanismos amplían el alcance de la protección de la marca comercial más allá de lo previsto por las legislaciones nacionales. Inclusive, se genera un debate acerca de que estos mecanismos han alentado a las organizaciones intergubernamentales a pedir protección especial para sus acrónimos, lo que carece de fundamento jurídico72. Particu-larmente preocupante es que dentro del nuevo proceso relativo a los nuevos gTLD se han impulsado paralelamente los nuevos programas de registro que van más allá de lo previsto por los mecanismos de salvaguardias incorporadas en el mismo programa de nuevos gTLD de la ICANN73.

Como es bien conocido, bajo las legislaciones nacionales, el derecho marcario se basa en el principio de la especialidad de las marcas, lo que signifi ca que la marca está protegida únicamente para los productos o servicios para los que fue registrada o para una determi-nada clase de productos o servicios con el cumplimiento de ciertas formalidades de carácter administrativo74.

Además, los derechos de marca son basados en el principio de la territorialidad. El efecto más signifi cativo de dicho principio es que se permite que diferentes personas sean

70 LIPTON y WONG (2012) p. 27.71 Contracting and the Registry Agreement, disponible en: https://newgtlds.icann.org/en/applicants/agb/base-agreement-contracting#stats. 72 La información disponible en: https://www.icann.org/en/system/fi les/correspondence/crocker-to-austin-et-al-04oct16-en.pdf. 73 Uno de ellos, Donut Inc., ha proporcionado a los titulares de las marcas oportunidad única de bloquear los errores ortográfi cos de sus marcas a través del DPML (Domains Protected Marks List) Plus. Consultar aquí: http://www.donuts.domains/services/dpml-plus/dpml-plus-overview.74 Es importante tener en cuenta que en el derecho comparado existen dos formas de adquisición de la marca dependiendo si se trata de los procedimientos formales o informales dentro de diferentes sistemas jurídicos. En el sistema basado en el registro, la creación y la extinción de los derechos marcarios dependen de la inscripción en un registro nacional o regional pertinente, mantenido por la autoridad competente. En el sistema common law se diferencian la registered trademark (la marca comercial registrada) y la common law trademark, el cual puede incluir los nombres comerciales y personales. Cuando se trata de una marca common law, el demandante debe demostrar que ha cumplido con las condiciones para la adquisición de la marca a través del uso.




titulares de marcas idénticas o similares para los productos o servicios idénticos o similares en diferentes jurisdicciones.

Del mismo modo, la defensa del uso equitativo permite que terceras personas utili-cen una marca para los propósitos de la crítica, la parodia, la referencia en la literatura, así como en otros usos pertinentes siempre y cuando no se intente confundir a los consumido-res. Estas limitaciones del derecho marcario son ignoradas por los mecanismos establecidos por la ICANN.

Asimismo, cabe decir que el sistema de la TMCH relativo a los nuevos gTLD supo-ne que los solicitantes seleccionados pueden optar por llevar a cabo su registro de manera abierta o cerrada. Los registros cerrados están disponibles solo para un tipo específi co de usuarios de internet. En este entorno la ICANN ha emprendido iniciativas que pueden perjudicar el derecho a la libertad de expresión.

Por ejemplo, en febrero de 2015, el Comité del Programa de nuevos gTLD de la ICANN determinó que la extensión .doctor supone un espacio restringido para los profesio-nales de la salud. Esta decisión de excluir una serie de usos posibles del nombre de dominio .doctor, incluyendo una amplia gama de individuos que poseen un doctorado profesional o incluso los titulares de las marcas como “Lawn Doctor”, “Screen Doctor” o “Rug Doctor” se ha considerado como una medida contra los legítimos usuarios de la libertad de expresión. In-cluso, parecía extraño que la ICANN de repente decidiera limitar a dominio .doctor, mientras al mismo tiempo los términos análogos, como .clinic se registraban en forma abierta.

Respecto a esto, hay que tener en cuenta que la comunidad de la GNSO75 trató de proteger los derechos de la libre expresión en el programa de nuevos dominios gTLD al incluir los principios y recomendaciones respecto a la libertad de expresión en su Política Final aprobada en 200776. En este marco, cabe mencionar los siguientes principios y re-comendaciones que demuestran la intención explícita de proteger la libre expresión en el nuevo programa de la ICANN:

Principio G: “El proceso de evaluación de parámetros no debe infringir los derechos de libertad de expresión del solicitante que están protegidos por principios de derecho in-ternacionalmente reconocidos”77.

En el mismo sentido, la Recomendación 3 contempla lo siguiente: “Los parámetros no deben infringir los derechos legales de otros que son reconocidos o ejecutables bajo principios de derechos generalmente aceptados e internacionalmente reconocidos. Ejem-plos de estos derechos legales internacionalmente reconocidos incluyen, entre otros, los de-rechos defi nidos en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (en

75 La GNSO (Generic Names Supporting Organization) u la Organización de Apoyo para Nombres Genéricos es un subgrupo de la ICANN que se desempeña como una organización de apoyo para el desarrollo de políticas, asesoramiento a la Junta Directiva de la ICANN sobre las políticas relacionadas con el DNS, específi camente sobre la incorporación de nuevos dominios de nivel superior. Este cuerpo previamente era conocido como la Domain Name Supporting Organization (DNSO) que fue sustituida en 2003.76 ICANN Generic Supporting Organisation, FINAL REPORT OF THE INTRODUCTION OF NEW GENERIC TOP-LEVEL DOMAINS (2007).77 “The string evaluation process must not infringe the applicant’s freedom of expression rights that are protected un-der internationally recognized principles of law”.




particular los derechos de marcas), la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular los derechos de libertad de expresión)78.

Sin embargo, aunque la Política Final de la GNSO fue el resultado de años de arduo trabajo y compromisos hechos por todos los integrantes, esta posteriormente ha sido infrin-gida por el mismo personal de la ICANN.

No solo que las recomendaciones fi nales que protegen la libertad de expresión fueron rápidamente ignoradas, sino en su lugar la Junta Directiva de la ICANN agregó un nuevo requisito a la política, denominado como Public Interest Commitments o “PICs” el cual representa los términos contractuales que la ICANN impone a los registros de los nuevos gTLD que contradicen las cláusulas destinadas a preservar los derechos de libre expresión de los usuarios de internet. Al adoptar los PIC, la ICANN establece un precedente peligro-so despreciando por completo las protecciones de libre expresión que la comunidad de la GNSO pretendió incorporar en la nueva política de los gTLD.

6. LAS POLÍTICAS RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA DNS IGNORAN LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Poco interés en temas relativos a la libre expresión es la consecuencia histórica en el proceso de protección de los intereses marcarios en internet. Dado que el primer borrador de la Política Uniforme fue elaborado por la OMPI (Organización Mundial de la Propie-dad Intelectual), la posición desigual entre las partes dentro de este mecanismo se estable-ció desde un comienzo. Principalmente, esto se debe al hecho de que ante las amenazas de los ciberpiratas la preocupación fundamental de la OMPI fue la protección de las marcas, y no la protección contra el eventual abuso por parte de los titulares de las marcas.

En consecuencia, el Informe Final de la OMPI presentado el 30 de abril de 1999 sugiere que la Política Uniforme no solo se limita a los casos de registros y usos en mala fe, sino que además se aplica exclusivamente a los casos relacionados con la infracción de los derechos marcarios, excluyendo el resto de los signos distintivos79.

Siguiendo esta línea, las cuestiones relativas a los derechos y el uso de nombres de dominio se establecieron en el Informe del Segundo Proceso de la OMPI relativo a los nombres de dominio de internet, el cual describe los tipos de disputas a las cuales se puede aplicar este mecanismo de solución de controversias, descartando expresamente la interac-ción en la libre expresión. Se destacó que “la Política relega todas las disputas ‘legítimas’ –tales como aquellas en los que ambas partes tienen los derechos de marca de larga data en el nombre cuando se registró como un nombre de dominio– a los tribunales; solo los casos

78 “Strings must not infringe the existing legal rights of others that are recognized or enforceable under generally accepted and internationally recognized principles of law. Examples of these legal rights that are internationally rec-ognized include, but are not limited to, rights defi ned in the Paris Convention for the Protection of Industry Property (in particular trademark rights), the Universal Declaration of Human Rights (UDHR) and the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) (in particular freedom of expression rights)”.79 FINAL REPORT OF THE WIPO INTERNET DOMAIN NAME PROCESS (1999).




de registros abusivos están destinados a ser objeto de procedimiento administrativo de solu-ción de controversias”80.

Como podemos observar, desde un inicio, los diseñadores de la Política Uniforme tenían previsto establecer un mecanismo de solución de controversias de alcance limitado, exclusivamente para combatir los casos de la ciberocupación.

A pesar de esto, en la abrumadora mayoría de los casos que implican el derecho a la libre expresión no se refl eja esta idea.

No obstante, estos resultados indican un problema más grave, ya que están contra-rios a los principios generales del derecho, así como a la constitucionalidad de los ordena-mientos jurídicos nacionales. Generalmente, las Constituciones ex jure reconocen y prote-gen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones.

Cabe señalar que la reciente transición de custodia de las funciones de la IANA a la ICANN no parece aliviar este problema81. A pesar de ser formalmente considerado, el dere-cho de la libre expresión oculta profundos temas internos dentro del dicho proceso.

El proceso de transición incluye la adopción de un estatuto que afi rma el compromi-so de la ICANN para respetar los derechos humanos, incluyendo el establecimiento de un marco adecuado para la aplicación de este compromiso en sus políticas y procedimientos82.

Por otra parte, dentro de la Sección 1.2 (b) (viii) relativa a los valores fundamentales que deben guiar las decisiones y acciones de la ICANN se prevé que esto debe ser “sujeto a las limitaciones establecidas en la Sección 27.2, dentro del alcance de su Misión y otros Valores Fundamentales, respetando los derechos humanos internacionalmente reconocidos como lo requiere la ley aplicable. Este valor fundamental no crea, y no se interpretará para crear, ninguna obligación para la ICANN fuera de su misión, o más allá de las obligaciones establecidas en la ley aplicable. Este valor básico no obliga a la ICANN a hacer cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos o las obligaciones de otras partes en materia de derechos humanos contra otras partes”83.

80 Véase SECOND STAFF REPORT ON IMPLEMENTATION DOCUMENTS FOR THE UNIFORM DISPUTE RESOLUTION POLICY 4.1. c) The Recommended Policy Is Minimalist in its Resort to Mandatory Resolution. “The policy relegates all “legitimate” disputes-such as those where both disputants had longstanding trademark rights in the name when it was registered as a domain name-to the courts; only cases of abusive registrations are intended to be subject to the streamlined administrative dispute-resolution procedure”. El texto disponible en: http://archive.icann.org/en/udrp/udrp-second-staff-report-24oct99.htm.81 La discusión completa de esta transición está fuera del alcance de este artículo. Sin embargo, es importante entender que dichas funciones son claves para poder administrar internet y habitualmente se dividen en tres áreas: a) asignaciones de protocolos (IP), b) recursos numéricos de internet y c) gestión de la zona raíz. Para mayores detalles puede consultar LAKETIĆ (2016).82 BYLAWS FOR INTERNET CORPORATION FOR ASSIGNED NAMES (2016).83 Section 1.2 (b) (viii). Subject to the limitations set forth in Section 27.2, within the scope of its Mission and other Core Values, respecting internationally recognized human rights as required by applicable law. This Core Value does not create, and shall not be interpreted to create, any obligation on ICANN outside its Mission, or beyond obligations found in applicable law. This Core Value does not obligate ICANN to enforce its human rights obligations, or the human rights obligations of other parties, against other parties. Bylaws For Internet Corporation For Assigned Names And Numbers, A California Nonprofi t Public-Benefi t Corporation (draft dated May 26, 2016), p. 5.




De conformidad con la Sección 27.2 (a), el reglamento propuesto no entraría en vigor o producirá efectos: “…a menos que y hasta que se establezca un marco de interpreta-ción de los derechos humanos (“FOI-HR”).

(I) aprobado para ser presentado a la Junta por el CCWG-Accountability [grupo de trabajo] como una recomendación de consenso en el Work Stream 2, con las CCWG Char-tering Organizations teniendo el rol descrito en la CCWG-Accountability Charter y

(II) aprobado por la Junta Directiva, en cada caso, utilizando el mismo proceso y cri-terios que para las Work Stream 1 Recommendations”84.

Este reglamento ambiguo defi ne que el compromiso de la ICANN con los derechos humanos se deja para algún momento en el futuro y que no entrará en vigor hasta que la Junta Directiva de la ICANN apruebe el contenido y el alcance de ese compromiso.

Por ahora parece claro que la ICANN no tendrá ninguna obligación de responder a las violaciones de derechos humanos, incluyendo de cualquiera de las partes a las cuales ha delegado alguna de sus tareas, como sus administradores, registros, registradores, registran-tes, entre otros.

7. CONCLUSIÓN

A lo largo del presente trabajo hemos observado diversos problemas en el reconoci-miento del estatus normativo de las normas internacionales relativas a la libre expresión, así como obstáculos para su implementación integral en las sentencias en virtud de la Política Uniforme, lo que nos demuestra que la creciente importancia internacional de internet y decreciente papel del Estado nos obliga a reconsiderar la responsabilidad que cabe al sector privado respecto a la violación de derechos humanos en la red. Al priorizar los problemas causados por el hecho de que el sistema de los nombres de dominio de internet no estaba previsto para enfrentarse a cuestiones relacionadas con la propiedad industrial, los me-canismos alternativos de solución de controversias, los cuales priman en esta materia, son el refl ejo de la lucha exclusiva contra la ciberocupación.

Por tanto, la falta de atención a las cuestiones de nombres de dominio que abarcan los temas más allá de su correlación con la ciberocupación, quiere decir, con las marcas comerciales, se ha convertido en una regla general. Esta perspectiva representa una visión estrecha de las correlaciones jurídicas provenientes de la aplicación de internet.

Sostenemos que, al priorizar las necesidades del mercado, no se puede perder de vista que actualmente los nombres de dominio a menudo refl ejan intereses que no se en-cuentran en relación con los intereses marcarios, tampoco comerciales, sino, con la libertad de expresión.

Como hemos explicado, los mecanismos de protección de los nombres de dominio de la ICANN exceden los derechos conferidos por la marca y tienen implicaciones preocu-pantes. Las decisiones exorbitantes se han transformado en medios para suprimir la libertad

84 “… unless and until a framework of interpretation for human rights (“FOI-HR”) is (i) approved for submission to the Board by the CCWG-Accountability [working group] as a consensus recommendation in Work Stream 2, with the CCWG Chartering Organizations having the role described in the CCWG-Accountability Charter, and (ii) approved by the Board, in each case, using the same process and criteria as for Work Stream 1 Recommendations”. p. 137.




de expresión y desintegrar los derechos de los registrantes de los nombres de dominio. Una visión demasiado estrecha respecto al requisito de la confusión similar amenaza la defensa del uso leal de los registrantes de los nombres de dominio, lo que lleva al incumplimiento de la protección concebida por las legislaciones nacionales. A modo que los registrantes están sometidos a tratamientos diferentes, lo que se refl eja en la heterogeneidad de las deci-siones en que diferentes paneles consideran reclamaciones de la libertad de expresión, se ha dado la inconsistencia en un ámbito del derecho que se está volviendo cada vez más sensi-ble en el entorno de un nuevo forum de crítica, como es el caso de internet.

Del mismo modo, la ICANN como una institución de gobernanza global de inter-net debería actuar en interés público. De hecho, en los artículos de Actas Constitutivas de la ICANN se establecía que: “La Corporación operará en benefi cio de la comunidad de internet en su conjunto, llevando a cabo sus actividades de conformidad con los principios relevantes del derecho internacional, las convenciones internacionales aplicables y las leyes locales y, en la medida apropiada y consistente con estos Artículos y sus Estatutos, me-diante procesos abiertos y transparentes que permitan la competencia y libre ingreso a los mercados relacionados con Internet. A este efecto, la Corporación cooperará, según corres-ponda, con las organizaciones internacionales pertinentes”85.

Sin embargo, la ICANN ha reformado Actas Constitutivas y ya no funciona al mar-gen del marco del ordenamiento jurídico internacional86. Como hemos discutido, el Esta-tuto actual de la ICANN atribuye un ámbito distinto de competencias87.

Incluso antes de estas reformas, las crecientes demandas de proteger los derechos en internet, en particular la libertad de expresión, no han dado frutos. Cuando la NTIA aún administraba el contrato con la ICANN, lo que signifi ca que estaba sujeta a las mismas restricciones y obligaciones legales para proteger la libertad de expresión que el gobierno es-tadounidense, algunas de las partes interesadas más infl uyentes se resistían a comprometer a la ICANN con cualquier obligación de proteger los derechos humanos. La Política Final de la GNSO relativa a la protección de la libre expresión fue infringida por el mismo personal de la ICANN.

Jurídicamente hablando, no existe ningún respaldo para decidir en función de mo-tivos comerciales al anteponer los derechos de la propiedad industrial a las exigencias de la libertad de expresión.

Estamos enfrentándonos al riesgo de atenuar lo que no es atenuable, la severidad de la norma básica de derechos humanos. Si aceptamos disminuir la responsabilidad del sector privado tolerando la aplicación de patrones voluntarios respecto a la libre expresión, estamos perdiendo de vista que “la propiedad intelectual es solo un pequeño lago en el con-

85 “The Corporation shall operate for the benefi t of the Internet community as a whole, carrying out its activities in conformity with relevant principles of international law and applicable international conventions and local law and, to the extent appropriate and consistent with these Articles and its Bylaws, through open and transparent processes that enable competition and open entry in Internet-related markets. To this effect, the Corporation shall cooperate as appropriate with relevant international organizations”. ARTÍCULOS DE ACTAS CONSTITUTIVAS DE LA ICANN (2012): artículo 4. 86 La información está disponible en: https://pti.icann.org/articles-of-incorporation.87 Tener en cuenta BYLAWS FOR INTERNET CORPORATION FOR ASSIGNED NAMES AND NUMBERS (2016).




tinente más grande; es un conjunto de excepciones limitadas y tentativas a derechos mucho más grandes y fundamentales como el derecho a la libertad de expresión”88.


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D2000-1104.



EL EJERCICIO DE LA POTESTAD LEGISLATIVA DELEGADA AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA ENTRE

LOS AÑOS 1833 Y 2014

THE EXERCISE OF LEGISLATIVE AUTHORITY DELEGATED TO THE PRESIDENT BETWEEN THE YEARS 1833 AND 2014

ALAN BRONFMAN VARGAS*

RESUMEN: Este artículo revisa el ejercicio de la potestad legislativa delegada desde 1833 hasta el 2014. En el siglo XIX su utilización responde a autorizaciones parlamentarias de mayor extensión, que comprenden la actividad legislativa. En el siglo XX, los decretos con fuerza de ley nacen como práctica praeter constitutionem en 1927 y siguen operando como autorizaciones para regular con rango de ley y no como encargos sobre materias precisas. Su principal uso inicial entre 1927 y 1932 (control del gasto público y reorganización de la administración del Estado) se mantiene durante todo el siglo pasado. Su incorporación a la Constitución en 1970 y luego a la de 1980, intenta reforzar su carácter de encargo. Sin embargo, en la práctica, la delegación sigue funcionando como una autorización para regular con rango de ley materias de organización administrativa.

Palabras clave: Ley, delegación, potestad legislativa, potestad reglamentaria, Constitución de 1833, Constitución de 1925, Constitución de 1980.

ABSTRACT: This article reviews the exercise of legislative power delegated from the 1833 Constitution to the present. In the XIX century its use responds to broad authorizations from Congress, which include Congressional Legislative Power. In the XX century, rules of legislative force and effect were born as practice praeter constitutionem in 1927 and contin-ue to operate as broad authorizations to regulate with the status of law and not as precise mandate. Its main initial use between 1927 and 1932 (control of public expenditure and reorganization of the public administration) is maintained throughout the past century. Its incorporation to the Constitution in 1970 and then to that of 1980, tries to reinforce its commission character. However, in practice, the delegation continues to function as an au-thorization to regulate matters of administrative organization with legislative force and effect.

Keywords: Act, delegation, legislative power, regulation, regulatory domains, Constitution of 1833, Constitution of 1925, Constitution of 1980.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Profesor de Derecho Constitucional de la Pontifi cia Universidad Católica de Valparaíso. Dirección postal: Avenida Brasil 2950, Valparaíso. Dirección electrónica: [email protected]. Este artículo forma parte del proyecto de investigación Fondecyt núm. 1151365, titulado “Perspectivas para el desarrollo de la facultad de delegar la potestad legislativa en Chile en armonía con las exigencias de un régimen democrático representativo y de separación de poderes”. El autor agradece la colaboración de la profesora Mg. María Trinidad de la Maza Ovalle.



BRONFMAN VARGAS, Alan “El ejercicio de la potestad legislativa delegada al Presidente de la República ...”

1. INTRODUCCIÓN

El traspaso de la potestad legislativa desde el Congreso al Presidente de la República puede realizarse utilizando dos técnicas distintas. Una técnica posible consiste en que el Congreso otorga un permiso formal al Presidente de la República para crear normas ge-nerales o intervenir en asuntos cuya regulación corresponde a la ley. Otra técnica posible consiste en que el Congreso traspasa su poder legislativo al Presidente de la República para “que haga sus veces” en unos asuntos o materias determinados1. Esta segunda técnica su-pone un encargo preciso dirigido a la utilización de la potestad legislativa en un ámbito o materia acotado.

En este trabajo, de modo convencional, denominaremos a la primera técnica auto-rización y a la segunda delegación. Si bien dichos términos son utilizados como sinónimos por la regulación constitucional chilena de la delegación (art. 64 CPR), creemos que nues-tra historia permite y recomienda darles un sentido diferenciado, sin que ello tenga preten-sión de incidir en la interpretación del texto constitucional vigente.

Sostendremos, en las líneas que siguen, que la autorización es la técnica inicial de traspaso de la potestad legislativa en el siglo XIX en Chile y que resurge en 1927. Los en-cargos normativos sobre materias particulares son escasos en el siglo XX. El constituyente, en todo caso, incorpora la especifi cación de materias como base formal para la delegación, primero en la reforma constitucional de 1970 y luego en el texto fundamental de 1980.

La autorización es una técnica que forma parte del proceso de constitucionalización del poder de gobierno durante el siglo XIX. Tanto en Chile como en varios regímenes polí-ticos de Europa occidental, este proceso intentó formalizar y delimitar, mediante la Cons-titución y la ley, los poderes del soberano que otrora sustentaron el nacimiento del Estado moderno2. Dicho proceso tiene una relación directa con el fortalecimiento del Congreso (que autoriza pues tiene la potestad sobre la materia) y con el desarrollo de la regulación de las potestades de gobierno preexistentes.

En la etapa inicial de construcción del Estado de Chile, en la primera mitad del siglo antepasado, una idea aceptada sobre el funcionamiento de la separación de poderes, en lo que a legislación se refi ere, era que al Congreso correspondía el control sobre los asuntos atingentes a la libertad del individuo y a la protección de su propiedad y que al Poder Eje-cutivo pertenecían la potestades extraordinarias para enfrentar las circunstancias de excep-ción3. Dicho esquema inicial, por cierto, en el período de formación del Estado chileno,

1 La expresión forma parte de la defi nición de delegar del diccionario de la RAE.2 En términos de Loughlin, el poder despótico declinó, sometido a restricciones institucionales que avanzaron en su racionalización. Para este autor el poder del Ejecutivo tiene dos componentes, potestas y potentia. La pri-mera se legitima por medio del consentimiento y por ello requiere de la intervención del Congreso, y atañe al benefi cio directo de sujetos particulares (derechos subjetivos y libertades). La potentia, en cambio, fundamenta su despliegue en los fi nes de la comunidad política, el bien supremo de pueblo, y subsiste bajo distintos nom-bres en el constitucionalismo, pues sus restricciones nunca han sido completas. LOUGHLIN (2012) pp. 168, 375, 376, 378, 383, 385 y 434.3 Esta idea puede reconducirse a Montesquieu, quien distinguía entre el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho civil; MONTESQUIEU (1998) pp. 107, 128 y 129. En particular, al Congreso le interesaban la libertad personal, la seguridad indivi-




generaba tensión y fricción entre ambos poderes, y ello explica, en parte, la inestabilidad de los períodos 1818-1830 y los problemas del gobierno de Manuel Montt4. La división inicial, sin embargo, se modifi ca durante el desarrollo del siglo XIX tanto por el desarrollo de legislación protectiva de la libertad, como por la continua reducción de la noción de excepcionalidad5.

Conviene notar que la técnica de la autorización, en la primera mitad del siglo XIX, se relacionaba más bien con el problema que requiere de una intervención estatal extraor-dinaria, como una guerra o insurrección, y no con el instrumento de acción estatal cuya utilización se permitía. De hecho, como explicaremos más abajo, lo que la Carta de 1833 en su art. 36 núm. 6 permitía era otorgar al Presidente de la República “facultades extraor-dinarias” en general y no una potestad legislativa en particular. La autorización, entonces, no se concebía como un medio para traspasar una potestad normativa reservada al Congre-so, sino una herramienta para enfrentar un problema estatal de excepcional gravedad y que, eventualmente, podía requerir el uso de una potestad legislativa extraordinaria.

La delegación, en cambio, supone un estadio de desarrollo superior del orden constitucional, en que la racionalidad y la legalidad han acotado de modo signifi cativo la discrecionalidad del poder administrativo. Algunos sostienen que dicho poder se reduce y queda confi nado en potestades regulatorias que previenen daños futuros, concentradas en precaver usos lesivos de la libertad y la propiedad6. En el nuevo contexto delegatorio, el traspaso de la potestad legislativa se entiende como un encargo normativo preciso al Poder Ejecutivo, cuyo fundamento es la imposibilidad o difi cultad del Congreso para realizar una tarea legislativa considerada urgente y prioritaria7.

En este trabajo revisamos la utilización de la potestad legislativa delegada desde 1833 hasta el 2014, como camino para descubrir cómo se ha concebido el traspaso de la potestad legislativa bajo las tres constituciones de mayor vigencia en Chile. Desde ya podemos afi r-mar que la técnica decimonónica de la autorización no ha sido reemplazada por la técnica de la delegación, concebida esta última como un encargo normativo especial dirigido a la regulación de una materia determinada fi jada por el Congreso con base en una necesidad política particular. La autorización, creemos, explica bien la transferencia de la potestad le-gislativa en los inicios de la vigencia de la Carta de 1925, y se mantiene como criterio que hace operar la mayor parte de la legislación delegada hasta 1973. Desde 1990 en adelante,

dual y la propiedad, como también las libertades de imprenta y religión; COLLIER (1977) pp. 146-154. Para Mayer, la clásica reserva de ley establecida por las constituciones era la derivada de los derechos fundamentales con reserva expresa o tácita de las limitaciones que estas libertades pueden sufrir por la ley o en virtud de la ley; MAYER (1949) p. 98. IANCU (2012) pp. 189 y 190; EYZAGUIRRE (1987) pp. 98, 134, 140.4 Tensión y fricción que expresa las discrepancias entre las fuerzas políticas conservadoras y liberales. Las pri-meras entendían que la Constitución y la ley debían subordinarse, en determinadas circunstancias, a la necesi-dad del gobierno de conservar el orden público. Las segundas defendían la primacía general y permanente de la Constitución y la ley. FAÚNDEZ (2011) p. 42; VILLALOBOS (2005) p. 123; GÓNGORA (1994) pp. 41, 42, 45; EDWARDS (1972) pp. 62-75.5 La aprobación del Código Civil es un claro hito en esta materia, como también la reforma constitucional de 1874. HEISE (1986) pp. 150, 86.6 IANCU (2012) p. 190.7 CAREY y SHUGART (1998) pp. 2, 17.




el traspaso de potestad legislativa sigue funcionando como una autorización para la reorga-nización de las plantas de la Administración del Estado, un área en que confl uyen el interés del Congreso por el control sobre el gasto aprobado en la Ley de Presupuestos y la facultad de autoorganización que pertenece a cada poder.

2. EL CONTEXTO DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA, EL ÁMBITO DE LA LEY Y LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA ENTRE 1833 Y 1924

El funcionamiento de la delegación legislativa en el régimen constitucional estable-cido en 1833 exige conocer cómo se confi guraba y cómo ejercía el Congreso Nacional su potestad legislativa. En una mirada dirigida al ejercicio poder político, la fi jación de una materia como reserva de ley podía asegurar la intervención del Congreso en la decisión de que se trataba y, por lo mismo, el ámbito de la ley tenía la posibilidad de operar como un instrumento de negociación o primacía en la relación Ejecutivo-Legislativo8. Adelantemos que el Congreso, en términos generales, no intentó en este período asegurar o expandir su poder mediante el reconocimiento político, constitucional o legal del alcance excluyente de su potestad legislativa9. Bajo esta premisa, cabe distinguir al menos una fase previa a 1830 y dos grandes etapas: 1830-1874 y 1874-1925.

Antes de la revolución de 1830, la Asamblea funcionaba de manera escasa e intermi-tente, y sus integrantes exhibieron un interés político centrado en participar en la construc-ción del nuevo orden institucional y constitucional10. Los intentos por levantar dicho orden imitaban las fuentes españolas, francesas o norteamericanas disponibles y no se observa el propósito de diseñar un proceso legislativo para otorgar preponderancia o ventaja a uno u otro poder11. En este sentido, la importación de reglas constitucionales se movió entre las doctrinas europeas liberales y la idea –no siempre explícita– de mantener algunas institu-ciones jurídicas hispánicas, sin utilizar la ley como base de una distribución competencial reservada al Congreso12. En las circunstancias políticas inestables del período, el Congreso no adoptó sus principales decisiones de gobierno por medio de leyes, ni demostró interés

8 Notemos que el esfuerzo por extender el dominio de la ley se apoya desde el siglo XVIII en el propósito co-difi cador. No fue un esfuerzo liderado por el parlamento en la mayoría de los países de Europa occidental. Los parlamentos del siglo XIX aprobaban pocas leyes y muy pocas leyes de carácter general. Pereira recuerda que hasta el segundo tercio del siglo XX el Parlamento británico legislaba poco. En el siglo XIX, la inmensa masa de leyes aprobadas en Westminster eran “especiales”, aplicables solo a un caso, como en Chile en el mismo perío-do; BAGEHOT (1966) pp. 153 y 154; PEREIRA (1992) p. 166; y PEREIRA (2015) pp. 323-326.9 BRAVO LIRA (1992-1993) pp. 308, 311, 312, 315, 316 y 319. Sin perjuicio de su defensa de su poder norma-tivo de control sobre el gasto y sobre el presupuesto de la administración pública. 10 Con la expresión “asamblea” aludimos a todas las asambleas del período que asumen funciones representati-vas, legislativas o constituyentes. VALENCIA (1986) pp. 1-109. 11 Sin perjuicio de la primacía más bien autoritaria del Ejecutivo en las Cartas de 1818 y 1822 (que también se proyecta en el proceso legislativo) y que se contrapone al liberalismo de las de 1823 y 1828; FAÚNDEZ (2011) p. 31. 12 Según Edwards, no existía a comienzos del siglo XIX una base doctrinal y política que sustentase la emanci-pación con ideas propias; EDWARDS (1959) p. 27. Heise opina de manera similar; CARRASCO (2002) p. 26.




en la protección del ámbito de la ley13. Lo anterior, por cierto, excluyendo su participación en la elaboración del nuevo orden constitucional14. En este terreno, su labor representativa y legislativa se limitó más bien al reconocimiento de derechos en las distintas constitucio-nes15. Además, como señala Barros Arana “con frecuencia se perdía el tiempo en negocios extraños a la intervención del Poder Legislativo” y alude a la “esterilidad de una asamblea”, sosteniendo que otro resultado habría necesitado “de un tiempo de que el Congreso no pudo disponer”16.

El primer período comienza con la vigencia del texto constitucional de 1833, en el momento en que el Congreso Nacional inicia su funcionamiento regular y el cumplimiento de los mandatos de la Constitución se erige como un propósito compartido por el Presi-dente y las mayorías parlamentarias17.

La Constitución de 1883 confi guraba cuatro ámbitos de reserva, tres de ellos de base constitucional (la formal que nacía del artículo 37; la del artículo 12; y la de otras remisio-nes constitucionales) y el que derivaba de la aprobación de leyes en ámbitos no reservados a ella por la Carta fundamental.

El artículo 37 reservaba ciertas materias a la ley por su importancia política o por la conveniencia de su regulación mediante disposiciones permanentes. En los doce numerales del artículo 37 no había referencias al Derecho que atañe directamente a los particulares y que compromete sus garantías fundamentales (derecho civil, penal, comercial), sino más bien a materias que, de no incluirse en el listado de asuntos de ley, perfectamente podrían ser decididas o ejecutadas por el Gobierno y la Administración sin la participación del Congreso18. Esta reserva, entonces, aseguraba la participación del Congreso en asuntos que,

13 La categoría normativa ley fue poco utilizada en el período 1810-1830. Uno de razones es que ella se asocia-ba a la plena legitimidad representativa del Congreso Nacional, lo que exigía un cierto grado de control terri-torial en la república. Los actos normativos generales del período reciben distintas denominaciones y procedi-mientos: reglamentos (en su mayoría, aprobados por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo), ordenanzas, bandos, acuerdos, dictámenes, ofi cios, senado consultos, etcétera. En casi la totalidad de los casos, el origen del cuerpo normativo es externo al Congreso. Antes de 1823 no se encuentran leyes, al menos, aprobadas bajo di-cha denominación por el Congreso Nacional y entre 1823 y 1830 es posible contabilizar menos de veinte leyes. En los años 1826-1827 y 1828-1829 sí hay períodos de trabajo legislativo regular, aunque incipiente. BARROS ARANA (2005) passim; BRAVO LIRA (1992-1993) p. 311; LETELIER (1887) p. 37; DIARIO OFICIAL y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2010) pp. 1-48.14 En las “leyes fundamentales”, como las denominó Camilo Henríquez el día de apertura del Congreso en 1811. La elaboración de las sucesivas leyes fundamentales comprometió una buena porción del limitado tiempo de sesiones. BRAVO LIRA (1992-1993) p. 306. 15 De todos modos, las asambleas sí participaron en la creación de normas de carácter general elaboradas y pro-puestas por el Poder Ejecutivo (sobre organización administrativa y judicial, procedimiento civil, derecho penal, tributos, libertad de imprenta, salarios de servidores públicos, fomento económico, aduanas, testamentos, mi-nería, protección de indios, entre otras). 16 BARROS ARANA (2005) pp. 118, 271 y 272. La primera oración se refi ere al Congreso de 1826 y la última al de 1828.17 EDWARDS (1972) pp. 16 y 123.18 Su antecesora sí la tenía. La Constitución de 1828, en su art. 46, referido a las atribuciones exclusivas del Congreso, disponía: “[h]acer leyes jenerales en todo lo relativo a la (...); protección de todos los derechos indi-viduales enumerados en el capítulo tercero de esta Constitución (...)”. Ninguno de los tres proyectos que prece-dieron a la Carta de 1833 contiene una disposición similar.




si nada se dijese, podrían pertenecer al Poder Ejecutivo según los criterios generales de la doctrina de la separación de poderes19.

Por otra parte, la Constitución contenía una reserva legal extensa (y extensible) en su artículo 12, que regulaba los derechos constitucionales. Así, el mero establecimiento de libertades y del derecho de propiedad por la Constitución, restringía el actuar del Gobier-no, bien de modo absoluto (como prohibición), bien imponiéndole el deber de intervenir mediante acto legislativo. Esta reserva no estaba formulada con un mandato general, pero como fue evidente para los protagonistas del período, otorgaba sustento constitucional, po-lítico y jurídico, a las leyes de mayor relevancia social del siglo XIX20.

Al listado de materias reservadas a la ley por el artículo 37 y a las que podían dedu-cirse del artículo 12 de la Constitución 1833, correspondía sumar las que nacían de otras remisiones constitucionales expresas21.

Por último, deben sumarse como materias reservadas a la ley las que nacían de la re-gulación legal creada fuera del ámbito reservado a ella por la Constitución. Estas resultaban de la aprobación de leyes que tendían a convertir lo regulado por ellas en materia de ley22.

Una vez instaurado el régimen constitucional de 1833 y fi jado el ámbito de la ley, podemos observar la labor legislativa del período. A partir de 1834 comienzan a aprobar-se un número importante de leyes, pero la regularidad en su trámite y aprobación solo se constata después de 184023. La ley era, en mayor medida, la herramienta que los parla-mentarios utilizaban para intervenir en decisiones de gobierno en asuntos de su interés, lo que incluía numerosas materias que en el presente se considerarían propias de gobierno o administración24. Si excluimos las leyes que atañen a la organización del aparato estatal, son pocos los cuerpos legales dedicados a la regulación general de asuntos relevantes para toda la sociedad. Como explicaremos más adelante, parte importante de dichas leyes generales tuvieron su origen fuera del hemiciclo parlamentario.

19 Es más, algunos de sus numerales admiten una interpretación claramente invasiva del campo reglamentario. 20 Carrasco decía que “(...) porque hai instituciones protectoras que velan por nosotros, porque tenemos re-presentantes que atiendan nuestros intereses, porque es menester una espresión de la voluntad soberana, una lei, para la adopción de algunas de esas medidas, para la resolución soberana sobre esos intereses”; CARRASCO ALBANO (1874) p. 84. Huneeus decía que la autoridad presidencial no podía “limitar las garantías individuales, ni ofender derechos fuera de los casos expresamente previstos en la misma Constitución o las leyes”; HUNEEUS (1891) pp. 39 y 9.21 Como, entre otras, las elecciones, la inversión de rentas públicas, los departamentos ministeriales, el número de alcaldes y regidores, el gobierno interior, los pagos autorizados, las milicias, la vinculación de la propiedad, el plan general de educación pública y un conjunto de garantías fuera del art. 12. Cada reserva se confi guraba con su propia extensión.22 “Tendían” ya que determinados tipos de leyes (en especial las de nombramiento o las que otorgaban algún benefi cio particular), no generaban una reserva legal sobre todas las materias o asuntos similares. 23 Entre 1831 y 1839 pueden contabilizarse un poco más de cien leyes, la mayoría de carácter particular. Hay gran oscilación en la producción legislativa anual. En los años 1830, 1838 y 1839 se aprueba solo una ley y en tres años (1831, 1833 y 1836) el promedio anual de leyes es ocho y fracción. En los años 1832 y 1835 se aprueban cerca de veinte por año, y en 1834 cuarenta. El promedio anual en la década siguiente alcanza 28 le-yes aprobadas, con una variación ostensiblemente menor.24 El Congreso Nacional era el poder normativo más fuerte y contaba con un poder regulatorio que, en los he-chos, podía menoscabar incluso la vigencia efectiva de la propia Constitución. HUNEEUS (1890) pp. 252 y 253; LASTARRIA (1906) p. 473.




Aunque la institución parlamentaria creció y se desarrolló en este período, no fue la ley el principal camino escogido por los parlamentarios para proteger los derechos e inte-reses de sus representados, sino más bien su participación en asuntos de gobierno y admi-nistración. Es más, incluso en cuestiones importantes como la regulación y protección del derecho de propiedad, el Congreso no puede exhibir obra legislativa propia de relevancia25.

Con todo, hay dos ámbitos asociados a la función legislativa en que el Congreso sí estuvo interesado en ganar terreno al Poder Ejecutivo. El primero fue el control sobre el gasto público y, el segundo, el control sobre las decisiones gubernamentales adoptadas con poderes extraordinarios (las que hasta 1874 comprendieron facultades legislativas extraordi-narias para el Presidente de la República). En ambos casos, el nacimiento de partidos polí-ticos, apoyado por la paulatina institucionalización del Congreso, propició la participación de los parlamentarios en la decisión sustantiva por medio de la ley26. En esta función, ella fue el instrumento formal que sirvió de vehículo para dicha participación política y no una herramienta regulatoria en un sentido más general.

En relación con el control del gasto, ya en el octavo año de vigencia de la Constitu-ción se plantearon iniciativas parlamentarias para detener la tramitación de la ley de contri-buciones y presupuestos con el propósito de obtener decisiones políticas del Presidente no atingentes a dichos temas27. Hacia 1861, una vez concluido el período conservador, la parti-cipación del Congreso en la designación y remoción de ministros era conocida y aceptada, y por lo mismo, el interés político sobre la ley de presupuestos comienza a ser la decisión sobre el gasto mismo y no su valor como instrumento general de negociación política28.

El Congreso también fue activo en la defensa de su potestad en materia de poderes extraordinarios presidenciales. Esta cuestión cruza la historia política chilena y, en el perío-do 1833-1874, conserva cierta inercia del confl icto Ejecutivo-Legislativo previo a 1830. Para los parlamentarios era importante controlar las facultades extraordinarias del Presiden-te, en especial porque eran utilizadas contra sus adversarios políticos29. Su empleo en actos legislativos era, simplemente, una de sus expresiones, y el interés del Ejecutivo en su uso fue más bien el control de la oposición y sus motines, y no la generación de normas jurídi-cas permanentes30.

25 Para Locke, el poder político es, precisamente, el poder de dictar leyes para regular y preservar la propie-dad. LOCKE (1769) p. 195. La ley del 14 de julio de 1852, el Código Civil y el Reglamento del registro del Conservador de Bienes Raíces fueron cuerpos normativos redactados fuera del Congreso, sin perjuicio que la ley y el Código fueron aprobados en sede parlamentaria. La abolición del mayorazgo, un tópico sensible para los parlamentarios, avanzó más por iniciativas del Poder Ejecutivo y normas constitucionales, que por decisio-nes legislativas (con excepción de la ley citada, que fue redactada por Bello). BARROS ARANA (2005) pp. 65, 198; EYZAGUIRRE (1986) p. 112.26 OBANDO (2014) pp. 635-638.27 En 1841 a indicación de Mariano Egaña para que el presidente Bulnes incluyese dos proyectos de ley en la convocatoria a legislatura extraordinaria. En 1857 en propósito era cambiar a ministros del gabinete. También hubo iniciativas en 1850 y 1859. EYZAGUIRRE (1986) p. 108; FAÚNDEZ (2011) pp. 55. 28 BRAVO LIRA (1996) pp. 102-106, 208; URZÚA (1992) pp. 172-173.29 Las facultades extraordinarias se utilizaron en 1833-1834, 1836-1837, 1838-1839, 1851-1853, 1859-1861. Hubo estado de sitio en 1837, 1840, 1846 y 1858; BRAVO LIRA (1996) p. 300. URZÚA (1992) pp. 75-77.30 Sin perjuicio de su empleo coyuntural por parte de Mariano Egaña, cuyo fruto son sus conocidas leyes.




El período que sigue se inicia con las reformas constitucionales de 1874. Estas re-formas son el resultado fi nal del paulatino estrechamiento de las potestades extraconstitu-cionales reconocidas al Presidente de la República. El intervencionismo presidencial en las elecciones parlamentarias fue reemplazado por el intervencionismo de los partidos políti-cos, los que desde una posición robustecida impusieron nuevas condiciones para el funcio-namiento del régimen político y constitucional.

Las reformas constitucionales robustecieron la potestad legislativa del Congreso Nacional en cinco materias: reducción del quórum para celebrar sesiones, la inclusión de seis consejeros elegidos por el Congreso en el Consejo de Estado, la convocatoria a sesiones extraordinarias, la simplifi cación del proceso de insistencia de ambas cámaras (después del rechazo de la observaciones presidenciales) y la reforma del art. 36 numeral 631. Esta última reforma modifi có la norma que, en su oportunidad, sirvió para fundar la potestad legislati-va extraordinaria32.

En el período 1874-1924, el predominio político de los partidos, ejercido a través del Congreso Nacional, consolidó a la ley como un instrumento decisional ilimitado en su extensión sustantiva33. En la práctica, la reserva de ley en la Constitución de 1833 operó de acuerdo a las condiciones e intereses de la política chilena del siglo XIX, sin constituir un ámbito en que el Congreso necesitase defenderse del Poder Ejecutivo.

3.1. EL EJERCICIO DE POTESTADES LEGISLATIVAS DELEGADAS EN EL RÉGIMEN CONSTITU-CIONAL DE 1833Como sostuvimos antes, la distribución de poderes normativos entre Presidente y

Congreso en el siglo XIX no estuvo en el centro del debate político, ni en el meollo de los confl ictos entre ambos poderes. En este contexto, la delegación de la potestad legislativa ocupa una posición lateral en la historia del proceso legislativo bajo la Carta de 1833. Ella surgió como resultado de una interpretación presidencial extensa de las facultades extraor-dinarias previstas de modo genérico por la Constitución, formulada ante un Congreso Nacional que no se opuso a dicha interpretación34. Esta forma de interpretar las facultades extraordinarias da cuenta del proceso de asentamiento del gobierno conservador, marcada por rebeliones y motines. Para terminar con esta interpretación, en el ocaso del predominio de sus sostenedores, fue necesaria la reforma 1874, antes indicada.

Entre 1833 y 1861 se aprobaron un total de seis leyes que otorgaban facultades ex-traordinarias al Presidente y que, por lo tanto, podían operar como leyes de autorización

31 Las dos primeras siguen a la introducción de la prohibición de reelección presidencial inmediata, de sep-tiembre 25 de 1873 y octubre 24 de 1874, respectivamente. Las dos siguientes son de 12 de diciembre de 1891 y 26 de junio de 1893. La última es de octubre de 1874.32 La modifi cación reemplazó la autorización al Presidente para el uso de facultades extraordinarias por el po-der del Congreso para “dictar leyes excepcionales” y transitorias, limitativas de la libertad personal, de imprenta o reunión.33 La defi nición del artículo 1º Código Civil da cuenta de esta valoración. Claro Solar reconocía que la ley debía ser constitucional, pero “de esta constitucionalidad solo es juez el legislador mismo”; CLARO SOLAR (1898) p. 30.34 Esta facultad no se explicitó en ninguna de las leyes de facultades extraordinarias aprobadas, pese a que la Constitución exigía detallar expresamente las facultades concedidas.




para el ejercicio de la potestad legislativa. De estas, tres se aprobaron antes de 1839, en tan-to las tres restantes entre 1851 y 186135.

De todas, la de mayor importancia fue la ley de facultades extraordinarias del 31 de enero de 1837, que autorizó al Presidente a utilizar “todo el Poder Público que su pruden-cia hallare necesario para regir el Estado”. Ella dio lugar a sesenta y ocho decretos que las invocaban como fundamento, número que incluye un porcentaje menor de leyes en senti-do material36. Las restantes cinco leyes de facultades extraordinarias permitieron adoptar un número limitado de decisiones reservadas a la ley, las que no incluyeron leyes de carácter permanente y general.

Como dijimos antes, el traspaso de potestad legislativa como parte de un haz de po-deres extraordinarios generó confl icto en tanto instrumento de persecución política y, en muy menor medida, por su incidencia en la creación de normas generales y permanentes de derecho común. Destaca aquí en especial el confl icto suscitado como consecuencia de la creación de tribunales especiales en uso de facultades extraordinarias conferidas al Presiden-te de la República por citada ley de 183737.

Dejando de lado el debate político, conviene observar dos cuestiones en relación con la no utilización de la delegación de la potestad legislativa. La primera es que, des-pués de la independencia, era reconocida la necesidad de avanzar en la transformación del ordenamiento jurídico hispánico en un ordenamiento jurídico chileno y que ella solo podía atenderse con la aprobación de nuevas leyes. Pese a que nuestro naciente Congreso no tenía capacidad, herramientas, ni tradición para elaborar los cuerpos legales que reem-plazasen la regulación hispana, no se consideró la posibilidad de delegar poder legislativo al Presidente38.

Por otro lado, para enfrentar el problema, hubo varias mociones que proponían en-comendar a un letrado externo la codifi cación nacional39. En los hechos, normas relevantes para la construcción del ordenamiento legal chileno tuvieron su origen fuera del hemiciclo. Las leyes marianas fueron un esfuerzo por crear una regulación procesal nacional sin contar con consenso parlamentario directo. Con posterioridad, y luego de varios intentos frustra-dos, la tarea de elaborar un Código Civil fue realizada fuera del Congreso y lo mismo otros

35 1833, 1836, 1837, 1851, 1852, 1859. BRONFMAN (2017) pp. 279-281, 286-287.36 BOLETÍN DE LA LEYES Y DE LAS ÓRDENES Y DECRETOS (1841) VII, p. 212; y BOLETÍN DE LA LEYES Y DE LAS ÓR-DENES Y DECRETOS (1841) VIII, pp. 10, 91 y 177. Los decretos que con mayor propiedad pueden considerarse legislativos son los referidos a materias jurisdiccionales. Su origen es un proyecto de código procesal civil redac-tado por Mariano Egaña. 37 El Presidente no solo creó tribunales, también aprobó normas penales. La ley de 1837 fue muy criticada. Huneeus y Roldán opinaron que ella hizo que el Congreso desapareciese de Chile entre 1837 y 1839, lo que en materia legislativa es evidente. ROLDÁN (1917) p. 338; HUNEEUS (1890) p. 177.38 No obstante, sí hubo encargos al Presidente para la dictación de normas como el reglamento de Aduanas o un reglamento con fuerza de ley para fi jar los deberes de amos y criados; BRONFMAN (2017) pp. 276 y 277.39 En 1826 hubo una moción del diputado Muñoz Bezanilla en este sentido y a comienzos de la década de los treinta, dos ofi cios enviados por el Gobierno al Senado propusieron autorizar a un individuo para elaborar un código de leyes comprensivo de los principales ramos administrativos y de la organización económica. En 1835 el ministro del Interior propuso un proceso de codifi cación parcial mediante este método; BARROS ARANA (2005) p. 65; GUZMÁN BRITO (1988) pp. 73-81; BRAVO LIRA (1983) pp. 192-197.




códigos del período. A estos cuerpos legales que crean el Derecho chileno, se pueden añadir aquellos que, según la doctrina, fueron fruto de una autorización o delegación legislativa, como el reglamento del registro del Conservador de Bienes Raíces40.

Una segunda cuestión fue la relativa libertad del Presidente entre 1833 y 1860 para redactar y aprobar normas generales en materias de su interés, con prescindencia del Con-greso Nacional41. El Congreso aceptaba el poder normativo de un Presidente que intervenía en la elección de los propios parlamentarios, aun cuando contaba con argumentos consti-tucionales para impedirlo. Al término del decenio de Montt, no obstante, dicha aceptación cambia de cariz, pues el poder de los partidos políticos alcanzaba a la presidencia de la re-pública y no era necesario disputar la potestad normativa entre un Presidente y un Congre-so sometidos a los partidos más fuertes.

Ya iniciado el proceso de debilitamiento relativo de la magistratura presidencial, es-porádicamente se cuestionó el alcance del poder reglamentario del Presidente, en especial por la creación de cargos u organismos vía decreto42. Sin embargo la aprobación de los gastos permitía al Congreso validar o rechazar la creación de ofi cinas públicas realizada por decreto43.

En una mirada general, el acomodo de la potestad legislativa y la reglamentaria de acuerdo a los intereses del Presidente de la República y el Congreso Nacional, explica la ausencia de una necesidad imperiosa de delegar la potestad legislativa en el siglo XIX. Este acomodo, que puede comprobarse en numerosas leyes “reglamentarias” y decretos “con contenido de ley”, no enfrentó ningún tipo de control jurídico externo44. Al no existir potestades de control de constitucionalidad ajenas al Poder Legislativo y Ejecutivo, ambos podían utilizar sus potestades de acuerdo a sus intereses y a lo aceptado en el juego político.

En los términos explicados, la delegación de la potestad legislativa fue más bien una autorización excepcional al Poder Ejecutivo, que formaba parte de un haz más grande de atribuciones extraordinarias, y que fue posible utilizar hasta 1860. El predominio liberal y el robustecimiento del Congreso Nacional hicieron muy difícil su utilización después.

4. EL ÁMBITO DE LA LEY Y LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL RÉGIMEN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925

En el diseño constitucional del ámbito reservado a la ley, el constituyente de 1925 mantuvo los criterios del orden constitucional precedente. Esto es, se fi jó el listado de ma-terias que debían ser reguladas o aprobadas por ley, las que, en sus líneas centrales, conser-

40 El art. 606 del Código Civil constituiría un ejemplo de delegación de potestad legislativa. No es posible esclarecer hasta qué punto esta interpretación era aceptada en el Congreso. La remisión se repite después en el Código de Comercio. El Tribunal Constitucional validó esta interpretación el año 2006 (STC 511/06).41 Que se manifi esta en especial en normas aduaneras y tributarias. El Presidente se arrogó facultades legis-lativas y los respectivos Congresos se manifestaron poco celosos de sus atribuciones; LETELIER (1917) p. 489; HUNEEUS (1891) p. 49.42 HEISE (1986) p. 25.43 LETELIER (1917) p. 484.44 Aunque frente a un decreto invasor del campo legal podía reclamarse ante los tribunales, ello no sucedió.




vaban los mandatos de 1833, sin perjuicio de los cambios en materia de gasto público45. A este listado, como en 1833, se sumaban las remisiones explícitas a la ley y las que se dedu-cían de las garantías y libertades protegidas por la Constitución. Asimismo, completaban la reserva, por aplicación de las reglas del sistema de fuentes, todas las materias que ya fueron objeto de regulación legal.

Pese a que la idea de permitir la delegación de facultades legislativas fue rechaza-da en la Subcomisión que redactó el texto de 1925, en enero de 1927 se aprobó una ley que otorgaba facultades legislativas al Presidente de la República46. Entre 1927 y 1970, la delegación de la potestad legislativa funcionó como una práctica admitida y valida-da por los operadores del sistema político y jurídico, pese al juicio que representaba su inconstitucionalidad47.

En enero de 1970, se incorporó a la Constitución el procedimiento de delegación legislativa, tomando como base la propuesta de Jorge Alessandri de julio de 196448. La norma recogió la experiencia de la delegación 1927 y detalló las materias en que era posible autorizar al Presidente de la República para legislar, así como las restricciones y facultades del Congreso en ejercicio de su potestad delegatoria49. El claro propósito de la reforma fue limitar el ámbito de la delegación de potestad legislativa50.

45 En materia de gasto público, los cuatro numerales de 1833 se transforman en seis numerales. Después de 1891 la nueva regulación constitucional es más detallada en lo que concierne a la ley de presupuestos.46 Ley Nº 4.113. SUBCOMISIÓN DE REFORMAS CONSTITUCIONALES (1925) pp. 395, 502.47 “Delegatas potestas non delegatur” dice un conocido aforismo. En lo político, destacamos la crítica de Arturo Alessandri Palma y, en la doctrina, las de Jara, Silva Bascuñán, Andrade y Estévez. La Corte Suprema, en 1932, 1933 y 1953, sostuvo que carecía de facultad para pronunciarse acerca de la potestad para delegar que se atri-buía el Congreso. El 2008 el Tribunal Constitucional reconoció los DFL dictados con anterioridad a 1970, mientras no lesionasen derechos fundamentales, por los perjuicios al sistema jurídico y a la paz social que con-llevaría negar dicho reconocimiento (STC 1191/08); JARA (1948) pp. 41 y 42; SILVA BASCUÑÁN (1963) pp. 155, 163, 442; ANDRADE (1971) pp. 55-58; ESTÉVEZ (1949) p. 239. Bernaschina, en cambio, validaba la delegación; BERNASCHINA (1958) pp. 69-73.48 Antes de la Ley Nº 17.284 de reforma constitucional, hay proyectos de Eduardo Frei Montalva, Héctor Correa Letelier y Francisco Bulnes Sanfuentes y una comisión consultiva de 1954 creada por Ibáñez para el tema. El proyecto de reforma constitucional de julio de 1964, redactado por Enrique Ortúzar y Enrique Silva Cimma, tiene algunas diferencias con el aprobado en 1970; EVANS (1970) pp. 113-114, CORDERO (2010) p. 56. 49 El nuevo numeral 15º del art. 44 permitía dictar DFL en materias tales como: creación y organización de los servicios del Estado y de las Municipalidades; fi jación de plantas y de regímenes previsionales del sector público; creación de contribuciones; contratación de empréstitos; enajenación de bienes del Estado o de las Municipalidades. Los prohibía para la regulación de la nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos y ma-terias comprendidas en las garantías constitucionales (salvo la admisión en empleos y funciones públicas; el modo de usar, gozar y disponer de la propiedad, y sus limitaciones y obligaciones; la protección al trabajo, a la industria y a las obras de previsión social). Tampoco podían regular la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Congreso Nacional, Poder Judicial y Contraloría General de la República, ni exceder un año. El Congreso debía señalar en la ley autorizatoria las “materias precisas” de la delegación, pudiendo agregar limitaciones, restricciones y formalidades. Estas últimas no eran mencionadas en el proyecto de julio de 1964.50 Silva Cimma señalaba que la ley que autorizaba el DFL debía ser específi ca y que, “en el evento de dudas, debe concluirse que la delegación de atribuciones no fue dada”; SILVA CIMMA (2008) p. 105. Guzmán Dinator sostiene que la reforma de 1970 impidió delegar materias que implican el ejercicio de funciones políticas; CENC (1977) p. 306. En las discusiones del Consejo de Estado sobre el proyecto de Constitución de 1980, Jorge Alessandri cuestionaba la amplitud de la delegación y su uso histórico para “caracterizar la administración pública” y “reemplazar numerosos empleados por otros” que gozan del favor de los partidos mayoritarios. El




Como dijimos arriba, la necesidad de delegar la potestad legislativa tiene una rela-ción directa con el control de constitucionalidad y su funcionamiento. Tal control puede limitar el poder de decisión de los órganos políticos en lo referido a la extensión de las competencias legislativa y reglamentaria y, eventualmente, forzar la delegación de la potes-tad legislativa o hacerla innecesaria.

En este sentido, la creación de la Contraloría General de la República en el año 1927 (y su constitucionalización en 1943) y del Tribunal Constitucional en 1970, sin duda, mer-maron la capacidad de los poderes políticos para distribuir y ejercer la potestad normativa general de acuerdo con sus intereses51. Con todo y sin perjuicio que la destitución del con-tralor Agustín Vigorena en 1945 puso de manifi esto el interés del Congreso en controlar algunos aspectos de la actividad normativa presidencial, lo cierto es que hasta la década de 1960, el control sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos presidenciales estuvo subordinado al interés de los partidos políticos dominantes en el Congreso52. Tales parti-dos, en los hechos, estaban más interesados en obtener cargos en el gabinete que en limitar un poder presidencial que podía ser útil a su agenda política53. En la década de los sesenta, el Presidente, paulatinamente, fue perdiendo la confi anza de unos partidos predominantes nuevos, los que defi enden un escrutinio más intenso sobre un ejercicio de potestades nor-mativas que podría ser contrario a sus intereses.

4.1. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD LEGISLATIVA DELEGADA EN EL RÉGIMEN CONSTITU-CIONAL DE 1925La revisión del ejercicio de la potestad legislativa delegada desde 1925 puede organi-

zarse en cuatro grandes períodos: inicial (1927-1931), de desarrollo (1931-1970), constitu-cional (1970-1973), y provisorio (1973-1980).

En el primer período, Ibáñez introduce la delegación del poder legislativo como medio para avanzar en su programa de gobierno, en un momento de incertidumbre y cam-bios políticos signifi cativos. No había norma constitucional habilitante y, por lo mismo, la legitimidad jurídica de los DFL fue precaria, pero se afi anzó con éxito tanto por el con-senso político que los amparó como por razones prácticas. La razón ex post de mayor peso –que también sirvió para justifi car más de ochocientos decretos leyes dictados entre 1924 y 1925–, fue que dejar sin efecto las normas vigentes podría causar un daño más grave al ordenamiento jurídico que tolerar su validez.

En el segundo período (1931 a 1970), los DFL se consolidan como práctica extra constitucional y se utilizan con mayor o menor frecuencia, siempre en materias convenien-tes para los intereses del Congreso, dependiendo de los apoyos parlamentarios del Presiden-te obtenidos gracias a cargos en el gabinete.

proyecto del Consejo de Estado enumeró las materias delegables, propuesta que fue desechada por la Junta de Gobierno, que volvió al proyecto CENC; CE (1979), sesión 88, pp. 1-2 y 89. 51 El Tribunal Constitucional por sentencia del 5 de abril de 1972 (Rol 5/72), declaró inconstitucional un DFL que estimó dictado fuera del plazo autorizado por la ley delegatoria, aprobada el 25 de julio de 1970.52 FAÚNDEZ (2011) pp. 133 y 143.53 FAÚNDEZ (2011) pp. 125-127, 149, 151 y 268.




En el tercer período (1970-1973), la delegación legislativa fue regulada por la Consti-tución de 1925, pero el Presidente careció de apoyo en el Congreso y casi no pudo utilizarla.

En el cuarto período (1973-1980), la concentración de poder y la vigencia parcial de la Constitución de 1925, no desincentivaron su utilización por parte del gobierno militar.

4.2. PERÍODO 1927-1931En enero de 1927 se publicó la primera ley delegatoria, la Ley Nº 4.113, la que de

un modo un tanto ambiguo, facultaba al Presidente a dictar normas que podrían tener inci-dencia sobre disposiciones de rango legal54. Esta ley fue seguida por otras seis que delegaron potestad legislativa, la última de las cuales fue la Ley Nº 4.795 de febrero de 1930. Estas leyes benefi ciaron al proyecto político del presidente Ibáñez y ampararon un total de sete-cientos cuarenta y tres DFL, número similar al de leyes dictadas en el mismo período55. En promedio se dictaron más de cien DFL por cada ley delegatoria.

De las siete leyes delegatorias, cuatro contienen mandatos referidos a materias y tres son autorizaciones generales56. Dentro de las últimas, la Ley Nº 4.945, autorizaba al Presidente “para dictar todas las disposiciones legales de carácter administrativo o econó-mico que exija la buena marcha del Estado”57. Por lo dicho, no es posible asociar la técnica delegatoria a un encargo parlamentario dirigido a la reforma del ordenamiento jurídico en determinadas y precisas materias, sino más bien corresponde entenderla como una autori-zación parlamentaria para abordar asuntos de interés para el Poder Ejecutivo con normas con rango de ley. Tales autorizaciones amplias fueron expresión de una voluntad política mayoritaria que apoyaba al Presidente en su propósito de reorganizar la Administración Pú-blica y ordenar el gasto fi scal, en línea con las propuestas de la misión Kemmerer.

4.3. PERÍODO 1931-1970La delegación de la potestad legislativa en este período y su utilización exhiben im-

portantes diferencias cualitativas y cuantitativas dependiendo del mandato presidencial de que se trate58. Los presidentes Arturo Alessandri, Pedro Aguirre Cerda, Juan Antonio Ríos y Gabriel González Videla, no contaron con leyes delegatorias o bien las utilizaron con poca

54 Esta ley autorizaba al Presidente a utilizar la declaración de vacancia de cargos previstos en la ley. El Presidente, sin esta autorización, de todos modos podría haber realizado tal declaración en uso de su potestad de administración, pero sin la Ley Nº 4.113 de por medio, el Congreso habría podido cuestionar el socava-miento de su autoridad legislativa.55 850 leyes se dictaron en este mismo período. El período de aprobación de normas con rango de ley más in-tenso precede a Ibáñez. Son los años 1924 y 1925 en que se aprueban 809 decretos leyes y 65 leyes.56 De las cuatro referidas a materias en particular, tres son sobre educación y una autoriza la dictación del Estatuto Administrativo y la regulación de la incorporación de Arica al régimen político y administrativo del país.57 Silva Cimma sostiene que todos los presidentes solicitaban la potestad legislativa delegada invocando razones administrativas y económicas; SILVA CIMMA (2008) p. 104.58 Las leyes delegatorias suman más de 25 y los DFL dictados un número que oscila, según distintas fuentes (base de datos de la BCN, de la CGR y del Diario Ofi cial), entre 650 y 1500. La diferencia estriba en la inclu-sión o exclusión de más de 400 decretos de 1968, que implementan la reforma agraria.




frecuencia59. En cambio los presidentes Carlos Ibáñez, Jorge Alessandri y Eduardo Frei obtuvieron leyes delegatorias y las utilizaron en decretos que representan cerca del 90% del total de DFL dictados en el período60. Estas diferencias, por cierto, se relacionan con la fuerza de las bancadas parlamentarias que apoyan al Presidente y sus principales intereses (los que incluyen no legislar desde el hemiciclo), pero también con el poder negociador del Poder Ejecutivo y el respaldo partidista y social a los programas políticos y legislativos de cada Presidente. Notemos que dos de los presidentes que dictan mayor número de DFL de ley en esta etapa, Jorge Alessandri y Carlos Ibáñez, carecían de un apoyo partidista propio y fuerte en el Congreso Nacional. Es probable que la suma de la mejor información dispo-nible para el Presidente, los problemas de la negociación partidista en las cámaras y la im-posibilidad de lesionar los principales intereses legislativos de los parlamentarios mediante DFL, haya incidido en la decisión política de delegar la potestad legislativa61.

En relación con las materias reguladas por los decretos legislativos, priman las refe-ridas a la reorganización de la Administración Pública en directa relación con el propósito de contener el gasto público y con objetivos económicos tributarios o de control sobre el mercado y los precios62. Otra materia administrativa que fue objeto de un buen número de DFL fue la creación de nuevos órganos del Estado63. En el discurso político, la contención del gasto en personal tenía una relación directa con el freno al clientelismo, la infl ación y la creciente carga fi scal derivada de los salarios públicos y, por ello, su debate en el Congreso no tenía grandes defensores64. En lo administrativo, además, merecen mención el estatuto administrativo y la ley orgánica de presupuesto.

59 Arturo Alessandri no solicitó delegación de la potestad legislativa pues propuso su inclusión en el texto de 1925 y fue rechazada. Aguirre Cerda no recibió delegación de potestad legislativa. Ríos la tuvo en tres leyes delegatorias, las que fundaron 10 DFL, e impulsó la reforma constitucional que incorporó a la iniciativa exclu-siva para la creación de nuevos servicios públicos y empleos rentados. González Videla solo dictó 5 DFL. SILVA BASCUÑÁN (1963) p. 160.60 En el segundo período de Ibáñez, se aprueban, según la BCN, 205 DFL (la base de datos de la CGR señala que son 422 DFL –400 en 1953– y la compilación del Diario Ofi cial citada en la bibliografía reduce este nú-mero a 201). Jorge Alessandri habría dictado 224 DFL en su período (1022 según la CGR), buena parte de los cuales se concentran en el año 1960 (700 según la CGR y 160 según la BCN). El presidente Frei Montalva, por último, aprueba 99 DFL (698 según la CGR).61 CAREY y SHUGART (1998) pp. 296 y 297.62 En el ámbito tributario las normas delegadas, por lo común, fi jan criterios de aplicación o establecen exenciones.63 Algunos por fusión de entidades preexistentes. Se crean o reorganizan, por ejemplo, en 1953, el Ministerio de Minas, la Empresa de Transportes Colectivos del Estado, la Superintendencia de Educación Pública, el Banco del Estado, el Instituto de Seguros del Estado, la Superintendencia de Seguridad Social, la Empresa Marítima del Estado; en 1956, el Consejo de Defensa del Estado; en 1959, el Ministerio de Trabajo y Previsión Social y el de Salud; y en 1960, la Empresa Nacional de Minería, el Consejo Superior de Seguridad Nacional y la Junta de Comandantes en Jefe, Astilleros y Maestranzas de la Armada, y la Empresa Portuaria; URZÚA (1970) pp. 179-198.64 Con todo, las cifras no exhiben resultados signifi cativos en este propósito. El sector centralizado del funcio-nariado se incrementó de modo constante desde 1935. En 1950 se estimaba que el número total de funciona-rios estatales superaba los 200.000. Los DFL, parece, no ayudaban a solucionar el problema. URZÚA y GARCÍA (1971) pp. 74, 75, 80.




El listado de los restantes contenidos no es muy extenso65. En sus efectos sociales destacan los DFL que regulan las rentas de arrendamiento de inmuebles, salario mínimo para obreros agrícolas y asignación familiar para obreros. Son pocos los DFL destinados a fi jar textos refundidos en este período66.

En relación con las leyes delegatorias, desde 1942, su tenor tiende a “precisar con mayor acuciosidad las bases dentro de las cuales se otorga cada una de las autorizaciones que se confi eren al Presidente de la República”67. De todos modos, los números en su con-junto indican que, en promedio, cada ley delegatoria sirvió de base a lo menos treinta de-cretos con fuerza de ley.

4.4. PERÍODO 1970-1973Este período tiene como notas distintivas la aprobación de la reforma de 1970, que

incorpora los DFL a la Carta de 1925, y la posición minoritaria del gobierno en el Congre-so Nacional. Las pocas leyes delegatorias aprobadas en esta etapa, se dirigieron a la reorga-nización de servicios públicos con encargos legislativos, por lo general, acotados68. En total, se dictaron 66 DFL, que en su mayor parte reorganizan y fi jan plantas, refunden impuestos y crean tributos69.

4.5. PERÍODO 1973-1980En este período se dictan un total de 151 DFL70. El contexto autoritario de estos

años tiene como aspectos relevantes la asunción del Poder Ejecutivo por la Junta de Gobier-no militar, la concentración en la misma de las potestades legislativa y constituyente, y la paulatina regulación de las instituciones de gobierno y del proceso legislativo71. La concen-tración de poder en la Junta de Gobierno y su potestad fáctica para dictar decretos leyes no hizo desaparecer la delegación de la potestad legislativa. Su uso puede atribuirse a prácticas administrativas precedentes y perdurantes en la administración del Estado y a dudas acerca de la pertenencia de determinadas materias al ámbito reglamentario o al de la ley72. Fue la

65 Con todo, Patricio Aylwin en el debate previo a la reforma constitucional de 1970 destacó que la elimina-ción de los DFL dejaría sin regulación el régimen de vivienda, el código sanitario, las sociedades anónimas, las compañías de seguros, los servicios eléctricos, entre otras. CORDERO (2010) p. 60.66 Sobre Banco Central, Ley General de Bancos, Banco del Estado, Servicio de Correos y Telégrafos, Ferrocarriles del Estado.67 SILVA BASCUÑÁN (1963) p. 163.68 Por ejemplo, el art. 30 de la Ley Nº 17.940, de 6 de junio de 1973, autoriza modifi car las plantas de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, la Ofi cina de Planifi cación Nacional y la Junta Aeronáutica Civil y crear plantas de servicios menores en estos servicios.69 Según la base de datos de la BCN. La base de datos de la CGR registra 132. Se crean impuestos a los fósfo-ros, a la cerveza, a neumáticos nacionales, al vino, a las bebidas alcohólicas y aguas minerales y mineralizadas. 70 FONCEA (2018) p. 24. El número total no es conocido, pues existen DFL secretos, reservados o de publica-ción restringida. 71 Ver los decretos leyes núm. 1/73, 9/73, 128/74, 527/74, 788/74 y 991/76.72 En algunos casos, el propio legislador delegado utiliza la expresión reglamento en su denominación. Así, el art. 1º del DFL 1-3.063 señala que “[e]l presente reglamento contiene las normas generales por las cuales se re-girá la inversión de los recursos del Fondo Común Municipal (…)”; el DFL 10-2.345, en su art. 1º “[a]prueba el siguiente Reglamento de Remates Aduaneros”; el DFL 1.046, dispone en su art. 12 “[l]as disposiciones de




Contraloría la que en el trámite de toma de razón advirtió inconsistencias en la denomina-ción dada73.

En la mayor parte de los casos, los DFL se utilizaron para regular la reorganización de distintos organismos de la administración del Estado, en especial, para fi jar sus plantas, dotación de personal y remuneraciones. Destacan en esta materia algunos sectores como Salud con 35 DFL, Agricultura y Hacienda (que incluye la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Servicio Nacional de Aduanas, Servicio de Impuestos Internos y Dirección de Presupuestos)74. Más de un tercio del total de DFL de este período tienen contenido presupuestario explícito.

La técnica delegatoria empleada fue, como siempre, amplia. La ausencia de control, sumada a la potestad constituyente otorgada a la Junta de Gobierno hizo por completo in-viable cuestionar la delegación en materias que afectaban derechos constitucionales (como por ejemplo, el tributario)75.

5. EL ÁMBITO DE LA LEY Y LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL RÉGIMEN DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980

La Constitución de 1980 innova en la confi guración del ámbito de la ley, como tam-bién en los términos utilizados para confi gurar las materias de ley. En lo que dice relación con el ámbito de la ley, la Carta de 1980, siguiendo la Constitución de la V República francesa, crea un dominio máximo legal, esto es, un listado taxativo de materias suscepti-bles de regulación legal. Fuera de este dominio, se ejerce la potestad reglamentaria autóno-ma del Presidente de la República.

Esta innovación puede asociarse a la crítica que desde los años treinta formulaba el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional: las leyes penetran en el campo de la potestad regla-mentaria76. Con el dominio máximo legal se pretendió, como en la constitución gaullista,

este Reglamento (…)”; y el DFL 262/77, señala en su art. 13 “[l]as normas sobre viáticos (…) establecidas en este Reglamento (…)”. FONCEA (2018) pp. 33, 34. 73 En el primer DFL (1383/75), que fi ja el Estatuto del Personal de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Contraloría da curso a un acto sometido a toma de razón como decreto supremo señalando que se ajusta a Derecho, pero que ha sido dictado en virtud de una delegación de la potestad legisla-tiva. Lo mismo sucede con el DFL 26/76 del Ministerio de Minería y el 1108/77 del Ministerio de Hacienda. FONCEA (2018) pp. 26 y 27. 74 FONCEA (2018) p. 30.75 La Carta de 1925, después de la reforma de 1970, aceptaba la delegación en lo relativo “al modo de usar, gozar y disponer de la propiedad y a sus limitaciones y obligaciones (…)” (art. 15, Nº 15). La Constitución de 1980 impide la delegación para la creación de tributos (SSTC 718/07, 759/07 y 773/07).76 Ver el Mensaje del Presidente de la República en CÁMARA DE DIPUTADOS (1964) 1160. En un informe de comisiones del Senado de 1953 se decía “(…) no es conveniente que el legislador se introduzca en el campo de la potestad reglamentaria y si queremos ser sinceros debemos reconocer que este ha sido un vicio o defecto fre-cuente en la legislación de los últimos años”. SILVA BASCUÑÁN (1963) p. 164.




limitar el poder de las mayorías parlamentarias de intervenir en todos los asuntos de su in-terés (los que en el pasado incluían decisiones particulares de administración)77.

Con todo, la forma en que se describen las materias de ley limita las consecuencias del cambio anterior. Es decir, la manera en que el constituyente establece las materias re-servadas a la ley genera campos abiertos a la interpretación de la mayoría parlamentaria y, por lo mismo, relativiza el sentido restrictivo del dominio máximo legal. En este sentido, dos numerales del art. 63 de la Constitución son de especial relevancia, el 3 y el 2078. Cabe agregar que el campo de la ley también se extiende con la protección de los derechos funda-mentales reconocidos por la Constitución, la que se encuentra directamente asociada a una reserva legal que crece junto con una tutela que se expande.

A los cambios en el diseño general y determinación del ámbito de la ley, se suman los referidos al control de legalidad y constitucionalidad, la creación de un conjunto de categorías de leyes de quórum especial y, por supuesto, modifi caciones en la regulación de la delegación legislativa. En la práctica, ellos no introducen una variación signifi cativa en lo que ha sido el ejercicio de la potestad delegada a partir de 1990.

En cuanto a los mecanismos de control, la labor de la Contraloría General de la República en materia de decretos con fuerza de ley es regulada de un modo más completo por el constituyente. Asimismo, pensando en la posibilidad de simples decretos que, ante la ausencia de delegación, invadan el campo de la ley, es claro que las facultades de control de legalidad y constitucionalidad son más robustas. Las facultades de control del Tribunal Constitucional, en especial después de la reforma del año 2005, permiten una efectiva tute-la del campo de la ley y del ejercicio de potestades legislativas delegadas.

Por otro lado, la creación de las LIC, LOC y LQC tiene un efecto restrictivo so-bre el ámbito de la ley que puede ser objeto de delegación de la potestad legislativa. No se trata de un cambio importante toda vez que las materias involucradas no atañen a las que han sido, en la historia, objeto de delegación. Mención especial merece, la ley orgá-nica constitucional sobre organización básica de la Administración Pública, la que por su especial enunciado de “bases” mantiene una generalidad compatible con la práctica de la delegación.

5.1. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD LEGISLATIVA DELEGADA EN EL RÉGIMEN CONSTITU-CIONAL DE 1980Este ejercicio debe dividirse en dos períodos: entre el 11 de marzo de 1981 y el 11

de marzo de 1990, y entre el 12 de marzo de 1990 y el 11 de marzo de 2014, fecha esta úl-tima fi jada como límite de este trabajo.

77 Según Tagle entre 1926 y 1973 se dictaron 13.962 leyes, de las cuales un 51,49% son leyes de carácter indi-vidual, un 39,48% particulares o dirigidas a un grupo o sector particular, y solo un 8,51% pueden califi carse de generales; SOTO (2015) p. 100; BRONFMAN (2013) p. 168.78 Puede sumarse también el número 6º del art. 65, normas que “incidan” en la seguridad social.




5.2. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD LEGISLATIVA DELEGADA EN EL RÉGIMEN CONSTITU-CIONAL DE 1980: PERÍODO 1981-1990En este período, la CPR recibe una aplicación parcial. La disposición transitoria 21º

declaró la vigencia inmediata del art. 61, referido a la delegación de la potestad legislativa, reemplazando al Congreso Nacional por la Junta de Gobierno. Notemos que a la ausencia de autoridades democráticas se suma cierta concentración de poder legislativo en el Presi-dente de la República79.

En total, entre el 11 de marzo de 1981 y el 11 de marzo de 1990 se dictaron 855 DFL80. De este número, hay una importante concentración en dos años, 1981 y 1982, asociada a decretos destinados a la fi jación de plantas municipales81. En cuanto a las mate-rias, solo 12 se destinan a textos refundidos y más de 600 regulan remuneración y personal. Como en otros períodos de nuestra historia, el empleo de las potestades delegadas se dirige a un conjunto de reformas en la organización de la administración pública en distintas áreas: municipios, educación, salud y previsión.

En el balance del ejercicio de la potestad legislativa delegada en este período, hay preponderancia de la regulación sobre la propia administración estatal, en particular, para fi jar plantas permanentes y remuneraciones. Como es usual pocas leyes delegatorias autori-zaron un número signifi cativo de DFL82.

El control constitucional en el período es débil y no es ejercido, pese a que hay va-rios decretos con fuerza de ley que podrían ser cuestionados en su compatibilidad con la CPR, pues abordan materias que no pueden ser delegadas. Además, subsisten dudas en la utilización de potestad legislativa en materias que podrían ser reguladas mediante el ejerci-cio de la potestad reglamentaria de ejecución.

5.3. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD LEGISLATIVA DELEGADA EN EL RÉGIMEN CONSTITU-CIONAL DE 1980: PERÍODO 1990-2014Entre el 12 de marzo de 1990 y el 11 de marzo de 2014 se dictan un total de 1113

decretos con fuerza de ley. Se observa una gran oscilación en su número anual, concentra-ción en algunos ministerios, y variaciones importantes entre distintos períodos presidencia-les. El año 1994 se aprobaron 341 decretos con fuerza de ley (lo que equivale a más de un tercio de todo el período) y en 1990 un total de 202. Solo en estos dos años se dictan más DFL que leyes y en buena medida estas cifras se explican por la reforma de las plantas de funcionarios municipales83. Otra materia importante en lo cuantitativo es la reorganización del sistema de salud, que justifi ca 240 DFL del Ministerio de Salud que crean o modifi can

79 El Comandante en Jefe del Ejército –y Presidente durante el período de transición– podía reemplazar en cualquier momento al Ofi cial General de Armas del Ejército que participaba en la Junta de Gobierno en representación. 80 FONCEA (2018) p. 38. El número es aproximado ya que existen DFL secretos o reservados. Asimismo, hay DFL que en las bases de datos también se encuentran registrados como DS.81 Más de 80% del total, 696 DFL. Solo en el año 1981 se aprueban 343 DFL de estos decretos, autorizados por el art. 27 del DL 3.551/81, facultad prorrogada por el art. 23 de la Ley Nº 18.073. FONCEA (2018) p. 41. 82 El art. 27 del DL 3.551/81 funda, prórroga incluida, 605 decretos con fuerza de ley. FONCEA (2018) p. 46. 83 La Ley Nº 19.280 impulsa 335 decretos con fuerza de ley dirigidos a la reforma de las plantas municipales.




cargos, aunque estos decretos se dictan de forma más espaciada en el tiempo. Un porcentaje pequeño, el 3% se destina a textos refundidos84.

El contraste de estos datos con los períodos presidenciales arroja diferencias nota-bles. En promedio, por año, el número de decretos con fuerza de ley dictados por cada presidente decae entre 1990 y 2014: Patricio Aylwin dicta 87,5; Eduardo Frei, 67,5; Ri-cardo Lagos, 31,33; Michelle Bachelet, en su primer período, 32,75; y Sebastián Piñera, también en su primer mandato, solo 9,585. Por cierto que este dato podría relacionarse con la presencia de mayorías de gobierno en cada cámara y con la cohesión de las respectivas bancadas, pero los ciclos económicos, políticas de expansión o contracción del gasto públi-co, y el contexto que ofrecen las relaciones entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República en materia presupuestaria ofrecen una mejor explicación. En este sentido, la Ley de Presupuestos crece en el detalle de la regulación del porcentaje de gastos en personal bajo las categorías de contrata y honorarios. Esta regulación revela el interés parlamentario de incrementar el control sobre el Poder Ejecutivo en esta materia y, por la misma razón, el propósito de acotar la posibilidad de introducir cambios en la planta funcionarial vía legislación delegada.

CONCLUSIONES

La delegación de la potestad legislativa nace en 1837 y renace en 1927 como una respuesta a necesidades políticas y normativas que se estiman urgentes. Este nacimiento cuenta con el apoyo de una mayoría parlamentaria que justifi ca su legitimidad en argumen-tos prácticos y que ejerce infl uencia y poder sobre los órganos que podrían controlar o re-chazar dicha delegación. Los argumentos jurídicos contrarios a su existencia no fueron sufi -cientes para dañar o menoscabar su vigencia y su tardía incorporación a la Constitución, en 1970, acabó con la crítica a su utilización.

En su funcionamiento a lo largo del período estudiado comprobamos el predominio de una técnica de autorización que, en términos más bien amplios, permite al Presidente aprobar normas generales cuyos contenidos están o podrían estar reservados a la ley. No opera la delegación de la potestad legislativa, entendida como un encargo particular sobre una materia que, por algún motivo, el Congreso nacional no quiere regular por medio del procedimiento ordinario.

La precariedad del soporte constitucional de la delegación desde su nacimiento hasta 1970, sumada al constante propósito de la mayoría parlamentaria de no renunciar al poder político asociado al ejercicio de la potestad legislativa, tienden a que la delegación solo se acepte en materias propias de la organización interna del Poder Ejecutivo, las que tanto por su difi cultad técnica intrínseca, como por los intereses políticos concernidos, no son fáciles de reformar desde el procedimiento legislativo ordinario. De ahí que la mayor parte de los DFL contengan normas sobre plantas, escalafones, remuneraciones y orgánica de la Administración Pública.

84 38 DFL. NÚÑEZ (2015) p. 23.85 NÚÑEZ (2015) p. 28.




El uso de los DFL en este tipo de materias se asienta como práctica generalizada, aun después de la reforma constitucional de 1970 y la regulación de la Carta de 1980. Lo anterior pese a que, de modo explícito, ellas abren la delegación a todo tipo de materias, permitiendo al Congreso fi jar las limitaciones, restricciones y formalidades que estime pertinentes en cada caso. Observemos que el anteproyecto del Consejo de Estado, antes mencionado, intentó recoger la experiencia acumulada, circunscribiendo la delegación a un listado de materias acorde con la funcionalidad histórica de la misma, idea que no fue aco-gida por la Junta de Gobierno.

La utilización de los DFL en materias propias de la administración del Estado, si bien tiene cierto fundamento en la potestad normativa que corresponde a cada poder en sus asuntos propios, colisiona con decisiones que sin duda están en el centro de los checks and balances, como la referida al control sobre el gasto público. En este tópico, observe-mos que el Congreso Nacional conserva y ejerce, desde 1927 y hasta la fecha, su poder de decisión sobre el total del gasto público comprometido, lo que incluye la posibilidad de imponer restricciones sobre los costos de las disposiciones de reorganización adoptadas. Este control, asociado a los factores antes comentados, desincentiva innovar en la materia, pues lo que se entiende como principal potestad política de los diputados y senadores en esta materia, no sufre merma. Sin embargo, hay merma. En lo particular, aunque no es tema de este trabajo, parece que el mecanismo autorizativo comentado no ha estimulado la construcción de un régimen orgánico y laboral aplicable a todos funcionarios públicos, que avance en la armonización de los intereses que convergen en la materia.

En lo general, la delegación de la potestad legislativa no se ha desarrollado como un instrumento de colaboración entre las mayorías parlamentarias y el Presidente de la Repú-blica. Aunque hay ejemplos de negociaciones directas entre diputados y senadores y el Pre-sidente fuera del hemiciclo (y de las comisiones), para permitir la aprobación expedita de determinados proyectos de ley (v. gr. las recurrentes leyes conocidas como “cortas”), no se ha utilizado el mecanismo delegatorio previsto en la Constitución, con toda la variedad de condiciones que podría imponer el Congreso para el mismo fi n. Cabe preguntarse, enton-ces, si la delegación legislativa no podría transformarse, en el futuro, en un instrumento de colaboración efi ciente entre las mayorías parlamentarias y el Presidente para la generación de normas que gocen de respaldo democrático y representativo.


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¿VOLVER A LA CONSTITUCIÓN DE 1925?UNA PROPUESTA SIN FUNDAMENTO HISTÓRICO

A RETURN TO THE CONSTITUTION OF 1925?A PROPOSAL WITHOUT A HISTORICAL BASIS

ENRIQUE BRAHM GARCÍA*

RESUMEN: Frente a quienes han planteado la alternativa de “volver” a la Constitución de 1925 y así a la “tradición constitucional chilena”, para usarla como base para dar forma a una nueva institucionalidad, en este trabajo se plantea que no es clara la continuidad entre las constituciones de 1828 y 1833 y tampoco la que une a esta con la de 1925. Además, en ambos casos se puede discutir su legitimidad de origen y en lo que se refi ere a esta última, también la afi rmación de que se habría legitimado en su ejercicio.

Palabras clave: Constitución, legitimidad, origen, ejercicio, caudillismo militar.

ABSTRACT: Regarding those who have favored the alternative of “returning” to the Consti-tution of 1925 – hence, back to the “Chilean constitutional tradition” – as the foundation in shaping a new institutional order, this paper states that there is no clear continuity between the 1828, 1833 and 1925 constitutions. Furthermore, the legitimacy by origin in both for-mer cases is debatable, as well as latter’s legitimization by exercise.

Keywords: Constitution, legitimacy, origin, exercise, military caudillismo.

1. INTRODUCCIÓN

Hace unos años, durante el último gobierno de Michelle Bachelet, se empezó a im-poner en ciertos círculos la necesidad que habría de elaborar un nuevo texto constitucional. La Constitución Política de 1980 –la “de Pinochet”, aunque desde las profundas reformas de 2005 lleva la fi rma del presidente Ricardo Lagos–, pese a que de sus 120 artículos ori-ginales, apenas unos veinte no han sufrido modifi caciones1, debía ser reemplazada por otra más adecuada a los nuevos tiempos… y que no estuviera asociada a la fi gura del “dictador”. Se abrió así una verdadera caja de Pandora, pues, con espíritu refundacional y revoluciona-rio, sectores de la izquierda postularían la premisa de que lo que correspondía era partir de cero para dar forma, a través de una asamblea constituyente o de otras fórmulas, que no se ceñirían a las normas sobre reforma contenidas en la constitución vigente, a un texto cons-titucional completamente nuevo.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Frankfurt/M. Profesor de la Facultad de Derecho y del Instituto de Historia de la Universidad de los Andes (Chile), Dirección Postal: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Av. Mons. Álvaro del Portillo 12455, Las Condes, Santiago de Chile. Dirección electrónica:[email protected] ALVARADO (2016) p. 35.



BRAHM GARCÍA, Enrique “¿Volver a la Constitución de 1925? Una propuesta sin fundamento histórico”

En ese contexto se levantaron voces que, si bien se mostraban de acuerdo con la ne-cesidad que habría de sustituir la Constitución de 1980, tenían temor ante los resultados a los que se podría llegar al redactar ex nihilo una nueva carta política. De ahí que propusie-ran tomar como base para la reforma, para la discusión de la que debería surgir un nuevo texto constitucional, la Constitución Política de 19252.

Los principales exponentes de esta posición acaban de publicar un libro en el cual fundamentan su propuesta3. Según se señala en la introducción del mismo, aunque los autores enfrentan la cuestión desde perspectivas distintas –el Derecho, la Historia, la So-ciología, la Filosofía y las Ciencias políticas– coincidirían en tres puntos fundamentales. En primer lugar, están convencidos de que “en Chile existía una ‘tradición constitucional’ que fue radical y revolucionariamente interrumpida en 1973”. Ello porque la Constitución de 1980, a diferencia de sus antecesoras, habría sido concebida “como una nueva constitución, marcando así una diferencia sustancial con las de 1833 y 1925, que fueron pensadas siem-pre como “reformas” de sus predecesoras”4. En segundo lugar, pese a reconocer que la ge-neración de la Constitución de 1925 no fue plenamente democrática –aunque habría sido solo una reforma de la de 1833–, se legitimó en su ejercicio. Tan es así que incluso en agos-to de 1973, en medio de la crisis terminal del régimen de gobierno que ella había inaugu-rado, “tanto la derecha como la izquierda utilizaron la Constitución de 1925 –y el régimen presidencial por ella garantizado– para justifi car sus respectivos proyectos, los primeros acusando de ‘inconstitucionalidad’ al Gobierno de Allende, los segundos amparándose en la Constitución con el fi n de evitar un alzamiento militar”5. Por último, considerando que la historia constitucional chilena habría sido “reformista y gradual”, y para evitar “tanto el inmovilismo de alguna derecha como el radicalismo de cierta izquierda”, se postula que la discusión constitucional debería “anclarse en la de 1925”, sin perjuicio de las reformas que se le debería introducir.

Por lo demás, con matices y diferencias, también han adherido a la postura de recu-rrir a la Constitución de 1925 para terminar con la de 1980 otros autores. Es el caso, por ejemplo, de Claudio Alvarado6, Carlos Peña7, y, en un sentido distinto, Fernando Atria8.

¿Tendrá algún sentido volver a 1925? En lo inmediato, a primera vista, y sin ahondar todavía en argumentos histórico-jurídicos, no parece esta una solución muy sensata. Por ejemplo, en una perspectiva comparada, en su momento, desde el año de su promulga-ción –1919– y en la década de los veinte, la Constitución de Weimar gozó de un inmenso

2 Confróntese con los textos –cartas y columnas publicadas en diversos medios– recopilados en el anexo de FONTAINE et al. (2018) pp. 237 ss.3 FONTAINE et al. (2018).4 FONTAINE et al. (2018) p. 18.5 FONTAINE et al. (2018) pp. 18 ss.6 ALVARADO (2016) EL MERCURIO (12/3/2016) p. A 2.7 EL MERCURIO (2/3/2016) p. A 2.8 ATRIA (2013). Allí se propone en la página 76 “un proceso de dictación de una nueva Constitución en el que decidamos por referencia a la última decisión constitucional que fue aceptada en su momento por todos y que no contenía trampas, es decir, la Constitución de 1925 en su estado posterior a la última reforma en democra-cia, en 1971. Imaginemos que esa Constitución es la que cuenta como nuestra ‘hoja en blanco’, es decir como la decisión que vale cuando no alcancemos acuerdo para decidir”.




prestigio (de hecho, fue uno de los modelos considerados por nuestros constituyentes de 1925)9. Pero ese prestigio se perdió desde el momento en que sus mecanismos permitieron la llegada de Adolfo Hitler al poder en 193310. De ahí que se tuviera buen cuidado en no tomarla como modelo cuando se redactó la Grundgesetz de 194911. Guardando las propor-ciones, tampoco la Constitución de 1925 fue un texto fundamental exitoso. Bajo su vigen-cia el régimen político se fue trabando y radicalizando cada vez más y se dio un crecimiento económico bajísimo, todo lo cual confl uyó en provocar la crisis terminal del sistema en 197312. ¿Qué justifi ca volver a ella si sus resultados prácticos fueron tan negativos?

Por contraste, la Constitución que se quiere eliminar de raíz ha demostrado ser exi-tosa. Como reconoce el mismo Arturo Fontaine, “se trata de una Constitución que encauzó con éxito una transición pacífi ca a la democracia”. Luego agregaba: “además, ha sido la Constitución de años en los que Chile ha conseguido logros admirables; entre ellos, dejar de ser un país de pobres y pasar a ser un país donde predominan las clases medias. Y, sin duda, algunas de sus instituciones han jugado un papel decisivo en ello”13. Vale la pena re-cordar también que, a nivel mundial, “cerca del 20% de las constituciones vigentes actual-mente fueron redactadas durante períodos no democráticos”14.

Sería quedarse en el mero formalismo jurídico el fundar la continuidad constitu-cional chilena en el hecho de que las constituciones de 1833 y de 1925 se presentaron como “reformas” a las anteriores, mientras los constituyentes de 1980 hablaron siempre de reemplazar la de 1925 por una nueva. En efecto, más allá de las palabras, la Constitución de 1980 no partió de la nada, sino que mantuvo buena parte del entramado esencial –régi-men presidencial, bicameralismo, etc.– de la Constitución anterior, pero pretendió corregir aquellos aspectos de la misma que más habrían contribuido a su fracaso. Así, por poner algunos ejemplos, en lo electoral, el sistema binominal reemplazó al proporcional que tanto había contribuido a fraccionar el sistema político y a rigidizarlo en los clásicos tres tercios y se incluyó la segunda vuelta para asegurar que los presidentes gobernaran con mayoría; el Banco Central debía evitar los abusos que se habían cometido en el ámbito económico; con el recurso de protección los privados tendrían un medio de defensa original; en materia de derecho de propiedad, después de los extremos a los que se había llegado en los últimos años de vigencia de la Constitución de 1925, se volvería a los términos clásicos del consti-tucionalismo liberal del siglo XIX.

Más allá de lo anterior, parece una construcción algo simplista y voluntarista la que postula la existencia de una “tradición constitucional” en la que se sustenta buena parte de la argumentación de quienes defi enden la vuelta a 1925. En efecto, no es clara la continui-dad entre las constituciones de 1828 y 1833, y tampoco la que une a esta con la de 1925.

9 BRAHM (2012) pp. 239 ss. y ACTAS (1926) pp. 86 ss.10 BRAHM (2013) pp. 45 ss.11 HILDEBRANDT (1979).12 Confróntese con la ponencia de Gonzalo Vial y el comentario de René Millar en TAGLE (1992) pp. 267 ss.13 FONTAINE et al. (2018) pp. 23 ss. Confróntese con la Carta de Francisco Prat, EL MERCURIO (9/3/2016) p. A 2.14 GINSBURG (2014) p. 1.




Además, en ambos casos se puede discutir su legitimidad de origen y, en lo que se refi ere a esta última, también el que se hubiere legitimado en su ejercicio.

De acuerdo con lo anterior, el trabajo se estructurará en tres capítulos. Uno referido a los aspectos esenciales relacionados con la redacción de la Constitución de 1833. En el siguiente se pretende demostrar la ilegitimidad de origen de la Constitución de 1925. El último se refi ere a los cuestionamientos que se le hicieron a esta, desde todos los sectores políticos, hasta el quiebre institucional de 1973.

II. DE 1828 A 1833

Como es bien sabido, la Constitución Política de 1828, promulgada durante el go-bierno de Francisco Antonio Pinto, tuvo una efímera vigencia. En efecto, los abusos que se dieron en materia eleccionaria al poner en ejecución la misma y que culminaron con la arbitrariedad en que incurrió el Congreso recién elegido de mayoría “pipiola” para procla-mar como Vicepresidente de la República al liberal Joaquín Vicuña en desmedro de las dos primeras mayorías detentadas por el pelucón Francisco Ruiz-Tagle y el o’higginista Joaquín Prieto, sirvieron de catalizador para el estallido de una revolución que pondría fi n al perío-do de ensayos constitucionales o de anarquía. Según señalaba Jaime Eyzaguirre, “el audaz paso iba a colmar la paciencia de los opositores y a precipitarlos resueltos a la liquidación del régimen. ‘Pelucones’ y ‘Estanqueros’, unidos en un solo haz, se aprestaron a actuar sin demora y con ellos los pocos y resueltos o’higginistas. El hábil juego dialéctico de su jefe José Antonio Rodríguez Aldea, unido a la fi rmeza en el obrar de Portales y Gandarillas, im-primían claro rumbo a la revolución”15.

Terminada la guerra civil con el triunfo conservador, estos no estuvieron dispuestos a ceñirse a lo dispuesto por la constitución vigente –se consideraba que el régimen de gobier-no en ella establecido no era el más adecuado para las realidades de Chile– en orden a que ella solo podía reformarse a partir del año 1836. Contra lo dispuesto en la carta de 1828, tras una serie de artículos que abogaban por el adelanto de los plazos constitucionales pu-blicados por Manuel José Gandarillas en El Araucano y de un ofi cio al efecto dirigido por el Cabildo de Santiago al Vicepresidente de la República que este hizo llegar al Congreso de Plenipotenciarios, se acordó con el Ejecutivo encargar al Congreso Nacional que se ocupara de su pronta reforma16. De esta forma, el 13 de julio de 1831 el Senado elaboraba un proyecto de ley en el que, tras atribuir a la Constitución de 1828 “la horrible crisis en que acaba de verse envuelta la Nación, sumergida en todos los horrores de la guerra civil, la anarquía y el desorden, de que solo ha podido salvarse por un especial favor de la Divina

15 EYZAGUIRRE (1977) p. 471. Una visión distinta en relación con la génesis de la Constitución de 1828 y su inmediato fracaso, se puede encontrar en SALAZAR y PINTO (1999) p. 31; PINTO y VALDIVIA (2009) p. 169; y SALAZAR (2005) pp. 4, 27 y 443.16 Las principales fuentes para estudiar este período de nuestra historia constitucional se encuentran en las SESIONES DE LOS CUERPOS LEGISLATIVOS (1887), tomo XIX ss. Confróntese con GALDAMES (1925) pp. 863 ss. y CARRASCO (1983) pp. 53 ss.




Providencia”, determinaba que se convocara de inmediato a una Gran Convención para reformarla17.

En el seno de la misma se enfrentarían muy pronto las posiciones de Mariano Egaña y la de Manuel José Gandarillas. Mientras el objetivo de este último era llevar adelante una reforma de la Constitución de 1828 que, respetando su contenido esencial y su espíritu, corrigiera tan solo algunas de sus normas, Egaña pretendía cambiar de forma radical el régimen de gobierno, aunque manteniendo el sistema republicano representativo18. Estas diferencias se mantendrían durante la discusión de la reforma dentro de la Comisión nom-brada al efecto. De esta forma, cuando en abril de 1832 los comisionados dieron por con-cluido su trabajo, Egaña manifestaría su desacuerdo con el mismo presentando luego un proyecto propio que pasaría a ser conocido como el “Voto particular” de Egaña19. Este se alejaba en aspectos fundamentales de las normas de la constitución vigente, como queda en evidencia con solo revisar alguna de las duras críticas que recibió, apenas se fi ltrara su con-tenido a la prensa. Por ejemplo, según el periódico El Hurón, dicho proyecto “solo podía convenir a los turcos o a los chinos”. Luego sostenía –tras hacer una síntesis de las atribu-ciones que se concedían al Ejecutivo– que de promulgarse ese texto “no tendríamos jamás otras leyes que las que quiera darnos el Gobierno, y si el Presidente de la República no se convierte en un monarca absoluto, será solamente porque no quiere”20.

Aunque algunas de las propuestas más extremas consideradas en el “Voto particular” no tuvieron cabida en el texto defi nitivo de la Constitución Política de 1833, es evidente que los convencionales terminaron por recoger lo fundamental de su contenido21. De ahí que, más allá del formalismo de que se la considerara como una mera reforma a la 1828, en realidad se trataba de una obra nueva. Si bien Mariano Egaña había tomado elementos de la tradición constitucional nacional –que no se limitaban a la del 28, sino que también incluía la de O’Higgins de 1822 y la de su padre, don Juan, de 1823– también integró ins-tituciones nuevas, como el “estado de sitio”, y armó una estructura que debía mucho a los modelos napoleónicos y a los de la restauración francesa que le daban un cariz radicalmente diferente al texto vigente, dotando de amplísimas facultades al titular del poder ejecutivo22. No en vano entre ambas constituciones habían mediado una revolución y una guerra civil que se defi nió en Lircay con la derrota de las fuerzas defensoras del régimen liberal.

Por lo demás, se era consciente de que con ella se ponía fi n a una época que había comenzado con las guerras de la independencia, y que se iniciaba una nueva. Como lo expresaba el Presidente Joaquín Prieto al presentar el nuevo texto constitucional, los con-vencionales “despreciando teorías tan alucinadoras como impracticables, solo han fi jado su atención en los medios de asegurar para siempre el orden y la tranquilidad pública contra los riesgos de los vaivenes de partidos a que han estado expuestos. La reforma no es más

17 SESIONES DE LOS CUERPOS LEGISLATIVOS (1887), tomo XIX, p. 130, sesión de 13 de julio de 1831.18 SESIONES DE LOS CUERPOS LEGISLATIVOS (1887), tomo XXI, p. 14 y BARROS ARANA (1902), tomo XVI, p. 307.19 SESIONES DE LOS CUERPOS LEGISLATIVOS (1887), tomo XXI, pp. 47 ss. y 84 ss.20 SESIONES DE LOS CUERPOS LEGISLATIVOS (1887), tomo XXI, p. 26; y EL HURÓN (22/5/1832). 21 WELSCH (1977).22 BRAHM (2007) p p. 100 ss.




que el modo de poner fi n a las revoluciones y disturbios, a que daba origen el desarreglo del sistema político en que nos colocó el triunfo de la independencia”23.

Por todo lo anterior no nos parece que pueda decirse que “la Constitución de 1833 haya sido pensada y desarrollada desde, no en contra de la Constitución de 1828”, como hace Juan Luis Ossa24, sin perjuicio de que resulta evidente que –pese a su autoritarismo– ella se mantenía dentro de los cauces liberales dominantes, por lo que “contenía las semillas de su propia liberalización”25. Los conservadores chilenos también formaban parte del gran tronco liberal26.

III. LA GÉNESIS ESPURIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1925

Quienes postulan la conveniencia de volver a la Constitución de 1925 tienden a minimizar sus problemas de legitimidad de origen. “Aunque su método de produc-ción fue imperfecto, señala Hugo Herrera, la de 1925 es una Constitución concebida en democracia”27. En opinión de Arturo Fontaine, Arturo Alessandri “traspasó su carisma de-mocrático a la Constitución”28. Para Juan Luis Ossa, por su parte, la Constitución de 1925 no rompió con la “tradición constitucional chilena” y habría contado con el apoyo de las distintas fuerzas políticas29.

La verdad es muy distinta. La Constitución de 1925 fue impuesta por los militares y Alessandri, contra la opinión de la mayoría de la clase política, por medios no contempla-dos en el texto constitucional vigente, en un ambiente revolucionario y de excepcionalidad constitucional, luego de un plebiscito en el que participó menos de la mitad del cuerpo electoral, celebrado en condiciones poco democráticas, pues ni siquiera había plena libertad de prensa30.

Debe recordarse que con la intervención militar de septiembre de 1924 –el “ruido de sables”– se inició un proceso revolucionario y un período de inestabilidad política que se extendió hasta fi nes de 1932. En ese contexto, el 11 de septiembre de 1924, los milita-res jóvenes, constituidos en una Junta Militar, de la que ya había pasado a ser una de sus fi guras clave Carlos Ibáñez del Campo, daba a conocer un “Manifi esto” con sus postulados. Allí se señalaba: “Nuestra fi nalidad es convocar a una libre Asamblea Constituyente, de la cual surja una Carta Fundamental que corresponda a las aspiraciones nacionales”31. Estaba claro que el movimiento militar que dominaría la política chilena durante los próximos años no se contentaba con reformar la Constitución vigente, sino que buscaba transfor-

23 VALENCIA (1986) p. 172.24 FONTAINE (2018) p. 70.25 JAKSIC y SERRANO (2010) p. 75.26 Confróntese con BRAHM GARCÍA (1992) y (2007), y COLLIER (2005) p. 172.27 FONTAINE et al. (2018) p. 189.28 FONTAINE et al. (2018) p. 39.29 FONTAINE et al. (2018) p. 76.30 Confróntese con, por ejemplo, CORREA (2015) pp. 58 ss.31 ESCOBAR e IVULIC (1984) p. 138.




marla de raíz. No en vano se habían propuesto “abolir la política gangrenada”32 que estaba destruyendo Chile.

Al mismo tiempo asumía el gobierno del país una Junta Militar, integrada por los generales Altamirano y Bennet y por el almirante Nef, y se disolvía el Congreso Nacional. El Presidente de la República Arturo Alessandri que había pretendido instrumentalizar en su favor el movimiento militar, había presentado su renuncia después de que, tras aprobarse el 8 de septiembre un paquete de leyes sociales exigidas por los militares, estos no volvieron a sus cuarteles como él esperaba. En efecto, Ibáñez y el grupo que lo apoyaba habían hecho publicar un acuerdo en el que se señalaba: “El movimiento militar está inspirado exclusiva-mente en la necesidad suprema de salvar a la Nación arruinada por la corrupción política y administrativa, y no terminará mientras no realice ampliamente su misión”33. Estaba claro en manos de quién estaba el poder y de que se buscaba cambiar de raíz el régimen de gobierno. En todo caso el Senado no aceptó la renuncia de Alessandri y solo le otorgó una licencia de seis meses y permiso para abandonar el territorio nacional34.

Chile había entrado en una etapa de excepcionalidad constitucional, lo que se con-fi rmó cuando en el mes de enero de 1925 la Junta de Gobierno fue derribada por un golpe de estado encabezado por Carlos Ibáñez del Campo y Marmaduke Grove. El movimiento de la ofi cialidad joven no estaba de acuerdo con el rumbo que había impuesto al gobierno la Junta que encabezaba el General Altamirano. De inmediato llamarían a Alessandri para que volviera a terminar su período constitucional35.

No deja de ser paradójico que quienes habían precipitado la renuncia del Presidente de la República, ahora lo llamaran de vuelta. Pero la verdad es que, más allá de sus diferen-cias, Alessandri y los militares jóvenes coincidían en la necesidad que había de terminar con el régimen parlamentario y reemplazarlo por uno de tipo presidencial. Además, se necesi-taban mutuamente: los militares tenían el poder; Alessandri, en cambio, los conocimientos jurídicos y la habilidad política que se requerían para introducir cambios profundos en la institucionalidad.

Pero sea lo que fuere lo que pretendiera o esperara Alessandri, era un hecho que de vuelta en Chile en el mes de marzo de 1925 y de lo apoteósica que fue su recepción, su poder ya no tenía un sustento democrático, sino que se asentaba en el apoyo militar. In-cluso su “carisma” se vería menoscabado. Si bien consiguió que se promulgara una nueva Constitución, no lograría terminar su mandato; tampoco dejar un sucesor de su preferencia en 1925, y sería derrotado por Juan Esteban Montero, el candidato de los partidos tradi-cionales, en las presidenciales que siguieron a la caída de Ibáñez36. Poco antes de su llegada, Carlos Ibáñez le había señalado con claridad por medio de una carta lo que se esperaba de

32 ESCOBAR e IVULIC (1984) p. 138.33 Cita según VIAL (1986) p. 399.34 VIAL (1986) p. 403.35 VIAL (1986) pp. 484 ss. Otra visión del choque de los caudillos, Alessandri e Ibáñez, se puede encontrar en SALAZAR y PINTO (1999) pp. 430 ss.36 COLLIER y SATER (1998) pp. 191 ss.




él: “todo ciudadano que piensa quiere ver hoy robustecido el principio de autoridad, y con-sagrado el de la honradez política y administrativa”37.

El regreso de Alessandri no se tradujo en una vuelta al gobierno civil, lo que le fue quitando el apoyo de los partidos tradicionales. Molestaba el que no hubiera cambiado el ministerio que estaba en funciones desde el golpe del 23 de enero –y que incluía como Ministro de Guerra a Carlos Ibáñez– y que hubiera nombrado como edecanes presidencia-les a “prominentes ofi ciales del Comité Militar Revolucionario”, con lo que traicionaba su promesa de que tras su llegada se volvería de inmediato “al régimen civil” y que los milita-res se retirarían del gobierno para cumplir con “sus funciones propias”38. En La Unión de Valparaíso se llegaba a afi rmar que “el Presidente de la República está preso en las redes que le han tendido los que tramaron la conspiración del 23 de enero y designaron, como sus representantes a los actuales ministros”39. De hecho, los partidos políticos tradicionales se unirían en un “Frente Civil”40 para enfrentar a Alessandri y a los militares. Como se seña-laba con ironía en El Diario Ilustrado: “Al Presidente de la República se le concede licencia por medio de una revolución; y por medio de dos revoluciones, se pone término al permiso (…) El Ejército es esencialmente obediente, y delibera (…) La Cámara es esencialmente desobediente, pero no puede deliberar (…) La tropa asciende por actos de disciplina, y sus jefes por actos de indisciplina (…) Los Ministros juran en serio por el Manifi esto del 11 de septiembre (…) Los partidos no creen en la existencia del gobierno civil y el gobierno mili-tar no cree en la existencia de los partidos civiles”41.

Para los partidos resultaba inconcebible el que no se gozara de plena libertad de prensa y el que no se estuviera dispuesto a respetar la Constitución de 1833. Por ejemplo, en el mes de mayo el Senador Guillermo Bañados publicó algunos artículos en la prensa en que llamaba a que los parlamentarios volvieran a sus funciones el 1 de junio, de acuerdo a lo señalado en la Constitución. Frente a ello Alessandri habría llamado al Subdirector del Diario Ilustrado amenazándolo con la clausura si volvía a publicar artículos de ese tenor42.

En el ámbito en el que de ninguna manera se pensaba en respetar la Constitución vigente era en lo que se refería a la reforma constitucional. En su discurso de 3 de abril de 1925, ante la comisión de notables que había convocado, Alessandri señalaría que “por mucho que he pensado no encuentro otro medio para volver a la regularidad constitucional que la organización de una Constituyente que dé una nueva Constitución al país”, con lo que se vulneraba el mandato constitucional que encomendaba esta tarea a las cámaras43. Ante esta afi rmación presidencial, no cabía sino concluir, se constataba por El Diario Ilus-trado, “que la Constitución nacional que nos regía desde 1833, ha muerto”44.

37 Carta (9/3/1925), citada según DONOSO (1976) p. 277.38 LA UNIÓN (28/3/1925) p. 3.39 LA UNIÓN (29/3/1925) p. 3.40 DIARIO ILUSTRADO (1/4/1925) p. 3.41 DIARIO ILUSTRADO (14/4/1925) p. 3.42 DIARIO ILUSTRADO (25/5/1925) p. 9 y (26/5/1925) p. 3.43 LA UNIÓN (5/4/1925) p. 11. Constitución de 1833, arts. 165 ss.44 DIARIO ILUSTRADO (5/4/1925) p. 7. Confróntese con BRAHM GARCÍA (2017) pp. 271 ss.




Como bien se sabe, al fi nal no habría constituyente, sino una Comisión nombrada a dedo por el Presidente de la República en la que se incluiría a representantes de los partidos tradicionales, a independientes y a representantes del ejército y en la que el mismo Alessan-dri jugaría un papel central45. Por supuesto, se trataba también de un medio no contempla-do en el texto constitucional vigente. Muy pronto, en el seno de la misma, se enfrentarían quienes querían introducir un régimen presidencial –Alessandri y los militares– con los re-presentantes de los partidos que defendían el régimen parlamentario. En este predicamento estarían unidos desde los conservadores hasta los comunistas46. El empate al que se había llegado solo lo podría romper la amenazante intervención del general Navarrete en la sesión de 23 de julio. Otra vez se imponía la fuerza militar47.

Ya que no hubo asamblea constituyente, el proyecto constitucional terminó por ser plebiscitado el 30 de agosto de 1925. En medio de las circunstancias excepcionales que se vivían, la fórmula planteada por el Presidente de la República sería aprobada con el voto de 127.509 ciudadanos de un total de 302.304 inscritos48. Se habían expresado los votantes que estaban detrás de los caudillos Alessandri e Ibáñez49.

Sin perjuicio de que formalmente la nueva Constitución se promulgó con el carácter de una reforma a la de 1833, su entrada en vigencia representó un cambio radical en el ré-gimen de gobierno chileno. En efecto, debe recordarse que, más allá del contenido textual de la Constitución de 1833, por la vía interpretativa se había estado practicando en Chile un sistema parlamentario, desde el triunfo de las fuerzas del Congreso en la Guerra Civil de 1891. Frente al predominio del Congreso que se vivió entre 1891 y 1924, la nueva Consti-tución reforzaba hasta el extremo los poderes del Presidente de la República al eliminar las “leyes periódicas” (solo subsistió la de presupuestos, pero el proyecto de la misma debía ser enviado al Congreso cuatro meses antes de que empezara a regir y si no se aprobaba dentro de ese lapso regía sin más el proyecto presidencial), las prácticas parlamentarias, introducir las “urgencias” y conservar un fuerte veto presidencial: con el apoyo de un tercio más uno de los integrantes de cualquiera de las cámaras el Presidente podía bloquear el accionar del legislativo50. De ahí que para los conservadores se trataba de un régimen “sui generis, criollo”, “singular e inaudito: es la autocracia presidencial con una Cámara consultiva: el absolutismo del Zar de Rusia (…) Esta concepción del poder absoluto ¿es militar o soviéti-ca? Parece inútil la respuesta. La democracia no puede aceptar un tiro de gracia, aunque lo

45 VIAL (1986) pp. 534 ss. y CARRASCO DELGADO (1983) pp. 66 ss.46 BRAHM et al. (2002) pp. 16 ss. Por ejemplo, el representante comunista, Manuel Hidalgo, afi rmaba: “Su partido le ha encomendado la tarea de mantener aquí (Comisión Consultiva) lo que ha sostenido en la Subcomisión, a saber, que estima preferible que el país continúe en lo que hoy se conceptúa el tan desacredi-tado régimen parlamentario, modifi cando, por supuesto, esa organización híbrida que tuvimos en la cual, en realidad, eran las camarillas las que gobernaban”. ACTAS (1926) p. 426.47 ACTAS (1926) p. 437 ss.48 VIAL (1986) p. 548.49 GÓNGORA (1981) pp. 57 ss.50 Confróntese con BRAHM et al. (2002) p. 33 y VIAL (1986) pp. 549 ss.




dispare su ídolo”51. A ello habría que agregar la separación de la Iglesia y del Estado, con lo que se puso fi n a una tradición institucional que tenía sus orígenes la época indiana.

Se puede concluir que la Constitución Política de 1925 no fue legítima en su origen y que introdujo cambios revolucionarios –no en vano había sido el fruto de una revolu-ción– al régimen constitucional vigente.

IV. ¿LEGITIMIDAD DE EJERCICIO?

La Constitución de 1925 ¿pudo haberse legitimado en su ejercicio? Ello también pa-rece dudoso. En lo inmediato resulta evidente de que con su promulgación no se superaron las circunstancias revolucionarias y excepcionales que se vivían en Chile. Aunque formal-mente seguía gobernando Arturo Alessandri, en la práctica el poder real estaba en manos de los militares jóvenes y de su caudillo, Carlos Ibáñez del Campo. Ello quedaría en evidencia muy luego cuando este último, en su calidad de Ministro de Guerra del primero, terminó forzando su salida, antes de que terminara su período constitucional, cuando ambos se en-contraban enfrentados en una sorda disputa por la sucesión presidencial. Cuando Alessan-dri le solicitó la renuncia a todos sus ministros, el único que se rehusó a dejar el ministerio fue Ibáñez. Más todavía, le comunicó al Presidente que “careciendo de valor, según los preceptos de la antigua y nueva Constitución, todo comunicado sin la fi rma del ministro respectivo, se sirva no dirigirse a ninguna autoridad u organismo nacional o particular, sin el requisito de mi fi rma, como único ministro en función”52. Se trataba de un nuevo acto revolucionario o golpe de estado53.

La candidatura a la presidencia de Carlos Ibáñez parecía un hecho, cuando fi nalmen-te decidió dar una última oportunidad a los partidos para que se pusieran de acuerdo en un candidato común. Así terminó por resultar elegido Presidente de la República –el primero durante la vigencia de la Constitución de 1925– Emiliano Figueroa Larraín54. Bajo su man-dato, que se extendería solo hasta 1927, cuando se vería obligado a renunciar, la clase polí-tica chilena siguió funcionando como si subsistiera el régimen parlamentario. Defenderían este otra vez desde conservadores hasta comunistas, y se seguiría intentando hacer realidad las tradicionales prácticas parlamentarias: interpelaciones, intentos de censura y hasta pre-

51 LA UNIÓN (15/5/1925) p. 3. De ahí también el comentario de Hans Kelsen, en el sentido de que la Constitución chilena estaba “muy cerca de las fronteras de aquella forma que hoy se acostumbra denominar una dictadura”. KELSEN (1926).52 MONREAL (1929) p. 415.53 BRAHM GARCÍA (2005) pp. 52 ss. La posición de Ibáñez en el gobierno quedaba clara en carta que dirigía a Alessandri, redactada por José Santos Salas (confróntese CORREA (1962), tomo II, p. 115) en la que señalaba: “Sobre mi calidad de jefe de la Revolución recayó el cargo de Ministro de Guerra con que me invistieron mis mandantes para que desde él luchara por salvar nuestro programa contra los recios vientos que lo han amenaza-do y siguen amenazándolo; para que realizara la regeneración que el país espera y que no ha podido lograrse por falta de una cooperación debida. Finalmente subraya este mandato la necesidad de que responda personalmente desde mi puesto de Ministro de la cohesión y disciplina del Ejército y del mantenimiento del orden frente al caos político en que nos encontramos y que tiene amenazada la paz social por obra de esa política “gangrenada” de que habla nuestro manifi esto del 11 de septiembre, y que continúa reinando, a pesar de mi incansable es-fuerzo por abolirla”. DIARIO ILUSTRADO (1/10/1925) p. 12.54 BRAHM (2005) pp. 55 ss.




sionar con la no aprobación de los presupuestos. El mismo Presidente cooperaba, por su parte, al seguir comisionando a un político de su confi anza para que le armara el gabinete, el que luego se presentaba ante las cámaras para dar a conocer su programa de gobierno55. Parecía que la Constitución de 1925 no hubiera entrado en vigencia.

Al asumir Carlos Ibáñez la primera magistratura en 1927 la situación cambiará radi-calmente, aunque tampoco la Constitución pasó a regir en plenitud. Había llegado al po-der el caudillo revolucionario para hacer realidad el programa de los militares jóvenes, ante el cual el derecho debía ceder. En el Mensaje Presidencial de 21 de mayo de 1927, pro-nunciado por Ibáñez en su calidad de Vicepresidente de la República, el día anterior al que fuera elegido Presidente con una amplísima mayoría, ello ya quedaba en evidencia cuando afi rmaba: “en nombre de los más elevados intereses de mi patria, yo pido, yo exijo de mis conciudadanos que cooperen franca y lealmente en la obra de reconstrucción nacional en que el Ejecutivo está empeñado y exijo más de los que mayor responsabilidad tienen ante el país (…) Espero esa cooperación (…) Pero si por desgracia, me fuera negada, si intenciones aviesas pretendieran perturbar la obra honrada de un Gobierno cuya fi nalidad suprema y única es el bien de la patria, no omitiré sacrifi cios propios ni ajenos para guiar al país por la senda justa, para mantener el orden, aunque al término de mi período, en vez de poder declarar que me he ceñido estrictamente a las leyes, solo pueda afi rmar, repitiendo la frase histórica: ‘Juro que he salvado a la República’”56. Se anunciaba así que, bajo su gobierno, el autoritarismo presidencial sería llevado al extremo, poniéndose el Presidente incluso por encima de las normas constitucionales. No en vano se ha podido califi car su período presi-dencial como la “dictadura de Ibáñez”57.

Tras el derrumbe de su gobierno, duramente golpeado por los efectos de la “gran depresión de 1929”58, Chile se precipitaría en una profunda crisis que culminaría con la “República Socialista” de 1932, otra vez con los militares como primeros actores y fuera de todo marco constitucional59. Recién con la elección de Arturo Alessandri para cumplir con su segundo mandato constitucional a fi nes de ese año, se puede decir que la Constitución Política de 1925 empezó a regir en forma plena, pese a que los amplísimos poderes de que estaba dotado el Presidente de la República se verían mediatizados muy luego por la acción de los partidos políticos60. Sin embargo, ni aun en esas circunstancias los partidos tradicio-nales estuvieron dispuestos de buen grado a someterse al presidencialismo del texto consti-tucional. Por el contrario, seguirían defendiendo el parlamentarismo.

El Partido Conservador, por ejemplo, que en su convención de 1929 había termi-nado por aceptar el presidencialismo, apenas caído Ibáñez, en la de 1932, volvía a aprobar como parte de su programa “el establecimiento de un régimen parlamentario de gobierno reformado con la adopción de quórums, procedimientos y plazos para las proposiciones

55 DONOSO (1976) y BRAHM et al. (2002) pp. 40 ss.56 DIARIO ILUSTRADO (21/5/1927).57 VIAL (1996).58 BRAHM (2012).59 VIAL (2001).60 BRAVO LIRA (1986) pp. 38 ss.




de censura ministerial, que deberán ser motivadas; y con la facultad concedida al Presi-dente de la República de disolver la Cámara de Diputados, sujeto a plazos y condiciones preestablecidas”61. Por su parte los radicales, a un mes de la caída de Ibáñez, ya presentaban un proyecto de reforma constitucional en el que se introducía la censura a los ministros como atribución de la Cámara de Diputados, al más puro estilo parlamentario62.

Esa sería la constante de los partidos tradicionales en los años que siguieron a la en-trada en vigencia de la nueva Constitución. Todavía en la XIV Convención Nacional del Partido Conservador, celebrada en junio de 1947, se postulaba como aspiración el estable-cimiento de un “sistema parlamentario disciplinado, sobre la base de mayorías estables, en el que los ministros no deben renunciar sino ante el voto de la mayoría de los diputados en ejercicio y en el cual el Presidente de la República pueda disolver la Cámara Política”63.

Más notable todavía es el caso del Partido Radical, el que seguiría defendiendo el ré-gimen parlamentario, pese a que de sus fi las saldrían los Presidentes que gobernaron Chile entre 1938 y 1952. Por ejemplo, en la XII Convención Nacional de 1939 se señalaba que el partido aspiraba “a la implantación del régimen parlamentario de Gobierno, según el sis-tema clásico inglés”64.

Con algunos matices seguía la misma línea el tercero de los partidos tradicionales, el Liberal. En su VIII Convención Nacional celebrada en 1947 concluía que “el régimen parlamentario, debidamente reglamentado y establecido sobre la base de partidos fuertes y bien organizados, es el que asegura mejor las libertades y el buen gobierno de una na-ción; pero acepta como una necesidad derivada de nuestro actual estado político y social el régimen presidencial, sin perjuicio de introducirle las modifi caciones indispensables para asegurar, por parte del Ejecutivo, el cumplimiento estricto de las leyes y los acuerdos que adopte la Cámara de Diputados en ejercicio de las facultades fi scalizadoras”65.

Pese a todo lo anterior –aunque se presentaron proyectos que iban en esa línea– nunca se aprobaron reformas que introdujeran instituciones parlamentarias. Ello se expli-ca quizá por el hecho de que, los mismos políticos que desde la tribuna parlamentaria se quejaban de la omnipotencia del ejecutivo, una vez que llegaban al gobierno, cambiaban de opinión. Ahora les parecía que la Constitución no era sufi cientemente presidencialista y exigían se la reformara para dotar de mayores poderes al Presidente. Como ha señalado Fernando Silva Vargas, “la paradoja del sistema político instaurado por la carta de 1925 es que un presidente poderoso –y cada vez lo sería más, al compás del aumento de la inje-rencia estatal– necesitaba del concurso de partidos políticos, concurso que se pagaba con cuotas de dicho poder. El Presidente de la carta de 1925 fue, esencialmente, un árbitro entre los integrantes de una coalición”66. Frente a la presión partidaria, cuasi oligárquica, que provenía muchas veces de la directiva del mismo partido del Presidente de la Repú-

61 PARTIDO CONSERVADOR (1933) p. 4.62 BRAHM GARCÍA et al. (2002) p. 76. 63 ARTEAGA (1947) p. 143.64 PARTIDO RADICAL (1939) p. 36.65 PARTIDO LIBERAL (1948) p. 81.66 SILVA en EL MERCURIO (18/2/1990) p. E 8.




blica, este, al observar que “a pesar de sus buenas intenciones, no obtiene los resultados esperados de su gestión, busca las explicaciones. La que surge de inmediato, intuitivamente, es la preponderancia del Congreso sobre él. Y la solución es sencilla: reducir la injerencia del parlamento”67.

Todo ello es lo que explica el que, más allá de la postura de las dirigencias partida-rias, críticas del régimen establecido en la Constitución de 1925, la primera reforma de la misma –promulgada en 1943– viniera a reforzar el presidencialismo68. De ahí en adelante pasó a ser una constante el que los Presidentes de la República, cualquiera que fuera su fi -liación política, se transformaran en duros críticos de la Constitución vigente, y buscaran por todos los medios reformarla en un sentido todavía más presidencialista.

En el caso de Carlos Ibáñez, ya en julio de 1954 alertaba del “resurgimiento del par-lamentarismo, que actualmente se asemeja mucho a aquel otro que introdujera en el país el desgobierno y la anarquía”69. A continuación crearía una “Comisión Consultiva” que debía preparar un proyecto de reforma constitucional, la que inició sus funciones el 31 de julio de 1954, con un discurso programático de Ibáñez en el que propiciaba “el completo resta-blecimiento del régimen presidencial de Gobierno, y para lograr ese propósito en su inte-gridad, es necesario derogar todas las disposiciones constitucionales y legales que en forma directa o indirecta permiten la intervención del Congreso en funciones que, de acuerdo con la doctrina, con el espíritu y con el propio texto de preceptos fundamentales de la Consti-tución Política del estado, corresponden al Poder Ejecutivo”70. El trabajo de esa Comisión no llegaría a ser presentado al parlamento para su discusión71.

Particularmente crítico con el funcionamiento del régimen de gobierno contemplado en la Constitución de 1925, lo sería el Presidente Jorge Alessandri Rodríguez, desde el mo-mento en que, en su opinión, este impedía al Jefe del Estado desplegar todo su poder, pues en la práctica estaría subordinado al Parlamento. De ahí que exigiera se introdujeran pro-fundas reformas en el texto constitucional para reforzar los poderes del titular del Ejecuti-vo, aunque ellas debían entrar en vigencia cuando el mismo terminara su mandato. Todavía en su último Mensaje, de mayo de 1964, señalaba: “Esa y no otra es la Reforma Estructural verdadera que Chile necesita. Esa es la verdadera revolución –como ahora se dice– que debe hacerse; la que restrinja drásticamente las iniciativas de los parlamentarios y que los respon-sabilice en los actos que ejecutan como tales, como ocurre con el Presidente de la Repúbli-ca, con los Ministros de Estado, con los miembros de los altos Tribunales de Justicia y de la Administración Pública. La que permita someter a la decisión popular los confl ictos entre el Ejecutivo y el Parlamento; la que evite la dictación de leyes que violen la Constitución y autorice en ciertos casos a delegar facultades legislativas en el Presidente de la República tratándose de materias técnicas o que exijan soluciones rápidas; la que contemple normas que impongan sanciones a la intervención de los parlamentarios en la Administración Pú-

67 SILVA en EL MERCURIO (18/2/1990) p. E 9.68 VALENCIA (1986) pp. 240 ss.69 LA NACIÓN (11/7/1954) p. 9.70 LA NACIÓN (23/7/1954) p. 1.71 Confróntese con BRAHM et al. (2002) pp. 125 ss.




blica, etc. Lo cual es anacrónico, es la causa última del desconcierto en que se desenvuelve nuestra vida pública que ha llegado a límites extremos, por lo cual no puede continuar sin abocarnos a la catástrofe defi nitiva”72.

Aunque Alessandri presentaría al Congreso un completo proyecto de reforma cons-titucional, que buscaba hacer realidad sus propuestas este no llegaría a ser aprobado73. Sin contar con una mayoría parlamentaria –al igual que le había ocurrido a su antecesor– y en un ambiente ya muy radicalizado, resultaba imposible que pudiera hacer realidad su con-cepción de lo que debía ser el mejor régimen de gobierno para Chile.

La crítica a la Constitución de 1925 y la necesidad que habría de robustecer los po-deres del Presidente de la República, alcanzó cotas extremas con el triunfo de Eduardo Frei Montalva, el candidato de la Democracia Cristiana, en las presidenciales de 1964. Llegaban al poder los partidos “ideológicos”74, poseedores de una Weltanschauung omnicomprensiva que apuntaban a la creación de una nueva sociedad, para lo que era necesario introducir reformas radicales en todos los ámbitos de la vida nacional, lo que exigía la existencia de un Poder Ejecutivo que dispusiera del máximo de poderes y dotado de adecuadas herramientas de planifi cación.

En su discurso de proclamación por el Frente de Profesionales y Técnicos que apo-yaban su candidatura, de junio de 1964, afi rmaba Frei: “Asistimos a una vasta revolución. Han muerto viejas fórmulas y nace una nueva edad. Sería inútil negarlo. Por eso el mundo entero camina a través de un proceso de cambios que a todos los pueblos alcanza, y que hace inoperantes viejas fórmulas y antiguas instituciones. Ya nadie discute que en el mun-do, como en nuestra América y en Chile, hay un proceso revolucionario”75. En el plano constitucional –agregaba en la misma ocasión– “el Presidente de la República debe tener el derecho de consultar directamente al pueblo por medio del plebiscito o referéndum acerca de los asuntos de gran trascendencia nacional. El Ejecutivo debe contar con un organismo técnico central de planifi cación; debe plantear un programa de acción con claridad y reali-zarlo con decisión; debe tener facultades sufi cientes y la iniciativa para mantener la unidad en la operación económica del Estado”76.

Estas ideas se verían reforzadas por los grandes triunfos obtenidos por la Democra-cia Cristiana no solo en las presidenciales de 1964, sino también en las parlamentarias del año siguiente. Pese a ello, no alcanzaría una mayoría en las cámaras que le permitiera hacer realidad su programa, lo que le impulsaría a presentar una serie de proyectos de reforma constitucional. “El pueblo elige su Gobierno –señalaba Frei en un discurso pronuncia-do para defender su proyecto de reforma presentado el año 1967– y elige un Parlamento para cumplir el programa que el Gobierno comprometió, y luego ocurre que aquellos que fueron derrotados, que son minoría, basados en el hecho de la renovación parcial del Sena-do, conservando muchos de ellos cargos que saben a conciencia que perderían si hubiera

72 ALESSANDRI (1964).73 BRAHM et al. (2002) pp. 152 ss.74 BRAVO (1986) pp. 70 ss. En palabras de GÓNGORA (1981) pp. 126 ss., se iniciaba la época de las “planifi ca-ciones globales”.75 FREI, p. 47.76 FREI, p. 60.




elecciones, tratan de hacer imposible la tarea del Gobierno”77. En el fondo se pretendía introducir como parte de las atribuciones presidenciales la planifi cación económica; de ahí que se miraran, en ese aspecto, con alguna envidia y hoy día incomprensible ilusión, los modelos del bloque comunista78. Pero a esas alturas el enfrentamiento ideológico era tan fuerte en las cámaras, que resultaría imposible que los proyectos de Frei se pudieran hacer realidad. Recién en 1970 se aprobaría una reforma constitucional en la que se acogieron parte de sus ideas79.

Salvador Allende también llegó al poder con el propósito de cambiar de raíz el sis-tema constitucional chileno. No en vano asumía la primera magistratura apoyado por una coalición de partidos donde destacaban los de fi liación marxista, como el suyo que era el Socialista, esto en medio de ese gran enfrentamiento ideológico que era la Guerra Fría. Aunque en el seno de la Unidad Popular había unidad en los fi nes –la transformación de nuestro país en una “democracia popular” de acuerdo a los modelos imperantes en el blo-que soviético– se postulaban para alcanzarlos métodos diferentes. Mientras algunos sectores extremos habían llegado a propiciar hasta la vía violenta80, Salvador Allende defendería su vía “pluralista”, aquella que se aprovechaba de la “legalidad burguesa” para impulsar los cambios. Como lo señalaba en su intervención en el pleno nacional del Partido Socialista celebrado en Algarrobo en marzo de 1972, lo que correspondía era “transformar el aparato burocrático, el aparato del Estado como totalidad, la propia Carta Fundamental, en su sen-tido de clase”, pero había que aceptar la posibilidad “de que esa institucionalidad pueda dar paso a través de sus propios cauces a una institucionalidad con distinto sentido de clase”. El gran impulsor del proceso revolucionario había que buscarlo “en la estructura económica, en las relaciones de producción nuevas que estamos poniendo en funcionamiento de modo acelerado, en la conciencia de los trabajadores, en las nuevas organizaciones de los traba-jadores que los cambios en la infraestructura deben producir, y que los partidos populares deben estimular y guiar”. Su conclusión era que “la negación del actual régimen institucio-nal chileno” no podía “concebirse como producto de la acción voluntarista de una minoría osada, sino como fruto de la acción consciente y organizada de las grandes masas”. Al fi nal de cuentas, “la tarea del momento es conquistar el parlamento. Ese es el camino más corto hacia el cambio cualitativo del aparato del Estado”81.

Por lo demás, la desafección hacia la institucionalidad vigente se manifestaba ya en el programa mismo de la Unidad Popular, en el acápite titulado “Un nuevo orden institucio-nal: el Estado popular”. En él se señalaba que “a través de un proceso de democratización en todos los niveles y de una movilización organizada de las masas se construirá desde la

77 LA NACIÓN (20/1/1967) p. 4.78 LA NACIÓN (5/2/1967) p. 10. Según señalaba Francisco Cumplido, “los países marxistas, las monocracias marxistas tienen un poder de programación y ejecución extraordinariamente efi caz. ¿Por qué? Porque existe un partido único que orienta ideológicamente al Gobierno; luego, las decisiones fundamentales no están sujetas a una revisión continua por la opinión pública, sino que son el partido y el Gobierno los que las impulsan”. La Nación (5/2/19679 p. 10.79 VALENCIA (1986) pp. 247 ss.80 JOBET (1971), tomo II, pp. 107 ss.81 ALLENDE (1989) pp. 157 ss.




base la nueva estructura del poder (…) Una nueva Constitución Política institucionalizará la incorporación masiva del pueblo al poder estatal (…) Se creará una organización úni-ca del Estado estructurada a nivel nacional, regional y local que tendrá a la Asamblea del Pueblo como órgano superior de poder (…) La Asamblea del Pueblo será la Cámara única que expresará nacionalmente la soberanía popular. En ella confl uirán y se manifestarán las diversas corrientes de opinión (…) Este sistema permitirá suprimir de raíz los vicios de que han adolecido en Chile tanto el presidencialismo dictatorial, como el parlamentaris-mo corrompido”82. Allende presentaría al Congreso un proyecto de reforma constitucional para hacer realidad estas propuestas, pero no contaba con sufi ciente apoyo en las cámaras para impulsarlo83.

Se debe agregar también que Salvador Allende, al igual que sus antecesores, conside-raba que con el régimen vigente le resultaba muy difícil gobernar; que resurgía una suerte de “parlamentarismo”, como afi rmaría en su tercer mensaje presidencial84.

De todo lo anterior se puede concluir que la referencia a la Constitución de 1925 que hacían ambos bandos enfrentados en la crisis fi nal de 1973 era más bien formal que de fondo. Recurrían a ese texto, porque era el que estaba vigente: Allende para destacar que siempre lo había respetado; sus opositores para señalar que lo había violado de forma ma-nifi esta85; pero ninguno estaba conforme con el mismo y habían pretendido reformarlo de manera radical durante los últimos años de su vigencia.

CONCLUSIÓN

Desde una perspectiva histórico-jurídica no parece sensato, como algunos han plan-teado, volver a la Constitución de 1925 para así destrabar la discusión relativa a la mejor manera de reformar la Constitución vigente. Para defender esa postura se aduce la existen-cia de una supuesta tradición constitucional que se habría iniciado con la Constitución de 1828 y se habría continuado en las de 1833 y 1925 para romperse con la de 1980, pero esa línea está lejos de ser clara. Pese a presentarse formalmente como una reforma, la Constitu-ción de 1833, obra fundamentalmente de Mariano Egaña, se aprobó después de una guerra civil que puso fi n al período liberal, no respetó las normas sobre su reforma contenidas en la Constitución vigente e introdujo profundos cambios en su contenido, inspirados mu-chos de ellos en modelos extranjeros.

Más traumático todavía fue el proceso de generación de la Constitución Política de 1925. En un ambiente marcado por la intervención militar de septiembre de 1924 que cul-minó con la licencia dada al Presidente Arturo Alessandri, su vuelta a Chile para culminar su período presidencial, aunque ahora bajo tutela militar –Carlos Ibáñez se mantendría como Ministro de Guerra–, su elaboración se daría sin considerar para nada las normas constitucionales vigentes y como una imposición de los militares y Alessandri sobre las diri-

82 Cita según LAVÍN (1989) pp. 165 ss.83 BRAHM et al. (2002) pp. 222 ss.84 ALLENDE (1989) p. 191.85 FONTAINE (2018) p. 44.




gencias partidarias, aunque recibiría una cierta sanción popular en un plebiscito desarrolla-do en circunstancias de excepcionalidad constitucional.

Tampoco se puede afi rmar el que pese a sus orígenes espurios, la Constitución se haya podido legitimar en su ejercicio. En efecto, en lo inmediato, bajo el gobierno de Emiliano Figueroa, los partidos siguieron actuando como si siguiera vigente el régimen parlamentario. Bajo el gobierno de Ibáñez, en cambio, se practicó un autoritarismo que iba mucho más allá del presidencialismo de la carta constitucional. Una vez alcanzada la estabilidad institucional a partir del segundo gobierno de Arturo Alessandri, los partidos tradicionales siguieron defendiendo, por lo menos hasta fi nes de los años cuarenta, la vuelta al parlamentarismo. Luego, desde la llegada de Carlos Ibáñez del Campo al poder en 1952, todos los presidentes de la República estuvieron de acuerdo en criticar el texto vigente por considerar que no les concedía las sufi cientes atribuciones para gobernar ya que daba un poder excesivo al Congreso Nacional.

Pese a que se terminaron por introducir algunas reformas constitucionales que refor-zaban algo el poder del Ejecutivo, ni Alessandri, ni Frei, ni Allende lograrían hacer aprobar los cambios que deseaban. Sus pretensiones se estrellarían con la falta de mayorías en un contexto de radicalización política extrema, marcado por el bloqueo que se derivaba de la división de las cámaras en tres tercios irreconciliables. En el fondo, por lo menos desde la década de los sesenta, ningún sector estaba de acuerdo con el régimen establecido por la Constitución vigente y lo hubieran sometido a profundas reformas si hubieran tenido posi-bilidades para ello.


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LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA PASIVA Y DEBIDO PROCESO

JOINT AND SEVERAL OBLIGATIONS AND DUE PROCESS

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL*

RESUMEN: El presente artículo analiza algunos de los problemas procesales que surgen en la reclamación judicial de la solidaridad pasiva, a partir de la tesis de pluralidad de vínculos que se asigna a la obligación solidaria. El objetivo es explicar el comportamiento de la cosa juzgada, la litispendencia, la legitimación y la prejudicialidad, considerando el contenido de la garantía del debido proceso.

Palabras clave: Obligaciones solidarias, debido proceso, cosa juzgada.

ABSTRACT: This article analyzes some procedural problems related to joint and several lia-bility legal action, which arise from the thesis that multiple obligors are bound by the same obligation towards an obligee when such liability is declared. The purpose of this article to explain those problems with regard to res judicata, lis pendens, standing and binding judge-ments, taking into account the right to due process of law.

Keywords: Joint and several liability, due process of law, res judicata.

1. LAS OBLIGACIONES SUBJETIVAMENTE COMPLEJAS

Desde el punto de vista sustantivo, existen diversas regulaciones del fenómeno de la pluralidad de deudores, también conocido como las obligaciones subjetivamente complejas u obligaciones plurisubjetivas1.

Esta realidad puede ser agrupada en tres categorías2. En un primer grupo, cada uno de los deudores está obligado al cumplimiento íntegro de la prestación debida al acreedor. Un segundo grupo, la obligación debida por varios se puede dividir en tantas partes como deudores, donde, a cada deudor, solo se le puede exigir su parte en la prestación. En un tercer grupo, la deuda solo puede ser reclamada por el acreedor de manera conjunta contra todos los deudores, y estos últimos deben cumplir conjuntamente con lo debido para extin-guir la obligación.

Siguiendo la terminología admitida en nuestra legislación, doctrina y jurispruden-cia, según la proporción que se puede exigir a cada uno de los varios obligados, es posible

* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). Profesor de Derecho Procesal, Universidad de los Andes (Chile). Dirección Postal: Monseñor Álvaro del Portillo 12455, Las Condes. Dirección electrónica: [email protected]. Este trabajo se realiza dentro del marco del proyecto Fondecyt Regular: “Obligación soli-daria y debido proceso. Hacia una reformulación dogmática del tratamiento procesal de la solidaridad obliga-cional pasiva” (Nº 1161674 de 2016).1 BUSNELLI (1974) p. 499.2 GÓMEZ (2017) pp. 79-117 y BRANTT (2015) pp. 493-509.



ROMERO SEGUEL, Alejandro “La obligación solidaria pasiva y debido proceso”

diferenciar entre responsabilidad solidaria, simplemente conjunta, accesoria, subsidiaria, in solidum o concurrente.

En este trabajo se examinan algunos de los problemas que suscita la reclamación judicial de las obligaciones solidarias pasivas. La pertinencia del estudio se justifi ca por su relevancia en el régimen de responsabilidad civil contractual, donde cumplen una función de garantía o caución personal3. De igual forma, es recurrente que en la responsabilidad extracontractual se impute a un grupo de sujetos esta modalidad de reparación para involu-crar tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios demandados.

Antes de abordar los temas procesales, es necesario exponer algunas notas sobre los aspectos sustantivos de las obligaciones solidarias. Como lo expone Carreras, si los es-tudiosos del derecho civil no pueden prescindir de las categorías procesales sin riesgo de extraviarse, tampoco los estudiosos del derecho procesal pueden solucionar los problemas más importantes de su disciplina sin tener en cuenta que el proceso es un instrumento para buscar la justicia de los casos concretos a través de la aplicación de las normas del derecho material4. Efectivamente, a partir de los aspectos sustantivos de esta relación subjetivamen-te compleja, se deben resolver asuntos procesales como el tipo de legitimación para ejercitar la acción (simple o conjunta); la forma de litisconsorcio que se debe confi gurar (voluntario o necesario); la efi cacia de los actos procesales, en especial, el valor de la sentencia judicial respecto de las partes y de los codeudores solidarios que han tenido la calidad de terceros; el efecto de la cosa juzgada o la proyección prejudicial de la sentencia, especialmente, en rela-ción con la situación de los otros codeudores; entre otros.

2. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS, SIMPLEMENTE CONJUNTAS, IN SOLIDUM O CONCURRENTES

En su actual reglamentación, las obligaciones solidarias, conforme a los arts. 1511, 1513 y 1514 del Código Civil, se caracterizan porque cualquiera de los acreedores tiene la facultad de exigir del deudor el cumplimiento de la prestación por entero (solidaridad acti-va), o cualquiera de los deudores debe realizar esa prestación en su totalidad al acreedor (so-lidaridad pasiva). Existe consenso en nuestra doctrina en que las fuentes de la solidaridad son la convención, el testamento y la ley. Respecto de esta última, la determinación fi nal de la solidaridad surgirá en la sentencia judicial que declarará los sujetos deben responder en esa calidad. Ello porque las normas legales que establecen esta forma de responder lo hacen a través de supuestos generales, que el juez debe califi car para cada caso, conforme a la con-ducta desplegada por el deudor, para poder imputarle esta responsabilidad.

Por otra parte, como lo expone la sentencia de la Corte Suprema de 8 de octubre de 2013, la unidad de una prestación divisible es el aspecto determinante en la obligación solidaria y marca la excepción en la forma de cumplimiento. “Esta unidad se funda gene-ralmente en la ley o en una declaración de voluntad, por lo cual puede versar, tanto sobre una o más cosas divisibles, aun cuando estén vinculadas o sean totalmente diversas por

3 Entre la abundante bibliografía, TAPIAS (2008) pp. 125-138.4 CARRERAS, Jorge, en el prólogo al libro de CARRERAS (1990) p. 13.




su naturaleza, lo único que este requisito exige, es que todas las cosas debidas lo sean por todos, pero lo determinante es que el cumplimiento en su totalidad pueda ser requerido imperativamente a todos o a uno cualquiera de los deudores y no que haya de exigirse una cosa a uno y otra a otros. En cuanto a esta exigencia, lo determinante es que ante el estable-cimiento de una pluralidad de prestaciones reunidas por un objetivo común –que, por lo mismo, son naturalmente divisibles en su ejecución– se dispone o acuerda que concurrien-do pluralidad de sujetos pasivos, los obligados se encuentran en la necesidad jurídica de cumplirla íntegramente”5.

Para la solidaridad, la unidad del objeto de la obligación signifi ca que es deber de los varios deudores –cada uno por separado y, a la vez, todos juntos– dar cumplimiento a la prestación debida en su totalidad, es decir, íntegramente. Cada uno de los deudores so-lidarios viene considerado, en sus relaciones con el acreedor, como deudor de la integridad de la prestación, es decir, se halla obligado in totum et totaliter 6. En explicación de Amorth, “cualquiera que sea el contenido de la obligación lo que caracteriza a la obligación solidaria es el hecho de que todos los codeudores están obligados y el acreedor solo puede pedir la única y misma prestación, de modo que la pluralidad concierne a los sujetos y a los víncu-los, pero no a la prestación. El hecho de que cada uno esté obligado a una prestación no produce como resultado consecuente una suma de prestaciones, precisamente porque la prestación a que está obligado el uno es la misma, a la que está obligado el otro: no una pa-recida ni tampoco igual. El concepto de ‘identidad’ equivale en suma al de ‘unidad’”7.

La obligación solidaria debe ser diferenciada de las denominadas como simplemente conjuntas. Conforme al art. 1511 inc. 1º del CC, la obligación simplemente conjunta de-signa aquellas en que el objeto o prestación es uno, pero la prestación es divisible, esto es, su cumplimiento puede efectuarse por partes o cuotas, susceptible de satisfacerse de manera separada o aislada por cada sujeto obligado8.

A su turno, las categorías anteriores deben ser contrastadas con las obligaciones in solidum o concurrentes, manifestación que ha sido incorporada en nuestra realidad por infl uencia de la doctrina francesa9. Su autonomía ha logrado superar la sinonimia que con-tiene el art. 1511 inc. 2º del CC., donde se refi ere a la obligación solidaria como equivalen-te a la in solidum10.

En palabras de Corral, la obligación in solidum surge “cuando dos o más deudores resultan obligados a un mismo objeto divisible respecto de un idéntico acreedor, sea porque coinciden totalmente en la prestación o solo parcialmente. La consecuencia estriba en que el acreedor puede demandar conjuntamente a dichos deudores por el total de la prestación debida en que coinciden (y no solo por su cuota), descartándose que se trate entonces de obligaciones simplemente conjuntas. Pero tampoco se trata de obligaciones solidarias, pues,

5 BECZA GESTIÓN S.A. CON INMOBILIARIA LUIS CARRERA UNO S.A. Y OTROS (2013).6 SOTO (1980) pp. 783-785.7 AMORTH (1963) p. 39.8 BECZA GESTIÓN S.A. CON INMOBILIARIA LUIS CARRERA UNO S.A. Y OTROS (2013).9 Sobre su contenido y evolución, MIGNOT (2002) pp. 201-225 y LETE (1988) p. 4110 Utilizan la voz in solidum y concurrentes como equivalentes, entre otros, el fallo MALDONADO CON DÍAZ GARCÍA (2017).




por una parte, la ley no ha establecido expresamente la solidaridad y, por otra, no estamos en presencia de una obligación con pluralidad de deudores que debe satisfacerse en su to-talidad por cada uno de ellos; pues, como se ha dicho, se trata de obligaciones diversas, aunque coincidentes total o parcialmente en el objeto de las prestaciones debidas”11. Según la doctrina, los casos donde se da esta hipótesis se vinculan a las obligaciones de responder por el hecho ajeno, a las derivadas de fuentes diversas, a las obligaciones donde el daño se infringe a cosas cubiertas por contratos de seguro, o también a obligaciones donde se reco-noce una legitimación para deducir la acción directa12.

Conforme a la sentencia de la Corte Suprema, de 20 de abril de 2016, las obligacio-nes in solidum se caracterizan “porque generan el principal efecto de la solidaridad pasiva, cual es que el acreedor puede demandar el total de la deuda a cualquiera de los deudores, pero no los restantes efectos de dicho instituto jurídico; siendo defi nidas como ‘aquellas que tienen causas distintas y un objeto idéntico que deben por el todo a un solo acreedor varios deudores. Cada uno de los deudores debe el mismo objeto por el todo, es decir, in solidum. En cambio los deudores de las obligaciones solidarias lo son de una obligación que presenta la misma causa, y los deudores de las obligaciones in solidum lo son de varias cau-sas distintas’. Los efectos de la obligación in solidum no son idénticos a los de la solidaridad pasiva, ya que ‘los llamados efectos secundarios de la solidaridad pasiva no tienen ninguna aplicación en las obligaciones in solidum’ (…)”13.

La diferencia entre las obligaciones solidarias y las in solidum radica, fundamental-mente, en que, tratándose de la obligación solidaria, todos deben el todo, en cambio, en las in solidum, cada deuda es independiente de la otra, al no existir entre esos codeudores las relaciones internas o externas que la ley considera para la solidaridad. Esto tendría relevan-cia respecto del derecho a repetir que, según parte de la doctrina, solo sería admisible en el régimen interno de los codeudores solidarios14.

En la práctica, la admisión de las obligaciones in solidum o concurrentes ha permiti-do condenar a varios sujetos en situaciones donde la actuación ilícita no puede ser califi ca-da dentro de la responsabilidad solidaria, como acontece, por ejemplo, con las acciones de responsabilidad civil en materia médica, cuando se demanda al equipo médico y a la clínica respectiva15.

En la jurisprudencia, la sentencia de la Corte Suprema, de 27 de enero de 2017, acepta esta distinción, señalando que “(…) al haberse establecido que cada uno de los demandados, con su conducta, contribuyó a la producción del resultado dañoso, son obligaciones concurrentes que los hace responder de la totalidad del daño causado, en for-ma indistinta y hasta la concurrencia del monto total del mismo, por lo que si el daño lo repara uno, exonera al otro, circunstancia que si bien no es un caso de solidaridad, opera como tal y corresponden a lo que en doctrina se conoce como ‘obligaciones concurrentes o

11 CORRAL (2016) pp. 21-22. CORRAL (2015 b) pp. 455-471.12 Atribuyen esta calidad al tercero civilmente responsable PEÑAILILLO ARÉVALO (2003) p. 305, BARROS BOURIE (2007) pp. 421-427 y pp. 936-937.13 COMUNIDAD EDIFICIO PLAZA ÑUÑOA CON INMOBILIARIA MEYDA S.A. (2016).14 KUNCAR (2017) pp. 225-238.15 C.T., R.P. Y T.G., K. CON CLÍNICA LAS V.S.A., F.L.M. (2018).




in solidum’”16. En la misma orientación, la sentencia de 12 de julio de 2018, declara que, “aunque ambas han causado el mismo daño, no pueden ser condenadas en forma solidaria de conformidad a lo dispuesto por el artículo 2317 del Código Civil, porque no se cumple con la unidad que exige la norma citada, al tratarse los ilícitos de los cuales resultaron res-ponsables de hechos distintos, independientes y autónomos”17.

3. LA ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA

Desde un punto de vista teórico, no existe consenso sobre la estructura que tiene una obligación solidaria, controvirtiéndose si se trata de una obligación única o de una plurali-dad de ellas.

Este debate, en nuestro medio, en una primera época, llevó a los autores a tratar de descifrar si el Código Civil siguió la llamada doctrina romana (o clásica) o si, en cam-bio, asumió la doctrina francesa de la representación o del mandato tácito y recíproco. La opción por una u otra importa para explicar los efectos de la actuación de un codeudor respecto de los otros obligados. La explicación fundada en el derecho romano se ha jus-tifi cado, tradicionalmente, en las notas realizadas por don Andrés Bello sobre las fuentes remotas del Código Civil, al indicar que, en la redacción de algunos preceptos sobre la soli-daridad, se había inspirado en el “Tratado de las Obligaciones”, de Pothier y en las explica-ciones del Cours de Code Civil, de Delvincourt18.

En la tesis romana, se concibe la obligación como una unidad en la que “cada acree-dor es dueño del crédito total (…)” y que “como dueño del crédito puede disponer de este en su propio benefi cio, prescindiendo de los demás coacreedores”. En la de tipo pasiva“... la solidaridad se fundaba en la noción que cada deudor está obligado por el total, lo es de toda la deuda y puede operar con ello como el deudor único puede hacerlo con la suya, aun cuando tales actos perjudiquen a los demás deudores”19. En todo caso, lo anterior no ha sido un tema pacífi co, atendido que la doctrina discute si la tesis romana se aplica solo a la solidaridad activa o también a la solidaridad pasiva.

Con el Code de Napoleón, en explicación de Gambineri, se recoge una visión de la solidaridad fundada en la idea que, entre los diversos titulares de la obligación solidaria, se ha estipulado un mandato recíproco, en virtud del cual se viene a crear una suerte de sociedad, lo que explicaría la posibilidad de reclamar por uno el total o uno deber el pago total. El autor de esta tesis es Renusoon en su Tratado de la Subrogación (de 1685). Dicha explicación luego sería difundida por la conocida Escuela de la Exégesis20. En nuestra ju-risprudencia, la recepción de la tesis consta en sentencias de la primera década del siglo

16 MALDONADO CON DÍAZ (2017). R.G.A. CON BANCO SANTANDER CHILE (2016).17 BIDASOA CON ISAACS (2018).18 BARRIENTOS (2013) pp. 1232-1253.19 ABELIUK (2014) pp. 507-509; en el mismo sentido RUZ LÁRTIGA (2011) p. 116; CLARO SOLAR (1992) pp. 384-386. Sostienen la tesis romana para ambos tipos de solidaridad ALESSANDRI, SOMARRIVA (1941) pp. 139-142; ALESSANDRI y SOMARRIVA (2001 b) p. 130; para la tesis clásica, entre otros, TRONCOSO (2011) pp. 69-71 y COURT M. (2013) pp. 61-87.20 GAMBINERI (2012) pp. 24-25.




pasado, donde se reconoció efi cacia jurídica a los actos ejecutados por uno de los deudores solidarios que favorecían o perjudicaban a los otros, validando esa situación en una supues-ta representación recíproca surgida por el solo ministerio de la ley21.

Las tesis romana y francesa, recién reseñadas, han sido objeto de nuevas propuestas dogmáticas en las que se intenta mediar entre los dos extremos, reconociendo en la obliga-ción solidaria una sola relación obligatoria compuesta de una pluralidad de vínculos jurídi-cos22. Como lo sintetiza Díez-Picazo, si entendemos la obligación como relación obligatoria global o compleja, la conclusión obvia es que tal relación continúa existiendo y siendo una sola, lo que no impide reconocer que, en su seno, se produce una articulación de vínculos distintos, especialmente en lo referido a las relaciones internas entre los codeudores23.

Desde el ámbito del derecho civil alemán, en explicación de Larenz, “según es hoy reconocido predominantemente, la obligación solidaria es una relación obligatoria uni-taria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad de créditos (del acreedor contra cada uno de los deudores solidarios). Cada uno de estos créditos, y, por lo tanto, cada relación obligatoria puede desarrollarse hasta cierto grado con independencia de las demás. Pero todas esas singulares relaciones obligatorias permanecen unidas entre sí a través de la unidad de fi n de la prestación, con cuya realización cumple también su fi nalidad de conformidad con lo acordado la totalidad de la relación obligatoria, incluyendo todas las relaciones obligatorias singulares”24. En otros términos, en la obligación solidaria, hay tantas obligaciones cuantos son los acreedores o deudores solidarios que fi guren en la relación obligacional, aunque las prestaciones gravitantes sobre ellas tengan un mismo contenido25.

En un estudio clásico sobre este tema, Hernández Gil reduce las explicaciones sobre la naturaleza plural de las obligaciones solidarias a varias hipótesis: (i) concurrencia de va-rios acreedores o deudores, al existir una conexión debido a la unidad o comunidad de la obligación; (ii) por existir una disposición del ordenamiento jurídico para conseguir el mis-mo fi n, de modo que sus obligaciones y sus créditos singulares aparecen como medio para la consecución de este fi n común; (iii) por la unidad del objeto y de la causa, bien en el sentido de causa de nacimiento, bien en el sentido técnico propio de causa; (iv) por existir un concurso de derechos; (v) por la aglutinación de varias relaciones jurídicas por la identi-dad de la prestación; (vi) o porque es una la relación jurídica26.

Aunque, en nuestro medio, parte de la doctrina civil tradicional sigue intentando solucionar los problemas de la solidaridad acudiendo a la explicación romana o la doctrina francesa, en el último tiempo se aprecia un cambio jurisprudencial. La tesis de la pluralidad de vínculos jurídicos referida se ha admitido invocando el art. 1512 del Código Civil, en

21 Entre otras, ESPINOSA CON MANRÍQUEZ (1919); BANCO ANGLO SUD AMERICANO LTDA. CON SOCIEDAD SLAUGHTER (1920); NORAMBUENA Y OTRO CON URRUTIA (1924).22 LEÓN (1998) pp. 109-111; JORDANO (1992) pp. 866-867 y ALBALADEJO (1960) p. 530.23 DÍEZ-PICAZO (2008) p. 237. Entre varios, en esta orientación, HERNÁNDEZ-GIL (1946) p. 411; SOTO (1980) pp. 785-788; LARENZ (1958) pp. 504-505; TICOZZI (2012) pp. 1-262 y GAMBINERI (2012) pp. 1-116.24 LARENZ (1958) pp. 504-505.25 SOTO (1980) p. 785 y BUSNELLI (1974) pp. 35-86.26 HERNÁNDEZ-GIL (1946) p. 404.




cuanto dispone que “la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser la misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición respecto de otros”. Esta orientación ha tenido recepción, entre otras, en las sentencias de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2009 y de 8 de octubre de 2013, al señalar que “la solidaridad pasiva puede contener en su unidad una diversidad de relaciones, todas las que tienen y responden a una sola fi nalidad, cual es servir a la satisfac-ción de la prestación al acreedor, es el debitum u obligación a la deuda, en que las personas que se encuentran en tal vinculación responden por el total”27.

En nuestro caso, para este estudio sobre los aspectos procesales de la solidaridad pa-siva, seguimos la tesis de la pluralidad de vínculos, por varias razones. Básicamente, tanto la tesis “romana” como la “francesa” no son conciliables con la garantía del debido proceso consagrada en el art. 19 Nº 3 de la Constitución. No es fácil aceptar que alguien puede consentir que se ejecuten en el proceso actos contrarios a sus intereses, bajo el supuesto dogmático de la unidad de la obligación o suponiendo un acto de representación tácito. De igual forma, determina nuestra posición que en la jurisprudencia hayan surgido pronuncia-mientos que obligan a desestimar las doctrinas clásicas que no se avengan con las garantías procesales, en especial con el principio de la bilateralidad28.

4. EL PROBLEMA DE LAS CAUSAS QUE LA ORIGINAN

La doctrina discute si es posible que una misma obligación solidaria sea originada por distintas causas. Se trata de una temática secular que, en su esencia, busca determinar si la vinculación entre los diversos sujetos de una misma obligación solidaria puede tener causas generadoras diferentes.

El problema de si la solidaridad exige una causa efi ciente única, en cuya virtud se vinculan todos los implicados en la relación obligatoria, o si, por el contrario, puede existir una pluralidad de causas independientes entre sí, enlaza con la vieja polémica trabada entre romanistas acerca de una posible contraposición entre dos especies de solidaridad, recogi-das cada una de ellas en la doctrina y jurisprudencia comparada bajo las denominaciones de solidaridad y correalidad, o entre obligaciones solidarias y obligaciones in solidum, o el debate sobre la existencia de una solidaridad perfecta e imperfecta29.

27 BECZA GESTIÓN S.A. CON INMOBILIARIA LUIS CARRERA UNO S.A. Y OTROS (2013). Con anterioridad postula la pluralidad de vínculos, GUZMÁN CON OYARCE (2009).28 Un estudio del tema, ROMERO (2017) pp. 137-157.29 La distinción entre solidaridad propia e impropia se debe a la doctrina francesa, y surge por exigencias prácticas que permitieran vencer las difi cultades de orden exegético en la interpretación del Code, para superar la idea de que la solidaridad existiría solo en cuanto existe una identidad de causa (HERNÁNDEZ-GIL (1946) p. 403). Esteve de Pardo, puntualiza que, en España, “la solidaridad impropia surge en aquellos casos cuando los tribunales condenan solidariamente a responder de una obligación a varios demandados entre los cuales no había previos vínculos de solidaridad ni legal ni voluntaria” (ESTEVE DE PARDO (2014) p. 22); conforme a la au-tora, el término “solidaridad impropia” lo introdujo la doctrina alemana entre fi nales del siglo XIX y principio del siglo XX. En contra de esta distinción, LEÓN (1978) principalmente pp. 33, 45-46. Una síntesis del tema en MENDOZA (2015) pp. 31-164.




Como lo expone Guillarte, en una consideración estricta de la obligación solidaria, representada probablemente por la de origen voluntario o contractual, parece claro que, en los supuestos más normales, la relación obligatoria obedece a una causa idéntica para todos, entendida esta en su propia dimensión técnico-jurídica. Esa misma identidad contribuye a explicar el fundamento y efectos del régimen de la obligación solidaria, no solo desde la óp-tica de las relaciones externas, sino también respecto de las internas, existentes entre quie-nes integran las respectivas titularidades de la obligación. Sin embargo, existen obligaciones con un mismo objeto estimadas como solidarias, que responden en su fundamento a causas independientes y distintas y cuyo cumplimiento se exige a personas que no están ligadas, por tanto, por la misma causa, situación que, desde una perspectiva teórica, en cuanto tales supuestos ponen de manifi esto la ausencia de identidad causal única y efi ciente, se pretende explicar acudiendo a esa categoría de la correalidad imperfecta, de la solidaridad impropia o de la obligación in solidum30.

En nuestro medio, no ha tenido eco la fi gura de la solidaridad impropia o imper-fecta, atendido el tenor del art. 2317 del CC. Sin embargo, el problema de la unidad o pluralidad de causas ha surgido de igual forma, pero ha recibido un tratamiento que ha ter-minado imponiendo una distinción entre las obligaciones solidarias de origen contractual y las de origen extracontractual; dentro de estas últimas, entre obligaciones solidarias y las in solidum o concurrentes.

Por su parte, dentro del estudio de las causas generadoras de la responsabilidad so-lidaria extracontractual se propone distinguir tres categorías, a saber: (i) por contribución culposa o dolosa del agente al daño; (ii) por garantía; y (iii) por la ejecución de una activi-dad compleja31.

La responsabilidad solidaria por contribución culposa o dolosa de varios agentes al daño tiene como hipótesis general el art. 2317 inc. 1° CC., cuando dispone que, “si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será soli-dariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”32. Dicho precepto asume, como supuesto, que es la comisión o coparticipación en un mismo hecho lo que permite hacer exigible esa modalidad de responsabilidad civil, reclamando, a cualquiera, el total de la prestación. Esta hipótesis general ha sido ampliada gradualmente por nuestra doctrina y jurisprudencia33.

La responsabilidad solidaria pasiva por garantía tiene, como singularidad, el deberse la misma prestación por dos sujetos, uno como autor del daño, el otro en función de la ga-rantía que impone la ley. En explicación de Corral, “se reconoce a la víctima poder obtener la reparación de una persona que sea patrimonialmente solvente, aunque no haya partici-pado directamente en el ilícito que produce el daño. En estos casos, el autor directo es im-putable por responsabilidad subjetiva (dolo o culpa), pero la ley hace responsable solidaria-mente a otra persona que entiende puede reparar el daño con más facilidad, y luego repetir

30 GUILLARTE (1983) p. 220. 31 En esta descripción seguimos a CORRAL (2017 c) pp. 368-370.32 Sintetiza esta evolución la sentencia CABRERA CON VICENCIO (2017). 33 BARROS (2007) pp. 421-427.




contra el autor directo del daño”34. Son manifestaciones positivas de lo anterior el art. 169 inc. 2° de la Ley del Tránsito, respecto del propietario del vehículo y del tenedor de este; y también el art. 18 inc. 6° del D.F.L. N° 458, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, respecto de las personas jurídicas y los profesionales que actúen por ellas como arquitecto, ingeniero civil, ingeniero constructor o constructor civil.

Por último, en la responsabilidad civil solidaria derivada de la ejecución de una actividad compleja, la ley impone este régimen para favorecer a la víctima frente a la difi -cultad probatoria de determinar cuál de todos ellos incurrió en la conducta culpable que produjo el daño. Esta solución se recoge, por ejemplo, en el art. 47 de la Ley de Protección al Consumidor, en relación con los daños generados por productos o servicios peligrosos o tóxicos, de los que deben responden solidariamente el productor, importador y primer dis-tribuidor o del prestador del servicio, en su caso, cuando no se puede identifi car al causante del daño o no se puede imputar la causalidad a alguno de los agentes que participan de la actividad peligrosa.

5. IUS ELECTIONIS Y EL IUS VARIANDI

El punto de partida para examinar los problemas procesales de las obligaciones solidarias pasivas surge de la forma como se ejercitan los denominados ius electionis y ius variandi 35. En virtud del primero, se puede reclamar el cumplimiento de la prestación a cualquiera de los deudores, el que debe realizarla en su totalidad al acreedor36. En el caso del ius variandi, en cambio, se refi ere a la potestad que tiene el acreedor de demandar suce-sivamente a cualquiera de los codeudores mientras no resulte cobrada la deuda. Conforme al art. 1514 del CC, “el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios con-juntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el benefi cio de división”37. La forma de ejercer esta prerrogativa es discrecional, tal como lo ha admitido la sentencia de la Corte Suprema, de 19 de agosto de 1931, al declarar que, “la ley autoriza al acreedor de una obligación solidaria no solo para dirigirse contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino tam-bién para demandar simultáneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada”38.

Ahora bien, de la manera como el acreedor ejerza sus derechos, la relación procesal puede quedar trabada conforme a las siguientes posibilidades:

(i) que se demande a todos los codeudores solidarios en una misma demanda;(ii) que se demande a algunos de los varios obligados solidarios;(iii) que se demande la prestación contra un solo deudor, de los varios que pudieron ser emplazados;

34 CORRAL (2017c) p. 369.35 PÉREZ (2004) p. 1936 PUIG (1976) p. 456.37 En la jurisprudencia esta facultad se vincula a la doctrina de la representación común entre deudores, ESPINOSA CON MANRÍQUEZ (1919).38 GIBB CON HIDALGO (1931).




(iv) que se demande sucesivamente a un codeudor y después contra otro u otros; y(v) que se demande a los codeudores en procesos separados pero tramitados simultá-neamente, ya sea declarativos o ejecutivos.

Esta pluralidad de opciones para reclamar la obligación solidaria tiene re-levancia práctica, puesto que, dependiendo de la forma como el acreedor decida confi gurar el objeto del proceso surgen distintos problemas procesales, que se pasan a explicar.

6. EL CONCEPTO DE PARTE PROCESAL Y SU RELEVANCIA

Cualquiera que sea la modalidad por la que opte el acreedor para hacer exigible la prestación, solo tendrán la calidad de parte en la relación procesal el o los obligados solida-rios que fi guran en la demanda. Esta solución proviene de la jurisprudencia, según la cual, a falta de defi nición legal, la cualidad de parte procesal se adquiere sin referencia al derecho sustancial, por el solo hecho de proponer la demanda ante el juez y fi gurar como sujeto pasivo en ella; por consiguiente, partes son los sujetos de la relación jurídica procesal que se va a desenvolver en el pleito, o dicho, en otros términos, los que son sujetos activos o pasi-vos de la demanda39.

La necesidad de considerar esta separación entre la calidad de parte en la relación proce-sal y la de obligado solidario (o parte en sentido sustancial), permite resolver varios problemas que surgen en la reclamación judicial de estas obligaciones, partiendo del supuesto dogmático que conforman una pluralidad de vínculos jurídicos40.

En primer lugar, la disociación entre el concepto de parte procesal y de parte en sentido sustancial explica que, en las obligaciones solidarias que constan en un título ejecutivo, solo se puede despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de los codeudores demandados (art. 441 CPC). De ese modo, la posibilidad de requerir de pago y embargar bienes alcanza solo a los que son parte y se les practica legalmente esta especial forma de emplazamiento41.

En segundo lugar, la sentencia pronunciada en un juicio declarativo en el que se es-tablece la existencia y la exigibilidad de la obligación solidaria no puede afectar a los otros codeudores que no fueron emplazados. Tema diverso son los efectos positivos o prejudi-ciales que ese fallo, bajo ciertos supuestos, puede benefi ciar a otros codeudores solidarios, según se hayan opuesto y resuelto excepciones comunes o personales, conforme se explica más adelante.

En tercer lugar, la rebeldía opera de manera individual entre los codeudores solida-rios en el proceso declarativo y de ejecución.

39 TORO (RECURSO DE QUEJA) (1941).40 Esta distinción entre parte en sentido procesal y parte en sentido sustancial se debe a Adolf Wach y fue se-guida por la doctrina italiana, especialmente, Carnelutti y Allorio (ALLORIO (2014) pp. 29-53).41 BANCO SANTANDER CHILE CON KHOR S.A. (2018).




En cuarto lugar, el CPC admite varias soluciones en las que se acepta que los efectos jurídicos procesales se producen respecto de los que han adquirido la calidad de parte en sentido procesal. A modo de referencia, el art. 27 del CPC, reparte los gastos o cargas pe-cuniarias a que están sujetos los litigantes indicando que, “cuando litiguen varias personas conjuntamente, cada una de ellas responderá solidariamente del pago de los derechos a que a todas afecten en conformidad a los artículos anteriores, sin perjuicio de que las demás reembolsen a la que haya pagado la cuota que les corresponda, a prorrata de su interés en el juicio”. En relación con el derecho a inhabilitar a los jueces el art. 128 del CPC dispo-ne que, “cuando sean varios los demandantes o demandados, la implicancia o recusación deducida por alguno de ellos, no podrán renovarse por los otros, a menos de fundarse en alguna causal personal del recusante”.

En quinto lugar, la distinción entre la calidad de parte procesal y la de parte en sen-tido sustancial determina que los efectos de la litispendencia se produzcan respecto de los codeudores solidarios que fi guran en la relación procesal. Para el que no ha sido parte, las consecuencias de la litispendencia no pueden surgir, conforme se pasa a explicar.

7. LOS EFECTOS PROCESALES DE LA LITISPENDENCIA IN GENERE

La litispendencia es una institución jurídica que produce una serie de efectos ma-teriales y procesales cuyo estudio obliga a diferenciar entre litispendencia in genere o in specie 42.

La litispendencia in genere alude a la existencia de un juicio pendiente entre los mis-mos sujetos43. En nuestro sistema jurídico, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria han defendido que este estado es consecuencia de la notifi cación de la demanda, tal como se desprende de los arts. 1911 inc. 2º, 2518 y 2503 CC. En cambio, la litispendencia in specie se produce en los casos en que una misma acción se deduce en otro proceso diverso, concu-rriendo la triple identidad entre la nueva acción deducida y la que es conocida en un proce-so pendiente iniciado para obtener el cumplimiento de la misma prestación.

En las obligaciones solidarias el estado de litispendencia in genere provoca las si-guientes consecuencias procesales:

(i) Por el solo hecho que se notifi que a uno de los varios codeudores solidarios de-mandados, la causa queda radicada ante el tribunal competente, salvo las excepciones lega-les a esta regla (arts. 109, 128 y 129 COT). Dicha solución debe ser conciliada con otros preceptos relativos a la determinación de la competencia, como el art. 141 del COT, que para el caso que los demandados fueren dos o más faculta al actor para entablar su acción ante el juez de cualquier lugar donde esté domiciliado uno de los demandados, caso en el cual quedarán, los demás, sujetos a la jurisdicción del mismo juez (art. 141 COT)44. Para la

42 MÁLAGA (1999) pp. 25-195.43 MEDEL CON DÍAZ (2017).44 Se ha resuelto que para determinar esta competencia no se debe atender al tipo de relación sustancial recla-mada, sino a los factores indicados en la norma procesal, ESSBIO CON INTERAGRO (2013). También ASEGURADORA MAGALLANES S.A. C.G.E CON DISTRIBUCIÓN S.A. Y OTRO (2015). Se ha fallado que el codeudor solidario que no alega la incompetencia prorroga la misma para los otros codeudores (BANCO ANGLO SUD AMERICANO LTDA. CON




solidaridad de origen contractual, se establece otra regla particular, en virtud de la cual, la prórroga de competencia solo surte efecto entre las personas que han concurrido a otor-garla (art. 185 COT).

(ii) Al codeudor solidario requerido de pago en el juicio ejecutivo le corre el plazo para oponer excepciones, aunque no estén notifi cados los otros ejecutados45.

(iii) El actor puede desistirse de la demanda en contra del notifi cado o los notifi -cados (art. 150 CPC). Como se sabe, el desistimiento es un acto procesal complejo, que puede ser regulado para la conclusión de la instancia o la del objeto del proceso46. En este último caso, supone un acto de disposición que el actor realiza de la o las acciones deduci-das en el juicio que conforman el objeto del proceso.

El CPC regula el desistimiento de la demanda de manera general, sin sentar reglas especiales para la situación de las obligaciones solidarias. En cuanto a su naturaleza lo concibe como un acto procesal de carácter bilateral, al admitir que el demandado tenga la posibilidad de ser oído incidentalmente, antes de que el juez se pronuncie aceptando o rechazando el desistimiento. Conforme al art. 149 del CPC, “si se hace oposición al desisti-miento o solo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor”. Luego, en cuanto a sus efectos, el art. 150 del CPC dispone que “la sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido opo-sición, extinguirá las acciones a que él se refi era, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del juicio a que se pone fi n”.

En el caso de las obligaciones solidarias, el desistimiento debe califi carse de un acto de renuncia cuyos efectos pueden operar de manera general o particular, atendido el efecto previsto en el art. 150 del CPC, antes referido. Si en ese acto no media una reserva de la solidaridad, se debe entender que concluye el objeto del proceso para todos los codeudores, que por defi nición legal deben lo mismo, aunque sea una pluralidad de vínculos la que allí está presente.

8. LOS EFECTOS MATERIALES DE LA LITISPENDENCIA IN GENERE

En el orden material, el estado de litispendencia in genere produce en las obligacio-nes solidarias los siguientes efectos: (i) la constitución en mora del deudor (art. 1551 CC.); (ii) se convierte el crédito en litigioso (art. 1911 CC.); y (iii) se produce la interrupción civil de la prescripción. En el plano legal, conforme al art. 2519 del CC. “la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de los varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidari-dad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1516”.

SOCIEDAD SLAUGHTER (1920). El hecho de que el ejecutado no haya sido parte en el contrato en virtud del cual se prorrogó la competencia a determinado tribunal, no es oponible como excepción a la demanda CORPBANCA CON AGROPECUARIA SERVISSAN S.A. (2009).45 GONZÁLEZ E., FERNANDO Y OTRO (RECURSO DE QUEJA) (1957); PRICE MAC DONALD, EDUARDO (RECURSO DE QUEJA) (1963).46 PÉREZ (2001) pp. 99-113.




El precepto referido ha sido interpretado de diversas maneras por la doctrina y la jurisprudencia47.

En nuestra opinión, la concepción de la obligación solidaria como una pluralidad de vínculos jurídicos invita a descartar las explicaciones en las que subyace la tesis romana o fran-cesa sobre la obligación solidaria. Como la obligación no es única (tesis romana), y tampoco existe una representación común entre los codeudores (tesis francesa), la interrupción del plazo de prescripción afecta solo a los codeudores que forman parte de la relación procesal por el he-cho de ser incluidos en la demanda y emplazados al juicio.

Desde otro punto de vista, la necesidad de someter a revisión la interpretación clásica en esta materia se justifi ca de diversas formas.

En primer lugar, se debe considerar que la solución del art. 2519 del CC., proviene de la Ley Nº 19, t. XXII, Partida Tercera. En este cuerpo legal, se aceptaba, como postulado dogmático propio de la época, que el juicio seguido contra alguno de los deudores solida-rios perjudicaba a los todos los obligados48. Pues bien, esta solución, actualmente, no es conciliable con la separación que surge entre la parte en sentido procesal y la de parte en sentido sustancial, donde los efectos de la litispendencia surgen para codeudores que han sido emplazados al juicio.

En segundo lugar, la revisión se impone por el contenido de la garantía constitucional del debido proceso, en cuya virtud nadie puede ser condenado sin ser oído. Coherente con lo anterior, la interrupción de la prescripción, como consecuencia material de la litispendencia, debe quedar restringida a los deudores que conforman la relación procesal. Esta exigencia se hace imperativa para las obligaciones solidarias vinculadas a la responsabilidad extracontrac-tual, donde el derecho de defensa de los codeudores no emplazados les debe asegurar que un acto procesal como la notifi cación de la demanda no les produzca un efecto desfavora-ble, como es la interrupción de la prescripción.

Para justifi car la propuesta anterior, se debe considerar que la exclusión de los codeu-dores de la relación procesal surge de un acto libre y soberano del acreedor, que determinó no incluirlos en su demanda, o del retiro de la misma en su caso (art. 148 CPC). Por lo mismo, tal forma de proceder debe ser considerada dentro del fenómeno de la renuncia de derechos que surgen en el campo procesal, que en este caso se genera en torno a la interrupción de la prescripción como efecto material de la litispendencia49.

Se debe precisar que lo anterior no signifi ca una renuncia a la solidaridad, sino a un efecto preciso de la litispendencia. Esto implica que, mientras no esté prescrita la acción respectiva, el acreedor podrá demandar a los codeudores no emplazados al juicio, conforme lo autoriza el ius electionis.

47 Sintetiza el debate la sentencia MEDEL, DAVID Y OTROS CON DÍAZ VERDUGO, RICARDO (2017). En la doctrina civil se han propuesto diversas explicaciones sobre la forma como opera la interrupción de la prescripción, en PIZARRO (2017) p. 161-172; PINOCHET (2017) pp. 173-188; ALCALDE (2017) pp. 189-210. 48 PÉREZ (2004) p. 143. 49 ROMERO (2016 b) pp. 2741-2753. En la jurisprudencia así lo ha entendido BANCO DEL TRABAJO CON PEREA (1986).




9. LA LITISPENDENCIA IN SPECIE

La litispendencia in specie, como se anticipaba, busca evitar que se tramiten al mis-mo tiempo dos juicios con el mismo objeto, si existe entre las acciones deducidas la triple identidad legal de personas, de la cosa pedida y de la causa de pedir (art. 177 CPC). Para tal efecto, el demandado puede oponer la excepción de litispendencia con el fi n de impedir continuar con la tramitación del juicio que tiene el mismo objeto.

Al asumir que la obligación solidaria permite reclamar simultáneamente a varios codeudores, la litispendencia in especie no puede paralizar el inicio de un nuevo juicio que busca reclamar la prestación debida por varios, salvo que se trate del mismo acreedor que demanda nuevamente al mismo codeudor solidario para reclamar la misma obligación50.

Explicado de otra forma, la pluralidad de vínculos jurídicos autoriza a demandar a uno o varios en un mismo proceso, en juicios separados o sucesivos, sin que ello se pueda impedir mediante la deducción de la excepción de litispendencia. Como lo ha establecido la sentencia de la Corte Suprema de 19 de agosto de 1931, “la ley autoriza al acreedor de una obligación solidaria no solo para dirigirse contra todos los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino también para demandar simul-táneamente a cada uno de los deudores por cuerda separada”51.

Por su lado, la posibilidad de tramitar procesos separados para hacer cumplir la mis-ma obligación solidaria puede generar algunos problemas. Concretamente, existe el riesgo de continuar reclamando una obligación que se extinguió en un proceso paralelo, cuando alguno de los codeudores cumplió voluntaria o forzadamente la prestación debida (art. 1568 CC). En este evento, si el acreedor no da cuenta del hecho extintivo, cualquiera de los codeudores solidarios puede alegar la pérdida del interés en el objeto del proceso para evitar hacer cumplir la misma prestación52. Desde el punto de vista sustantivo, lo anterior se explica en que la unidad de prestación característica de la solidaridad ya fue satisfecha y ello conlleva, necesariamente, la extinción de toda la relación obligatoria al quedar privadas de las causas para su subsistencia las demás obligaciones53.

10. EL PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD Y SU PROYECCIÓN

El principio de la bilateralidad o de audiencia, explicado tradicionalmente con refe-rencia a la máxima latina auditur et altera pars, determina que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Su fundamento último está en la necesidad de escuchar al otro antes de juzgar54.

En relación con los problemas procesales de las obligaciones solidarias, este principio se comporta de diversa forma, según la tesis que se acepte para explicar este vínculo jurí-

50 En este sentido, N.N. CON LUIS ITURRIAGA V. Y OTRO (1981). Esta excepción tiene una restricción para el juicio ejecutivo en el art. 464 N° 3 CPC. Sobre su alcance AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN (2017) pp. 387-395.51 GIBB Y CÍA CON HIDALGO (1931).52 GASCÓN (2003) p. 63; SILVA HANISCH (2017) pp. 167-198.53 ESTEVE (2014) p. 116-117.54 ALFARO (2014) pp. 98-173; GENTILI (2009) pp. 745-762; RASCIO (2001) pp. 601-622.




dico. Como se anticipaba, la pluralidad de vínculos permite conciliar la estructura de esta obligación con el contenido de varias garantías procesales que deben ser observadas en la relación procesal donde se reclama la prestación que deben varios codeudores solidarios.

En nuestra jurisprudencia, existen varios pronunciamientos que han asimilado co-rrectamente el contenido esencial del principio de audiencia y la pluralidad de vínculos que se da en la solidaridad. En tal sentido, la Corte Suprema, en sentencia de 20 de mayo de 1971, ha declarado que, “demandados conjuntamente los dos codeudores solidarios y noti-fi cado y requerido solo uno de ellos por haber sido imposible encontrar al otro, la relación procesal surge únicamente entre el actor y el notifi cado”55. Incluso, dentro de la misma re-lación procesal trabada contra los codeudores solidarios, la bilateralidad autoriza diferentes planos para el derecho de defensa, tal como se aprecia en la sentencia de nuestro máximo tribunal, de 22 de octubre de 1991, al resolver que, “(…) la solidaridad existente entre los demandados –de los cuales solo el avalista opuso excepciones– es de naturaleza sustantiva, con-tractual, y no adjetiva o procesal, por lo que la situación de un demandado no infl uye en la del otro, en lo referente al procedimiento”56. En lo concreto, la omisión de oponer excepciones por uno de los codeudores permite seguir adelante el proceso ejecutivo en su contra, al convertirse en una actividad de mera ejecución por el hecho de no oponer excepciones (art. 472 CPC).

Asimismo, ratifi cando la necesidad de adquirir la calidad de parte en sentido pro-cesal se ha resuelto sobre el alcance de las medidas de apremio disponiendo que, “(…) el acreedor no podría en un proceso dirigido contra un determinado deudor solidario impetrar medidas precautorias, embargos u obtener el cumplimiento de la sentencia, en relación a los bienes de los codeudores que no fueron parte en el juicio”57.

No obstante lo anterior, existen algunos problemas más complejos que resolver en relación al nexo entre el principio de audiencia y las obligaciones solidarias. Se trata de si-tuaciones vinculadas a los efectos de una sentencia que puede afectar a otros codeudores so-lidarios que no han sido parte en el juicio. Como lo sintetiza Alfaro, se presentan casos de procesos que tienen por objeto una relación jurídica con una pluralidad de titulares en los que el desarrollo y la decisión del mismo, en ausencia de alguno de los sujetos, supondría una violación del principio de audiencia, desde que le alcanzarían los efectos de una even-tual sentencia desfavorable sin haber tenido la oportunidad de ser oído58.

En nuestro derecho, este problema podría surgir cuando se imputa a algunos la co-misión solidaria de un hecho ilícito y surge el riesgo que la sentencia se pronuncie juzgando a alguien sin haberle respetado el derecho a ser oído. A modo ilustrativo, esta hipótesis podría darse cuando el codeudor solidario demandado se defi ende sindicando a otro como responsable del hecho y la sentencia concluye declarando tal responsabilidad (a lo menos indirectamente). La misma difi cultad se podría presentar en los ilícitos vinculados a la di-fusión de información falsa, errónea o inexacta, como la que puede surgir de una auditoría y los accionistas reclaman contra la empresa contable y no emplazan al juicio los depen-

55 CORPORACIÓN FOMENTO DE LA PRODUCCIÓN (RECURSO DE QUEJA) (1971). 56 BANCO DE CHILE CON SAHR CRISTIE (1991).57 N.N. CON LUIS ITURRIETA (1979).58 ALFARO (2014) p. 168.




dientes que realizaron el acto viciado59. También surge la misma interrogante en relación con la responsabilidad civil en materia de construcción regulada en el art. 18 del DFL 458 de 1975, que considera como responsables a varios sujetos, a saber: al propietario primer vendedor de una construcción, al arquitecto que realice el proyecto de arquitectura, al pro-fesional que realice el proyecto de cálculo estructural (incluidos los planos, la memoria de cálculo, especifi caciones técnicas y el estudio de geotecnia o mecánica de suelos), al profe-sional que hace el estudio de mecánica de suelos (si es distinto del anterior), a los construc-tores, al inspector técnico de obra (ITO).

Como se puede apreciar, la exigibilidad de las obligaciones solidarias puede generar situaciones donde, a los efectos de decidir sobre un hecho ilícito, es pertinente indagar acerca de la necesidad de emplazar al juicio a todos los codeudores, para evitar un prejuzga-miento que lesione el derecho de defensa, en los términos que pasamos a examinar.

11. LITISCONSORCIO, LEGITIMACIÓN Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La mayoría de la doctrina entiende que, en las obligaciones solidarias, cuando el acreedor opta por emplazar en un mismo proceso a varios codeudores, se da un supuesto de litisconsorcio voluntario60. Esta conclusión se explica porque es un elemento distintivo de esta relación jurídica el que no surja la necesidad de dictar una sentencia única para todos los obligados. Como ya se expuso, en ejercicio del ius electionis, es el acreedor quien decide soberanamente demandar a una pluralidad de sujetos con tal que cumpla con las exigen-cias previstas en el art. 18 del CPC. Aunque se podría pensar que en la demanda conjunta de dos o más codeudores solidarios se está ejercitando una única acción, ello no es así. En efecto, la pluralidad de relaciones jurídicas existentes permite deducir conjunta o separada-mente el reclamo, existiendo entre las acciones un nexo de conexión, no de identidad.

No obstante lo anterior, se debe considerar que la doctrina y jurisprudencia extran-jera, a partir de su propia regulación sustantiva, ha propuesto excepciones en las que la responsabilidad solidaria obliga a confi gurar un litisconsorcio necesario, imponiendo que la relación procesal se trabe con todos los obligados solidarios61. En nuestro medio, ese criterio no es tan extraño, atendida la evolución que ha tenido el concepto de legitimación en el último tiempo. Conforme lo ha señalado la sentencia de la Corte Suprema, de 9 de enero de 2018, existen casos en que se debe admitir que una decisión jurisdiccional pueda, eventualmente, causar un perjuicio a terceros. Concretamente, para lo que aquí interesa, la sentencia indica que, “(…) puede ocurrir que exista falta de legitimación o una legitima-ción incompleta, como cuando al existir más de un sujeto a quienes afecta la pretensión, la ausencia de llamamiento de alguno de ellos a juicio deriva en la exclusión del debate jurí-dico del omitido y la subsecuente imposibilidad de imponer los efectos derivados de cual-quier pronunciamiento al que no ha sido emplazado. Entonces, es menester llamar a juicio

59 Un estudio del tema, SCHOPF (2016) pp. 943-960.60 Entre otros, SOTO (1981b) pp. 139-191; AMORTH (1963) pp. 425-428; VIDAL (2007) pp. 17-349.61 Una síntesis para el caso español, MENDOZA (2015) pp. 101-444; TAPIA (2016) pp. 3055-3088.




a todos los titulares pasivos de la relación, que pudieran verse alcanzados por los efectos de la sentencia que en aquél se dictare” (CS. Rol N° 88.987-2016)62.

A mayor abundamiento, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la distin-ción entre legitimación individual y conjunta es utilizada para dilucidar los casos en donde la pluralidad de sujetos deben ser demandados individualmente o, por el contrario, de manera conjunta en un mismo proceso63. Así, la necesidad de considerar la legitimación en materia de solidaridad de manera conjunta ha tenido aplicación en el campo laboral y previsional, en relación con el dueño de la obra o faena. En esta hipótesis, se ha señalado que, para hacer efectiva esta responsabilidad es necesario accionar en contra del empleador principal, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 183-B del Código del Trabajo. Según la jurisprudencia, se trata de una hipótesis de solidaridad legal sui generis, a la que no se le aplica el régimen del Código Civil64.

Tomando partido sobre este punto, en nuestro derecho, la legitimación para recla-mar de la prestación que tiene como fuente una obligación solidaria contractual se com-porta de manera individual, al no imponer el deber de demandar a varios conjuntamente. Conforme al art. 1514 del CC, “el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el benefi cio de división”.

Dejando de lado la situación anterior, los casos complejos se vinculan a situaciones en los que la existencia de la solidaridad debe ser declarada en la sentencia judicial. Como en esa situación la disputa proviene de la actuación de varios agentes en un mismo hecho que causa daño, puede ocurrir que el juez deba prejuzgar sobre la participación de otros codeudores que no fueron emplazados al juicio, con lo cual surge la duda de si acaso habría de confi gurarse un litisconsorcio necesario pasivo impropio, para evitar la infracción al contenido del principio de la bilateralidad, en el sentido que antes hemos explicado.

Admitiendo que el tema es difícil de resolver, entendemos que la confi guración del litisconsorcio necesario en materia de obligaciones solidarias extracontractuales es de ex-

62 ASOCIACIÓN CANAL LAS MERCEDES CON DIRECTOR EJECUTIVO DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL (2018). Este fallo indica que el litisconsorcio necesario impropio no está establecido expresamente en la ley, sino que viene condicionado por la naturaleza de la relación jurídica deducida en juicio. 63 Según el número de sujetos con los cuales se debe o se puede confi gurar la relación procesal, se distingue entre legitimación individual y legitimación conjunta. La primera es aquella que se confi ere al titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para poder impetrar tutela jurisdiccional sin el concurso de otros sujetos, salvo que libremente se confi gure entre varios un litisconsorcio voluntario. En cambio, la legitimación conjun-ta es la que corresponde mancomunadamente a un grupo de personas, las que están obligadas a demandar en una misma causa, activa o pasivamente, a una pluralidad de sujetos como exigencia ineludible para obtener un pronunciamiento sobre el fondo. En la sentencia de la CS, de 24 de septiembre de 2010, distinguiendo entre legitimación individual y conjunta, “la primera es aquella que se confi ere al titular de un derecho subjetivo o interés legítimo por ser titular del mismo, para impetrar tutela jurisdiccional sin el concurso de otros sujetos; en cambio, la legitimación conjunta es la que corresponde mancomunadamente a un grupo de personas, activa o pasivamente, dando vida al litis consorcio necesario’”. MORALES RIQUELME, JORGE CON I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN (2010). En igual sentido, SILVA CON ALVARADO (2012).64 MORALES RIQUELME, JORGE CON I. MUNICIPALIDAD DE PUCÓN (2010). Reitera el carácter especial de esta soli-daridad, la que no puede extenderse a prestaciones ajenas a su objeto la sentencia GUTIÉRREZ CON INMOBILIARIA BILBAO S.A. (2014) En igual orientación, RAMÍREZ CON SOCIEDAD MULTISERVICIOS (2014). En una interpretación más amplia, CIFUENTES CON CARRILLO (2018).




cepción y se debe analizar de manera casuística. Como se sabe, el litisconsorcio necesario se vincula a casos donde una única relación sustancial existente entre varios sujetos impone la necesidad de emplazarlos a todos al juicio, para obtener una resolución única que vincule a todos los litisconsortes. Su carácter excepcional se explica al imponer la carga de conformar la relación procesal perentoriamente con una pluralidad de sujetos, quebrando la base del principio dispositivo que informa el proceso civil65.

Como se explicaba, la regla general en esta materia es considerar la reclamación bajo el régimen del litisconsorcio voluntario, para no desvirtuar un rasgo característico de este vínculo, según el cual no hay deber de demandar a todos los codeudores obligados. Como bien lo expone Muñoz, no se puede establecer un litisconsorcio necesario que abarque a todos los eventuales responsables del daño, puesto que “esto equivaldría a gravar a la víctima con la carga de tener que identifi car, antes de promover el pleito, las posibles causas del suceso y las personas a quienes sea imputable cada cual; labor que, habida cuenta la extrema complejidad de la técnica moderna y de los procesos de construcción, fabricación y comercialización de productos, ni siquiera se logra en muchas ocasiones dentro del propio litigio”66.

Por último, en estos casos de responsabilidad civil que obligan a prestaciones pecu-niarias, no existe un impedimento objetivo para dictar una sentencia de condena. Bajo este supuesto, el fallo siempre podrá ser ejecutado en el patrimonio del codeudor condenado, aunque no hayan sido emplazados los otros obligados. Tema diverso es el derecho a repetir entre ellos, conforme a las reglas internas o de contribución a la deuda.

12. EL SISTEMA DE IMPUGNACIÓN

Vinculado con lo anterior, otro tema procesal relevante en las obligaciones solidarias es la impugnación de la sentencia.

En nuestro CPC no se contienen reglas que solucionen los problemas de la im-pugnación en procesos vinculados a obligaciones plurisubjetivas, como acontece en otros ordenamientos.

En esta hipótesis, puede acontecer que solo algunos de los condenados recurran y surja la duda sobre los efectos que provocará en los que se han conformado. La interro-gante es determinar el alcance que debe tener la sentencia del tribunal ad quem, si acoge el recurso, esto es, si aprovechará o perjudicará a los que no lo interpusieron. Asimismo, el problema también se vincula con el momento en que debe entenderse que la sentencia impugnada por uno de los varios codeudores quedará fi rme y, por ende, cuando alcanzará el efecto de la cosa juzgada que permita ejecutar el fallo respecto de los que no recurrieron.

Para solucionar lo anterior la doctrina propone distinguir entre el principio de la personalidad y el principio de la comunidad del recurso67. El principio de la personalidad del recurso prescribe que los resultados de él solo afectan a la persona que ha recurrido. Se trata de una proyección del efecto relativo de la sentencia judicial previsto en el art. 3° inc.

65 Una revisión crítica de estos principios, DÍEZ-PICAZO (2015) pp. 1-14. 66 MUÑOZ (1991) p. 5878.67 PEYRANO (1978) pp. 67-70.




2° del CC. Esto signifi ca que para el litisconsorte que no recurrió, la sentencia queda fi rme, conforme a las reglas del art. 174 del CPC. En cambio, el principio de la comunidad deter-mina que el resultado del recurso interpuesto por uno de los litisconsortes aprovecha a los demás, aunque no lo hayan interpuesto.

Como se anticipaba, en el caso de las obligaciones solidarias predomina el principio de la personalidad del recurso, como consecuencia de que allí se confi gura un litisconsorcio voluntario, cuando se demanda a más de uno de los codeudores en un mismo proceso. Al tratarse de una pluralidad de acciones con sujetos legitimados individualmente, no existe ningún impedimento para que la sentencia contenga distintos pronunciamientos, los que no necesariamente deben ser homogéneos para cada uno de los litisconsortes, salvo que lo decidido con el recurso diga relación con un tema cuya efi cacia jurídica se extienda a los otros codeudores, como pronto se explicará. En cambio, si se diera en las obligaciones solidarias un litisconsorcio necesario, la doctrina postula la aplicación del principio de la comunidad. Lo anterior se justifi ca en la presencia de un evento excepcional, donde el ob-jeto del proceso sería único e indivisible para todos los litisconsortes, debiendo dictarse una única solución para todos ellos.

13. COSA JUZGADA Y CODEUDORES SOLIDARIOS

Uno de los temas más complejos en el estudio de los problemas procesales de las obligaciones solidarias es el de la cosa juzgada68. Las difi cultades surgen tanto respecto de los efectos negativos como de los denominados efectos positivos o prejudiciales. La discu-sión teórica no ha sido pacífi ca ni ha estado libre de contradicciones, especialmente, en relación con la situación de los otros codeudores que no han sido emplazados al juicio en la que se reclama la prestación única debida por varios a la vez.

En nuestro derecho, el asunto cuenta con una regla general, prevista en el art. 177 del CPC, en cuya virtud “la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo (…).

En relación con el efecto negativo, la excepción de cosa juzgada busca evitar que se tramiten, al mismo tiempo, dos juicios con el mismo objeto, cuando en la acción deduci-da y una resuelta con antelación se verifi ca la triple identidad legal de personas, de la cosa pedida y de la causa de pedir (art. 177 CPC). Para tal efecto, el demandado puede opo-ner la excepción referida, a fi n de no continuar con la tramitación del juicio que tiene el mismo objeto, en cuanto busca hacer exigible la misma prestación que fue materia de un pronunciamiento anterior.

Ahora, para declarar la procedencia de esta faceta negativa se debe realizar una doble distinción. Por un lado, entendemos que existe la triple identidad del art. 177 del CPC en el evento que se intente iniciar un nuevo juicio entre las mismas partes que han debatido con antelación sobre la misma prestación69.

68 Sobre el tema, ATAZ (2001) pp. 41-68.69 Como lo establece la sentencia de la CS, de 29 de noviembre de 2017, para determinar si se produce esta identidad el análisis comparativo se debe realizar entre lo resuelto en una sentencia anterior y la nueva acción deducida en un proceso posterior; “en rigor, no es una identidad entre demandas, sino entre una sentencia an-




En cambio, distinta es la solución cuando el acreedor demanda nuevamente a al-gunos de los codeudores solidarios que no fueron parte de un proceso anterior, en que se juzgó sobre el fondo de una acción que buscaba hacer efectiva la obligación solidaria y no se logró su satisfacción70. En estos casos, se puede declarar que no existe la triple identidad que exige la cosa juzgada, atendido que la tesis de la pluralidad de vínculos acepta la diver-sidad de relaciones jurídicas que concurren a satisfacer una única prestación, generando entre los codeudores una relación de conexión, no de identidad, que es la base para la pro-cedencia de la cosa juzgada en nuestro sistema71.

En relación con los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada, el problema apunta a resolver cuándo el pronunciamiento contenido en una sentencia anterior, bajo el efecto de cosa juzgada material, se proyecta a un proceso posterior, en el que se reclama la misma obligación solidaria debida por otros codeudores.

Para algunos, no es factible extender los efectos de una sentencia a otros codeudores solidarios que no fueron parte72. Esta solución se justifi ca invocando la regla tradicional recogida en el Digesto: la cosa juzgada, al tercero, ni le perjudica ni le aprovecha (res judi-cata tertio neque nocet neque prodest)73. La Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que el efecto de cosa juzgada no puede hacerse extensivo a personas que no tomaron parte en la relación procesal por no haber sido legalmente emplazadas, rigiendo en toda su extensión el efecto relativo de la sentencia judicial –consagrado en el art. 3º inc. 2º del Código Civil74–.

Para otros, sí es factible extender el fallo a los codeudores, aunque hayan tenido la calidad de terceros en el proceso donde se pronunció la sentencia. Dentro de los argumen-tos para avalar esta extensión de la cosa juzgada a los codeudores que no fueron parte, tra-dicionalmente se invoca la necesidad de evitar sentencias contradictorias75. Esta solución, a su turno, se aviene a las teorías que conciben la obligación solidaria como única (tesis roma-na) o como un vínculo cuyos efectos comunes son el resultado de una representación común entre los codeudores (tesis francesa).

terior –que ya juzgó el tema– y una nueva acción, deducida en una demanda que pretende plantear el mismo objeto procesal”.VIDAL CON SUÁREZ (2017). 70 Una Constitución de Justiniano del año 531 (C. 8, 40, 28) eliminó para la solidaridad los efectos extintivos o preclusivos de la litiscontestatio, estableciéndose que esa relación se extinguirá mediante el pago íntegro de la deuda. Esto último, tendría repercusiones relevantes para la cosa juzgada, puesto que mientras no se pague la prestación será lícito accionar contra uno o varios codeudores, sin que lo pueda impedir, en principio, las sen-tencias anteriores o la existencia de juicios paralelos pendientes. A este cambio del derecho postclásico romano se le atribuye una modifi cación de la estructura de la obligación solidaria como la concebía el derecho romano clásico, que pasa a ser concebida como una obligación colectiva única, reclamable a través de una pluralidad de acciones MIGNOT. (2002) pp. 75-76).71 RIED (2015) pp. 205-241. RIVERO (2016) pp. 27-91. La conexión se da cuando, entre dos o más acciones, existe en común uno o dos elementos de identifi cación que, para el caso en estudio, sería entre las causas de pedir y el petitum, donde la pluralidad de acciones tiene un mismo al fi n: hacer cumplir la obligación solidaria.72 FUENTE (DE LA) CON EGUILUZ (1920).73 ALLORIO (1992) p. 45.74 MACUADA CON MACUADA Y OTRA (1939); BENACCHIO, MARCOS (RECURSO DE QUEJA) (1951); BANCO DEL ESTADO DE CHILE CON LINCIR (1992).75 Una síntesis en PÉREZ (2004) pp. 118-119.




En una tercera posición, matizadora de las propuestas anteriores, se propone diferen-ciar según si el fallo es desfavorable o favorable, evento este último en el que se postula la posibilidad de extender los efectos del fallo al deudor que no fue parte76.

Asimismo, el problema de los efectos de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias también ha sido abordado utilizando la distinción entre los efectos directos y los efectos refl ejos de los fallos, criterio que también se viene abriendo paso en nuestra realidad juris-prudencial para solucionar los problemas que la cosa juzgada presenta en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. En efecto, lo anterior consta, entre otras, en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de marzo de 2008, indicando que “(…) la sentencia va a afectar al tercero civilmente responsable que no fue emplazado en el juicio, en cuanto a la existen-cia de la contravención y a su culpabilidad; pero no ocurre lo mismo en relación a los otros elementos de la responsabilidad civil, como los daños y perjuicios en que el tercero no ha sido emplazado, donde lo decidido no revestirá el carácter de irrevocable y puede en con-secuencia discutirse la decisión en un juicio diverso en que se persiga su responsabilidad, como ocurre en el presente juicio”77.

Aunque es prácticamente imposible delimitar preliminarmente toda la casuística, las hipótesis de proyección positiva o prejudicial más frecuentes provienen, básicamente, de los casos donde el acogimiento de una excepción material, deducida en otro juicio seguido con-tra otro codeudor de la misma prestación, termina benefi ciando al codeudor solidario. Esto surge cuando se realiza una declaración del derecho que, objetivamente, no permite estimar que subsiste esta pluralidad de vínculos para todos los obligados a la prestación común.

14. EL CONTENIDO DEL DERECHO DE DEFENSA

Como consecuencia de la pluralidad de vínculos jurídicos que explican la solidaridad, el principio rector es que cada codeudor puede ejercer su defensa de manera autónoma e independiente. Así, los actos que cada uno de ellos realice en el proceso no benefi ciarán ni perjudicarán a los demás, en cuanto se trata de litisconsortes voluntarios (art. 16 CPC).

La regla antes enunciada no obsta a que ciertas actuaciones de un codeudor solidario pueden benefi ciar a los otros, resultando necesario hacer varias distinciones.

En lo que respecta a la solidaridad contractual el art. 1520 del CC., utilizando una terminología antigua, diferencia entre excepciones que resulten de la naturaleza de la obli-gación y las excepciones personales del deudor (como lo es la nulidad del contrato que es fuente de la obligación). La doctrina civil, a su turno, ha preferido distinguir entre excep-ciones reales o personales, comunes y mixtas78.

76 ALLORIO (1992) p. 208.77 SEPÚLVEDA CON BUGUEÑO (2008). 78 En el denominado Proyecto de 1842, se incluía la expresión “reales”, en vez de la que resultó promulgada relativa a la “naturaleza de la obligación”. Dentro de los primeros trabajos sobre el tema en nuestro medio, RAMÍREZ FRÍAS señalaba “se llaman reales aquellas que son inherentes a la obligación, al vínculo mismo, o que resultan de la naturaleza de él (arts. 1520 inc. 1° y 2354 inc. 2°) como las de dolo, violencia o cosa juzgada”. (RAMÍREZ (1901) p. 426). En la jurisprudencia no ha existido obstáculo para aludir a excepciones reales. Dentro de los estudios particulares sobre este tema, JORDANO BAREA (1992) pp. 866-867; MUÑOZ (1991) 5774-5776.




En descripción de Ticozzi, las excepciones comunes son aquellas que se refi eren a hechos independientes de la esfera personal de alguno de los obligados solidariamente, pero que afectan al vínculo obligacional y se fundan principalmente en la existencia y validez de la obligación u otros eventos que atañen al vínculo obligatorio (como el pago o alguna modalidad común a todos los obligados solidarios). La legitimación para oponer estas ex-cepciones comunes la tiene cualquiera de los codeudores en el proceso respectivo. Si ellas se acogen, se producen efectos para todos los obligados solidarios.

En el caso de las excepciones personales, se denominan así porque derivan de hechos personales, en el sentido que se verifi can respecto del deudor solidario, produciendo una efi cacia diversa entre los sujetos obligados que varía de un caso a otro79.

Ahora, la delimitación de lo que confi gura una excepción común o personal no pue-de ser presentada de modo unitario. Son excepciones personales, por ejemplo, las referidas al vicio del consentimiento de uno de los deudores que manifestó su voluntad para obligar-se solidariamente. En el campo contractual, dentro de estas excepciones que benefi cian solo al deudor que las opone, está la que declara la nulidad relativa de la obligación, atendido que se funda en un vicio que se admite en consideración al estado o condición de la perso-na que, por lo mismo, no puede benefi ciar a los otros codeudores. En cambio, distinta es la situación de la nulidad absoluta, que sí podría afectar a la totalidad del vínculo obligatorio si se trata de un vicio de nulidad por falta de objeto o de ilicitud de la causa. También el pago opera en benefi cio de todos los codeudores, en lo que atañe a la relación externa.

En el caso de la responsabilidad extracontractual, al no existir un vínculo previo en-tre los obligados, se debe admitir que las excepciones comprenden los modos de extinguir una obligación, como el pago o la prescripción de la acción, pero también lo que la doctri-na denomina excepciones materiales, que son aquellas situaciones o hechos jurídicos que pueden enervar la acción del actor. Esta forma de concebir el derecho de defensa se entien-de por la amplitud que tiene el concepto de excepción en el ámbito procesal, donde no es factible defi nirlas preliminarmente.

Algo diverso es examinar cuándo la sentencia que se pronuncia en un proceso actúa o no como un hecho jurídico que pueden invocar los otros codeudores solidarios en la res-ponsabilidad contractual o extracontractual, para alegar en su benefi cio la extinción común de los diversos vínculos jurídicos que explican actualmente la solidaridad80.

Como se puede advertir, el efecto de la admisión de una excepción no se puede rea-lizar en abstracto, puesto que su aceptación puede provocar efectos extintivos para los otros codeudores, que determine que el fallo tenga un efecto común, que benefi cia también a los que no impugnaron.

CONCLUSIONES

1º) La obligación solidaria pasiva, al ser considerada como una pluralidad de víncu-los, permite explicar de manera más coherente el comportamiento de la cosa juzga-

79 TICOZZI (2012) pp. 110-111.80 ROMERO SEGUEL (2012 c) pp. 251-276.




da, la litispendencia, la legitimación y la prejudicialidad, a la luz del contenido de la garantía del debido proceso.2º) La pluralidad de vínculos que conforma la obligación solidaria refuerza la nece-sidad de abandonar la tesis romana y la francesa, que durante mucho tiempo se han utilizado en nuestro medio, para intentar resolver los problemas que surgen en los procesos donde se quiere hacer exigible una obligación solidaria pasiva.


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CORTE DE APELACIONES

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BANCO DEL TRABAJO CON PEREA JAIME Y OTRO (1986): Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de marzo de 1986, en Microjuris, código de búsqueda MJ 4848, fecha de consulta: 21 de enero de 2019.




N.N. CON LUIS ITURRIETA (1979): Corte de Apelaciones de La Serena, 4 de mayo de 1979, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 76, sec. 2ª, pp. 194-196.

GONZÁLEZ E., FERNANDO Y OTRO (RECURSO DE QUEJA) (1957): Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de septiembre de 1957, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 62, sec. 1ª, p. 242.



DERECHO PROCESAL TRANSFORMADOR EN LA REPARACIÓN DE LAS NUEVAS VÍCTIMAS DEL

CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA: DESAFÍOS PARA EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

TRANSFORMATIVE PROCEDURAL LAW IN THE REPARATION OF THE NEW VICTIMS OF THE ARMED CONFLICT IN COLOMBIA:

CHALLENGES FOR THE STATE LIABILITY PROCEEDINGS

DIEGO ARMANDO YÁÑEZ MEZA*

JESSICA TATIANA JIMÉNEZ ESCALANTE**

RESUMEN: El proceso de responsabilidad del Estado y el sistema de acciones que permiten tramitar la pretensión de responsabilidad del Estado ante el juez contencioso administrativo, se caracterizan por una forma poco adaptada para la realidad de las víctimas, que no garan-tiza con tutela efectiva y plazos razonables, el derecho fundamental a la reparación integral. Bajo esta hipótesis se cuestiona sobre la necesidad de la confi guración de un derecho procesal transformador a través de la búsqueda y adecuación de nuevos procedimientos antes inexis-tentes, que les responda a las tragedias de las víctimas del confl icto armado en Colombia, aun en el escenario de los acuerdos de paz y el posconfl icto, donde la magnitud de las víctimas persiste. Esta alternativa podría confi gurarse desde la jurisprudencia y el procedimiento ad-ministrativo creado para hacer decir a la administración pública las palabras del juez, a través de la extensión de los efectos a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurí-dicos, es decir, el procedimiento administrativo especial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros.

Palabras clave: Reparación, procedimiento, jurisprudencia, víctimas.

ABSTRACT: The proceedings for establishing the responsibility of the State are not adapted for the reality of the victims. They do not guarantee–effectively and within a reasonable peri-od– the fundamental right to a full reparation. In light of this statement, this paper enquires about the necessity of establishing a transformative procedural law through the use of new

* Abogado, Universidad Libre, Cúcuta. Magíster en Derecho Administrativo (Investigativa), Universidad Externado de Colombia. Dirección electrónica: [email protected]; [email protected] documento es resultado del proyecto de investigación “Criterios de aplicabilidad del Procedimiento admi-nistrativo especial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia: un estudio comparado a partir de la experiencia española” desarrollado por el Semillero de Investigación en Derecho Administrativo “Louis Antoine Macarel” de la Universidad Libre, Cúcuta, Colombia, adscrito a la línea de investigación “Conocimiento, innovación y desarrollo sostenible regional”, sublínea “Justicia, derecho procesal y sistema pe-nal acusatorio”. Actuaron como integrantes del Semillero de Investigación los estudiantes Paula Andrea Llanes Méndez, Jesús David Reyes Granados, Valery Vanessa Cacua Delgado, Kevin Daniel Arce Hernández, Nora Alejandra Mejía Antolinez, Yurley Andrea Vanegas López, Wendy Daniela Taborda Pedrozo, Paula Valentina Hernández Pedrozo; Jhocyo Ranssay Verano Castillo.** Abogado, Universidad Libre, Cúcuta. Integrante del Semillero de Investigación en Derecho Administrativo “Louis Antonie Macarel”. Correo electrónico: [email protected]; [email protected].



YÁÑEZ MEZA, Diego A. / JIMÉNEZ ESCALANTE, Jessica T. “Derecho procesal transformador ...”

proceedings that may grant reparations to the victims of the Colombian armed confl ict, even within the context of the Peace Agreements and the post-confl ict, where the magnitude of the number of victims is relevant. This necessity could be satisfi ed by using case law and the special administrative proceeding for extending the State Council’s case law to third parties (an administrative procedure that was created for making the Public Administration issue the judges’ words to situations that have the same facts and legal issues).

Keywords: Redress, procedure, jurisprudence, victims.

INTRODUCCIÓN

El confl icto armado interno en Colombia originado en múltiples factores, tales como las limitaciones en la participación política, la inequidad en la distribución de la tierra y la amplia brecha de desigualdad económica, se ha convertido en el enfrentamiento con mayor duración en el mundo1. Este ha generado un sinnúmero de consecuencias para el orden del país, desde las perturbaciones a la propiedad, el medio ambiente, la distribu-ción del ingreso y gasto público, hasta los daños psicológicos y socioculturales ocasionados a la población.

El confl icto que ha sufrido la sociedad colombiana en las últimas décadas se ve cuantifi cado en cifras que revelan la magnitud de los daños causados, siendo un fenómeno que ha generado víctimas que superan los ocho millones de personas registradas a partir de hechos de abandono o despojo forzado de tierras (5.912), actos terroristas, atentados, com-bates, hostigamientos (98.046), amenaza (374.438), delitos contra la libertad e integridad sexual (24.284), desaparición forzada (168.581), desplazamiento (7.325.975), homicidio (992.851), minas antipersonales, munición sin explotar, artefacto explosivo (11.220), pér-dida de bienes muebles o inmuebles (112.437), secuestro (36.443), tortura (10.740) y vin-culación de niños, niñas y adolescentes (8.523)2. Estas cifras aumentan a diario, aún en el escenario del posconfl icto y manifi estan la profunda crisis social que ha enfrentado el país hace más de medio siglo.

A partir de este contexto, han existido varios intentos por fi nalizar el confl icto y detener el registro de víctimas a partir de acuerdos con diferentes grupos armados como el M193, las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) y la guerrilla de las FARC-EP, gene-rándose con ellos procesos de justicia transicional que pretenden la terminación del con-fl icto y la consolidación de la paz. La experiencia más próxima a la que actualmente vive el país con las FARC-EP, se identifi ca en el proceso llevado a cabo con las AUC, a partir del cual se establecieron medidas que permiten facilitar los procesos de paz y la reincorpo-ración a la vida civil de los grupos al margen de la ley4, y con la Ley de víctimas, donde se

1 GRUPO DE MEMORIA HISTÓRICA (2013) p. 111.2 La información de la referencia fue consultada el día 20 de diciembre del 2017 de la Red Nacional de Información –Unidad para las Víctimas–. REGISTRO ÚNICO DE VÍCTIMAS (RUV). 3 MUÑOZ y AGUDELO (2016). 4 LEY N° 975 de 2005.




dictaron medidas para la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del confl ic-to armado interno5.

Esta política pública, que se da desde la perspectiva política o administrativa de la reparación, dispuso en la Ley Nº 1148 de 2011 la posibilidad de registrarse como víctima para acceder, entre otras medidas de asistencia, a la reparación administrativa durante los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho victimizante, si este sucede con posterioridad a su entrada en vigencia, o dentro de los cuatro años siguientes a la promulgación de dicha ley, para quienes hayan sido victimizadas con anterioridad a ese momento6.

No obstante, quienes en la actualidad hayan sufrido un hecho dañino con ocurrencia no superior a dos años, no solo cuentan con la posibilidad de acudir a la reparación admi-nistrativa, pues la perspectiva judicial de la reparación no ha caducado, razón por la cual pueden acudir al juez contencioso y al proceso de responsabilidad del Estado para reclamar la reparación de los daños causados sobre tales hechos, principalmente a través de los me-dios de control de naturaleza indemnizatoria y compensatoria (en los medios de control de reparación directa y reparación de los perjuicios causados a un grupo).

Por ejemplo, esta caducidad en el sistema de acciones y responsabilidad propia a los procesos de responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado, resulta particular-mente relevante frente al derecho a la reparación integral de las víctimas de desplazamiento forzado, cuya magnitud es la más signifi cativa en todo el confl icto y para quienes ese dere-cho procesal y sustancial ha constituido un auténtico desafío7. Lo anterior con fundamento en los siguientes aspectos: i) la duración del proceso judicial, el cual desconoce el plazo razonable; ii) el hecho de que el Estado puede ser declarado irresponsable a pesar de desco-nocerse contenidos obligacionales de carácter convencional, constitucional y legal a partir de la falla en la prestación del servicio de seguridad y protección; iii) la vigencia de la tesis de la relatividad de las obligaciones del Estado, y iv) la confi guración de una aportación de pruebas imposibles a partir de la aplicación de la noción clásica de la carga de la prueba, entre otros.

Por lo anterior, esta investigación pretende establecer la confi guración de un derecho procesal transformador para la reparación de las nuevas víctimas del confl icto armado en Colombia, a partir de los desafíos del derecho procesal que se ha venido aplicando en el proceso de responsabilidad del Estado, encontrando como propuesta la aplicabilidad del procedimiento administrativo especial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades, creado recientemente en Colombia en la Ley Nº 1437 del año 2011. Para lo anterior, se realizará una búsqueda exhaustiva y completa de

5 LEY N° 1448 de 2011.6 Al respecto cabe destacar el Proyecto de Ley Nº 157 de 2015: “Por medio del cual se prorroga el término del artículo 155 de la Ley Nº 1448 de 2011 - ley de víctimas y de restitución de tierras; ampliando el periodo para que las víctimas presenten ante el Ministerio Público solicitud de inscripción en el registro único de víctimas y se dictan otras disposiciones”. Este proyecto fue archivado por tránsito de legislatura el día 21 de junio de 2016, como puede verse en el siguiente link: http://congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-medio-del-cual-se/7976/#tab=2. Fecha de consulta: 25 de enero de 2019.7 En esta investigación se individualiza el hecho dañino del desplazamiento forzado y se enfoca la hipótesis so-bre esta población, empleando como criterio de selección que allí se encuentran la mayor cantidad de víctimas del confl icto.




la jurisprudencia del Consejo de Estado (CE) colombiano, único competente en este asun-to, desde el periodo 2012 y hasta la actualidad, pero con un límite temporal al año 2017, empleando el criterio de selección sobre aquellas providencias que tratan el asunto en torno a la aplicabilidad de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros, y realizando un análisis en prospectiva de su aplicabilidad al hecho dañino del desplazamien-to forzado, pero con proyección a cualquier hecho dañino.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿Cómo puede confi gurarse un derecho procesal transformador para la reparación de las nuevas víctimas del confl icto armado en Colombia, a partir de los desafíos del derecho procesal que se ha venido aplicando en el proceso de responsabilidad del Estado?

ESQUEMA DE RESOLUCIÓN

El problema jurídico planteado se resolverá en atención al siguiente orden y conte-nido: i) el ámbito de aplicación de la justicia transicional a las víctimas en Colombia; ii) las nuevas víctimas y la perspectiva política y judicial de la reparación; iii) el proceso de res-ponsabilidad del Estado frente a hechos victimizantes con ocasión del confl icto; iv) derecho procesal transformador: reparación a víctimas desde el procedimiento administrativo espe-cial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por las autoridades; v) conclusiones; vi) referencias.

1. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A LAS VÍCTIMAS EN COLOMBIA

Según lo estableció el legislador8, se consideran víctimas objeto de su aplicación aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocu-rridos a partir del 1 de enero de 1985 (artículo 3), y cuando el daño consista en abandono o despojo forzado de tierras; solo opera respecto de aquellos hechos que hayan sucedido con posterioridad al 1 de enero de 1991 (artículo 75). Asimismo, la Ley Nº 1448 prevé una vigencia de 10 años contados a partir de su promulgación (10 de junio de 2011) y establece en su artículo 155 que el término para presentar la solicitud de inscripción en el Registro Único de Víctimas (en adelante RUV) es de cuatro años para aquellos hechos vic-timizantes cuya ocurrencia haya sido con anterioridad a su promulgación9, y dos años con-tados a partir de la ocurrencia del hecho para aquellas víctimas que lo sean con posteriori-dad a la entrada en vigencia de la mencionada ley. Este registro constituye un presupuesto necesario para acceder a los benefi cios contemplados en la Ley de Víctimas10.

8 LEY N° 1448 de 2011.9 Tratándose de víctimas de desplazamiento forzado cuyo hecho haya ocurrido con anterioridad a la promul-gación de la Ley Nº 1448 de 2011, esto es, antes del 10 de junio de 2011, contaban con dos años para hacer su declaración (artículo 61), es decir, hasta el 11 de junio de 2013.10 Pese a constituir la inscripción en el RUV presupuesto para acceder a la reparación administrativa y demás medidas contempladas en la Ley de Víctimas, existen casos en los que debieron transcurrir más de seis años para obtener el acceso tan solo al reconocimiento como víctima del confl icto armado. SENTENCIA T-417 de 2016; SENTENCIA T-364 de 2015.




Por su parte, en el Acto Legislativo 1 de 2017, expedido en el marco del Procedi-miento Legislativo Especial para la Paz, el ámbito de aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) se presenta respecto de aquellas conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el confl icto armado, con anterioridad al 1 de diciembre de 2016 (artículo transitorio 5°), lo que implica en primer momento que los hechos que ocurran con posterioridad a la mencionada fecha serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

Ahora, en cuanto a los demás mecanismos previstos en el Sistema Integral de Ver-dad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNP), dada la integralidad que se predica del mismo, se entiende que estos estarán dirigidos al mismo ámbito de aplicación de la JEP. No obstante, en el artículo 18 del Acto Legislativo 1 de 201711 se establece que, para la re-paración que el Sistema Integral otorgará, se tendrá en cuenta “el universo de víctimas del confl icto armado”.

Debe considerarse entonces que para el componente de Medidas de Reparación In-tegral se dará continuidad y fortalecerán los mecanismos existentes y se adoptarán nuevas medidas de reparación12, debiendo entenderse que resulta aplicable entonces lo previsto en la Ley Nº 1448 del año 2011 o Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. “De acuerdo con lo anterior, este sistema promoverá procesos de retorno, restitución de tierras, actos tempra-nos de reconocimiento de la responsabilidad, reparaciones colectivas, rehabilitación psico-social, participación de las víctimas, entre otros”13.

Así las cosas, las víctimas se encuentran ante dos panoramas, el primero de los cua-les se dirige a aquellas personas frente a las cuales ya ha caducado la posibilidad de acceder ante la jurisdicción para obtener la reparación a que tienen derecho desde la perspectiva judicial, y por ello deberán acudir a las medidas de reparación previstas en la Ley Nº 1448 de 2011, y que serán ampliadas a partir del desarrollo de las Medidas de Reparación que contempla el actual Acuerdo de Paz, es decir, a la perspectiva política o administrativa de la reparación. El segundo, se plantea respecto a aquellas víctimas así consideradas, a partir de un hecho dañino cuya ocurrencia en la actualidad no haya superado los dos años, para las cuales la perspectiva judicial aún sigue vigente a través del ejercicio de los medios de con-trol de reparación directa o reparación de los perjuicios causados a un grupo.

11 Sobre el particular, el Instituto de Ciencia Política “Hernán Echavarría Olózaga” señala: “El artículo transi-torio 18 del Acto Legislativo 1 de 2017 se queda corto en el reconocimiento del derecho a la reparación mate-rial a las víctimas por parte de las FARC, desconociendo lo contemplado en el AFP sobre esta materia. (…) Por lo tanto, la reparación integral a la que hace alusión el precitado artículo, deberá ser interpretada de manera que mejor cobije a las víctimas para garantizar la adecuada protección de sus derechos constitucionales, y de con-formidad con los parámetros internacionales aplicables por razón de los compromisos adquiridos por Colombia bajo el derecho internacional”. INSTITUTO DE CIENCIA POLÍTICA (2017).12 Acuerdo fi nal para la terminación del confl icto y la construcción de una paz estable y duradera (2016) pp. 129 y 130.13 MONTOYA y ÁLVAREZ (2016) p. 11.




2. LAS NUEVAS VÍCTIMAS Y LA PERSPECTIVA POLÍTICA Y JUDICIAL DE LA REPARACIÓN

Las personas que han sufrido hechos victimizantes que a la fecha no superen dos años de su ocurrencia, tienen la posibilidad de acceder a dos instrumentos que ofrece el or-denamiento jurídico y el Derecho procesal para obtener la reparación del daño. De un lado se dispone de la perspectiva política de reparación, donde se encuentran las medidas de atención, asistencia y reparación integral creadas en la Ley Nº 1448 de 2011, desarrolladas en el Decreto 4800 de 201114, e incluso las que se originen desde el SIVJRNP, donde tra-tándose específi camente de acceder a la reparación integral deberán agotar en primer lugar la inscripción en el Registro Único de Víctimas (RUV), para posteriormente adelantar el procedimiento requerido y obtener, entre otras medidas, la indemnización administrativa respecto de la que se prevé en el artículo 149 del Decreto 4800 de 2011, un monto máxi-mo de hasta 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

Este procedimiento advierte serias defi ciencias, fundadas entre otras razones, por la gradualidad15 que establece la Ley Nº 1448 para la implementación de la reparación en el término de su vigencia, no estableciendo un lapso determinado en el que deba hacerse efec-tiva, lo que implica que la víctima solo recibirá estas medidas hasta tanto exista disponibi-lidad presupuestal para ello. Esto ha llevado a realidades donde la víctima solicita la repara-ción por vía administrativa y transcurridos más de cinco años, la administración pública no responde a lo solicitado y aún con mediación de providencia de la Corte Constitucional no se satisface el derecho16.

Sin embargo, las víctimas que son objeto de la presente investigación también cuentan con la posibilidad de acceder al aparato jurisdiccional para reclamar la reparación producto del hecho victimizante sufrido, esto dado que para ellas aún no se ha cerrado la perspectiva judicial con miras a obtener una reparación integral derivada de la responsabi-lidad del Estado –de allí el concepto nuevas víctimas–, objetivo que a partir de las medidas implementadas en la Ley de Víctimas, cuya reparación integral se deriva de la solidaridad del Estado (y que son desarrollo de la perspectiva política de la reparación), no ha sido

14 Estas medidas se dividen en tres clases: i) Medidas de atención y asistencia, en las que se pueden encontrar asistencia en salud, educación, funeraria y ayuda humanitaria; ii) medidas de estabilización económica que con-templan programas y proyectos para la generación de empleo rural y urbano así como el retorno y reubicación de las víctimas de desplazamiento forzado; y iii) medidas de reparación integral, donde se establecen la restitu-ción de vivienda, indemnización por vía administrativa, medidas de satisfacción, rehabilitación y de prevención, protección y garantías de no repetición. 15 “Artículo 18. Gradualidad. El principio de gradualidad implica la responsabilidad Estatal de diseñar herra-mientas operativas de alcance defi nido en tiempo, espacio y recursos presupuestales que permitan la escalonada implementación de los programas, planes y proyectos de atención, asistencia y reparación, sin desconocer la obligación de implementarlos en todo el país en un lapso determinado, respetando el principio constitucional de igualdad”. LEY N° 1448 de 2011. 16 SENTENCIA T-908 de 2014. Otros casos semejantes puede consultarse: SENTENCIA T-083 de 2017, y SENTENCIA T-534 de 2014.




cumplido, produciendo como se expone por estudios especializados “más frustración que benefi cios”17.

3. EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A HECHOS VICTIMIZANTES CON OCASIÓN DEL CONFLICTO

El proceso de responsabilidad del Estado18 en la jurisprudencia del Consejo de Esta-do por hechos dañinos con ocasión del confl icto posee una caracterización que es propia y particular dependiendo del hecho dañino19. Es así como es posible identifi car un régimen de responsabilidad si el daño es el desplazamiento forzado, otro si el hecho dañino es el acto terrorista o la desaparición forzada o el secuestro, etc.

Bajo estas particularidades, cada hecho dañino se ubica y desarrolla en uno u otro sistema de responsabilidad, identifi cándose el sistema objetivo y subjetivo de responsabili-dad, y dentro de estos a la falla en la prestación del servicio,20 además del daño especial y el riesgo excepcional. Así las cosas, por ejemplo, la responsabilidad del Estado por despla-zamiento forzado se estructura a partir de la falla en la prestación del servicio, al tiempo en que la responsabilidad del Estado por actos terroristas se estructura a partir del daño espe-cial o el riesgo excepcional.

Una caracterización particular en este tipo de procesos, a partir de un estudio de casos desde el hecho dañino del desplazamiento forzado, permite establecer cierta caracte-rización en el objeto de estudio. Tal como se pasa a revelar, al momento de presentarse una demanda desde el proceso judicial tradicional (reparación directa o reparación de los per-juicios causados a un grupo) se concluye lo siguiente:

1. La duración del proceso judicial en ejercicio del medio de control de reparación directa tarda aproximadamente 11,10 años.2. La duración del proceso judicial en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo tarda aproximadamente 4,77 años.3. No existe un criterio jurisprudencial defi nitivo respecto a la aplicación de la teoría de la relativización de las obligaciones del Estado, tesis a partir de la cual se constru-ye la irresponsabilidad del Estado.

17 CENTRO INTERNACIONAL PARA LA JUSTICIA TRANSICIONAL (2015) p. 1.18 “El Derecho Administrativo, y de forma particular, la Responsabilidad Extracontractual del Estado, son evidencias palmarias de la creación judicial de reglas jurídicas que son observadas de forma general y resultan vinculantes tanto para las autoridades, como la comunidad en general”. CASALLAS (2012) p. 36.19 Sobre casos de responsabilidad del Estado por actos terroristas puede consultarse: SENTENCIA 32014 de 2015, proceso en el cual se presentó la demanda el 28 de agosto de 1998, se profi rió sentencia de primera instancia el 5 de agosto del 2005 y sentencia de segunda instancia por el CE el 29 de abril del 2015: más de 17 años de proceso judicial. En cuanto a casos de responsabilidad del Estado por homicidio puede consultarse: SENTENCIA 47671 de 2015, proceso en el cual se presentó la demanda el 23 de septiembre del 2010, se profi rió sentencia de primera instancia el 13 de febrero del 2013 y sentencia de segunda instancia por el CE el 7 de septiembre del 2015: 5 años de proceso judicial.20 Al respecto puede consultarse VIDAL y MOLINA (2016).




4. No es contundente el criterio jurisprudencial respecto a la aplicación de la teoría de posición de garante en relación con el juicio de causalidad entre el hecho dañino, el contenido obligacional normativamente atribuible y el grado de cumplimiento u observancia por la autoridad y las correspondientes cargas probatorias.5. Existe claridad en la tipología de perjuicios que desde la jurisprudencia constitu-yen hechos notorios. Se trata de medios de control que luego de 11,10 ó 4,77 años reconoce exclusivamente tipologías de perjuicios que las subreglas de esta línea han reconocido como hechos notorios, caso del perjuicio moral y por alteración de las condiciones de existencia, los cuales se han reconocido hasta en 100 y 50 SMLMV.6. No existe claridad en la línea jurisprudencial respecto a los elementos axiológicos o subreglas que se deben observar al momento de pretender la declaratoria de res-ponsabilidad del Estado.7. En uno de los casos se defi nió la subregla a partir de la cual “…las actuaciones de los grupos alzados en armas son inciertas, lo cual constituye caso fortuito o fuerza mayor…”, tal como se indicó en el primer caso de la línea jurisprudencial21.8. En uno de los casos se defi nió la subregla a partir de la cual se estableció la con-fi guración de prueba diabólica en la falla en la prestación del servicio, al indicar en uno de los casos que el demandante “…no demostró que las fuerzas militares conta-ran con equipo humano y técnico disponible, sufi ciente en calidad y cantidad para evitar los hechos que dieron lugar al desplazamiento…”22.

Desde esta realidad, la doctrina especializada y en un escenario en el que se com-prende lo planteado, ha afi rmado que “…el derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado en esta materia se presenta como una opción poco adaptada para las víctimas”23.

Naturalmente, la indefi nición de reglas de juicio claras y los tiempos excesivamente prolongados del proceso judicial no le responden a la víctima frente a las tragedias gene-radas con ocasión de estos hechos dañinos, aunado a que en numerosos casos se trata de situaciones sobre sujetos que ostentan una especial protección constitucional y respecto de quienes se debe, bajo criterios de discriminación positiva, crear una garantía judicial que sea consonante con la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1) y la exigencia de los estándares internacionales en materia de derechos humanos en términos de plazo razonable y confi guración del juicio de responsabilidad, además de la imperiosa nece-sidad de criterios jurisprudenciales unifi cados que defi nan un derecho sustancial y procesal aplicable en forma clara a través de las subreglas correspondientes desde la jurisprudencia del Consejo de Estado.

21 SENTENCIA AG-062 de 2002. YÁÑEZ (2013 a) p. 168.22 SENTENCIA AG-062 de 2002. YÁÑEZ (2013 a) p. 167. Cada uno de estos numerales (1-8) se confi guran a par-tir del estudio de la línea jurisprudencial en las decisiones del Consejo de Estado colombiano, cuyos resultados en ese objeto específi co de investigación, fueron publicados en YÁÑEZ (2013 b). Asímismo, con relación a los numerales 7 y 8, se enuncian de manera concreta dada la relevancia y gravedad de estas subreglas en el juicio de irresponsabilidad del Estado, siendo estas reglas que deben ser valoradas críticamente al momento en que el Consejo de Estado decida proferir una sentencia de unifi cación en este asunto.23 PELÁEZ (2007) p. 301.




Con todo lo anterior, el proceso judicial, desde la perspectiva judicial de la repara-ción, ha sido un proceso que, en más de 50 años de confl icto cuantifi cando los demandan-tes en estos procesos de la línea jurisprudencial de responsabilidad del Estado por desplaza-miento forzado (los cuales se resumen a 14 sentencias del Consejo de Estado), ha reparado tan solo a 920 personas. En otros términos, el juez ha reparado al 0,012% de las víctimas por desplazamiento forzado. Ciertamente el proceso judicial no le ha servido a la víctima.

FIGURA 1

Cantidad de víctimas del confl icto que han sido reparadas por el Consejo de Estadocolombiano a través de los medios de control de reparación directa y reparación

de los perjuicios causados a un grupo.*C.P.: Consejero Ponente.

¿Cuántas víctimas han sido reparadas a través del proceso de Responsabilidad del Estado por des-plazamiento forzado a través de los medios de control de reparación directa y de grupo?

Providencia que declara la responsabilidad del Estado Número de Víctimas reparadas

(C.P. Correa) (Sentencia 2001-00213-01(AG), de 2006) 265

(C.P. Correa) (Sentencia 2002-00004-01(AG), de 2007) 538

(C.P. Fajardo) (Sentencia 2003-00385-01(AG), de 2007) 82

(C.P. Fajardo) (Sentencia 18436, de 2010) 3

(C.P. Valle) (Sentencia 23594, de 2012) 2

(C.P. Rojas) (Sentencia 32274, de 2013) 4

(C.P. Rojas) (Sentencia 35913, de 2015) 1

(C.P. Andrade) (Sentencia 34046, de 2015) 1

(C.P. Santofi mio) (Sentencia 50154, de 2015) 4





(C.P. Pazos) (Sentencia 41187, de 2017) 3

Total 920

Fuente: Los autores.

Este número reducido de víctimas reparadas desde la perspectiva judicial de la repa-ración obedece, como se indicó, a que el ejercicio de la acción de reparación directa y de grupo se cierra una vez que transcurren dos años a partir de la ocurrencia del hecho dañi-no, dado que opera la caducidad. Ciertamente, las víctimas desconocían y desconocen estos contenidos jurídicos. Ello, sumado a la difi cultad que implica iniciar el proceso judicial y el temor a que pudiesen ser individualizados por sus victimarios en el caso de informar sus ca-sos, llevó a que se extinguiera este plazo. Por esta razón y a partir de la deuda histórica que desde allí se creó, fue que precisamente debió diseñarse la perspectiva política o administra-




tiva de la reparación, no porque se entienda que el Estado fuese responsable de esos hechos, sino en virtud de la solidaridad y la dignidad humana.

4. DERECHO PROCESAL TRANSFORMADOR: REPARACIÓN A VÍCTIMAS DESDE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE EXTENSIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR LAS AUTORIDADES

Indiscutiblemente, la confi guración de un derecho procesal transformador en la reparación de las víctimas es imperativo, siendo grandes los desafíos que debe afrontar el derecho procesal que defi ne la responsabilidad del Estado. Ese derecho procesal transforma-dor se confi guraría a través del Procedimiento Administrativo Especial de Extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado (PAEEJCE)24, una institución procesal reciente en el ordenamiento jurídico colombiano, creada con la expedición de la Ley Nº 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)25.

El objeto del mismo es lograr la aplicación uniforme de la jurisprudencia por parte de las autoridades administrativas a partir de una solicitud presentada por el interesado con fundamento en una sentencia de unifi cación expedida por el Consejo de Estado; allí se pretende que las consecuencias jurídicas aplicadas en ese caso le sean también aplica-bles al presente por ser un caso semejante o análogo. Esto constituye un paradigma que en otros términos pretende que las administraciones públicas fundamenten sus decisiones en una jurisprudencia que es obligatoria, pues las autoridades deben resolver la petición presentada teniendo como fundamento lo decidido en casos semejantes por parte del juez administrativo26.

Este deber y procedimiento se establece en los artículos 10 y 102 del CPACA, en él la autoridad cuenta con un término de 30 días siguientes a su recepción para resolver la petición incoada, frente a la cual pueden ocurrir tres supuestos: i) que la Administración extienda los efectos de la sentencia de unifi cación dictada por el Consejo de Estado, ii) la negativa total o parcial por parte de la entidad administrativa, y iii) que la autoridad guar-de silencio. Así, en los dos últimos casos el solicitante tiene la posibilidad de acudir ante el Consejo de Estado en los términos previstos en el artículo 269 del referido código, donde “[s]i la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la ju-

24 “Uno de los grandes cimientos de este código tiene precisamente como propósito que la Administración cambie de lógica frente al rol que desempeña frente a los derechos de las personas, en la medida en que com-prenda que el juez no es el encargado exclusivo de su protección –quien además debería hacerlo excepcio-nalmente–, sino que es aquella misma la llamada en primera instancia a abogar por su defensa”. AGUILERA y APONTE (2017) p. 89. Otros estudios frente al PAEEJCE pueden consultarse en: DAZA (2010), y PORTILLA y DONADO (2015). 25 Si bien es cierto, antes de la Ley Nº 1437 de 2011 existían algunas disposiciones legales y jurisprudenciales que fi jaban el seguimiento de las decisiones judiciales por parte de la administración pública, estos no eran con-siderados vinculantes u obligatorios al momento de ser aplicados en los casos concretos. 26 Es así como se sostiene que “la fuerza vinculante de los precedentes opera no ya en instancias judiciales –su ámbito de aplicación natural– sino también en sede administrativa”. SANTAELLA (2014) p. 144.




risprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado”27.

Ahora, tratándose de daños ocasionados en el marco del confl icto armado interno en Colombia frente a los cuales la perspectiva judicial de reparación no ha caducado, y teniendo en cuenta las difi cultades a las cuales deben enfrentarse las víctimas para obtener una respues-ta del Estado –ya sea en sede de reparación administrativa o a través del proceso de responsa-bilidad del Estado–, el procedimiento de extensión de la jurisprudencia resulta ser una alter-nativa viable en atención al desafío que se presenta con las nuevas víctimas del confl icto, pues constituye una nueva realidad sobre la forma de entender y aplicar los pronunciamientos de los jueces, lo que permite el acceso a los derechos de una forma más ágil, la efectividad en la garantía del derecho sustancial porque se requiere de unifi cación de las subreglas que constru-yen la ratio decidendi que defi ne la responsabilidad o irresponsabilidad del Estado, evitando con ello la penosa congestión judicial, el gravoso retardo de la sentencia o la excesiva graduali-dad de la reparación administrativa prevista en la Ley de Víctimas.

De esta forma, el PAEEJCE se perfi la como un mecanismo que sería aplicable a la pretensión de reparación del daño sufrido con ocasión de hechos dañinos propios al con-fl icto. Sin embargo, dados los requisitos exigidos para la procedencia del procedimiento, se requeriría de una sentencia de unifi cación frente a cada uno de los hechos dañinos que con ocasión del confl icto generarían responsabilidad del Estado. Bajo este parámetro, realizada una búsqueda exhaustiva y completa sobre los puntos de hecho y de derecho a los que se ha hecho referencia y las sentencias de unifi cación que han sido proferidas luego de la expedi-ción del CPACA28, se precisa que no existe sentencia de unifi cación que haga procedente

el trámite frente a la reparación del daño ante la administración pública respectiva29.Esta realidad se verifi ca en el estudio y análisis completo y detallado de la Responsa-

bilidad del Estado por hechos dañinos con ocasión del confl icto armado desde las senten-cias de unifi cación dictadas por el Consejo de Estado a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Evidencia que las sentencias de unifi cación que han sido proferidas por el Consejo de Estado resuelven pre-tensiones de asuntos distintos a la responsabilidad del Estado en materia extracontractual. En otros términos, ninguna de ellas afronta una naturaleza del asunto de conformidad a hechos dañinos con ocasión del confl icto armado en Colombia30.

27 Al respecto puede consultarse: SANTAELLA (2016); SOLANO (2014); ZAMBRANO (2014); DÍAZ (2017); OSTAU DE LAFONT (2013); GARZÓN (2013); QUINCHE (2016), y ROJAS (2010).28 Con anterioridad a la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (específi camente para el periodo de búsqueda comprendido entre 1991 y 2012) se profi rieron 97 Sentencias de Unifi cación con fi nes de extensión, es decir, aquellas que cumplen los criterios establecidos en el artículo 102 del CPACA, esto es, sentencias en las que se haya reconocido un derecho. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL (2014).29 Los asuntos que pueden llegar a ser objeto de una sentencia de unifi cación son de competencia exclusi-va del CE. En este sentido, corresponde a una potestad discrecional del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.30 Las sentencias de unifi cación expedidas por el CE que fueron objeto de análisis por los autores a través de la construcción de línea jurisprudencial son las siguientes: SENTENCIA U 24392 (2012); SENTENCIA U 2009-00030-01 (2012); SENTENCIA U 24897 (2012); SENTENCIA U 25022 (2013); SENTENCIA U 20601 (2013);




Bajo el anterior esquema, se hace imperiosa la necesidad de que el Consejo de Esta-do unifi que sus pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la reparación del daño cau-sado a partir de hechos propios al confl icto armado interno, determinando los alcances de las subreglas establecidas en el histórico de su línea jurisprudencial y la interpretación que debe ser aplicada por parte de la administración pública31. Esto adquiere especial importan-cia si se analiza la aplicabilidad que ha tenido el PAEEJCE en su vigencia, del modo como se hace a continuación.

Frente a la actual falta de jurisprudencia de unifi cación por parte del Consejo de Es-tado en relación con la reparación integral a que tienen derecho las víctimas del confl icto, se genera la imposibilidad de aplicación del mecanismo procesal en comento, pues desde la vigencia del PAEEJCE no se ha dado aplicación a este frente a la pretensión de extensión de los efectos a terceros a partir de una declaratoria de responsabilidad del Estado32.

De esta forma, siendo claro el sentido en el que el Consejo de Estado ha aplicado hasta el momento el mecanismo de extensión jurisprudencial, desde la vigencia del mismo, no es posible en la actualidad que las víctimas puedan acudir a la administración pública para solicitar, con fundamento en una sentencia de unifi cación, la aplicación de lo dispues-to en aquel fallo a su caso, para obtener la reparación de los perjuicios que resulten del re-conocimiento de la responsabilidad del Estado.

SENTENCIA U 36460 (2013); SENTENCIA U 2007-00073-01 (2013); SENTENCIA U 41719 (2013); SENTENCIA U 48521 (2014); SENTENCIA U 2013-02192-01 (2014); SENTENCIA U 2013-00310-01 (2014); SENTENCIA U 2013-0007 (2014); SENTENCIA U 2012-02201-01 (2014); SENTENCIA U 31170 (2014); SENTENCIA U 27709 (2014); SENTENCIA U 28832 (2014); SENTENCIA U 28804 (2014); SENTENCIA U 36149 (2014); SENTENCIA U 31172 (2014); SENTENCIA U 26251 (2014); SENTENCIA U 32988 (2014); SENTENCIA U 1434-14 (2014); SENTENCIA U 2007-01081-00 (2014); SENTENCIA U 2013-00015-00 (2014); SENTENCIA U 37747 (2014); SENTENCIA U 0775-14 (2015); SENTENCIA U 2014-00034-00 (2015); SENTENCIA U 2014-00061-00 (2015); SENTENCIA U 19146 (2015); SENTENCIA U 2015-00001-01 (2015); SENTENCIA U 2014-00066-00 (2015); SENTENCIA U 2245-13 (2015); SENTENCIA U 2006-01002-01 (2015); SENTENCIA U 18551 (2016); SENTENCIA U 4683-13 (2016); SENTENCIA U 3828-14CE-SUJ2-001-16 (2016); SENTENCIA U 0845-15 (2016); SENTENCIA U 4499-13CE-SUJ2-002-16 (2016); SENTENCIA U 2015-00029-00 (2016); SENTENCIA U 2015-00051-00 (2016); SENTENCIA U 2013-00701-01 (2016); SENTENCIA U 2011-00316-00 (2016); SENTENCIA U 0088-15CE-SUJ2-005-16 (2016); SENTENCIA U 3420-15CE-SUJ2-003-16 (2016); SENTENCIA U 0528-14CE-SUJ2-004-16 (2016); SENTENCIA U 2013-00011-00 (2016); SENTENCIA U 2686-14 (2016); SENTENCIA U 2016-00044-00 (2016); SENTENCIA U 33945B (2017).31 Ello encuentra respaldo en la siguiente afi rmación: “…solo a través del desarrollo y proliferación de las sen-tencias unifi cadas la solicitud de extensión de jurisprudencia puede contribuir a que la administración de justi-cia sea efi ciente, ágil y oportuna...”. TAPIERO (2016) p. 165. 32 Esto se evidencia desde el análisis realizado por los autores a los pronunciamientos que se han proferido por el CE respecto de la aplicación del PAEEJCE: AUTO 19718 (2013); AUTO 46213 (2013); AUTO 20093 (2014); AUTO 4305-13 (2014); AUTO 2449-13 (2014); SENTENCIA 2062-12 (2014); AUTO 3918-13 (2014); AUTO 2012-00368-00 (2014); AUTO 4209-13 (2014); AUTO 4866-14 (2015); AUTO 21073 (2015); AUTO 51698 (2015); AUTO 51861 (2016); AUTO 51302 (2016); SENTENCIA 1669-14 (2016); AUTO 55224 (2016); AUTO 2015-00252-00 (2016); AUTO 2015-00044-00 (2016); AUTO 2013-00311-00 (2016); AUTO 21961 (2016); AUTO 2014-00431- 00 (2016); AUTO 2016-00313-00 (2016); AUTO 3638-13 (2016); AUTO 2449-12 (2016); AUTO 2248-12 (2016); AUTO 2016-00483-00 (2016); SENTENCIA 0418-14 (2016); SENTENCIA 3482-13 (2016); SENTENCIA 4134-13 (2016); SENTENCIA 3413-13 (2016); SENTENCIA 0865-13 (2016); AUTO 20893 (2016); AUTO 21759 (2016); AUTO 21233 (2016); AUTO 2015-00254-00 (2017). Sobre este punto puede ser consulta-do el estudio SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL (2014) pp. 284-514, donde se hace referencia a la existencia de otras providencias judiciales en las que se resuelven solicitudes de extensión de la jurisprudencia.




En vigencia de esta propuesta, emitida la sentencia de unifi cación respecto al hecho dañino específi co, por ejemplo, en el desplazamiento forzado, la víctima podría acudir ante la administración pública respectiva –La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Policía Nacional– y solicitar la extensión de los efectos, dados los mismos supuestos fácticos y jurídicos. A partir de estos se confi guraría un derecho procesal transformador, dado que desde la tutela administrativa efectiva podría otorgarse la reparación integral, sin necesidad de acudir al proceso contencioso administrativo, y alcanzando la máxima instancia de la Ju-risdicción Contencioso Administrativa en un tiempo razonable en caso de negación total o parcial en la extensión de los efectos en el caso particular.

Superada esta difi cultad, el procedimiento de extensión jurisprudencial podría tener-se como un mecanismo idóneo para aquellas víctimas de hechos antijurídicos sufridos en el contexto del confl icto, que permite que les sea reparado el daño a partir de criterios unifor-mes fi jados por el derecho de los jueces (derecho sustancial) que se proyectan en las deci-siones de la administración pública y hacen del derecho procesal un instrumento realmente efectivo frente a un desafío ineludible a la realidad colombiana, en el que la satisfacción de las víctimas no ha sido posible dado que los medios previstos en el ordenamiento jurídico para tal fi n, no le responden a la víctima en contraste con la magnitud de su tragedia.

CONCLUSIONES

El Procedimiento Administrativo Especial de Extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado es un mecanismo procesal de reciente creación en el ordenamiento ju-rídico colombiano, con el cual se persigue la aplicación uniforme de la jurisprudencia por parte de la administración pública, ya no como una simple facultad sino como un deber, al extender los efectos de una sentencia de unifi cación en la que se reconozca un derecho a quienes acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En nuestro criterio, este pro-cedimiento constituye un cambio de paradigma a partir de la tutela administrativa efectiva para quienes hemos denominado las “nuevas víctimas” del confl icto, es decir, aquellas para las cuales no ha operado la caducidad propia de la perspectiva judicial de reparación.

Dado el contexto del confl icto armado en Colombia, el Estado debe propiciar ins-trumentos que permitan la reparación integral de las víctimas para la cuales aún tienen vigencia las dos perspectivas de reparación (política y judicial). Pero debido a las difi cul-tades que se presentan tanto en la reparación por vía administrativa como en los medios procesales de responsabilidad del Estado, es preciso proponer otras alternativas con las que puedan contar las víctimas, que transformen y que sin necesidad de reformas constitucio-nales o nuevas leyes, haga posible obtener la reparación del daño en plazos razonables y con subreglas claras y defi nitivas desde la sentencia de unifi cación, siendo el procedimiento de extensión jurisprudencial el mecanismo apropiado para responder a este desafío.

Con anterioridad al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley Nº 1437 de 2011) fueron proferidas 97 sentencias de unifi cación y desde su entrada en vigencia han sido proferidas aproximadamente 49 sentencias, para un total de 146 sentencias tipo U. En la actualidad, no existe sentencia de unifi cación que haga procedente el PAEEJCE frente a la reparación del daño ante la administración pública




respectiva con ocasión de la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado por hechos dañinos con ocasión del confl icto.

Para alcanzar la aplicabilidad del procedimiento, lo cual constituye el que hemos de-nominado un derecho procesal transformador, el Consejo de Estado debe iniciar una labor de unifi cación respecto a la responsabilidad del Estado por cada uno de los hechos que con ocasión del confl icto se encuentran relacionados como victimizantes en el Registro Único de Víctimas (RUV): abandono o despojo forzado de tierras, actos terroristas, atentados, combates, hostigamientos, amenaza, delitos contra la libertad e integridad sexual, desapari-ción forzada, desplazamiento, homicidio, minas antipersonales, munición sin explotar, ar-tefacto explosivo, pérdida de bienes muebles o inmuebles, secuestro, tortura y vinculación de niños, niñas y adolescentes. Con tal propósito, es imperativo que el Consejo de Estado al momento de unifi car acuda a la línea jurisprudencial que sobre cada uno de esos hechos dañinos ha tenido en su historia, confi rmando las tesis que considere acordes a la Constitu-ción y descartando expresamente aquellas que no puedan ser valoradas para la determina-ción de la responsabilidad o la posible extensión de los efectos por la administración públi-ca, si se emplea el PAEEJCE por la víctima.

Pese a la difi cultad que pueda presentarse para la aplicación del mecanismo de exten-sión por falta de jurisprudencia de unifi cación que permita aplicar sus efectos a las recla-maciones por hechos dañinos ocasionados no hace más de dos años, tal limitación puede superarse empleando criterios de priorización en el orden de pronunciamientos del Consejo de Estado, unifi cando criterios sobre aquellos hechos victimizantes de mayor trascendencia por su magnitud en el confl icto.

La reparación por vía administrativa desde una perspectiva política de la reparación o el proceso judicial en acción de reparación directa o de grupo desde una perspectiva ju-dicial de la reparación, han sido mecanismos que no han otorgado una tutela efectiva al derecho a la reparación integral, no solo por la excesiva duración de los procesos sino por el diferenciable de perjuicios reconocidos en una y otra perspectiva. Para las nuevas víctimas debe existir un derecho procesal transformador, el cual puede confi gurarse desde el proce-dimiento administrativo especial de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por las autoridades. Para estos efectos se requiere previa existencia de una sentencia de unifi cación por cada hecho dañino, donde se considere y motive rigurosamente sobre la línea jurisprudencial vigente a la fecha y se estructure el juicio en forma integral; de esta manera las nuevas víctimas podrían alcanzar la reparación de los perjuicios dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la petición especial de extensión por la autoridad respectiva, según los plazos defi nidos en la Ley, garantizando la tutela administrativa y judi-cial efectiva, dadas las enormes tragedias de los hechos y el derecho de las víctimas.

En la sentencia de unifi cación el Consejo de Estado debe defi nir subreglas relativas a, entre otros: i) el sistema de responsabilidad aplicable, subjetivo u objetivo (la necesidad del conocimiento previo de la autoridad o de la previsibilidad de la ocurrencia del daño), ii) los límites de la tesis de las obligaciones relativas del Estado, iii) la carga de la prueba (estática o dinámica) sobre el daño (sufi ciencia del registro en el RUV), la relación de cau-salidad, la tesis de imputación objetiva y posición de garante, iv) las tipologías de perjuicios que podrán ser reconocidos (presunción del daño moral y otros como hecho notorio). De




esta manera se defi niría el derecho sustancial y procesal aplicable, lo cual, adicionalmente, garantiza el principio constitucional de previsibilidad del derecho y de seguridad jurídica.


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NORMAS CITADAS

COLOMBIA

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LEY Nº 1448 (10 /6/2011), Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y repara-ción integral a las víctimas del confl icto armado interno y se dictan otras disposiciones.

LEY Nº 975 (25/7/ 2005), Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

PROYECTO DE LEY Nº 157 (17/3/2015), Por medio del cual se prorroga el término del artículo 155 de la Ley Nº 1448 de 2011.

LEY Nº 1437 (18/1/2012), Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


COLOMBIA

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AUTO 2039-12 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 16 de agosto de 2013, Radicado N°: 11001-03-25-000-2012-00532-00(2039-12).

AUTO 0731-13 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 11 de septiembre de 2013, Radicado N°: 11001-03-25-000-2013-00385-00(0731-13).

AUTO 2433-2012 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 11 de septiembre de 2013, Radicado N°: 2433-2012.

AUTO 2059-12 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 11 de septiembre de 2013, Radicado N°: 11001-03-25-000-2012-00541-00(2059-12).

AUTO 20093 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 15 de enero de 2014, Radicado N°: 2017764-11001-03-27-000-2013-00017-00(20093).

AUTO 2200-2012 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 20 de enero de 2014, Radicado N°: 110010325000-201200610-00(2200-2012).

AUTO 4305-13 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 29 de enero de 2014, Radicado N°: 2075427-11001-03-25-000-2013-01673-00(4305-13).

AUTO 2694-2012 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 10 de febrero de 2014, Radicado N°: 110010325000-20120088000(2694-2012).

AUTO 0189-2013 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 19 de marzo de 2014, Radicado N°: 110010325000-20130008000(0189-2013).

AUTO 2449-13 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 31 de marzo de 2014, Radicado N°: 2020197-11001-03-25-000-2013-01065-00(2449-13).

AUTO 2780-2012 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 2 de abril de 2014, Radicado N°: 110010325000-20120091100(2780-2012).

AUTO 3918-13 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 9 de abril de 2014, Radicado N°: 2074693-11001-03-25-000-2013-01528-00(3918-13).

AUTO 47833 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 29 de mayo de 2014, Radicado N°: 2073686-11001-03-26-000-2013-00096-00(47833).

AUTO 2012-00368-00 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 28 de agosto de 2014, Radicado N°: 2073004-11001-03-24-000-2012-00368-00.

AUTO 4209-13 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, 30 de septiembre de 2014, Radicado N°: 2075834-11001-03-25-000-2013-01636-00(4209-13).

AUTO 3632-13 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, 23 de octubre de 2014, Radicado N°: 2075833-11001-03-25-000-2013-01437-00(3632-13).




AUTO 4866-14 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 3 de febrero de 2015, Radicado N°: 2075700-11001-03-25-000-2014-01481-00(4866-14).

AUTO 21073 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 2 de marzo de 2015, Radicado N°: 2075020-11001-03-27-000-2014-00026-00-21073.

AUTO 51698 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 26 de marzo de 2015, Radicado N°: 2096608-11001-03-26-000-2014-00098-00(51698).

AUTO 2125-14 (2015): Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección A, 22 de abril de 2015, Radicado N°: 2076971-11001-03-25-000-2014-00679-00-2125-14.

AUTO 52253 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, 22 de septiembre de 2015, Radicado N°: 2080327-11001-03-26-000-2014-01294-00(52253).

AUTO 51861 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, 21 de enero de 2016, Radicado N°: 2080774-11001-03-26-000-2014-00112-00(51861).

AUTO 51302 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, 28 de enero de 2016, Radicado Número: 2078675-11001-03-26-000-2014-00074-00(51302).

AUTO 55224 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Secc ión Tercera . Subsecc ión A, 3 de mayo de 2016, Radicado N°: 2089936-11001-03-26-000-2015-00139-00(55224).

AUTO 2015-00044-00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 13 de junio de 2016, Radicado N°: 2081860-11001-03-24-000-2015-00044-00.



AUTO 21961 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 8 de agosto de 2016, Radicado N°: 2085501-11001-03-27-000-2015-00054-00(21961).

AUTO 2014-00431- 00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 31 de agosto de 2016, Radicado N°: 2084194-11001-03-24-000-2014-00431- 00.

AUTO 3638-13 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, 12 de septiembre de 2016, Radicado N°: 2087889-11001-03-25-000-2013-01443- 00(3638-13).




AUTO 2016-00313-00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 30 de septiembre de 2016, Radicado N°: 2085141-11001-03-24-000- 2016-00313- 00.

AUTO 2248-12 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, 28 de octubre de 2016, Radicado N°: 2087882-11001-03- 25-000- 2012-00628-00(2248-12).

AUTO 2449-12 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 28 de oc-tubre de 2016, Radicado N°: 2087883-11001-03- 25-000- 2012-00727- 00(2449-12).

AUTO 2016-00483-00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 31 de octubre de 2016, Radicado N°: 2085748-11001-03- 24-000-2016-00483-00.

AUTO 20893 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 9 de di-ciembre de 2016, Radicado N°: 2087334-11001-03- 25-000- 2013-00929- 00(20893).

AUTO 21233 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 9 de diciembre de 2016, Radicado N°: 2087332.

AUTO 21759 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 9 de di-ciembre de 2016, Radicado N°: 2087333-11001-03- 27-000- 2015-00034- 00(21759).

AUTO 2015-00254- 00 (2017): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 4 de abril de 2017, Radicado N°: 2096881-11001-03- 24-000- 2015-00254- 00.

SENTENCIA 2001-00213-01(AG) (2006): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 26 de enero de 2006, Radicado N°: 25000-23-26-000-2001-00213-01(AG).

SENTENCIA 2002-00004-01(AG) (2007): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 15 de agosto de 2007, Radicado N°: 25000-23-27-000-2002-00004-01(AG).

SENTENCIA 2003-00385-01(AG) (2007): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 15 de agosto de 2007, Radicado N°: 2067135-19001-23-31-000-2003-00385-01(AG).

SENTENCIA 18436 (2010): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 18 de febrero de 2010, Radicado N°: 2001234-20001-23-31-000-1998-03713-01-18436.

SENTENCIA 23594 (2012): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, 18 de julio de 2012, Radicado N°: 2011467-07001-23-31-000-2000-00182-01-23594.

SENTENCIA U 24392 (2012): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 23 de agosto de 2012, Radicado N°: 2015477-18001-23-31-000-1999-00454-01-24392.

SENTENCIA 2057-12 (2012): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 11 de septiembre de 2012, Radicado N°: 2057-12.

SENTENCIA U 2009-00030-01 (2012): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 11 de septiembre de 2012, Radicado N°: 2010859-41001-33-31-004-2009-00030-01 APREV.




SENTENCIA U 24897 (2012): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 19 de noviembre de 2012, Radicado N°: 2011870-73001-23-31-000-2000-03075-01-24897.

SENTENCIA 32274 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, 3 de mayo de 2013, Radicado N°: 2093814-50001-2315-000-2000-00392-01-32274.

SENTENCIA U 25022 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera, 28 de agosto de 2013, Radicado N°: 2015567-05001-23-31-000-1996-00659-01-25022.

SENTENCIA U 20601 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 20 de septiembre de 2013, Radicado N°: 2018421-41001-23-31-000-1994-07654-01-20601.

SENTENCIA U 36460 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 25 de septiembre de 2013, Radicado N°: 2015792-05001-23-31-000-2001-00799-01-36460.

SENTENCIA U 2007-00073-01 (2013): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 8 de octubre de 2013, Radicado N°: 2016679-08001-33-31-003-2007-00073-01 APREV.

SENTENCIA U 41719 (2013): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, 2 de diciembre de 2013, Radicado N°: 2019280-11001-03-26-000-2011-00039-00-41719.

SENTENCIA U 2013-02192-01 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 13 de febrero de 2014, Radicado N°: 2018648-08001-23-33-000-2013-00310-01 ACU.

SENTENCIA U 48521 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 13 de febrero de 2014, Radicado N°: 2018414-11001-03-26-000-2013-00127-00-48521.

SENTENCIA U 2013-00310-01 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 5 de marzo de 2014, Radicación N°: 2018648-08001-23-33-000-2013-00310-01 ACU.

SENTENCIA 2062-12 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, 26 de marzo de 2014, Radicado N°: 2018716-11001-03-25-000-2012-00544-00(2062-12).

SENTENCIA 2062-2012 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, 26 de marzo de 2014, Radicado N°: 11001032500-20120054400(2062-2012).

SENTENCIA U 2013-0007 (2014): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 15 de julio de 2014, Radicado N°: 2074092-11001-03-28-000-2013-00006-00 ACUMULADO 2013-0007 IJ.

SENTENCIA T-534 (2014): Corte Constitucional Sala Tercera de Revisión, 18 de julio de 2014, Radicado N°: T-4.274.338.

SENTENCIA U 2012-02201-01 (2014): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 5 de agosto de 2014, Radicado N°: 2020695-11001-03-15-000-2012-02201-01 IJ.





SENTENCIA U 27709 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera, 28 de agosto de 2014, Radicado N°: 2020692-73001-23-31-000-2001-00418-01-27709.







SENTENCIA U 1434-14 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 12 de septiembre de 2014, Radicado N°: 2020704-25000-23-42-000-2013-00632-01-1434-14.

SENTENCIA U 2007-01081-00 (2014): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 30 de septiembre de 2014, Radicado N°: 2074616-11001-03-15-000-2007-01081-00 REV.

SENTENCIA U 2013-00015-00 (2014): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 11 de noviembre de 2014, Radicado N°: 2074093-11001-03-28-000-2013-00015-00 IJ.

SENTENCIA U 37747 (2014): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 24 de noviembre de 2014, Radicado N°: 2074369-07001-23-31-000-2008-00090-01-37747.

SENTENCIA T-908 (2014): Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, 26 de noviembre de 2014, Radicado N°: T-4.452.554

SENTENCIA U 0775-14 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 22 de enero de 2015, Radicado N°: 2073683-25000-23-42-000-2012-02017-01-0775-14.




SENTENCIA U 2014-00034-00 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 26 de marzo de 2015, Radicado N°: 2074061-11001-03-28-000-2014-00034-00.

SENTENCIA T-114 (2015): Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, 26 de marzo de 2015, Radicados N°: T-4. 590.528 y T-4. 591.590.

SENTENCIA U 2014-00061-00 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrat ivo. Sección Quinta , 9 de abr i l de 2015, Radicado N°: 2074060-11001-03-28-000-2014-00061-00.

SENTENCIA U 19146 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, 22 de abril de 2015, Radicado N°: 2081810-15001-23-31-000-2000-03838-01-19146.

SENTENCIA 32014 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 29 de abril de 2015, Radicado Nº: 520012331000199800580 01.

SENTENCIA 35913 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 28 de mayo de 2015, Radicado N°: 2090419-52001-23-31-000-2003-00625-01-35913.

SENTENCIA U 2015-00001-01 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Subsección Primera, 28 de mayo de 2015, Radicado N°: 2075600-11001-03-15-000-2015-00001-01 AC.

SENTENCIA T-364 (2015): Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, 12 de junio de 2015, Radicado N°: T-4. 798.744.

SENTENCIA T-364 (2015): Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, 12 de junio de 2015, Radicado N°: T-4. 798.744.


SENTENCIA 34046 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, 17 de julio de 2015, Radicado N°: 2078116-50001-23-31-000-2001-20203-01-34046.


SENTENCIA 48392 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, 10 de agosto de 2015, Radicado N°: 2095348-76001-23-31-000-2001-03818-01-48392.

SENTENCIA 47671 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 7 de septiembre de 2015, Radicado N°: 85001-23-31-000-2010-00178-01 (47671).

SENTENCIA U 2014-00066-00 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 7 de septiembre de 2015, Radicado N°: 2076245-11001-03-28-000-2014-00066-00.




SENTENCIA U 2245-13 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 24 de septiembre de 2015, Radicado N°: 2080924-25000-23-42-000-2012-00752-01-2245-13.

SENTENCIA U 2006-01002-01 (2015): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 11 de diciembre de 2015, Radicado N°: 2078569-25000-23-24-000-2006-01002-01.

SENTENCIA U 18551 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 4 de febrero de 2016, Radicado N°: 2077590-25000-23-27-000-2009-00235-01-18551.

SENTENCIA U 4683-13 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 25 de febrero de 2016, Radicado N°: 2078369-25000-23-42-000-2013-01541-01-4683-13.

SENTENCIA 40744 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, 14 de marzo de 2016, Radicado N°: 50001-23-31-000-2002-00094-01-40744.

SENTENCIA 1669-14 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 14 de abril de 2016, Radicado N°: 2080814-11001-03-25-000-2014-00528-00(1669-14).

SENTENCIA U 3828-14CE-SUJ2-001-16 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 14 de abril de 2016, Radicado N°: 2079966-15001-33-33-010-2013-00134-01-3828-14CE-SUJ2-001-16.

SENTENCIA U 0845-15 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sala de Conjueces, 18 de mayo de 2016, Radicado N°: 2080813-25000-23-25-000-2010-00246-02-0845-15.

SENTENCIA U 4499-13CE-SUJ2-002-16 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 19 de mayo de 2016, Radicado N°: 2084716-05001-23-33-000-2012-00791-01-4499-13CE-SUJ2-002-16.

SENTENCIA U 2015-00029-00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 25 de mayo de 2016, Radicado N°: 2083282-11001-03-28-000-2015-00029-00.

SENTENCIA U 2015-00051-00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 7 de junio de 2016, Radicación N°: 2083274-11001-03-28-000-2015-00051-00.

SENTENCIA 35029 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, 14 de julio de 2016, Radicado N°: 2082660-73001-23-31-000-2005-02702-01-35029.

SENTENCIA U 2013-00701-01 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, 4 de agosto de 2016, Radicado N°: 2085911-05001-23-33-000-2013-00701-01.

SENTENCIA U 2011-00316-00 (2016): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 8 de agosto de 2016, Radicado N°: 2084664-11001-03-25-000-2011-00316-00.




SENTENCIA T-417 (2016): Corte Constitucional Sala Sexta de Revisión, 9 de agosto de 2016, Radicado N°: T-5. 506.053.

SENTENCIA U 0088-15CE-SUJ2-005-16 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 25 de agosto de 2016, Radicado N°: 2087920-23001-23-33-000-2013-00260-01-0088-15CE-SUJ2-005-16.

SENTENCIA U 3420-15CE-SUJ2-003-16 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 25 de agosto de 2016, Radicación N°: 2084027-85001-33-33-002-2013-00060-01-3420-15CE-SUJ2-003-16.

SENTENCIA U 0528-14CE-SUJ2-004-16 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 25 de agosto de 2016, Radicado N°: 2084699-08001-23-31-000-2011-00628-01-0528-14CE-SUJ2-004-16.

SENTENCIA U 2013-00011-00 (2016): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 6 de septiembre de 2016, Radicado N°: 11001-03-28-000-2013-00011-00, 11001-03-28-000-2013-00012-00, 11001-03-28-000-2013-00008-00 (Acumulados).

SENTENCIA U 2013-00011-00 (2016): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 9 de septiembre de 2016, Radicado N°: 2084661-11001-03-28-000-2013-00011-00.

SENTENCIA 0418-14 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 24 de noviembre de 2016, Radicado N°: 2087891-11001-03-25-000- 2014-00173-00(0418-14).

SENTENCIA 3413-13 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 24 de noviembre de 2016, Radicado N°: 2087888-11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13).

SENTENCIA 3482-13 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 24 de noviembre de 2016, Radicado N°: 2087901-11001-03-25-000-2013-01378-00(3482-13).

SENTENCIA 4134-13 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 24 de noviembre de 2016, Radicado N°: 2087890-11001-03-25-000- 2013-01612-00(4134-13).

SENTENCIA U 2686-14 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, 7 de diciembre de 2016, Radicado N°: 2089277-25000-23-42-000-2013-04676-01-2686-14.

SENTENCIA U 2016-00044-00 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, 12 de diciembre de 2016, Radicado N°: 2087380-11001-03-28-000-2016-00044-00.

SENTENCIA 0865-13 (2016): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, 12 de diciembre de 2016, Radicado N°: 2087885-11001-03-25-000-2013-00406-00(0865-13).

SENTENCIA 47844 (2017): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A, 24 de mayo de 2017, Radicado N°: 2098205-50001-23-31-000-2003-00311-02-47844.




SENTENCIA T-083 (2017): Corte Constitucional Sala Tercera de Revisión, 13 de febrero de 2017, Radicado N°: T-5.711.182.

SENTENCIA U 33945B (2017): Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 27 de junio de 2017, Radicado N°: 2100569-50001-23-31-000-2000-30072 01- 33945B.

SENTENCIA 41187 (2017): Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, 31 de agosto de 2017, Radicado N°: 13001-23-31-000-2001-01492-01-41187.



CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA: DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR SIN PUEBLO

GUARANTEE BASED CONSTITUTIONALISM: DEMOCRACY AND POPULAR SOVEREIGNTY WITHOUT THE PEOPLE

JULIÁN GAVIRIA MIRA*

RESUMEN: Este artículo tiene como propósito estudiar la defensa del control de constitu-cionalidad adelantada por el “constitucionalismo garantista” de Luigi Ferrajoli y la forma en que esta se relaciona con su concepción de la democracia (una forma de democracia que, se concluirá, muestra un fuerte sesgo antipopular). Para ello, se tendrán en cuenta cuatro aspec-tos especialmente relevantes en la teoría del derecho y de la democracia garantista, en los que es posible identifi car la confi guración de un modelo constitucional en el cual los elementos democráticos se ven fuertemente debilitados. El primer aspecto es la separación que hace Ferrajoli entre forma y sustancia (entre el “cómo” y el “quién” por un lado, y el “qué” por el otro); el segundo es la negación de la existencia de confl ictos entre derechos fundamentales y la afi rmación del carácter cognoscitivo de la labor del juez en contraposición con la labor dis-crecional del legislador; el tercero es la visión pesimista de la política defendida por Ferrajoli que contrasta con su optimismo frente a la labor desempeñada por los jueces; por último, el cuarto elemento es el carácter fuertemente paternalista de su concepción sustantiva de la de-mocracia que toma forma en la justifi cación hecha por el autor de la constitucionalización de los derechos fundamentales, amparada en las ideas de derechos vitales, paz social, soberanía popular y aplicación de la ley del más débil.

Palabras clave: Constitución, democracia, garantismo, derechos constitucionales, control de constitucionalidad.

ABSTRACT: This work seeks to analyse the defence of constitutional review made by the Ital-ian legal theorist Luigi Ferrajoli and how it is related with his conception of democracy (a con-ception marked by anti-popular elements). In order to do this, it takes four particularly relevant aspects in Ferrajoli’s reconstruction of democracy (understood as substantive democracy) and its relationship with constitutional review, namely (i) the idea of separation between form and substance, (ii) the denial of confl ict between rights and the absence of judicial discretion, (iii) the pessimistic view of politics (that contrast with Ferrajoli’s optimist view about judicial work) and, fi nally, (iv) the paternalistic elements imbedded in his conception of democracy.

Keywords: Constitution, democracy, guarantee-constitutionalism, constitutional rights, constitutional review.

* Doctor en derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Docente de la Universidad EAFIT (Medellín) y miembro del Grupo de Investigación Derecho y Poder. Dirección postal: Carrera 49 N° 7 Sur-50, Bloque 27. Dirección electrónica: [email protected]. Este trabajo fue elaborado en el marco del proyecto de I+D+i del Ministerio de Economía y Competitividad de España, titulado “Reforma constitucional: problemas fi losófi cos y jurídicos” (DER2015-69712-C2-2-R) (MINECO/FEDER, UE) y hace parte de la investigación doctoral desarrollada por el autor en el Grupo de Investigación sobre el Derecho y la Justicia (GIDYJ) de la Universidad Carlos III de Madrid y fi nanciada por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación de la República de Colombia (COLCIENCIAS) - Convocatoria 568 para estudios de Doctorado en el Exterior. El autor agradece a José María Sauca Cano, a Ana Catalina Arango Restrepo y al revisor anónimo de-signado por la Revista Chilena de Derecho por los valiosos comentarios a las versiones anteriores de este artículo.



GAVIRIA MIRA, Julián “Constitucionalismo garantista: democracia y soberanía popular sin pueblo”

INTRODUCCIÓN

En el mundo latino Luigi Ferrajoli ha sido uno de los teóricos más infl uyentes en los estudios que abordan los vínculos existentes entre democracia y constitución. El profesor italiano ha elaborado una defensa positivista del control de constitucionalidad que se separa de los argumentos esgrimidos por autores como Robert Alexy o Ronald Dworkin y se dis-tancia de esta manera del “constitucionalismo principialista”.

Este artículo tiene como propósito estudiar la defensa del control de constituciona-lidad adelantada por el “constitucionalismo garantista” de Luigi Ferrajoli y la forma en que esta se relaciona con la concepción ferrajoliana de la democracia (una forma de democracia que, se concluirá, muestra un fuerte sesgo antipopular). Para ello, se tendrán en cuenta cua-tro aspectos especialmente relevantes en la teoría del derecho y de la democracia garantista, en los que es posible identifi car la confi guración de un modelo constitucional en el cual los elementos democráticos se ven fuertemente debilitados. El primer aspecto es la separación que hace Ferrajoli entre forma y sustancia (entre el “cómo” y el “quién” por un lado, y el “qué” por el otro); el segundo es la negación de la existencia de confl ictos entre derechos fundamentales y la afi rmación del carácter cognoscitivo de la labor del juez en contraposi-ción con la labor discrecional del legislador; el tercero es la visión pesimista de la política defendida por Ferrajoli que contrasta con su optimismo frente a la labor desempeñada por los jueces; por último, el cuarto elemento es el carácter fuertemente paternalista de su con-cepción sustantiva de la democracia que toma forma en la justifi cación hecha por el autor de la constitucionalización de los derechos fundamentales, amparada en las ideas de dere-chos vitales, paz social, soberanía popular y aplicación de la ley del más débil.

1. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL

La teoría de la democracia de Luigi Ferrajoli ha sido construida en torno a la distin-ción entre democracia formal o procedimental y democracia sustancial, es decir, entre una concepción de la democracia como método de toma de decisiones y una concepción de la democracia que atiende a los contenidos o sustancia de las decisiones que se toman a través de los procedimientos democráticos1. Este primer numeral tendrá como objeto el análisis de estas dos formas de concebir la democracia y servirá, a su vez, como introducción al estudio de los cuatro elementos de la defensa ferrajoliana del control de constitucionalidad que se abordarán en los numerales 2., 3., 4., y 5.

El debate acerca de la legitimidad del control de constitucionalidad (desde una pers-pectiva ferrajoliana) puede ser reconstruido haciendo referencia a la manera en que el autor italiano entiende las relaciones entre una y otra forma de democracia. Para Ferrajoli, las concepciones formales y sustanciales de la democracia no solo son modelos alternativos que defi enden formas no compatibles de entender el gobierno democrático, sino que representa (la primera) una concepción ligada al pasado y (la segunda) al presente y al futuro, razón por la cual la contraposición entre democracia sustancial/democracia formal toma la forma

1 Ver FERRAJOLI (2011b) pp. 9-57.




de una contraposición entre progreso/retroceso. La concepción sustancial de la democracia no solo se contrapone a la concepción formal, sino que signifi ca la superación de un mode-lo de democracia que se puede considerar como insufi ciente2. La democracia sustancial es una especie de modelo reforzado de la democracia formal que complementa la democrati-zación del “ser” del derecho con la democratización de su “deber ser”. De igual manera que la teoría del derecho ferrajoliana (el constitucionalismo garantista) es una superación del paleo-iuspositivismo de autores como Kelsen o Hart, la democracia sustancial que toma forma en una constitución democrática supera al viejo modelo de democracia formal al sumar a la racionalidad formal (logro del positivismo jurídico) una racionalidad sustancial basada en los derechos fundamentales.

Esta innovación jurídica toma forma en el Estado constitucional de derecho que es el principal objeto de estudio de la teoría garantista. Para comprender los alcances de esta evolución del constitucionalismo, el garantismo propone una aproximación doble que implica asumir dos perspectivas distintas acerca del fenómeno constitucional. El Estado constitucional de derecho se puede estudiar a través de las herramientas que brinda una teoría (formal) del derecho o a través de las categorías propias de una teoría (normativa) de la democracia.

La teoría del derecho, tal como es concebida por el garantismo, es una teoría formal con capacidad explicativa que deja de lado todo juicio de valor sobre su objeto de estudio. Esto quiere decir que al garantismo, en cuanto teoría del derecho, le interesa comprender el fenómeno consistente en el Estado constitucional de derecho tal como es, independiente de si lo considera una buena forma de organización del poder estatal3. Desde este punto de vista teórico-jurídico, el Estado constitucional sería una forma de organización del po-der público caracterizada por incluir una serie de normas supraordenadas que determinan la validez de las demás normas que conforman el sistema jurídico. Pero, a diferencia del antiguo Estado de derecho, el Estado constitucional incluye entre estos parámetros de validez expectativas positivas y negativas que toman forma en los derechos de libertad y derechos sociales.

Esta es pues la diferencia básica entre la democracia formal y la democracia sustan-cial. En la primera bien puede darse un grupo de normas supraordenadas que sirvan de criterio de validez de las demás normas, pero estas consisten en criterios formales que esta-blecen los órganos habilitados para tomar ciertas decisiones y los procedimientos a través de los cuales pueden hacerlo. A esto se refi ere Ferrajoli como el “quién” y el “cómo” de la democracia. En la segunda forma de democracia, las normas que sirven como criterios de validez no solo incluyen estos criterios formales, sino que suman a estos, criterios sustancia-les consistentes en expectativas positivas y negativas. Estas expectativas determinan el “qué” de la democracia y conforman las llamadas esferas de lo indecidible (lo “indecidible que” y lo “indecidible que no”)4. Tanto la forma como la sustancia de la democracia está determi-

2 Sobre la insufi ciencia de la democracia formal ver FERRAJOLI (2011b) pp. 10-13.3 Sobre las características de la teoría del derecho tal como es concebida por el garantismo ver FERRAJOLI (2011a) pp. 3-80 y (de forma más resumida y tratadas en relación con la problemática del Estado constitucio-nal) ver FERRAJOLI (2011d) pp. 323-330.4 Ver FERRAJOLI (2011b) pp. 16-21.




nada por los derechos fundamentales. El “quién” y el “cómo” está fi jado por los derechos de autonomía pública (derechos-poder o derechos secundarios), mientras que el “qué” es esta-blecido a través de derechos de libertad y derechos sociales (derechos sustantivos o derechos primarios)5.

Ahora, el garantismo niega que haya tensión alguna entre los derechos-poder y los derechos sustanciales constitucionales. Al ser ambos normas supraordenadas, no existiría entre ellos relaciones de jerarquía. Pero esta posición se ve matizada por el hecho de que uno y otro tipo de derechos tienen una diferente naturaleza, siendo los derechos primarios vínculo y límite de los derechos secundarios. Como se dijo hace un momento, los derechos sustanciales establecen aquello que no se puede decidir y aquello que es obligatorio decidir a través del ejercicio de los derechos-poder. En un Estado constitucional de derecho (a di-ferencia de formas pasadas de organización política) los derechos políticos se encuentran sometidos a los límites impuestos por los derechos de libertad y los derechos sociales.

En un sistema como el descrito se entiende como lógico el establecimiento de garan-tías para su correcto funcionamiento. Dado que los derechos primarios establecen límites jurídicos al ejercicio de los derechos secundarios, deben ser los jueces (cuya función es aplicar el derecho) los encargados de determinar cuándo dichos límites han sido transgredi-dos. En una democracia constitucional no habría pues tensión entre participación política y derechos sustantivos; tal fenómeno no sería otra cosa que el correcto funcionamiento de un sistema normativo con diferentes niveles en los cuales el nivel superior está formado por derechos de diferente naturaleza. Que los jueces, que tienen como principal ocupación aplicar el derecho, garanticen el correcto funcionamiento del sistema a través del control de las extralimitaciones en el ejercicio de los derechos-poder, es una consecuencia esperada de la misma forma en que se ha estructurado el sistema jurídico.

Desde la perspectiva no ya de la teoría (formal) del derecho, sino desde la teoría (normativa) de la democracia, la democracia constitucional se analiza a través del estudio de las razones que justifi can la existencia del Estado constitucional de derecho, con sus normas supraordenadas y su sistema de garantías jurisdiccionales6. Para entender de mejor manera en qué consiste esta aproximación axiológica a la constitución y al Estado de dere-cho, es conveniente comenzar por distinguir entre dos tipos de derechos: los derechos fun-damentales y los derechos vitales.

El concepto de derechos fundamentales hace referencia a las características formales de ciertos derechos que aparecen en los textos constitucionales. Son, pues, aquellos univer-salmente otorgados a categorías de personas, es decir, derechos que se atribuyen en igual forma y medida a clases de sujetos7. Estas clases de sujetos se corresponden con los estatus de persona, ciudadano y capaz de obrar8. La categoría de derechos vitales, por el contrario, no se refi eren de manera exclusiva a las características formales de los derechos constitu-

5 Ver FERRAJOLI (2011b) pp. 21-26.6 Ver FERRAJOLI (2011b) pp. 10.7 Este intento por defi nir los derechos fundamentales como todo derecho otorgado de manera universal ha sido criticado por GUASTINI (2001) pp. 60-61, RUIZ MANERO (ver FERRAJOLI y RUIZ MANERO (2012) pp. 114 y ss.) y ALTERIO (2011) pp. 13-16 y ALTERIO (2012) p. 4.8 Ver FERRAJOLI (2011a) pp. 684 y ss.




cionales, sino que indaga por la “razón social” que justifi ca que algunos derechos deban ser garantizados “no para algunos sino para todos”9.

Un derecho debe ser protegido como fundamental, es decir, otorgado de manera universal, cuando este proteja o haga realidad la igualdad, la democracia, la paz y la tu-tela del más débil10. El garantismo considera a los derechos fundamentales afi rmación de la igualdad, pues estos determinan aquello en lo que debemos ser tratados como iguales en tanto ciudadanos, personas o capaces de obrar. Los derechos civiles afi rmarían nuestra igualdad civil, los derechos políticos nuestra igualdad política, los derechos de libertad nuestra igualdad liberal y los derechos sociales nuestra igualdad social11. Los derechos fun-damentales, al contrario que los derechos patrimoniales, son “normas téticas [que] consti-tuyen la base de la igualdad, [mientras que] las normas hipotéticas constituyen la base de la desigualdad jurídica”12.

Los derechos fundamentales se constituyen también en base de la democracia, sea formal o sustancial, debido a que son necesarios para su establecimiento. Dado que los derechos civiles y políticos determinan el quién y el cómo, son ellos (como derechos-poder, de autonomía o secundarios) la base de la democracia formal. De igual manera, los dere-chos de libertad y los derechos sociales, que establecen expectativas positivas o negativas y que vinculan al poder político, es decir, establecen límites a los derechos de autonomía, son ellos mismos la base de la democracia sustancial13.

El tercer fundamento axiológico de los derechos fundamentales es la capacidad que tienen estos de garantizar la paz social. Para Ferrajoli, “[e]s lícito […] establecer una corre-lación biunívoca entre el grado de paz y el grado de garantía a favor de todos estos dere-chos, la paz social es tanto más sólida y los confl ictos tanto menos violentos y estremecedo-res cuanto más amplias y efectivas sean las garantías de los mismos”14.

Por último, los derechos fundamentales adquieren su fundamento ideológico en tanto se convierten en la ley del más débil, en contraste con el estado de naturaleza y la ley del más fuerte: “si queremos que los sujetos más débiles física, política, social o económi-camente sean tutelados frente a las leyes de los más fuertes, es preciso sustraer su vida, su

9 FERRAJOLI (2011a) p. 840.10 La defensa del fundamento de los derechos fundamentales en el modelo garantista se encuentra en FERRAJOLI (2001) pp. 329-370. 11 Ver FERRAJOLI (2001) p. 332.12 FERRAJOLI (2001) p. 329.13 Tanto la democracia política o formal, como la democracia sustancial tienen como elemento común la exis-tencia de derechos políticos, razón por la cual “la democracia es, ante todo y necesariamente, ‘política’; […] la dimensión política es coesencial a la democracia; […] la democracia es siempre –también o tan solo– ‘democra-cia política’. La dimensión política, en otras palabras, no es una más de las cuatro dimensiones de la democra-cia, como si, en su ausencia, siguiera siendo lícito hablar de ‘democracia civil’, ‘liberal’, ‘social’ o ‘sustancial’” FERRAJOLI (2001) p. 343. A pesar de la centralidad de la democracia política en cualquier concepción de la democracia aceptable, Ferrajoli considera que una democracia sustancial es superior a una simplemente formal debido a que “la existencia misma de la democracia que he llamado ‘formal’ –esto es, la democracia ‘política’ y la ‘civil’– no quedaría garantizada sin los límites que le imponen los derechos fundamentales, siendo su destino resultar subvertida, como se ha dicho, por la ilimitada potestad del pueblo de suprimir –y la de cada uno de disponer de forma autónoma de– los propios derechos políticos y civiles”. FERRAJOLI (2001) p. 345. 14 FERRAJOLI (2001) p. 356.




libertad y su supervivencia, tanto a la disponibilidad privada como a la de los poderes pú-blicos, formulándolos como derechos en forma rígida y universal”15.

Esta doctrina de los derechos fundamentales axiológicamente justifi cados se refl eja en los llamados por Ferrajoli derechos vitales, es decir, “aquellos derechos fundamentales que son tales porque su violación compromete, directa o indirectamente, la paz y consi-guientemente la vida de sus titulares”16. Si bien no todo derecho fundamental está axioló-gicamente fundamentado (como sería el caso del derecho al porte de armas en los Estados Unidos), todo derecho vital sí lo está en tanto son vitales solo aquellos derechos universal-mente otorgados que tienen como fundamento el mantenimiento de la paz social. Los de-rechos vitales son siempre universalmente atribuidos, por lo que son fundamentales, pero dado su vínculo directo con la preservación de la paz social, son la razón que fundamenta toda institución política considerada democrática.

Esto último es lo realmente relevante de la inclusión de los derechos vitales como una tipología propia. Estos defi nen, en la teoría de la democracia garantista, el carácter democrático de las instituciones políticas y de la misma constitución, son la razón social de toda constitución democrática y su negación es a la vez la negación del sistema demo-crático mismo17.

Desde el punto de vista de la fi losofía política, la democracia formal es vista por el garantismo como una concepción pobre de la democracia, toda vez que basa su funda-mento –de manera exclusiva– en los derechos de autonomía, dejando de lado los demás derechos vitales. Su pobreza se debería entonces a que, en primer lugar, es incapaz de ga-rantizar la paz social y, en segundo lugar, descansaría sobre el error teórico de concebir las relaciones entre los derechos de autonomía y los derechos sociales y de libertad como una relación de tensión o enfrentamiento. Para el garantismo no hay enfrentamiento entre de-rechos de autonomía (o secundarios) y derechos sociales y de libertad (o primarios), sino que se ubican en planos diferentes. Hay una relación estructural en la que los derechos primarios son establecidos como “límite y vínculo” a la democracia formal constituida por los derechos secundarios18.

El llamado hecho por los procedimentalistas (defensores de la democracia formal) al autogobierno como verdadero núcleo de la democracia y a los principios de igual partici-pación y respeto por la autonomía (individual o colectiva), es considerado por el garantis-mo como una mistifi cación basada en la falsa idea de pueblo como macrosujeto colectivo

15 FERRAJOLI (2001) p. 362. La posibilidad de sustraer la vida, libertad y supervivencia de los más débiles de “la disponibilidad privada como a la de los poderes públicos” dependerá de considerar a los jueces, como vere-mos más adelante, como un poder neutro o un no-poder encargado de labores de mera aplicación de normas jurídicas previas.16 FERRAJOLI (2011a) p. 839.17 Ver FERRAJOLI (2011a) pp. 841 y ss.; FERRAJOLI (2011B) pp. 88 y ss. Este reconocimiento de los derechos vitales como razón social de la constitución tiene implicaciones teórico-jurídicas importantes, pues estos dere-chos limitan también la posibilidad de reforma de la misma constitución. Incluso en aquellas constituciones en que no se establezcan de manera explícita los límites a su propia reforma, los derechos fundamentales se convierten en limites implícitos a la reforma constitucional, FERRAJOLI (2011b) pp. 88-89.18 Ver FERRAJOLI (2001) pp. 354-355.




con voluntad propia19. La alternativa a esta idea es la noción de democracia basada en la igualdad de derechos. Lo que hace a un gobierno democrático, dicen los garantistas, no es que el pueblo tome las decisiones sobre la organización social y sobre cuales son sus dere-chos y cuales las exigencias que de estos se derivan, sino el respeto por los derechos previs-tos en la constitución; no es por la participación en la conformación del poder público, sino la suma de los derechos de todos y su respeto lo que justifi ca el califi cativo de demo-crático de cualquier gobierno.

2. LA SEPARACIÓN ENTRE FORMA Y SUSTANCIA

Una de las distinciones básicas que ofrece la teoría ferrajoliana de la democracia, como acaba de verse, es la diferenciación entre la forma (el cómo y el quién) y la sustan-cia (el qué). Esta distinción no está, sin embargo, libre de difi cultades. En ella no solo se identifi ca la democracia formal con el quién y el cómo, sino que parece pasarse por alto que la democracia en su versión sustancial no solo introduce elementos materiales (los de-rechos sustanciales) destinados a delimitar los derechos-poder, sino que al establecer nuevas instituciones que tienen por objeto la guarda de dichos límites, establece nuevos poderes regidos a su vez por elementos formales, es decir, da lugar a nuevos “quiénes” y nuevos “có-mos”. Para decirlo de forma sucinta, la democracia sustancial no logra sustraer los derechos fundamentales tanto a “la disponibilidad privada como a la de los poderes públicos”.

En toda decisión (sea esta fruto de funciones de gobierno o funciones de garantía20) pueden identifi carse siempre elementos formales. Es claro, por ejemplo, que para el ejerci-cio de las funciones de garantía se establece también un quién y un cómo. Se determinan quién decide (la justicia constitucional) y cómo (sentencias motivadas y decididas por ma-yoría). A pesar de esto, el garantismo parece entender que el quién y el cómo está limitado a regular la toma de decisiones por mayorías parlamentarias, pero que dichas categorías no tienen ninguna relación con la toma de decisiones por las mayorías judiciales.

Esto muestra que el garantismo deja de lado la importante discusión sobre el funcio-namiento de las instituciones necesarias para el cumplimiento de las garantías secundarias derivadas de la inclusión de los derechos como parámetros de validez de las normas jurídi-cas. El qué y el cómo se decide sigue jugando un papel vital en la democracia constitucio-nal no solo en lo que se refi ere a las decisiones del órgano representativo –a las cuales Ferra-joli no les niega su importancia–, sino también en las mismas funciones de garantía de los parámetros materiales de validez (los derechos). Saber cuales son los límites que imponen los derechos, establecer la esfera de lo indecidible, implica decidir sobre lo que el derecho

19 Para una crítica de la posición defendida por Ferrajoli apoyada en la idea de autonomía, ver PINTORE (2001). 20 Las funciones de gobierno estarían vinculadas a la esfera (discrecional) de lo decidible y se corresponderían con las funciones legislativa y administrativa. Por su parte, las funciones de garantía estarían ligadas a la esfera de lo indecidible (que o que no) y se correspondería con el ejercicio de las garantías primarias y secundarias FERRAJOLI (2011a) p. 825.




y la constitución dicen o no21. Con esto, como bien indica Bayón, “lo que en realidad se nos está proponiendo es sustraerlos al poder de decisión de la mayoría simplemente para encomendarlos a un poder de decisión diferente”22. La tesis de que los derechos fundamen-tales son límites que se encuentran por fuera de la capacidad de decisión de cualquier poder (público o privado) simplemente no aplica. Finalmente, “[l]o no decidible de que habla Ferrajoli resulta, en realidad, siempre decidido”, como afi rma Pintore23.

Este traslado de poder exige, entonces, algún tipo de justifi cación que vaya más allá del solo hecho de afi rmar que los derechos de libertad y derechos sociales imponen límites a los derechos poder y que, por lo tanto, el establecimiento de garantías secundarias como el control de constitucional sería apenas una consecuencia lógica de dicho reconocimien-to. Si aceptamos, con Bayón y Pintore, que otorgar a los jueces el poder de revisión de las leyes conlleva la creación de un nuevo poder, se hace entonces necesario dar razones que justifi quen su establecimiento. La sola afi rmación de que es necesario crear instituciones que tengan por objetivo cumplir con las obligaciones derivadas de las garantías secunda-rias destinadas a proteger los derechos fundamentales apenas abre el debate sobre cuales deben ser esas instituciones. Es completamente lícito proponer la institucionalización de un modelo de justicia constitucional pero, dado que esto signifi ca dar la facultad de decidir (también por mayoría) a un determinado grupo de jueces (establecer, de nuevo, un quién y un cómo), es necesario dar nuevos argumentos que nos hagan pensar que dicho grupo decidirá (en algún sentido) de mejor manera que los representantes de los ciudadanos en las asambleas legislativas.

3. PONDERACIÓN Y CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

El segundo problema al que se enfrenta Ferrajoli al momento de justifi car la justicia constitucional es la forma en que concibe o, de manera más precisa, niega la posibilidad de ponderación entre principios en confl icto. Dicho de forma simple, lo que afi rma el garan-tismo ferrajoliano es que no es cierto que se presenten confl ictos entre derechos constitu-cionales que exijan para su solución algún tipo de ponderación. Esta cuestión es importan-te para el objetivo garantista de presentar a la justicia constitucional como una especie de

21 El establecimiento de lo que el derecho exige y la diferenciación entre la iuris-dictio y la legis-latio es, como afi rma Andrea Greppi, una tarea que se comprueba sumamente compleja dado que “la frontera entre sintaxis y semántica constitucional [entre los procedimientos y los derechos] se vuelve inestable y acaba situándose en el centro mismo de la controversia política”. GREPPI (2012) p. 125. 22 BAYÓN (2004) p. 88. Esta posición era criticada por Walzer en Philosophy and Democracy, quien afi rmaba al referirse a la posición de los fi lósofos frente a la democracia: “[E]l fi losofo heroico puede argumentar que nunca puede haber un derecho a equivocarse (no, al menos, una vez sabemos o podemos saber qué es lo correcto). Esto es, al menos de manera incipiente, un argumento acerca de la distribución de poder político y tiene dos implicaciones. La primera, que el poder del pueblo debe estar limitado […] y segundo, que a alguien más se le debe otorgar poder para revisar lo que el pueblo hace y tomar medidas cuando transgrede los límites [de lo co-rrecto]. ¿Quién? En principio, supongo, cualquiera que sepa la verdad acerca de lo correcto. Pero en la práctica, en un orden político operante, tendrá que encontrarse algún grupo del cual se pueda presumir que sabe la ver-dad mejor –o de manera más consistente– que el pueblo como un todo”. WALZER (1981) p. 387. 23 PINTORE (2001) p. 263.




poder nulo y exige para su comprensión introducir el debate que se ha presentado entre las vertientes principialistas y garantistas del constitucionalismo.

El debate comienza (o puede decirse que comienza) con la manida distinción entre reglas y principios, pero adquiere sus tintes particulares al introducir Ferrajoli en el análisis de la cuestión los llamados “principios regulativos”. Los derechos constitucionales, afi rma Ferrajoli, tienen un doble carácter: son a la vez reglas y principios. En tanto reglas tienen un contenido deóntico que establece facultades, obligaciones o prohibiciones, lo que quie-re decir que pueden ser observados o violados y que sus violaciones tienen consecuencias jurídicas. En tanto principios, los derechos constitucionales encarnan “los fi nes, los valores y las opciones ético-políticas que el ordenamiento trata de perseguir”24 y ofrecen razones y argumentos en el razonamiento jurídico y político.

La discrepancia que se presenta entre el principialismo de autores como Dworkin, Alexy, Atienza o Moreso y el garantismo de Ferrajoli se resume, según el autor italiano, en que los primeros conciben los derechos constitucionales de una forma “débil” según la cual estos son objeto de argumentación y ponderación y no de aplicación (como sería el caso de las reglas)25. Los principialistas fi jan su atención en el contenido valorativo de los derechos constitucionales. Estos derechos expresan los fi nes y valores que busca realizar el sistema jurídico y, a diferencia de las reglas, “no aclaran qué acciones en concreto materializarían o frustrarían aquellos valores”26. A esto es a lo que se refi eren Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero cuando dicen que “mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto fi nito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas”27.

Esta diferencia estructural entre reglas y principios es la que hace necesaria, según los autores principialistas, la ponderación como herramienta propia del razonamiento ju-rídico. Los derechos constitucionales, al expresar principios que pueden entrar en confl icto entre sí, exigen una ponderación o balanceo “de las razones que, en uno y otro conjunto de circunstancias genéricas, respaldan a los principios en confl icto”28. La ponderación, desde el punto de vista principialista, es un proceso que tiene como base los principios constitu-cionales, pero que “desemboca en la formulación de una regla que establece, dadas ciertas circunstancias genéricas, la prevalencia de uno de los principios sobre el otro, es decir, que,

24 FERRAJOLI (2013) p. 563.25 FERRAJOLI (2012) p. 800. Al respecto dice Ferrajoli: “Creo que esta es la posición de los que asumen la constitución no como un conjunto de normas vinculantes, sino más bien como principios morales, cuyo res-peto, cuando entran en confl icto con otros, queda librado a la discrecionalidad argumentativa del intérprete”. FERRAJOLI (2011c) p. 42. Luego, en el mismo artículo afi rma: “es fundamentalmente en la tesis de que los principios y los derechos expresados en ellos se hallan generalmente en confl icto, donde los sostenedores del constitucionalismo principialista fundan el papel sustancialmente creativo de la ponderación jurisdiccional, en virtud de la cual los principios se pesan pero no se aplican a casos concretos subsumibles en ellos, de modo tal que, también en sede judicial, la garantía de uno se daría siempre a expensas de la garantía de otro”. FERRAJOLI (2011) p. 49.26 BAYÓN (1996) p. 46.27 ATIENZA y RUIZ MANERO (2004) p. 31.28 RUIZ MANERO (2012) p. 831.




dadas esas circunstancias genéricas, debe ser concluyentemente lo ordenado por alguno de los principios en concurrencia”29.

El modelo de ponderación principialista ubica al juez en una posición central en la que debe sopesar razones de fondo y decidir teniendo en cuenta estas razones. No le basta con determinar si el caso particular puede ser subsumido en el caso genérico establecido por una regla. Para el garantismo esto implicaría un resquebrajamiento del Estado de de-recho, pues el juez no se limitaría a decir el derecho, sino que se encargaría también de dar la ley (esta es la distinción recalcada por Ferrajoli entre iuris-dictio y legis-latio). De igual manera, signifi ca un debilitamiento de los derechos constitucionales pues la ponderación principialista implica que dichos derechos no sean tratados como normas deónticas (que establecen facultades, obligaciones o prohibiciones), sino principios morales abiertos a la argumentación.

La alternativa propuesta por el garantismo pasa por una diferente concepción de los derechos constitucionales. Como se dijo unos párrafos atrás, los derechos constitucio-nales son entendidos como principios regulativos, lo que quiere decir que tienen el doble carácter de reglas y principios. Al momento de discutir la ponderación, lo que reviste más importancia es su carácter de reglas30. Para Ferrajoli, el hecho de que los derechos sean reglas deónticas implica que estos pueden ser o no observados y, en caso de no serlo, estas violaciones deben ser controladas por los jueces. En este sentido, los principios regulativos, al igual que cualquier otra regla, pueden ser inobservados, es decir, pueden ser violados y de ello se deriva “como consecuencia jurídica, para la jurisdicción, la obligación de aplicarlas, en virtud de […] las garantías secundarias, esto es, la obligación de anular o inaplicar las le-yes en contradicción con aquéllos”31.

¿Qué ocurriría entonces con los confl ictos entre derechos que tanto preocupan a los principialistas? Ferrajoli considera que lo que se puede llegar a presentar es un concur-so de normas y que lo que se debe determinar en este tipo de casos es la norma especial, como ocurriría en un caso similar en el que varias reglas se presentaran, en principio, como aplicables al caso. La labor del juez no sería la de sopesar razones de fondo y determinar, después de un ejercicio refl exivo, cuál principio debe tener precedencia dadas las circuns-tancias del caso, sino determinar cuál de los principios regula de manera especial el caso concreto y, una vez establecido esto, subsumir el caso particular en el caso general y derivar la consecuencia jurídica.

Con un ejemplo puede verse la manera como los principios regulativos son entendi-dos como reglas deónticas. Luis Prieto Sanchís, al hablar de las críticas dirigidas por Ferrajoli a los constitucionalistas principialistas, da un ejemplo en el que, según Prieto, es claro que es necesaria la ponderación32. En el caso propuesto se presenta el confl icto entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación al momento de establecer si son lícitas o no

29 RUIZ MANERO (2012) p. 823.30 Los principios regulativos consisten en “expectativas específi cas y determinadas, a los que corresponden lími-tes o vínculos, es decir garantías, consistentes en las correspondientes prohibiciones de lesión y obligaciones de prestación”. FERRAJOLI (2011c) pp. 37-38.31 FERRAJOLI (2012) p. 803.32 PRIETO SANCHÍS (2011) p. 239.




las medidas de discriminación positiva a favor de grupos desfavorecidos. En este caso, el principio de no discriminación prohíbe la diferente asignación de derechos y obligaciones por razones de sexo, raza, nacionalidad, etc. (pues, como dice la Constitución Colombiana –en adelante C.C.– en su artículo 13, inciso 1º –equivalente al artículo 14 de la Constitu-ción Española, en adelante C.E.–: “Todas las personas […] gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o fi losófi ca”), por lo que su aplicación exigiría que dichas medidas de discriminación positiva o inversa fueran tenidas como con-trarias a la Constitución y, por tanto, inválidas. El principio de igualdad, por su parte, al exigir no solo la igualdad formal, sino también el establecimiento de condiciones que hagan real el igual respeto a todos y cada uno de los miembros de la comunidad política, defi ende el establecimiento de tales medidas, siguiéndose de su aplicación que los casos de discrimi-nación positiva pudieran ser considerados válidos si se presentan ciertas circunstancias33.

Dado que de la aplicación de cada uno de los dos principios de rango constitucional en confl icto se llega a decisiones contrarias, se debe determinar cuál debe ser, para el caso concreto, el principio aplicable. Los criterios de especialidad, jerarquía o temporalidad, que ayudan al momento de resolver las antinomias entre reglas, no servirían para resolver el caso descrito, razón por la cual sería necesario ponderar entre los dos principios en liza y determinar cuál debe ceder y cuál debe ser aplicado.

Esta descripción, alega Ferrajoli, es incorrecta. Los principios regulativos no pueden ser ponderados sino simplemente observados o no observados. En el ejemplo propuesto por Prieto Sanchís, lo que habría sería la simple aplicación del principio de igualdad que, dado que se entiende no solo como igualdad formal sino también sustancial, las medidas de discriminación positiva no serían otra cosa que una garantía del principio de igualdad. “En efecto, el principio de igualdad es una norma que impone la no discriminación de las dife-rencias personales como las diferencias de sexo, raza y similares. Sin embargo, si atendemos a los hechos, debemos reconocer que estas discriminaciones son practicadas en la realidad en violación de su prohibición” por lo que “las medidas como las acciones positivas a favor de los sujetos discriminados no solo no son violaciones del principio de igualdad sino que, al contrario, son garantías de efectividad de dicho principio impuestas como debidas”34.

En el caso de la libertad de expresión y sus posibles interferencias con el derecho al honor, la reconstrucción del constitucionalismo principialista, después de establecer que el derecho al honor implica que ninguna persona o institución, pública o privada, puede atacar el honor y la intimidad personal y familiar de sus titulares (artículos 15, 21 y 42 C.C. y 18.1 C.E.), y que la libertad de expresión exige que toda persona pueda expresar su pensamiento, sin que encuentre interferencias por parte del Estado o de cualquier otra ins-titución o persona (artículos 20 C.C. y C.E.), reconoce que la aplicación en un caso deter-minado de cada uno de los principios podría llevar a la inaplicación del otro. Para resolver este problema, los constitucionalistas principialistas recurren a la ponderación o balanceo

33 Así los establece el artículo 13, inciso 2º C.C. (equivalente al 9.2 C.E.): “El Estado promoverá las condicio-nes para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. 34 FERRAJOLI (2011d) p. 353.




para determinar si dadas las circunstancias del caso concreto, tiene más peso el derecho al honor o la libertad de expresión.

El constitucionalismo garantista, por su parte, diría que nos encontramos ante dos reglas, y una de ellas debe ser preferida a la otra dado su carácter especial. En el caso es-tudiado, tendríamos como regla o norma general, la libertad de expresión, y como regla o norma especial, el derecho al honor. Sopesadas las circunstancias concretas se deberá deter-minar si los hechos juzgados son subsumibles en la norma especial, caso en el cual deberá ser aplicada; si por el contrario esto no ocurriera, se aplicaría la norma general (en este caso la libertad de expresión)35.

No habría ponderación entre normas, sino una “ponderación equitativa compleja”, es decir, el balance equitativo que se debe hacer cuando hay un concurso de normas que no se da “entre reglas o principios sino entre hechos o circunstancias de hecho; no excluye la subsunción, es decir, la iuris-dictio sino que simplemente la precede como ejercicio de iuris-prudentia del mismo modo como la aceptación y valoración de los hechos precede siempre, lógicamente, a su califi cación jurídica”36.

Contrastada esta ponderación equitativa compleja con la simple ponderación de-fendida por los principialistas, es tentador pensar que la distancia que las separa no es tan relevante. Toda ponderación, esto siempre se ha dicho, exige el estudio de las circunstancias concretas del caso, sin lo cual no sería posible hacer ponderación alguna pues, en abstracto, ambos principios tienen igual peso. Al establecer en los ejemplos citados el contenido del principio de igualdad y al subsumir los hechos en la norma que consagra el derecho al ho-nor que actúa como norma especial, lo que se lleva a cabo es una actividad bastante similar a la ponderación principialista (aunque aquí dicha labor se lleva a cabo al momento de defi nir en qué consiste el derecho a la igualdad). Determinar si en el caso de un diputado o un miembro del Gobierno, su intimidad personal o familiar debe ser garantizada dado que es subsumible en la norma que consagra el derecho al honor o, ya que no es así, debe ser aplicada la norma general de la libertad de expresión, es muy cercano a decir que dos prin-

35 FERRAJOLI y RUIZ MANERO (2012) pp. 109-110. Téngase en cuenta que la operación jurídicamente relevante (y discutible) en este caso sería la de establecer cuál norma es especial y cuál es general. Guastini advierte, re-curriendo a este mismo ejemplo, que en casos en los cuales se presenta una antinomia entre dos normas cuyos ámbitos de aplicación no guardan entre sí una relación género-especie, “el criterio de especialidad no puede aplicarse sino después de haber establecido, entre las dos normas en confl icto, una relación jerárquica, y precisa-mente una relación axiológica, es decir, una relación de valor”. GUASTINI (2014) pp. 135-136. Así, previo a este ejercicio valorativo, tenemos la posibilidad de afi rmar (a) que la libertad de prensa es la norma general y que el derecho a la intimidad es la norma especial, o bien (b) que el derecho a la intimidad es la regla general y la libertad de prensa la norma especial. Pero para decidir cuál norma debe ser entendida como especial “presupone en cualquier caso una jerarquía de valores entre las dos normas en cuestión [...]. De otro modo, la antinomia sería insoluble”. GUASTINI (2014) p. 136. Esta jerarquización que implica un juicio de valor es la que Ferrajoli oculta a través de su propuesta de una ponderación equitativa que, en teoría, debería ser una alternativa a la ponderación principialista. 36 FERRAJOLI (2011d) p. 356. En “Constitucionalismo principialista”, aclara Ferrajoli: “[la ponderación] tiene por objeto no las normas aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fi nes de califi car jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio. Las normas, ya sean reglas o principios, son siempre las mismas y tienen siempre, por tal motivo, igual peso. Los que cambian, los que son siempre irrepetiblemente diversos y deben, por tanto, ser pesados, son los hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables” FERRAJOLI (2011c) pp. 47-48.




cipios que regulan una misma conducta dictan soluciones jurídicas contradictorias y que, después de ponderar teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso, se decide si, en esas circunstancias, se debe dejar de lado uno de los principios o el otro, o que los princi-pios, correctamente entendidos, exigen una u otra solución37.

Pero, como bien lo afi rma Ruiz Manero38, el debate entre garantismo y principialis-mo va más allá de una simple discusión sobre palabras que es posible superar haciendo las aclaraciones de rigor. El desacuerdo se da porque, en efecto, la concepción ferrajoliana de los principios difi ere de la concepción principialista. No porque esta última, como dice Fe-rrajoli, no reconozca el valor jurídico de los principios (su carácter deóntico), sino porque el garantismo, al igualar reglas y principios, desconoce la estructura propia de estos últimos y niega, de esta forma, las importantes consecuencias que de ello se deriva para el derecho.

Para decirlo de manera breve –y siguiendo el esclarecedor artículo de Ruiz Manero39– los principios (regulativos o en sentido estricto) comparten con las reglas el hecho de estable-cer de manera cerrada la consecuencia jurídica de su violación, pero se diferencian de estas úl-timas en que sus condiciones de aplicación se encuentran abiertas. No es cierto, como afi rma Ferrajoli, que los principialistas nieguen el carácter jurídico de los principios, pues aceptan que de su desconocimiento se derivan unas determinadas consecuencias jurídicas. Lo que sí afi rman los autores principialistas es que, dadas las características de los principios regulativos (el hecho de encontrarse abiertas sus condiciones de aplicación), no tienen, como las reglas, la pretensión de cerrar el debate a razones de fondo, sino que precisamente abren la deliberación en aquellos casos en que se encuentren en confl icto con otros principios.

La asimilación hecha por Ferrajoli cierra en falso el debate sobre las difi cultades que se presentan en los Estados constitucionales de derecho en lo relativo a la rematerialización constitucional. En palabras de Manuel Atienza, “Ferrajoli, al considerar el Derecho esen-cialmente como un conjunto de normas, de reglas, tiende a pensar que en la aplicación del Derecho lo que existe es algo así como subsunción y discrecionalidad, al tiempo que es notablemente escéptico a propósito de la ponderación. O, dicho de manera quizás más ma-tizada, dado que, en su opinión, no hay una diferencia cualitativa entre reglas y principios, no puede haber tampoco una diferencia relevante en cuanto a su utilización para resolver problemas prácticos. El resultado es una teoría poco desarrollada de la interpretación y de la argumentación jurídicas y una carencia de instrumentos teóricos con los que poder dar cuenta de un aspecto importante de nuestra práctica jurídica: la que concierne a los casos difíciles en materia de derechos fundamentales”40.

37 Estas semejanzas entre ambas teorías han llevado a José Juan Moreso a considerar que la distinción propuesta por Ferrajoli no es más que “una forma de hablar”, pues “[c]uando algunos autores sostienen que se ponde-ran las pautas para establecer cuál es aplicable a un caso concreto determinado, obviamente quiere decir que, en aquellas circunstancias de hecho, determinada pauta cede su aplicación a otra y, en este sentido, pierde su fuerza” MORESO (2011) p. 194. Una explicación detallada de la forma en que Moreso entiende la ponderación (como una forma de aplicación del derecho no contrapuesta a la subsunción). MORESO (2005). Una crítica a este planteamiento puede encontrarse en CELANO (2002) y SAUCA (2009) pp. 53-56.38 RUIZ MANERO (2012) pp. 827 y ss.39 RUIZ MANERO (2012).40 ATIENZA (2008) p. 2015.




El debate, sin embargo, va más allá de la falta de desarrollo de una teoría de la in-terpretación y de la argumentación jurídicas en la teoría garantista. El papel asignado a los jueces en la democracia constitucional dentro de la teoría garantista se debe, en parte, a su carácter de aplicadores del derecho. Como en los antiguos regímenes liberales, el enorme poder concedido al juez como vigilante no vigilado se deriva de una concepción cognitivis-ta y deductivista de la jurisdicción, concepción que ha sido abandonada por el constitucio-nalismo principialista pero parece seguir presente en el constitucionalismo garantista41.

El modelo garantista, si bien comparte la matriz iusconstitucionalista al otorgarle una posición privilegiada a la justicia constitucional en el entramado de instituciones cons-titucionales, se diferencia del constitucionalismo principialista en la confi anza que el garan-tismo tiene en la capacidad de los jueces no ya de razonar con base en principios –y por lo tanto ponderar teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso– sino de subsumir el hecho concreto en el supuesto de hecho de la norma constitucional. La discrecionalidad es reconstruida como “subsunción de la juris-dictio, es decir, de los juicios sobre la invalidez de las leyes en contraste con los principios regulativos constitucionalmente establecidos, incluso en los casos en los que tales juicios, por la escasa determinación de los principios aplicados, resulten fuertemente opinables y controvertidos”42.

Si, en el plano de la teoría de la democracia, se pregunta por la justifi cación del es-tablecimiento de una democracia sustancial en la que se otorgue a los jueces la custodia de los derechos fundamentales, la respuesta parecería venir por dos vías. La primera sería la defensa de los derechos fundamentales (como se verá más adelante) como traducción cons-titucional de los derechos vitales, como fragmentos de soberanía y como establecimiento de la ley del más débil frente a la ley del más fuerte. La segunda, es que, una vez justifi cada de esta manera la implementación de una democracia sustantiva, la tutela ejercida por los jue-ces se vería respaldada por su capacidad de conocer el contenido de estos derechos y subsu-mir los casos particulares en los casos generales dispuestos por las normas constitucionales.

Se presenta de nuevo la difi cultad mencionada al inicio de este numeral. El problema al que se enfrenta la posición garantista es el papel que le da esta corriente a la subsunción en la tarea de interpretación constitucional. Ferrajoli basa su confi anza en los jueces en la naturaleza tendencialmente cognoscitiva de la jurisdicción en contraposición a la natura-leza discrecional del gobierno (quien recibe su legitimación, en la esfera pública, de “su adhesión a los intereses representados”) y es esta la que justifi ca el establecimiento de ins-tituciones como la justicia constitucional. Tanto es así que “la naturaleza cognoscitiva de

41 Este rasgo fuertemente cognitivista (en lo relativo al derecho) de la teoría ferrajoliana ha sido resaltado por diversos autores. Alfonso Ruiz Miguel afi rma que la insistencia en la subsunción como el método propio de la dogmática jurídica llevaría al garantismo a una especie de cognitivismo judicial en donde “la discrecionalidad judicial existente ha de considerarse meramente fi siológica, es decir, esporádica y marginal”. RUIZ MIGUEL (2011) p. 287. De manera similar afi rma Prieto Sanchís que “el extraordinario poder de censura que el garantis-mo deposita sobre los jueces, protagonistas de las que él llama garantías secundarias, quiere hacerse soportable a través de una visión cognitivista de la interpretación donde el juez está llamado a constatar y, en muy escasa medida, a escoger, valorar o decidir […] en fi n, los derechos se formulan como mónadas asiladas cuyos contor-nos aparecen perfectamente delimitados desde su enunciado constitucional, y basta con aplicarlos a los distintos supuestos de hecho” PRIETO SANCHÍS (2013) pp. 100-101.42 FERRAJOLI (2011d) p. 352.




la jurisdicción sirve para confi gurarla, a diferencia de la legislación y de la administración, como ‘aplicación sustancial’ […], esto es, como ‘afi rmación’ de la ley”, razón por la cual “la jurisdicción enlaza con la voluntad popular no menos que la legislación: porque es aplica-ción de aquella voluntad política que […] se ha manifestado en las leyes y más todavía en la estipulación constitucional de los derechos fundamentales como velo de la ignorancia que les proporciona su carácter de reglas generales y abstractas”43.

La negación de la colisión entre principios y el papel que en la solución de estas colisiones juega la ponderación, permite al garantismo reducir a mínimos el problema que signifi ca (desde el punto de vista de la teoría de la democracia) la revisión de la constitucio-nalidad de las leyes y la asignación a los jueces de este papel crucial en la estructura demo-crática, a la vez que se les niega a estos últimos el carácter de verdadero poder.

4. LA PESADILLA POLÍTICA Y EL NOBLE SUEÑO JUDICIAL

El tercer problema que puede observarse en la forma en que son concebidas por el garantismo las relaciones entre constitución y democracia, es su mezcla de un fuerte pesimismo frente a la política, al que combina un enorme optimismo frente a la función jurisdiccional. Esto puede entenderse de mejor manera si se recurre a la tradicional distin-ción entre concepciones agregativas y concepciones deliberativas de la democracia. Según el modelo deliberativo de la democracia “los participantes en el proceso democrático ofrecen propuestas sobre la mejor manera de resolver problemas o satisfacer necesidades legítimas […] y presentan argumentos a través de los cuales buscan persuadir a otros de aceptar sus propuestas”44. Por el contrario, para el modelo agregativo de la democracia los procedi-mientos mayoritarios habilitados por los derechos políticos se limitan a la suma de prefe-rencias de los votantes o de sus representantes. En este modelo, la política democrática es descrita como un proceso competitivo en el cual los partidos políticos y candidatos a cargos de representación ofrecen programas de políticas públicas y buscan satisfacer el más amplio número de preferencias políticas, logrando ser elegidos aquellos candidatos, partidos o coa-liciones que atraigan un mayor número de electores45.

Dado que se entiende la política democrática, según el modelo agregativo, como un proceso competitivo, en el que los diferentes actores (votantes, candidatos, partidos, etc.) actúan de manera estratégica, es natural que se entienda que el ejercicio de la política así concebida sea un riesgo constante para los derechos fundamentales. Basta que una mayoría, atendiendo solo a sus intereses, considere los intereses y necesidades de las minorías como obstáculos para la satisfacción de sus preferencias, para que termine por atropellar los de-rechos fundamentales de la minoría. Y esto ocurre, si se asume una concepción agregativa de la democracia, no porque esta opere de manera defectuosa. Es precisamente al funcionar los procedimientos mayoritarios como se espera de ellos –al responder solo a las preferen-cias de las mayorías– que estos se convierten en una amenaza para los derechos.

43 FERRAJOLI (2011b) p. 209.44 YOUNG (2000) p. 22.45 YOUNG (2000) p. 19.




Si los procedimientos mayoritarios “no son otra cosa que una competencia entre intereses privados y preferencias”46, no es de extrañar la fuerte desconfi anza mostrada por Ferrajoli frente a los procedimientos habilitados por los derechos-poder. A esto se suma su visión sobre los confl ictos entre derechos y el ejercicio de las funciones jurisdiccionales es-tudiados en el numeral anterior. Si por un lado tiene una visión optimista frente a las capa-cidades cognitivas de los jueces, por el otro es sumamente pesimista frente a las capacidades políticas de los votantes y sus representantes.

Posiciones como la de Ferrajoli se acercarían bastante a lo que Zurn se refi ere como la combinación de democracia mayoritaria y constitucionalismo minoritario, en donde “el principio de soberanía popular entendido como capacidad de agregar los intereses y deseos prepolíticos de los ciudadanos, [se combina] con el principio de límites constitucionales establecidos para proteger a individuos y minorías a la luz de presuntas verdades autoevi-dentes acerca de derechos”47.

A diferencia del constitucionalismo principialista, que asume esta misma división de la política, el garantismo no ve en los tribunales un foro caracterizado por la habilidad de los jueces de razonar en torno a principios. No es la superior capacidad de los jueces de descubrir respuestas correctas acerca de los problemas morales que implica el actuar polí-tico (a la manera del juez Hércules dworkiniano), sino la capacidad de aplicar de manera subsuntiva los preceptos legales establecidos por el propio derecho.

Su forma de entender el funcionamiento de las instituciones políticas mayoritarias se convierte en la otra cara de una moneda en la que, por un lado, se concibe una jurisdicción de naturaleza cognoscitiva dirigida a la subsunción y, por el otro, un espacio político en el cual ciudadanos y representantes hacen uso de sus derechos-poder con el único objetivo de perseguir sus intereses privados.

5. LA SOBERANÍA POPULAR EN EL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

Como se había visto al momento de hablar de la confrontación forma/sustancia en el modelo de democracia sustantiva defendida por Ferrajoli, la democracia formal centra su defensa en la idea de autogobierno, “en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, más exactamente, por su mayoría, de modo que sea expresión de la ‘voluntad’ y la ‘soberanía popular’”48.

En esta idea de autogobierno, autonomía o soberanía es en la que centra el garantis-mo sus más duras críticas. Pero antes de entrar en ellas, es oportuno estudiar la redefi nición hecha por Ferrajoli del concepto de soberanía popular. En líneas generales, lo que afi rma Ferrajoli es que la soberanía popular tiene dos caras, una negativa y otra positiva. En su sentido negativo la soberanía “equivale a una garantía negativa, es decir, a la prohibición para cualquiera de apropiarse de ella y usurparla: signifi ca que la soberanía, al pertenecer

46 YOUNG (2000) p. 22.47 ZURN (2007) p. 222.48 FERRAJOLI (2011b) p. 9.




al pueblo entero, que como se verá en su momento no existe como sujeto dotado de una voluntad unitaria, no pertenece a ningún otro y que ninguna persona individual o grupo de personas –monarca o parlamento, presidente elegido por el pueblo o asamblea represen-tativa– puede ‘adueñarse de ella’, como escribió Benjamin Constant, para ejercerla contra alguno de sus miembros”49. En su sentido positivo, la soberanía popular se identifi ca con los derechos fundamentales, pues estos son “‘fragmentos de soberanía popular’ correspon-dientes a todos y a cada ciudadano”, la soberanía popular “equivale a la suma de aquellos poderes y contrapoderes –los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos de li-bertad y los derechos sociales– que son los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos”50.

Como se había mencionado, decir que el pueblo es soberano es, en la exposición hecha por Ferrajoli, decir que se respetan los derechos fundamentales de aquellos que con-forman el pueblo, es decir, las personas, los ciudadanos o los capaces de obrar. La existencia de la soberanía popular no está pues ligada a la participación de todos como iguales en el gobierno común, sino al respeto de los derechos de todos51.

Las asambleas representativas no son entonces, en el esquema presentado por el pro-fesor italiano, el epicentro del ejercicio de la soberanía popular sino que, al contrario, se constituyen en un riesgo y amenaza para la misma, pues las mayorías que allí se conformen pueden atentar contra los fragmentos de soberanía que son los derechos fundamentales.

Se entiende entonces que para hacer de la soberanía algo real, es necesario establecer una garantía que vaya más allá de la prohibición de la “producción de normas que alteren o deroguen normas constitucionales”, es decir, de las “garantías constitucionales primarias”52, y se pase a las “garantías constitucionales secundarias”53, esto es, al control judicial del cum-plimiento de la constitución y de las expectativas negativas y positivas que signifi can los derechos sociales y de libertad. Los jueces se conciben entonces como guardianes de la so-beranía y las mayorías parlamentarias como su amenaza. Para el garantismo, el paso de una democracia formal a una democracia sustancial tiene como consecuencia que “la soberanía deja de existir como potestas legibus soluta en manos de órganos o sujetos institucionales”54, dado que reside en el pueblo o, más precisamente, se ve representada en los fragmentos

49 Críticas similares sobre el abuso de la palabra pueblo para la justifi cación de la crítica mayoritaria puede ver-se en EISGRUBER (2001), KYRITSIS (2006) y KUMM (2007).50 FERRAJOLI (2011b) p. 14.51 Compárese con la concepción de soberanía popular defendida por Habermas: “La idea de soberanía popular remite en su lectura procedimentalista a las condiciones sociales marco que posibilitan la autoorganización de una comunidad jurídica, pero que por su parte no están sin más a disposición de la voluntad de los ciudada-nos”. HABERMAS (1998) p. 378.52 Las “garantías constitucionales primarias” consisten “en la prohibición de la producción de normas que alte-ren o deroguen normas constitucionales, tanto si está condicionada como si no a la adopción del procedimiento agravado predispuesto para tal fi n”. FERRAJOLI (2011b) 87.53 Las “garantías constitucionales secundarias” se refi eren a “la obligación de anular las normas con rango de ley en contraste con las normas constitucionales sustanciales, así como de resolver los confl ictos entre poderes ge-nerados por el desbordamiento más allá de los límites a ellos adscritos por las normas constitucionales formales sobre sus competencias”. FERRAJOLI (2011b) p. 87.54 FERRAJOLI (2011c) p. 27.




de soberanía que son los derechos, y pasa a convertirse en límites a lo que las instituciones pueden o no hacer.

La protección de los derechos fundamentales se ve como algo separado de los pro-cedimientos habilitados por los derechos políticos, es decir, de la política democrática ordinaria, y se depositan todas las esperanzas en los jueces, cuya labor, amparada en una “visión cognitivista de la interpretación donde el juez está llamado a constatar y, en muy escasa medida, a escoger, valorar o decidir”55, cumpliría la función de hacer realidad el ideal democrático de un pueblo soberano.

Los derechos como fragmentos de soberanía y como ley del más débil –en contraste con el estado de naturaleza y la ley del más fuerte– exigen el establecimiento de procedi-mientos de tutelaje. Para Ferrajoli, “si queremos que los sujetos más débiles física, política, social o económicamente sean tutelados frente a las leyes de los más fuertes, es preciso sus-traer su vida, su libertad y su supervivencia, tanto a la disponibilidad privada como a la de los poderes públicos, formulándolos como derechos en forma rígida y universal”56. Toda defensa de los intereses legítimos de los más débiles se centra en la sustracción del debate público de los temas que les afecten y en la necesidad de trasladar la capacidad de decisión a los jueces.

Esta solución, sin embargo, no deja de ser sorprendente. Los más débiles sufren de esta situación debido a que se encuentran social y políticamente excluidos (dado que sus necesidades y legítimos intereses no son tenidos en cuenta en los lugares de deliberación y toma de decisión públicos y sus derechos son por esta razón violados). No se entiende cómo puede ser superada esta situación simplemente apelando a la protección paternalís-ticamente otorgada a través de mecanismos de los cuales no se tiene, en principio, razones para considerarlos más sensibles a las exigencias de los más débiles. Dado que la concepción de la democracia defendida por Ferrajoli se basa en la consideración de un funcionamiento meramente agregativo de las instancias de participación, no extraña que no dedique un lu-gar importante en su teoría a la inclusión de los más débiles en los procesos de deliberación y decisión públicos, y apele por el contrario a la sustracción de los temas para ellos más vi-tales, de la escena política.

La redefi nición de la soberanía popular hecha por Ferrajoli y su defensa de los de-rechos de los más débiles se ven afectadas por una fuerte desconfi anza hacia las formas democrático-representativas y termina por esto apoyándose en posiciones paternalistas. Como afi rma Habermas, “[l]os derechos negativos de libertad y los derechos sociales pue-den […] venir otorgados en términos paternalistas”57, negándosele a sus destinatarios la posibilidad de ser ellos mismos los que determinen la confi guración de estos derechos. El modelo de democracia sustantiva defendida por Ferrajoli corre el riesgo, al reducir la idea de participación política a un mero ejercicio de facultades discrecionales orientadas a la sa-tisfacción de preferencias, de convertir la democracia en una mera “agregación de intereses

55 PRIETO SANCHÍS (2013) p. 100.56 FERRAJOLI (2001) p. 362.57 HABERMAS (1998) p. 143.




particulares prepolíticos” acompañada por un “goce pasivo de derechos paternalísticamente otorgados”58.

6. CONCLUSIÓN. DEMOCRACIA SUSTANTIVA, SOBERANÍA POPULAR SIN PUEBLO

En los apartados anteriores se han estudiado cuatro aspectos relativos a la defensa garantista del control de constitucionalidad. En esta exposición se ha buscado mostrar la forma en que encajan elementos teóricos y normativos en una teoría de la democracia y la constitución defi nida (principalmente) por la labor de los jueces como garantes de derechos individuales. Estos elementos de la teoría ferrajoliana muestran, sin embargo, un panorama en el que la participación política se ve desdibuja en favor de una visión en la cual el juez (y, en particular, el juez constitucional) ocupa el lugar central del sistema en detrimento de los elementos representativos y participativos.

El intento de justifi car este papel preponderante de los jueces en las actuales demo-cracias constitucionales lleva al garantismo a negar el poder real que adquiere la justicia constitucional. Para ello, recurre a una separación entre forma y sustancia que oculta el traslado de poder de las legislaturas a los jueces, a lo que suma una concepción de la labor judicial y de aplicación del derecho (en particular de los derechos constitucionales) que es entendida como una operación de mera subsunción alejada de todo tipo de discrecionali-dad. La negación de la ponderación defendida por el garantismo oculta la labor efectiva-mente creativa de los jueces y, de esta manera, da por superada las tensiones que se presen-tan en un Estado constitucional de derecho entre democracia y constitución.

Esta visión optimista de la labor de juez contrasta con una visión pesimista de los procesos democráticos, asumidos estos como una mera agregación de preferencias prepolí-ticas. El esquema general es cerrado por una concepción de la soberanía popular en la que esta es entendida como suma de derechos (los derechos como fragmentos de soberanía), aplicados de manera subsuntiva por los jueces.

La teoría de la democracia ferrajoliana, acompañada de su teoría del derecho, cons-truye un modelo de democracia en el cual los elementos populares (representativos y par-ticipativos) son reducidos a su mínima expresión y la labor del juez es elevada al lugar de máximo y último garante de la democracia (en su tarea de protector no solo de la constitu-ción, sino de la misma soberanía popular entendida como suma de derechos).


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58 HABERMAS (1998) p. 634. Estas últimas citas vienen referidas a la necesidad de mantener una relación fl uida entre los procedimientos democráticos y una opinión pública alimentada por una cultura liberal e igualitaria. Sin embargo, creo que expresan bien los riesgos de despolitización que están implícitos en la propuesta del constitucionalismo garantista.




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DE LA TESIS DE LA DOBLE NATURALEZA DE ALEXY A UN “IUSNATURALISMO MODERADO”: UNA PROPUESTA DE COMPRENSIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

IMPLÍCITOS A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE PERÚ Y CHILE

FROM ROBERT ALEXY’S THEORY OF THE DUAL NATURE TO A “MODERATE NATURAL LAW THEORY”. A PROPOSAL FOR THE

UNDERSTANDING OF IMPLIED FUNDAMENTAL RIGHTS BASE ON THE CONSTITUTIONAL CASE-LAW OF PERU AND CHILE.

JOSÉ CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO*

PIERO RÍOS CARRILLO**

RESUMEN: Este trabajo parte del examen comparativo de la jurisprudencia de los Tribuna-les Constitucionales de Perú y de Chile respecto de los derechos fundamentales implícitos a través de la tesis de la doble naturaleza del derecho de Robert Alexy. El propósito de dicho examen es evidenciar algunas fortalezas y debilidades de la fundamentación y de la caracte-rización de los mismos, con el objeto de elaborar una propuesta alternativa y correctiva de comprensión de los derechos implícitos, que sin renunciar a la doble dimensión del derecho planteadas por el no positivismo alexiano, se sitúe más allá de él, en lo que puede denominar-se un “iusnaturalismo moderado” respecto de dichos derechos.

Palabras clave: Doble naturaleza del derecho, Robert Alexy, iusnaturalismo moderado, derechos fundamentales implícitos, tribunal constitucional peruano, tribunal constitucional chileno.

ABSTRACT: Based on a comparative evaluation of the case law of the Constitutional Courts of Peru and Chile on implied fundamental rights, this work evidences some strengths and weak-nesses of the foundation and determination of these rights. The aim of this work is to introduce an alternative account for the understanding of implied fundamental rights. This alternative account does not deny the dual nature of law held by Alexy’s non-positivism, but it goes further and it can be identifi ed as a “Moderate Natural Law Theory” approach of those rights.

Keywords: The Dual nature of law, Robert Alexy, moderate natural law theory, implied fun-damental rights, constitutional court of Peru, constitutional court of Chile.

* Doctor en Derecho por la Universidad de Zaragoza, España. Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Perú. Investigador CONCYTEC. Dirección postal: Urb. Campiña paisajista s/n, Barrio de San Lázaro, Arequipa, Perú. Dirección electrónica: [email protected]. Este artículo ha sido elaborado como resultado del Concurso de Proyectos de Investigación en Ciencias Sociales y Humanidades 2016 de la Universidad Católica San Pablo, Arequipa - Perú. Proyecto 2016-CSH-P04: “De la justifi cación a la determinación de los derechos implícitos y sus problemas. Un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Los autores agradecen los comentarios de Armando Romero Muñoz, y de los miembros del grupo de investigación conformado para desarrollar el proyecto, en concreto Trilce Valdivia Aguilar, Adriana Melgar Rimachi y Nicolás Alarcón Loayza; las críticas y sugerencias de los árbitros anónimos de la Revista Chilena de Derecho; así como también los aportes bibliográfi cos de María Paz Madrid.** Estudiante de la Facultad de Derecho en la Universidad Católica San Pablo, Arequipa, Perú. Dirección postal: Urb. Campiña paisajista s/n, Barrio de San Lázaro, Arequipa, Perú. Dirección electrónica: [email protected]



CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO, José / RÍOS CARRILLO, Piero “De la tesis de la doble naturaleza de Alexy ...”

I. INTRODUCCIÓN

Robert Alexy ha insistido en los últimos años en una tesis que completa y profundiza su modelo no positivista incluyente: el derecho en general y los derechos fundamentales en particular tendrían una doble naturaleza: una dimensión “real o fáctica” y una “ideal o crítica”1. Esta tesis ha merecido y merece, sin duda, una atenta discusión por sí misma2, sin embargo, en este trabajo ensayaremos una cosa diferente. La tesis alexiana será la he-rramienta teórica que nos permita evaluar la fundamentación y la caracterización de los derechos fundamentales implícitos que los Tribunales Constitucionales de Perú y Chile han realizado a través de su jurisprudencia, con el objetivo de esbozar una propuesta de com-prensión alternativa y correctiva de los mismos desde lo que llamaremos aquí un “iusnatu-ralismo moderado”. En el fondo se trata de un enfoque de los derechos fundamentales im-plícitos que –sin renunciar a la característica esencial de su doble dimensión– nos permita fundamentarlos y caracterizarlos conjugando mejor, por un lado, la justicia y la seguridad jurídica, y por otro, su aspecto subjetivo y su dimensión institucional.

La perspectiva de nuestra investigación será predominantemente iusfi losófi ca, por lo que el examen comparativo de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales que ser-virá de punto de partida para el esbozo de nuestra propuesta, pretende sufi ciencia aunque no exhaustividad. El trabajo constará de tres partes, una que podríamos denominar “des-criptiva” (acápites del II al IV), una segunda, que convendría llamar “evaluativa” (acápite V), y una tercera, que ha de considerarse “normativa” (acápites VI y VII). El itinerario será como sigue. En primer lugar, daremos cuenta brevemente de la tesis alexiana de la doble naturaleza del derecho y en particular de los derechos fundamentales. En segundo lugar, expondremos la fundamentación y la caracterización de los derechos fundamentales implí-citos en la jurisprudencia del TC peruano. En tercer lugar, haremos lo propio con la del TC chileno. En cuarto lugar, examinaremos comparativamente ambas comprensiones de dichos derechos a través de la tesis alexiana. En quinto lugar, ensayaremos una fundamentación y una caracterización alternativas y correctivas de los derechos fundamentales implícitos, más allá del no positivismo alexiano. En sexto y último lugar, explicitaremos al menos tres ven-tajas de nuestro planteamiento.

II. LA TESIS DE LA DOBLE NATURALEZA DEL DERECHO DE ROBERT ALEXY

Como es conocido, desde un no positivismo que ha llamado “incluyente”3, el pro-fesor de la Universidad de Kiel –tras evitar durante muchos años expresarse sobre el con-

1 Sobre la tesis general, ver ALEXY (2011a) pp. 29 ss.; y respecto de la tesis particular: ALEXY (2016a) pp. 34 ss.2 Podemos destacar en ese sentido los trabajos: BERNAL PULIDO (2011) pp. 7 ss.; o SODERO (2017) pp. 55 ss.3 Para Alexy “[l]a tercera versión del no-positivismo, es la […] incluyente, la cual se encuentra entre los extre-mos del no-positivismo excluyente y el no-positivismo súper-incluyente. Los planteamientos del no-positivismo incluyente se circunscriben a una posición intermedia de modo que se centran en decir acerca de los defectos morales que: ni siempre socavan la validez jurídica –postura representada por el no-positivismo excluyente, ni que nunca lo hacen, según lo expone el no-positivismo súperincluyente–. En consecuencia, se afi rma que los




cepto de “naturaleza”– ha planteado desde hace poco menos de una década que la única característica esencial del derecho es que este tiene una doble naturaleza que comprende necesariamente tanto una dimensión “ideal o crítica” como una “real o fáctica”4. La primera dimensión sería una no positiva y estaría expresada en la tesis de que todo derecho formula necesariamente una pretensión de corrección de carácter discursivamente moral; mientras que la segunda sería más bien positiva y estaría representada por los aspectos de la autori-dad y de la efi cacia social, que son también necesarios para que la moralidad alcance una decisión específi ca y garantice coercitivamente su ejecución. La primera hace referencia a un principio material o substancial: el de la justicia, el que exigiría la corrección moral de la decisión jurídica. La segunda lo hace más bien a un principio formal: el de la seguridad jurídica, el que implicaría la vinculación de dicha decisión a la autoridad y a la efi cacia social. A su modo de ver, la dimensión ideal del derecho, por sí sola, expresaría solo una corrección de “primer orden”, en cambio el “segundo orden” de corrección sería más com-prehensivo o global, pues se referiría tanto a la dimensión ideal como a la real del derecho en su conjunto5.

En ese sentido, para Alexy, puesto que a menudo los principios de la justicia y de la seguridad jurídica entran en colisión en un sistema jurídico, la naturaleza dual del derecho exigiría necesariamente que haya proporción dialéctica entre ellos para alcanzar la armo-nía, es decir, la ponderación también sería esencial a este aspecto del derecho6. A su juicio, esta tesis abstracta encuentra la determinación de su contenido al interior de un sistema concreto cuya idea central es lo que llama la “institucionalización de la razón”7. Dicha idea plantea tanto un límite externo o “substancial” que se puede expresar sintéticamente en la versión alexiana de la tesis de Radbruch respecto de que “la extrema injusticia no es derecho”8, tanto como un límite interno o “procedimental”, representada por la forma po-lítica del “constitucionalismo democrático o discursivo”, cuyos elementos principales son la democracia y los derechos fundamentales, elementos que tienen también, cada uno, una naturaleza dual.

Pero para Alexy, la justifi cación de los derechos fundamentales es solidaria de la de los derechos humanos9, por lo que se hace necesario ocuparnos primero de su defensa de la existencia de estos últimos, es decir, de su fundamentación10. A su juicio, los derechos

defectos morales socavan la validez jurídica solo bajo ciertas condiciones. El no positivismo incluyente está dado en su expresión más destacada en la fórmula de RADBRUCH, la cual en su forma más comprimida, es la siguiente: la injusticia extrema no es derecho”. ALEXY (2013) pp. 17-18.4 Ver ALEXY (2011a) pp. 29-49; o ALEXY (2011b) pp. 75-79. No obstante su novedad, la tesis de la doble natu-raleza del derecho habría estado implícita en la tesis alexiana más antigua: aquella acerca de que la argumenta-ción jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general. ALEXY (2018) p. 255.5 Confrontar ALEXY (2017a) pp. 323-324.6 Para el profesor alemán: “la ponderación desempeña un papel relevante no solamente en la creación y la apli-cación del derecho, es decir, en la praxis jurídica, sino también, en el propio nivel del fundamento del derecho”. ALEXY (2011a) p. 43.7 Revisar ALEXY (2000) pp. 233 ss.8 Ver ALEXY (2006) p. 229. 9 Confrontar ALEXY (2007a) p. 52.10 Ver ALEXY (2016b) pp. 93 ss.




humanos tendrían una estructura de principios y se caracterizarían por su universalidad, su carácter fundamental, su abstracción, su moralidad y su prioridad11. Pero para su existen-cia lo decisivo sería el aspecto moral, pues tales derechos en tanto que “derechos morales” serían válidos solo si son justifi cables, justifi cación “objetivo-subjetiva” que Alexy pretende alcanzar a través de un enfoque complementario “explicativo-existencial” en el que están representadas también respectivamente las dimensiones ideal y real. De tal manera que, mientras que por el aspecto explicativo, ideal u objetivo, los derechos humanos serían dis-cursivamente necesarios –lo que presupondría la capacidad discursiva de la persona12–; por el aspecto existencial, real o subjetivo, estos responderían a un interés fáctico del sujeto en el discurso13, lo que hace que sea imposible justifi car los derechos humanos sin una metafí-sica, aunque no propiamente “enfática”, sino antes bien solo “constructiva”14.

Para el profesor alemán, con el objeto de que los derechos humanos no solo tengan validez por su corrección moral o ideal sino que alcancen también pleno vigor real, ha de garantizárseles a través de su incorporación positiva, por ejemplo, en el catálogo de dere-chos fundamentales de una Constitución política15. Pero no habría que interpretar por ello que su transformación en derecho positivo –propiamente: en derechos fundamentales o constitucionales– sea una suerte de “solución defi nitiva”, pues a su modo de ver se trataría tan solo de un intento de darles una forma institucional16. No obstante ello, la tesis de la naturaleza dual de los derechos fundamentales implicaría al menos una doble necesidad ar-gumentativa, por un lado, que se considere tanto la dimensión ideal como la positiva, y por otro, que se atribuya una primacía prima facie a la autoritativa17. Esta naturaleza dialéctica entre lo ideal y lo real implicaría también que en una democracia los derechos fundamen-

11 Alexy llega a afi rmar “que existe un núcleo de derechos humanos básicos que poseen validez eterna”. ALEXY (2016c) p. 64.12 Para Alexy “[u]na justifi cación de los derechos es explicativa si consiste en hacer explícito lo que está ne-cesariamente implícito en la praxis humana. Una justifi cación que hace explícito lo que está necesariamente implícito en la práctica humana sigue las líneas de la fi losofía trascendental de Kant. Si la práctica es la práctica de afi rmar, preguntar y argumentar, la justifi cación logra un carácter teórico-discursivo […]. La práctica discur-siva […] presupone reglas del discurso que expresan las ideas de libertad e igualdad […]. Sin embargo, las ideas de libertad e igualdad son la base de los derechos humanos. Reconocer a otro individuo como libre e igual es reconocerlo como autónomo. Reconocerlo como autónomo es reconocerlo como persona. Reconocerlo como persona es atribuirle dignidad. Atribuir dignidad a alguien es reconocer sus derechos humanos”. ALEXY (2016b) pp. 102-103. Cursivas en el texto.13 Para el profesor alemán: “[l]a necesidad de tratar al otro como libre e igual en el discurso no implica la ne-cesidad de aceptarlo como libre e igual en la vida social […]. Este problema […] deriva de la diferencia entre capacidades e intereses. El argumento explicativo solo puede determinar las capacidades discursivas. Sin embar-go tener capacidades discursivas no implica un interés en emplearlas […]. El interés fuerte en la corrección con-siste en tomar en serio las capacidades discursivas en la vida real. Una vez más, esto incluye el interés en resolver confl ictos sociales por medio de reglas generadas y controladas discursivamente. Quien desea solucionar confl ic-tos sociales a través de reglas generadas y controladas discursivamente reconoce como libres e iguales a los otros individuos, y esto es tomar en serio los derechos humanos de estos. De este modo, el interés en la corrección hace posible llegar al objeto de nuestra justifi cación; […] a los derechos humanos”. ALEXY (2016b) pp. 104-105.14 Confrontar ALEXY (2016d) pp. 85-89.15 Ver ALEXY (2009) p. 93.16 Revisar ALEXY (2016b) p. 95.17 Revisar ALEXY (2016a) p. 37.




tales puedan entrar en confl icto con ella, por lo que la vida política exigiría que exista un control de constitucionalidad18. En su opinión, este –en tanto que se entiende como “una representación argumentativa o discursiva del pueblo”– aspiraría a estar más cerca de la di-mensión ideal del derecho que el parlamento, institución que estaría especialmente conec-tada, más bien, a la dimensión real o autoritativa.

En el acápite V tendremos oportunidad de apreciar cómo las refl exiones precedentes de Alexy –más allá de que puedan ser suscritas íntegramente– resultan útiles para evaluar favorablemente como “no positivistas” la fundamentación y la caracterización que los tribu-nales constitucionales de Perú y de Chile hacen de los derechos fundamentales implícitos a través de su jurisprudencia, sin perjuicio de que pueda plantearse también, ya en el acápite VI, aspectos alternativos y correctivos que deban considerarse para su mejora. Pero, por lo pronto, parece importante ofrecer primero una breve síntesis de la jurisprudencia peruana al respecto.

III. EL TC PERUANO Y LA TESIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS

Antes de centrarnos en lo que el máximo intérprete de la Constitución peruana sostiene respecto de los derechos fundamentales implícitos, haremos una sintética referen-cia a la fundamentación y a la caracterización que realiza de los derechos fundamentales en general.

En cuanto a lo primero, en consonancia con la Constitución Política del Perú (CPP) que reconoce que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado” (artículo 1), para el TC peruano “la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los derechos fundamentales”19 y en ese sentido, puede considerársele su “fundamento, fi n y límite”20, dado que “no se reduce a la protección de la autonomía moral del ser humano, sino que ella es consecuencia del previo reconocimiento de su condición de fi n en sí mismo”21. Sin perjuicio de ello, para el máximo intérprete de la Constitución este fundamento no excluye otros, como tendremos oportunidad de apreciar luego.

Por otro lado, si bien el alto tribunal peruano no ha intentado fi jar una defi nición de los derechos fundamentales, ha sostenido –patentemente imbuido por las ideas alexianas22–que “las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones conte-nidas en la Constitución que reconocen derechos”23, sin perjuicio de sostener también que

18 Confrontar ALEXY (2011a) p. 51.19 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 27766 (2002) F.J. 9.20 MAÑUCA QUIROZ CON RENIEC (2006) F.J. 7.21 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY Nº 28705 (2011) F.J. 53. Sobre esto, confrontar CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO (2012) pp. 83 ss.22 Revisar, por ejemplo: ALEXY (2007b) pp. 151 ss.23 ANICAMA HERNÁNDEZ CON ONP (2005) F.J. 25. Cursivas en el texto.




se trata de “derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado […] los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter general”24. Por último, cabe dejar anotado por ahora que, como ha evidenciado Castillo Córdova, el TC no hace una distinción en sentido estricto entre “derechos huma-nos”, “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”25.

En concreto sobre la materia que nos ocupa, el TC –en consonancia con parte im-portante de la doctrina peruana26– justifi ca el postulado de unos derechos fundamentales implícitos predominantemente de la siguiente manera:

“[P]ara que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, las constituciones suelen habilitar una cláusula de “desarrollo de los derechos fundamentales”, cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente”27.

La cláusula constitucional peruana a la que alude el TC reza así: “[l]a enumeración de los derechos establecidos en este capítulo [se refi ere a los derechos fundamentales re-conocidos expresamente en el Capítulo I, CP] no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno” (artículo 3, CPP)28.

A partir de la interpretación de esta cláusula, para el TC son derechos fundamentales los derechos “explícitos”, “escritos” o “enumerados”, es decir, tanto a) los derechos conteni-dos en las disposiciones constitucionales del Capítulo I, v.g. el derecho a la vida (artículo 2, inciso 1, CPP) o a la igualdad ante la ley (artículo 2, inciso 2, CPP); como b) los otros derechos que la Constitución garantiza textualmente fuera de ese capítulo, por ejemplo: el derecho a la libertad de iniciativa privada (artículo 58, CPP)29.

Pero a su juicio, habría también derechos fundamentales que pueden ser llamados in-distintamente “implícitos”, “no escritos” o “no enumerados”30, y lo pueden ser de dos tipos. En primer lugar: a) los derechos de naturaleza análoga a los explícitos, por ejemplo, los dere-chos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos asumidos por el

24 EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO IMPERIAL S.A. CON MTC (2008) F.J. 84.25 Confrontar, por ejemplo: CASTILLO CÓRDOVA (2007) pp. 99-101, y la bibliografía allí citada.26 Revisar, por ejemplo: SOSA SACIO (2009) pp. 100-104.27 ROSADO ADANAQUE CON ESSALUD (2003) F.J. 5. Subrayado en el original.28 Sobre la IX Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América como antecedente de esta cláu-sula, confrontar CARPIO MARCOS (2000) pp. 5 ss.29 Como ha notado con acierto Carpio Marcos, en el caso peruano, todos los derechos constitucionales deben ser considerados también fundamentales, y son protegidos por los procesos constitucionales de la libertad, aun cuan-do no estén nominados en el Capítulo I de la Constitución peruana. Revisar CARPIO MARCOS (2008) pp. 21-22.30 Ver ROSADO ADANAQUE CON ESSALUD (2003) F.J. 5; o ANICAMA HERNÁNDEZ CON ONP (2005) F.J. 4.




Perú31, v.g. el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica32. En segundo lugar: b) los otros derechos que se sustentan principalmente en la dignidad humana, como por ejem-plo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad33, o que se sustentan en los otros tres principios a los que se refi ere el art. 3 de la Constitución34, como el derecho a la verdad en su sentido colectivo35, derivado de los principios de Estado social y republicano de Derecho. En ese orden de ideas, para el TC peruano “los derechos fundamentales son la materializa-ción del principio democrático en su faz fundacional al interior del Estado social y demo-crático de derecho” por lo que “sin perjuicio del reconocimiento de una amplia gama de derechos fundamentales el artículo 3º de la Constitución, además de la dignidad humana, reconoce a la soberanía popular y al Estado democrático como sus fuentes legitimadoras”36.

De tal manera que para el TC, considerando que el ordenamiento jurídico no crea los derechos fundamentales sino que tan solo se limita a reconocerlos37, los derechos funda-mentales implícitos serían “atributos subjetivos” no previstos originariamente en la Cons-titución, pero que con el tiempo, pueden ser catalogados por los jueces constitucionales como derechos fundamentales con las mismas consecuencias prácticas que los explícitos38, siendo que, a su juicio, “resulta consustancial a las acciones de garantía la protección de derechos consagrados en la Constitución o derivados de la cláusula de derechos no enume-rados previstos en el artículo 3.° de la Carta Magna”39.

31 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 22°, INCISO C) DE LA LEY N° 26397 (2005) F.J. 29-30. La cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias de la CPP establece además que “[l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ra-tifi cados por el Perú”, lo que da pie al TC para señalar que “también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos” se pueden establecer derechos fundamentales im-plícitos o contenidos jurídicos más amplios de aquellos derechos que ya cuentan con cobertura constitucional. Confrontar ZÚÑIGA LÓPEZ CON EPSEL S.A (2007) F.J. 4.32 Ver AMANQUI RAMOS CON RENIEC (2008) F.J. 10 ss.33 Revisar DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LAS ORDENANZAS Nº 212-2005 y Nº 214-2005 DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES (2007) F.J. 47. Aunque luego el TC peruano haya retrocedido optando por identifi car el derecho al libre desarrollo de la personalidad con el derecho explícito al libre desarrollo y bien-estar del artículo 2, inciso 1 de la CPP. Confrontar DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY Nº 28705 (2011) F.J. 22-23.34 Revisar VILLANUEVA VALVERDE CON ONP (2005) F.J. 6. El TC peruano señala que “es necesario tener presente que el artículo 3°, concordante con el artículo 43° de la Constitución, dispone que la enumeración de los dere-chos establecidos en su capítulo I del Título I no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. (F.J. 6). El artículo 43 de la CPP reza así: “[l]a República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su go-bierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”.35 Revisar VILLEGAS NAMUCHE CON ESTADO PERUANO (2004) F.J. 16 ss.36 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 28617 (2005) F.J. 21.37 Confrontar TÁVARA CAFERINO CON SEDAPAL (2008) F.J. 16.38 Ver CANCHARI PISCO CON COMSTEA (1999) F.J. 3.39 SARMIENTO BEJARANO CON MESTANZA ROBLES (2003) F.J. 3. En ese sentido el Código Procesal Constitucional del Perú establece que “El amparo procede en la defensa de los siguientes derechos: […] Los demás que la Constitución reconoce” (artículo 37, inciso 25).




En ese sentido, el alto tribunal peruano distingue –en una terminología que no deja de resultar confusa40– entre “derechos implícitos” propiamente hablando, como por ejem-plo el derecho al agua potable41; y los “contenidos implícitos de derechos viejos” o “conte-nidos nuevos de derechos escritos”. Estos últimos serían, a su juicio, derechos contenidos a su vez en derechos expresamente reconocidos que, sin embargo, resultan susceptibles de ser confi gurados autónomamente, como por ejemplo el derecho a un plazo razonable, que hace parte del derecho al debido proceso42 o el derecho a la objeción de conciencia, que lo hace del derecho a la libertad de conciencia43.

Para terminar, es importante señalar que como parte de la procedimiento jurispru-dencial para el reconocimiento de estos derechos implícitos, el TC peruano advierte acerca de que el recurso al artículo 3 de la Constitución debe ser excepcional, dado que la jurisdic-ción constitucional carece de “legitimidad democrática directa”, por lo que ha de recurrir a dicha cláusula solo cuando el derecho fundamental “cuya esencialidad ética es indiscutida y que es necesario proteger, no derive razonablemente de la semántica de los derechos ex-presamente enumerados por la Norma Fundamental”44, lo que evitará “recurrir constante-mente a la cláusula constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada”45.

IV. EL TC CHILENO Y LA TESIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS

Para el análisis que nos ocupa en este acápite ensayaremos un desarrollo paralelo –en la medida de lo posible– al realizado en el caso peruano. Haremos primero una breve sínte-sis de la fundamentación y de la caracterización de los derechos fundamentales en general por parte de la jurisprudencia del TC chileno, para luego pasar revista –también muy su-cintamente– a su tratamiento de la tesis de los derechos implícitos.

En relación con la fundamentación de los derechos fundamentales –o, “esenciales”, según la fraseología de la Constitución Política chilena (CPR)– encontramos que el alto tribunal, conforme a la tendencia constitucional contemporánea46, asume que la dignidad de la persona humana “[e]s la fuente de los derechos esenciales”47 y constituye el “[f ]un-

40 Así lo ha notado, por ejemplo: CASTILLO CÓRDOVA (2008) p. 41.41 Confrontar TÁVARA CAFERINO CON SEDAPAL (2008) F.J. 18.42 Revisar el artículo 139 de la CPP; y ROSADO ADANAQUE CON ESSALUD (2003) F.J. 5.43 Confrontar el artículo 2, inciso 3 de la CPP; y ROSADO ADANAQUE CON ESSALUD (2003) F.J. 6.44 CINCO MIL CIUDADANOS CONTRA EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY Nº 28705 (2011) F.J. 21. Aunque cabe señalar que dicho criterio dista mucho de ser seguido consistentemente por el propio TC, que recientemente ha reconocido el derecho implícito a la negociación colectiva de los trabajadores públicos, existiendo el artículo 28 de la CPP que garantiza explícitamente la negociación colectiva. Confrontar DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 29951 (2015) F.J. 47; y DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DIVERSOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 30057 (2016) F.J. 143.45 ROSADO ADANAQUE CON ESSALUD (2003) F.J. 5.46 Para una descripción de dicha tendencia y sus implicancias en el constitucionalismo chileno, revisar NASH (2006) p. 1320. 47 Rol Nº 389, Cº 17.




damento de todos los derechos que le son inherentes”48. Con ello, conviene referir que el TC chileno encuentra en las nociones de dignidad (artículo 1, CPR), naturaleza humana (artículo 5, inciso segundo, CPR) y los derechos constitucionales (artículo 19, CPR) una vinculación que los constituye como principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución de una fi nalidad humanista49.

Con respecto a la caracterización de los derechos fundamentales, no existe en la ju-risprudencia temprana del TC chileno una teoría o, cuando menos, una conceptualización clara de ellos. Si bien en 2007 el Magistrado Vodanovic Schnake, en vía de voto individual, propuso una conceptualización amplia de los derechos fundamentales50 a partir de la no-ción de “[d]erechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas”51, recién en el Rol Nº 1.710 de 2010, luego de sentar la posibilidad de nociones plurales relativas a los derechos, el alto tribunal chileno parece haber asumido la tesis de Alexy en cuanto a la caracterización de los derechos fun-damentales a la luz de su teoría de los principios52, esto es, entender que los mismos son mandatos de optimización o normas de principio53.

En concreto, sobre la posibilidad de la existencia de derechos implícitos, la jurispru-dencia del TC chileno –secundada por parte importante de la doctrina54– acepta la viabi-lidad de desprender derechos fundamentales implícitos por vía interpretativa a partir del articulado de la Constitución. Así, en una primera ocasión señaló:

“[U]niversalmente, tanto la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales […]. Esta última expresión signifi ca que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea me-nester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de protección constitucional”55.

Cabe señalar, sin embargo, que la forma en la que el TC se ha referido a estos de-rechos no ha sido uniforme. En efecto, el alto tribunal chileno, al reconocer en un inicio la existencia implícita del derecho al acceso a la información pública en la sentencia ya referenciada, postuló que la disposición de la que emana tal derecho es el artículo 5, inciso segundo de la CPR, el cual establece que el ejercicio de la soberanía reconoce como limi-tación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Aunque valga la pena señalar que, más recientemente, se ha añadido que el mismo derecho se deriva

48 Rol Nº 433, Cº 25. 49 Confrontar Rol Nº 943, Cº 30: “Que, como ya se ha señalado, el contenido del artículo 19 de la Carta Fundamental, conjuntamente con sus artículos 1º, 4º y 5º, inciso segundo, de la misma, confi guran principios y valores básicos de fuerza obligatoria que impregnan toda la Constitución de una fi nalidad humanista que se irradia en la primacía que asignan sus disposiciones a la persona humana, a su dignidad y libertad natural, en el respeto, promoción y protección a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.50 Para una revisión de la doctrina en la que se basó el magistrado, confrontar NOGUEIRA (2005).51 Ver Rol Nº 786, voto disidente de Hernán Vodanovic Schnake. §3.52 Confrontar: Rol Nº 1.710, Cº 89 ss. 53 Ver Rol Nº 1.710, Cº 93. 54 Revisar, por ejemplo: CORREA SUTIL (2011) pp. 47-50; o CONTRERAS VÁSQUEZ (2011) pp. 149-185.55 Rol Nº 226, Cº 25.




también del derecho a la libertad de opinión y de información, reconocidos expresamente en el artículo 19, inciso 12° de la Carta Magna56.

En otra oportunidad, respecto del derecho implícito a la acción, el TC señaló que este es un derecho derivado del artículo 19, inciso 3° de la CPR, al entender que sería un sinsentido que se aseguren constitucionalmente garantías judiciales tales como el derecho de defensa o el derecho a un juez natural si no se entendiera que el texto fundamental ase-gura también al derecho que sirve de presupuesto para su ejercicio57. Conviene aclarar que en esta ocasión se prescindió de la remisión al ya referido artículo 5, inciso segundo.

En el caso del derecho a la identidad personal, su existencia –a veces cuestionada por la doctrina58, y otras veces, no sostenida uniformemente por el TC59– se derivaría del prin-cipio de dignidad (artículo 1, inciso primero) y de la normativa de los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos (artículo 5, inciso segundo)60.

Finalmente, para cerrar este catálogo de ejemplos, cabe señalar que en el caso del derecho a la presunción de inocencia, la argumentación –sin remisión expresa al artículo 5, inciso segundo de la CPR– fue hecha, en una primera oportunidad, enteramente de conformidad con la consagración de dicha garantía en los tratados internacionales de dere-chos humanos, en específi co, el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos61. Sin embargo, en jurisprudencia más reciente, se entendería que también existiría un fundamen-to para tal derecho en la prohibición expresa de presumir responsabilidad penal, consagrada en el artículo 19, inciso 3°, párrafo sexto de la CPR62.

Lo que puede concluirse pacífi camente de esta breve exposición de los modos en que el TC chileno argumenta la existencia de ciertos derechos implícitos, es que no se da ni una única forma de hacerlo, ni una sistematización o clasifi cación de los mismos. De hecho, no queda claro de la sola revista de las sentencias que los reconocen, la existencia de una dispo-sición constitucional expresa que pueda ser identifi cada excluyentemente como “la cláusula de derechos implícitos” de la CPR. No obstante ello, podría decirse que para la doctrina, el artículo 5, inciso segundo sería la fuente de derivación más clara: mientras que para algu-nos, su referencia expresa a los derechos garantizados en tratados internacionales ha signi-

56 Rol Nº 2.246, Cº 22. En esta ocasión el TC chileno se vio en la posición de “aclarar” su razonamiento en la medida en que, por ejemplo, en el Rol Nº 634, Cº 9 pareció haber fundado la existencia del derecho en cues-tión a la luz del artículo 8º de la CPR, que consagra los principios de probidad publicidad y transparencia. 57 Ver Rol Nº 946, Cº 33. 58 Confrontar CANDIA FALCÓN (2014).59 En efecto, en el marco de los requerimientos de inaplicabilidad del artículo 206 del Código Civil y 5º Transitorio de la Ley Nº 19.585, existen casos en que el TC chileno lejos de afi rmar la existencia de un derecho implícito a la identidad personal ha optado por a) fundar la demanda por la infracción al derecho expreso de igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19, inciso 2° de la Constitución. (Ver Rol Nº 1.563 Cº 13 ss.) o b) decidir no inaplicar los artículos impugnados. (Ver Rol 2.408). 60 Rol Nº 834 Cº 22 y más recientemente, Rol Nº 1340 Cº 9 y 10.61 Rol Nº 793 Cº 7.62 Rol Nº 1351 Cº 44.




fi cado la adición de nuevos derechos a la CPR63, para otros, dicho inciso sería la fuente de derivación incluso de derechos no positivados en absoluto64. Sin embargo, lo cierto es que el TC no ha sido claro ni uniforme en seguir esa tesis, sino que antes bien, parece que las fuentes que ha propuesto han sido tan diversas como sus argumentaciones respecto de cada derecho específi co que le ha interesado postular como implícito65.

Sin perjuicio de ello, hemos de reconocer que una constante identifi cable es la vin-culación de los derechos implícitos con la dignidad y la naturaleza humana66, las cuales constituirían la base axiológica de una argumentación que luego, en la especifi cidad de cada reconocimiento y determinación concreta, puede combinarse con otras herramientas de derivación que hallen también respaldo en disposiciones constitucionales, las cuales pue-den ser: a) derechos expresamente catalogados en el artículo 19º67; b) remisiones al derecho internacional de los derechos humanos68; o c) principios fundamentales del Estado, como por ejemplo, el carácter democrático del Estado69. Con ello, parece innegable la importan-cia jurisprudencial de la interpretación del artículo 5, inciso segundo, y del artículo 1 de la CPR, a partir de los cuales se sirve preferentemente el TC chileno para entender que el catálogo de derechos consagrados en el artículo 19 no sea uno de carácter cerrado, sino más bien uno que se encuentre permeable al reconocimiento de otros derechos fundamentales de carácter implícito a partir de la actividad jurisdiccional70.

V. UN EXAMEN COMPARATIVO DE LOS DERECHOS IMPLÍCITOS DESDE LA TESIS DE ALEXY

Si bien resulta patente que la jurisprudencia del TC peruano presenta –no obstante las inconsistencias evidenciadas– una caracterización que pretende ser más completa y or-

63 Para algunos: “[s]i la protección otorgada en los tratados internacionales es compatible con el texto consti-tucional, aunque sea más precisa y detallada, o incorpore nuevos derechos, como sucede por ejemplo en el área de los derechos económicos y sociales, este nuevo contenido se adiciona la Constitución, complementando las garantías vigentes a ese momento”. TRONCOSO y VIAL (1993) p. 698. No obstante, para otros, dicha referencia podría resultar restrictiva a efectos de derivar derechos no “garantizados” en la Constitución o en los Tratados; ver FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (1989) p. 814. Para algunos otros, la noción misma de derecho fundamental exige considerar como asociado a su concepto su base constitucional; consultar RUIZ-TAGLE VIAL (2003) p. 184.64 Como parece entender EVANS DE LA CUADRA (1999) Tomo I, pp. 23-24.65 Para una exposición de tres posibles lecturas de los derechos implícitos en el derecho constitucional chileno, ver CONTRERAS VÁSQUEZ (2011) pp. 154 ss. Y para un ejemplo de fundamentación y caracterización de uno de los derechos implícitos abordados por el TC chileno, ver NOGUEIRA (2007) pp. 245-285. Por otro lado, para una caracterización de la noción de “nuevos derechos”, revisar VIVANCO MARTÍNEZ (1998) pp. 109-110.66 Aunque el TC chileno no hace referencia a estas constantes en términos de “derechos naturales”, lo cierto es que en no pocas oportunidades, sus magistrados, al refl exionar sobre el derecho a la identidad personal, han he-cho referencia al carácter natural de este en sus votos concurrentes; al respecto ver, por ejemplo Rol Nº 1.656. Voto concurrente de los Magistrados Vodanovic Schnake, Fernández Baeza y Peña Torres y señores Fernández Fredes y Viera-Gallo Quesney. §13. Asimismo, en la refl exión académica se reconoce que “en el texto constitu-cional chileno sigue primando una concepción iusnaturalista”, ver, por ejemplo: NASH (2006) p. 1311. 67 Como es el caso del derecho a la acción. Ver Rol Nº 946, Cº 33.68 Como es el caso del derecho a la presunción de inocencia. Ver Rol Nº 739 Cº 7. 69 Como es el caso del derecho de acceso a la información pública. Ver Rol Nº 634. Cº 9.70 Confrontar, por ejemplo: CEA EGAÑA (2012) p. 54.




denada que la del TC chileno respecto de la tesis de los derechos fundamentales implícitos, por otro lado puede notarse también que hay señas de identidad de fondo comunes a la jurisprudencia de ambos tribunales tanto en la fundamentación como en la caracterización de dichos derechos, y que pueden adscribirse –al menos a grandes rasgos, y más allá de la intención de los magistrados, desde luego– a la tesis no positivista alexiana.

En primer lugar, si nos referimos a la fundamentación de los derechos implícitos, de-bemos decir que ambos TC remiten de alguna manera, por un lado, a la dimensión no po-sitiva del derecho que Alexy llama “ideal o crítica”, a través del reconocimiento de un sus-trato ontológico, objetivo, moral y universal que es la fuente de todo derecho fundamental: la dignidad humana; pero por otro, hacen remisión también a la dimensión positiva del derecho –la que Alexy llama “real”– pues creen necesario complementar dicho fundamento moral y universal con algunos de carácter más bien institucional, histórico y contingente como el principio de soberanía del pueblo o del Estado democrático de derecho. Sin em-bargo, en ninguno de los dos casos queda clara la naturaleza de dicho fundamento moral, ni se ofrece una explicación sufi ciente de su relación con los fundamentos concurrentes positivos o institucionales.

En segundo lugar, respecto de la caracterización de los derechos implícitos, parece que los tribunales examinados sostienen también dos tesis que responden a ambas dimen-siones del derecho, si seguimos a grandes rasgos el enfoque alexiano. Por un lado, que se trata de atributos morales preexistentes al Estado, en tanto que meramente reconocidos, por lo que pueden ser llamados abiertamente “derechos naturales” –si nos remitimos al caso peruano– o al menos situárseles claramente como “derechos esenciales” en dicha esfera semántica –si se toma en serio el tenor del artículo 5, inciso segundo de la CPR, en el caso chileno–, al punto de que son pasibles de ser desarrollados jurisprudencialmente y cataloga-dos junto a los derechos explícitos, si el respeto a la dignidad de la persona así lo exige y sin la participación de los otros poderes del Estado que son los que, paradójicamente, retienen excluyentemente la autoridad de modifi car la Carta Magna, como se expresa claramente en las Constituciones de Perú y de Chile71. Pero por otro lado, se trataría de posiciones jurí-dicas que corresponden a normas que son formulaciones interpretativas que se desprenden necesariamente de una o de algunas cláusulas de la Constitución, por lo que, para el desa-rrollo de un derecho implícito, los altos tribunales deberían invocar necesariamente alguna disposición normativa positiva72 la que, no obstante, habría de usarse restrictivamente, como se ha podido apreciar. Es decir, se trataría de una caracterización de los derechos fundamentales implícitos que, en el primer caso, por tutelar la dimensión subjetiva de los

71 El artículo 206 de la Constitución peruana señala: “[t]oda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratifi cada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”. Mientras que los artículos del 127 al 129 de la Constitución chilena establecen un mecanismo más complejo de contrapesos que incorpora al Presidente de la República y a ambas Cámaras del Congreso Nacional, y eventualmente re-quieren la participación directa de la ciudadanía mediante plebiscito.72 En el caso peruano, por ejemplo: el artículo 3 de la CPP; mientras que en el caso chileno, por ejemplo: el artículo 5, inciso segundo de la CPR.




derechos vinculada a la justicia, desatiende el elemento institucional de los mismos vincula-do a la seguridad jurídica que ofrecen los rigurosos mecanismos de reforma constitucional; mientras que en el segundo caso, por atender al elemento institucional de los derechos re-presentada en el recurso a cláusulas expresas que pretendidamente autorizarían el desarrollo de derechos implícitos, termina tratando a la dignidad humana, de alguna u otra manera, como un elemento subordinado al positivo y no como el fundamento decisivo de todo derecho subjetivo.

Por supuesto que con esto no estamos sugiriendo ni que los Tribunales Constitu-cionales de Perú y Chile entienden los derechos fundamentales implícitos como lo hace el profesor alemán –sobre todo porque, hasta donde tenemos noticia, Alexy no ha tomado postura clara sobre este asunto73–, ni que la tesis alexiana de la doble naturaleza del derecho de matriz constructivista no pueda ser objeto de críticas en orden a su perfeccionamiento. Con el análisis comparativo realizado, sencillamente queremos dejar sentado lo siguiente: que más allá de las tensiones no convenientemente resueltas entre los elementos morales y positivos de la fundamentación y de la caracterización de los derechos fundamenta-les implícitos, consideramos un acierto que la tesis sobre los mismos compartida por la jurisprudencia constitucional comparada sea una de carácter claramente no positivista, donde se consideren tanto los aspectos “ideal” como “real” del derecho –si seguimos la terminología alexiana–, aun cuando con la misma convicción vayamos a plantear que dicha comprensión pueda mejorarse si es que nos animamos a ir más allá del no positi-vismo incluyente o constructivista del profesor alemán, hacia lo que llamaremos aquí un “iusnaturalismo moderado”.

VI. UNA VISIÓN ALTERNATIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS: HACIA UN “IUSNATURALISMO MODERADO”

A continuación intentaremos sentar una plataforma alternativa y correctiva para una fundamentación y una caracterización consecuente de los derechos fundamentales implí-citos. Cabe dejar constancia de que se trata de un esbozo de propuesta, y no de una teoría completa, lo que exigiría desarrollos que no es posible abordar aquí.

A diferencia de la de Alexy, nuestra propuesta, por un lado, no se postulará como una fundamentación “semiobjetiva”74 de los derechos, sino antes bien como una “objetiva”, aunque sin ser “religiosa”, al menos en los términos alexianos75. Para decirlo muy sencilla-

73 Ver, por ejemplo: ALEXY (2017b) p. 35.74 Para Alexy, respecto de la fundamentación de los derechos humanos que propone: “la objetividad vinculada a la subjetividad es, sin duda, menos que la pura objetividad, pero también algo más que la pura subjetividad. Por esta razón, aunque no es una justifi cación puramente objetiva, se puede califi car el argumento explicativo-existencial como una justifi cación genuina de los derechos humanos”. ALEXY (2016b) p. 107.75 Para el profesor alemán: “una justifi cación religiosa de los derechos humanos se apoya en un fundamento muy fuerte. El que cree que los seres humanos son creados por Dios a su imagen y semejanza tendrá una buena razón para atribuir dignidad a los seres humanos. La dignidad es una base sólida para los derechos humanos […]. Sin embargo, el argumento tiene una debilidad decisiva. Se considera un argumento únicamente para aquellos que creen en Dios y en la creación del hombre a su imagen y semejanza”. ALEXY (2016b) p. 99. Como veremos, nuestra propuesta no exigirá alguna fe religiosa como premisa.




mente: ensayaremos una fundamentación de los derechos implícitos no positivista, pero más tributaria de la tradición de Aristóteles76, que de la de Kant77. Por otro, nuestro en-foque se traducirá también en una caracterización básica de los derechos en discusión que permita –sin recurrir a la dialéctica ponderación alexiana78– conjugar más convenientemen-te que los tribunales constitucionales de Perú y Chile, tanto la dimensión no positiva –vin-culada especialmente a la justicia y la dimensión subjetiva–, como la positiva –conectada sobre todo a la seguridad jurídica y a la institucionalidad– de los derechos implícitos.

Partiremos de tres tesis que no podremos discutir aquí79, pero que creemos que es razonable sostener, al menos si se toma en serio el tenor con el que los principales instru-mentos internacionales dan cuenta de los derechos humanos80. La primera es que existe una equivalencia material o de contenido moral entre los derechos humanos y los derechos fundamentales81. La segunda es que estos están fundamentados en última instancia en una dignidad moral, objetiva y universal común a todos los miembros de la especie humana, y por el mero hecho de serlo82. La tercera es que tales derechos cuentan al menos con las si-guientes notas básicas: a) son inherentes –en el sentido de esenciales o propios de la natura-leza humana, o de aquello que nos hace humanos–; b) universales –como consecuencia de su inherencia en lo que tiene en común todo ser humano–; c) inalienables –en el sentido de indisponibles para el poder de los Estados–; y d) reconocidos o reconocibles –en el sen-tido de “naturales” o preexistentes a las instituciones o al ejercicio del derecho positivo que los declara83–.

Pero si dichas premisas son correctas, nos parece conveniente sostener que un de-recho humano en sentido propio puede ser defi nido como un bien –en un sentido muy amplio del término– debido en justicia, históricamente imprescindible para el perfeccio-namiento o fl orecimiento de la persona según su dignidad ontológica84, y cuyo reconoci-miento positivo o institucional abstracto y garantía determinativa resultan prioritarios para todo ordenamiento jurídico. Asimismo, un derecho fundamental en sentido propio sería un derecho humano en sentido propio reconocido expresamente como fundamental por la Constitución Política de un país.

76 Confrontar, por ejemplo: ARISTÓTELES (1998) V, 7.77 Revisar, por ejemplo: KANT (2005) pp. 237 ss.78 Ver ALEXY (2011a) pp. 41 ss.79 Confrontar CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO (2012) pp. 129 ss. 80 Por ejemplo: NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, 217 A (III) (10 de diciembre de 1948), Declaración Universal de Derechos Humanos; CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES, Roma (4 de noviembre de 1950); PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (Nueva York, 16 de diciembre de 1966) o CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (San José, 22 de noviembre de 1969).81 Ver, por ejemplo: PÉREZ LUÑO (2010) pp. 50 ss.82 Confrontar, por ejemplo: STARCK (2011) pp. 123 ss.; para una opinión contraria, revisar WALDRON (2013) pp. 9-11.83 Revisar HERVADA (1982) pp. 243 ss., o CIANCIARDO (2017) pp. 83 ss.; para una opinión contraria, confron-tar, por ejemplo: BULYGIN (1987) pp. 83-8484 Para la profundización en el concepto de dignidad en sentido ontológico y su defensa frente la dignidad en-tendida como “mera autonomía”, se puede revisar CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO (2012) pp. 91 ss. Sin perjuicio de ello, algo más se dirá sobre la dignidad ontológica en este acápite y, sobre todo, en el siguiente.




Pero plantear la existencia de un derecho humano o fundamental en sentido propio implica la posibilidad lógica de que los existan también en sentido “impropio”, lo que a nuestro juicio podría darse al menos por dos razones distintas, con consecuencias muy diferentes. Un derecho fundamental podría ser llamado “impropio”, porque se trata de un derecho no históricamente imprescindible para el perfeccionamiento de la persona según su dignidad ontológica, al que se le ha otorgado, sin embargo, una formulación abstracta o una garantía semejante a la de un derecho humano o fundamental en sentido propio. Pero también podría ser llamado “impropio” –en un sentido enteramente distinto– un aparente derecho que, en realidad, es más bien una lesión –sin duda, socialmente controversial– a un bien debido en justicia, a la que se le ha otorgado erróneamente una formulación abstracta o una garantía semejante a la de un derecho humano o fundamental en sentido propio. Mientras que en el primer caso, lo que habría quedado comprometida sería su fundamenta-bilidad –es decir: su carácter de ser históricamente imprescindible para el perfeccionamien-to de la persona según su dignidad ontológica–; en el segundo caso lo habría sido su juridi-cidad misma –dicho de otro modo: su condición de bien debido en justicia–, al constituir más bien una lesión a la dignidad85.

Si esta plataforma teórica es correcta, estamos en condiciones de ofrecer una funda-mentación y una caracterización básicas alternativas de un derecho fundamental implícito en sentido propio. A nuestro modo de ver, se trataría de un derecho humano en sentido propio no reconocido explícitamente como fundamental por la Constitución política de un país86. Correlativamente, un derecho fundamental implícito en sentido impropio sería un derecho humano en sentido impropio argumentado e impuesto autoritativamente como derecho fundamental implícito por un Tribunal Constitucional87.

En ese orden de ideas, dicho derecho fundamental implícito en sentido propio –en equilibrio de sus dimensiones “natural” y positiva, y salvaguardando, por un lado, tanto la justicia como la seguridad jurídica, y por otro, tanto la dimensión institucional de los derechos como la subjetiva–, podría ser reconocido por un TC –incluso sin mediar lo que suele llamarse “una cláusula expresa de desarrollo de derechos implícitos”–, pero solo en orden a evitar o a reparar una grave injusticia en un caso específi co, es decir, solo frente a una fl agrante violación puntual al fundamento moral de todos los derechos: la dignidad humana del justiciable, lesión a un bien humano básico concreto88 que además de gozar de un amplio reconocimiento social como tal, no esté protegido ni por un derecho constitu-cionalmente reconocido de manera expresa, ni por uno de sus contenidos argumentables.

85 En términos del “no-positivismo incluyente” de Alexy, se podría decir que, en este caso, dicho aparente “re-conocimiento” sería en realidad una transgresión del umbral de injusticia. Ver ALEXY (2013) pp. 16-18.86 Como, por ejemplo, el caso chileno del “derecho al acceso a la información pública”. Confrontar Rol Nº 226, Cº 25.87 Un ejemplo peruano es el derecho al “libre desarrollo de la personalidad”, al menos entendido de tal manera que su objeto de protección sería “la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente material que le otorgue algún sentido”. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LAS ORDENANZAS Nº 212-2005 y Nº 214-2005 DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES (2007) F.J. 46.88 Revisar FINNIS (2011) pp. 59 ss.




Sin embargo, a nuestro juicio, dicho bien interpretado como derecho implícito por parte del TC en un caso puntual, no debería recibir por parte de este una formulación dis-positiva abstracta que lo proponga autoritativamente como parte del catálogo de derechos fundamentales en orden a su aplicación normativa erga omnes. En nuestra opinión, esta for-mulación abstracta típica de las cartas de derechos fundamentales tendría que quedar nece-sariamente retenida por quien tiene expresamente la potestad de modifi car la Constitución, aspecto que nos parece indispensable destacar si se quiere respetar no solo el fundamento moral o iusnatural de los derechos, sino también el institucional o positivo: la soberanía del pueblo89. En ese sentido, nos parece que la representación directa y la estructura abierta de la discusión que es propia del Poder legislativo90 dotan de mayor legitimidad a su interpre-tación de lo que es o no un derecho fundamental en un momento histórico concreto, aun-que ciertamente está lejos de premunirlo de infalibilidad91.

Pero un planteamiento prescriptivo como el nuestro tendría varias consecuencias relevantes para el sistema jurisdiccional en su conjunto. Tres de las más importantes son las siguientes. En primer lugar, que un juez ordinario no debería tener la prerrogativa de fallar a favor de un supuesto derecho fundamental implícito; en segundo lugar, que la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional que verse sobre tales derechos no debería tener carácter de precedente vinculante; y en tercer lugar, que dicho tribunal no debería declarar la in-constitucionalidad de una ley aun cuando tenga la convicción de que la misma viola un de-recho no argumentable como explícito en la Constitución. Ahora bien, hay que reconocer que en un escenario como el que planteamos, un juez tendría razones tanto para fallar en favor del reconocimiento del derecho implícito invocado: un criterio jurisprudencial prece-dente del TC, como para no hacerlo: la Constitución política del país, lo que nos llevaría a que no haya certeza sobre si el derecho en disputa pertenece o no al sistema jurídico. Creemos que de darse una inseguridad jurídica de tal naturaleza, el responsable de la refor-ma constitucional debería intervenir en rigor, ya sea confi rmando el criterio del Tribunal y haciendo expreso en el texto de la Constitución el derecho implícito tutelado por este y por los jueces ordinarios que hayan secundado su jurisprudencia92, ya sea negando expresamen-te la existencia de tal derecho, y por tanto, impidiendo legítimamente que los jueces del país –incluyendo al máximo intérprete de la Constitución, desde luego– continúen fallan-do por la tutela del supuesto derecho fundamental implícito en disputa.

89 Para MacCormick, más allá de la soberanía legal, la soberanía política sería aquel poder político que no está bajo el control de uno superior; mientras que el poder político sería la capacidad de tomar decisiones efectivas en orden al bien común de una sociedad. Confrontar MACCORMICK (2002) p. 127.90 Ver, por ejemplo: FINNIS (2016) pp. 9 ss.91 Nos parece que una idea semejante está detrás de la prevención de Waldron sobre lo que llama “difi cultad democrática” respecto del control fuerte de constitucionalidad en general. Revisar WALDRON (2018) pp. 19 ss. Por otro lado, para un análisis de cómo el TC, a través del control preventivo de constitucionalidad de las leyes, participa hoy en el contrapeso de los poderes del Estado en el caso chileno, se puede revisar MELÉNDEZ ÁVILA (2017) pp. 185 ss.92 Un caso interesante en el Perú fue el del “derecho al agua potable” confrontar TÁVARA CAFERINO CON SEDAPAL (2008) F.J. 18, que fue reconocido como implícito por el TC, para luego ser añadido formalmente al catálogo de la CPP (art. 7°-A) a través de la Ley de Reforma Constitucional N° 30588.




Para terminar este acápite, baste insistir por ahora en que para nuestra propuesta, conjugar la dimensión tanto natural como positiva en materia de derechos implícitos im-plicaría que los Tribunales Constitucionales tengan sobre los mismos una función estricta-mente jurisdiccional de tutela subjetiva de la dignidad en el caso concreto, pero de ninguna manera una función institucional análoga a la constituyente; y ello aunque suela plantearse en la doctrina que o bien dichos tribunales tienen que tener de alguna manera ambas funciones93, o más bien no deberían tener prácticamente ninguna de ellas94. A esta pro-puesta de comprensión de los derechos fundamentales implícitos, podríamos denominarla “iusnaturalismo moderado”.

VII. ALGUNAS VENTAJAS DE NUESTRA PROPUESTA

Nos parece que el cuerpo doctrinal propuesto en el acápite anterior –a pesar de no haberse desarrollado exhaustivamente, y de no resultar pacífi co– tiene algunas ventajas en orden a conjugar más convenientemente las dimensiones moral e institucional del derecho. Por ello nos ocuparemos en seguida, al menos, de las tres más relevantes, la primera referida estrictamente al fundamento de los derechos implícitos, y las dos restantes con una inci-dencia mayor sobre su caracterización.

En primer lugar, estaríamos frente a un fundamento de los derechos no positivo o natural de tipo ontológico: la dignidad humana, pero también frente a uno positivo e institucional, complementario y subordinado: la soberanía del pueblo, que legitiman en conjunto al Estado democrático de derecho, y plantean de cara al concepto de los derechos una suerte de combinación jerarquizada de lo que Alexy ha llamado concepto “sustancial” y concepto “formal” de los derechos fundamentales95. Quizá valga la pena también dejar al menos anotado, que a nuestro modo de ver, la soberanía del pueblo en materia de derechos fundamentales tiene una función importante, aunque solo de carácter “interpretativo”, es decir, de reconocimiento y de formulación histórica de dichos derechos morales, pre-positivos o naturales96. Estos derechos, al ser inherentes y universales, tendrían que residir más bien en lo único capaz en la persona de tener dichas características y de plantear una esencial igualdad de trato para todos: los fi nes propios de su naturaleza humana, la que ter-mina siendo fuente de su dignidad97; y no en una mera autonomía moral, de carácter más bien contingente y gradual98, aun cuando se intente plantear –a nuestro juicio, sin justifi ca-ción sufi ciente sobre esa base– como igual para todos los miembros de la especie humana99. En última instancia, hablamos aquí de un fundamento de los derechos de carácter meta-

93 Confrontar, por ejemplo: SÁENZ DÁVALOS (2009) pp. 47 ss.94 Ver, por ejemplo: CANDIA FALCÓN (2014) pp. 506 ss.95 Confrontar ALEXY (2007a) pp. 48-51.96 Para una defensa de dicho sentido “interpretativo”, confrontar CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO (2017) pp. 296 ss.97 Confrontar, por ejemplo: CASTILLO CÓRDOVA (2008) p. 38.98 Revisar, por ejemplo: ATIENZA (2010) p. 186.99 Confrontar, por ejemplo: HIERRO (2016) pp. 131 ss. En nuestra opinión, desvincular la dignidad de la na-turaleza humana hace que el empleo iusfundamental del término “dignidad” devenga en meramente retórico. Sobre los peligros de un uso puramente retórico de la dignidad, confrontar CHUECA (2015) pp. 25 ss.




físico muy cercano al sentido clásico100, y no en el sentido solo “constructivo” del modelo alexiano101.

En segundo lugar, por más que pueda parecer paradójico que hablar de “derechos naturales” pueda ser compatible con conjugar más convenientemente justicia con seguridad jurídica, lo cierto es que si asumimos que los derechos fundamentales implícitos en sentido propio son “derechos naturales”, parece que hay que aceptar también que estos difícilmen-te podrían resultar del todo desconocidos para el común de los ciudadanos, dado que sus contenidos materiales tendrían por base los fi nes perfectivos propios de lo que nos hace hu-manos. Es verdad que ello no garantiza que siempre se acierte al juzgar sobre su existencia o su contenido, pero creemos que al menos existiría una pauta objetiva y cognoscible para la discusión de su razonabilidad histórica: la común naturaleza humana102. Desde luego, si se prefi ere negar la tesis de la naturaleza humana, y defender más bien que la dignidad que justifi ca los derechos se encuentra en la mera autonomía moral del sujeto, a nuestro modo de ver, dicha labor interpretativa no solo se hace más difícil, sino que resulta prácticamente imposible, puesto que la mera autonomía –por su propio estatuto formal– no puede ofrecer al justiciable contenidos materiales determinativos de carácter objetivo para la dirección de su acción, y cualquier potestad podría ser pasible de ser argumentada con éxito plausible como derecho fundamental implícito103.

En tercer lugar, precisamente por lo anterior, nos parece conveniente que se pueda hablar de derechos humanos y fundamentales en sentido propio e impropio. Somos de la idea de que ello es más consistente respecto de la tesis de que el reconocimiento positivo o institucional de dichos bienes debidos en justicia es solo histórico y contingente, por lo que se abre la posibilidad al menos teórica de que: a) hayan existido en el pasado derechos no reconocidos por la Constitución, y en ese sentido esta haya sido promulgada con ese défi cit axiológico-jurídico; b) puedan aparecer con posterioridad a la promulgación constitucional “nuevos derechos”, no por la mutación del fundamento moral que tiene más bien carácter permanente, sino por el cambio de las circunstancias históricas en que se expresa social-mente en términos de justicia la dignidad humana104, o c) pueda darse un reconocimiento constituyente o jurisprudencial en realidad fallido o no razonable de los mismos105.

VIII. COLOFÓN

Para concluir, baste señalar que creemos que un “iusnaturalismo moderado” respecto de los derechos fundamentales implícitos como el que hemos esbozado aquí a partir del examen de las jurisprudencia constitucional de Perú y de Chile a la luz de la tesis no positi-vista de la doble naturaleza del derecho de Robert Alexy, no obstante no ser pacífi ca, puede aportar a resolver el desafío que la tesis de la existencia de derechos implícitos le plantea

100 Revisar, por ejemplo: ARISTÓTELES (1998) V, 3, 1014b, pp. 16 ss.101 Para una crítica de la metafísica que sostiene el concepto alexiano de dignidad, revisar SODERO (2017) pp. 93 ss.102 Confrontar, por ejemplo: FINNIS (2004) pp. 176-180.103 Revisar, por ejemplo: KAUFMANN (2007) pp. 43 ss.104 Ver CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO y VALDIVIA AGUILAR (2016) pp. 68 ss.105 Confrontar TRUJILLO (2005) pp. 234-235.




al contemporáneo Estado Constitucional de Derecho, al menos en los dos aspectos a los que nos hemos circunscrito en este trabajo. En primer lugar, porque permite conjugar más convenientemente las dimensiones natural y positiva de los derechos fundamentales: es-trechamente vinculadas a la justicia y a la seguridad jurídica, respectivamente. En segundo lugar, porque lo hace velando por el carácter institucional de los derechos, sin descuidar el aspecto subjetivo de los mismos que mira sobre todo a la tutela efectiva de la dignidad del justiciable en toda circunstancia concreta.


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JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO CITADA

CANCHARI PISCO CON COMSTEA (1999): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 00316-1998-AA/TC. Sentencia: 31 de julio de 1999.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 27766 (2002): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 0011-2002-AI/TC. Sentencia: 10 de junio de 2002.

SARMIENTO BEJARANO CON MESTANZA ROBLES (2003): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 01257-2000-AA/TC. Auto: 28 de enero de 2003.

ROSADO ADANAQUE CON ESSALUD (2003): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 0895-2001-AA/TC. Sentencia: 16 de marzo de 2003

VILLEGAS NAMUCHE CON ESTADO PERUANO (2004): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 02488-2002-HC/TC. Sentencia: 22 de marzo de 2004.

ANICAMA HERNÁNDEZ CON ONP (2005): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 01417-2005-AA/TC. Sentencia: 12 de junio de 2005

VILLANUEVA VALVERDE CON ONP (2005): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 00168-2005-AC/TC Sentencia: 3 de octubre de 2005.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY N° 28617 (2006): Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 00030-2005-AI/TC. Sentencia: 10 de febrero de 2006.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 22°, INCISO C) DE LA LEY N° 26397 (2006); Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 0025-2005-AI/TC. Sentencia: 15 de agosto de 2006.

MAÑUCA QUIROZ CON RENIEC (2006): Tribunal Constitucional peruano, Expediente N° 02273-2005-HC/TC. Sentencia: 13 de octubre de 2006.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LAS ORDENANZAS Nos 212-2005 y N.º 214-2005 DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES (2007): Tribunal Constitucional peruano, Expediente N° 00007-2006-AI/TC. Sentencia: 20 de febrero de 2007.

ZÚÑIGA LÓPEZ CON EPSEL S.A (2007): Tribunal Constitucional peruano, Expediente N° 06546-2006-AA/TC. Sentencia: 21 de diciembre de 2007.

EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO IMPERIAL S.A CON MTC (2008). Tribunal Constitucional peruano, Expediente Nº 01535-2006-AA/TC. Sentencia: 31 de enero de 2008.

TÁVARA CAFERINO CON SEDAPAL (2008): Tribunal Constitucional peruano, Expediente N° 06534-2006-AA/TC. Sentencia: 22 de febrero de 2008.

AMANQUI RAMOS CON RENIEC (2008): Tribunal Constitucional peruano, Expediente N° 02432-2007-HC/TC. Sentencia: 23 de enero de 2008.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY Nº 28705 (2011): Tribunal Constitucional peruano, Expediente N° 00032-2010-AI/TC. Sentencia: 21 de agosto de 2011.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY Nº 29951 (2015): Tribunal Constitucional peruano, Expedientes Nº 00003-2013-AI/TC, Nº 00004-2013-AI/TC, y N° 00023-2013-AI/TC (acumulados). Sentencia: 14 de setiembre de 2015.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DIVERSOS ARTÍCULOS DE LA LEY N° 30057 (2016): Tribunal Constitucional peruano, Expedientes Nº 0025-2013-AI/TC, Nº 0003-2014-AI/TC, N° 00008-2014-AI/TC y N° 0017-2014-AI/TC (acumulados), Sentencia: 26 de abril de 2016.




JURISPRUDENCIA DEL TC CHILENO CITADA

REQUERIMIENTO EN CONTRA DEL ARTÍCULO 1º, INCISO TERCERO; ARTÍCULO 9º, INCISO PRIMERO; ARTÍCULO 20º, INCISO SEGUNDO Y ARTÍCULO 43º, INCISO SEGUNDO, DEL PROYECTO DE LEY SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIÓN, INFORMACIÓN, Y EJERCICIO DEL PERIODISMO, DEDUCIDO POR LA CUARTA PARTE DE LOS DIPUTADOS (1995): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 226, 30 de octubre de 1995.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE CREA LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO Y MODIFICA EL CÓDIGO PENAL EN MATERIA DE LAVADO Y BLANQUEO DE ACTIVOS (2003): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 389, 18 de diciembre de 2003.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE SUSTITUYE LA LEY Nº 19.366, QUE SANCIONA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS (2005): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 433, 16 de febrero de 2005.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 13º DE LA LEY Nº 15.575, ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, FORMULADO POR LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO (2006): Tribunal Constitucional, Rol Nº 634, 9 de agosto de 2007.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DELOS ARTÍCULO 1º, INCISO SEGUNDO Y 292º DEL CÓDIGO PENAL, DEDUCIDO POR HARTMUT WILHEM HOPP MIOTTEL (2007): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 739, 21 de agosto de 2007.

REQUERIMIENTO DEDUCIDO POR DIVERSOS DIPUTADOS, EN CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 93, Nº 3, DE LA CONSTITUCIÓN, PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO ÚNICO, Nº 3, DEL PROYECTO DE LEY MODIFICATORIO DE LA LEY Nº 20.084, QUE ESTABLECE UN SISTEMA DE RES-PONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES POR INFRACCIONES A LA LEY PENAL, EN LA PARTE EN QUE DICHA NORMA MODIFICA EL ARTÍCULO 23, Nº 1 DEL CITADO CUERPO LEGAL (2007): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 786, 3 de junio de 2007.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 2.331 DEL CÓDIGO CIVIL, DEDUCIDO POR LUIS CARLOS VALDÉS CORREA (2007): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 943-2007, 10 de junio de 2008.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 474, INCISO TERCERO, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, DEDUCIDO POR SOCIEDAD FM SEGURIDAD S.A. (2007): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 946-2007, 1 de junio de 2008.

PROCESO INICIADO DE OFICIO PARA DECIDIR SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 38º TER DE LA LEY DE ISAPRES Y CUYA SENTENCIA SE PUBLICÓ EN EL DIARIO OFICIAL EL 9 DE AGOSTO DE 2010 (2010), Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 1.710, 6 de agosto de 2010.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1º INCISO SEGUN-DO, DEL CÓDIGO PENAL, Y DE LOS ARTÍCULOS 168º, INCISO SEGUNDO, Y 176º, INCISOS PRIMERO, Nº 2 Y SEGUNDO, DE LA ORDENANZA GENERAL DE ADUANAS, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY Nº 18.483, QUE ESTABLECE UN NUEVO RÉGIMEN LEGA PARA LA INDUSTRIA AUTOMO-TRIZ, DEDUCIDO POR PABLO ROSAS MONTECINOS Y EDUARDO VALECH RUBIO (2009): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 1.351, 20 de mayo de 2010.




REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO CIVIL, DEDUCIDO POR EL JUZGADO DE FAMILIA DE VALDIVIA (2009): Tribunal Constitucional Chileno, Rol Nº 1.563, 30 de agosto de 2011.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO CIVIL, DEDUCIDO POR NEL GREEVEN BOBADILLA, JUEZ DE FAMILIA DE PUDAHUEL (2010): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 1.656, 1 de septiembre de 2011.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 5º, INCISO SE-GUNDO, DE LA LEY Nº 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN LA PARTE QUE DICE “Y TODA OTRA INFORMACIÓN QUE OBRE EN PODER DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN, CUALQUIERA SEA SU FORMATO, SOPORTE, FECHA DE CREACIÓN, ORIGEN, CLASIFICACIÓN O PRO-CESAMIENTO, DEDUCIDO POR CLAUDIO ALVARADO ANDRADE, SUBSECRETARIO GENERAL DE LA PRESIDENCIA, EN REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA Y CHRISTIAN LARROULET VIGNAU, MINISTRO SECRETARIO GENERAL DE LA PRESIDENCIA, POR SÍ (2012): Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 2.246, 31 de enero de 2013.

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 206º DEL CÓDIGO CIVIL, DEDUCIDO POR EL JUEZ SUBROGANTE DEL JUZGADO DE FAMILIA DE PITRUFQUÉN (2013): Tribunal Constitucional Chileno, Rol Nº 2.408, 6 de marzo de 2014.



EU COMPETITION LAW AND FISCAL LAW: THE INTRA-BRANCH COMPARISON METHODOLOGY APPLIED TO

THE ASSESSMENT OF UNFAIR PRICES

DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UE Y DERECHO FISCAL: LA METODOLOGÍA DE COMPARACIÓN INTRARAMAS APLICADA A LA

EVALUACIÓN DE LOS PRECIOS INJUSTOS

NOEMÍ ANGULO GARZARO*

AMAYA ANGULO GARZARO*

ABSTRACT: Price has an undeniable importance for market operators. Changes operated in the legal environment may have an unanticipated impact on prices; therefore, regulators must be cautious when designing legal tools to assess the adequacy to legality of pricing prac-tices, that is, when evaluating whether a given price is to be regarded as ‘fair’.This paper fi nds that, from all the branches of a legal system, it is for tax law and competition law to have the highest impact on prices when monitoring the fairness of prices charged by enterprises op-erating in the market. By conducting a comparative analysis on the mechanisms used by the administrative authorities active in both branches of law it identifi es the synergies that, tran-scending the divergences, lead one of the branches to learn from the experience of the other.

Keywords: EU competition law, fi scal law, unfair prices.

RESUMEN: La importancia del precio es indudable para los operadores del mercado. Ade-más, los cambios que se llevan a cabo en un ordenamiento jurídico pueden conllevar un impacto inesperado en los precios; por lo tanto, los reguladores deben ser especialmente cautelosos cuando diseñan herramientas legales para evaluar la adecuación a la legalidad de las prácticas de fi jación de precios. Este estudio demuestra que de todas las ramas del ordena-miento jurídico son el Derecho de la competencia y el Derecho fi scal las que tienen un ma-yor impacto sobre los precios que las empresas fi jan en los mercados en los que operan. Por medio de un análisis comparativo de los mecanismos empleados por las autoridades adminis-trativas de cada rama identifi ca las sinergias que favorecen que una aprenda de la experiencia de la otra en materia de evaluación de precios injustos1.

Palabras clave: Derecho de la competencia de la UE, derecho fi scal, precios injustos.

* Doctora en Derecho por la Universidad de Deusto, [email protected].** Investigadora en formación de la Universidad de Deusto, [email protected] For all, TURINA AND ZINGALES (2009) p. 2.



ANGULO GARZARO, Noemí /ANGULO GARZARO, Amaya “EU competition law and fi scal law: ...”

I. INTRODUCTION

The importance of price for market operators is beyond any doubt: it represents marketers’ assessment of the value customers see in a product or service, contributing to show how customers perceive the product or service2. It is determined by what a buyer is willing to pay, a seller is willing to accept and competition is allowing to be charged. In this sense, it becomes of major importance the infl uence on prices of changes in the legal environment.

From all the branches of a legal system, it is for tax law and for competition law to have the highest impact on price through their monitoring over fairness of prices charged by enterprises active in the market. Regulators from both branches have the task of design-ing comprehensive tools when looking for the convergence between economic analysis and adequacy to legality of a given practice: competition and tax authorities must use complex economic concepts in order to analyze whether the price established by enterprises com-plies with the legal standard that allows it to be regarded as ‘fair’.

We are going to conduct a comparative analysis of the intersections between tax law and competition law in the area of public economic policy broadly named as “price-based analysis”3. We will analyze to what extent two differentiated branches of law –competition and tax– are, indeed, closely related and, transcending the divergences (II.), we will focus on the strong existing synergies (III.) which will allow us to catch sight of the solutions to potential weaknesses that may affect one branch but not the other, in order to refl ect on the applicability of the response given by the ‘uninfected’ branch.

While comparative studies are typically intended to analyze the rivalries and connec-tion points between legal models of different territories, we are aiming at comparing two specialized branches of a single legal order. Are they comparable? To answer that question, it must be borne in mind that, it has already been proved a link between competition law and tax law: they are the only branches that exert the highest potential infl uence on price through their policies, affecting the behavior of market operators. The core endeavor will thus consist of looking for the horizontal cross-pollination of solutions that used by one branch can also be satisfactorily applied by the other one.

II. DIVERGENCES

Whereas the study of the existing synergies will typically result in a clearer indication of the comparability of two notions, it must be borne in mind that even the divergences are to be viewed as indicators of the referred comparability – only notions that have some degree of comparability can be submitted to an analysis of their divergences, otherwise, in the absence of any resemblance, no comparison –be it positive (synergies) or negative (di-vergences)– could be operated.

2 PERNER (2014).3 TURINA AND ZINGALES (2009) p. 2.




2.1. NATURE OF THE SITUATIONS

Both tax and competition law are concerned with prices qualifi ed as unfair as they have been established regardless of the constraints of a competitive market, harming, ultimately, not only the operators of a given market, but also the referred market itself. Due to the imperfect nature of markets, which are unable to regulate themselves, tax and competition authorities must monitor incessantly the pricing strategies of fi rms, designing adequate policies that prevent, specifi cally, in the case of fi scal authorities, fi rms from de-veloping an unfair pricing strategy aimed at unduly evading their fi scal pressure or, in the case of competition authorities, undertakings from unlawfully distorting the dynamics of the market through unfair pricing strategies.

2.1.1. Territorial scope: Where are unfair pricing conducts concludedTransfer pricing refers to terms and conditions surrounding transactions within a

multinational company. Prices charged between non-independent associated enterprises established in different countries for their inter-company transactions may not refl ect an independent market price4. Thus, transfer pricing implies a transnational character of the transactions, since associated enterprises concluding inter-company transactions are re-quired to be in different countries5.

In contrast, excessive pricing and predatory pricing do not necessarily present a transnational character; in fact, what matters is the affected market6, which can be national or supra-national. In case a supra-national market is affected, it is due to the existence of a transnational element7. The territorial scope of the affected market –national or supra-na-tional– will determine the authority competent to monitor the anticompetitive practices: National Competition Authorities, in the case of national market; or European Commis-sion, in the case of EU market.

The legal basis that forbids practices such excessive or predatory prices is Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), which regulates unilat-eral market power in EU competition law. An abuse of dominant position8 may consist in “directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices […]”. This same article has been used to prohibit excessive prices, which are ‘too high’, and predatory prices, which

4 EUROPEAN COMMISSION (2014). 5 Transfer pricing relies on the differences in national income tax rates applicable to associated enterprises: multinationals will use their transfer prices to shift profi ts from high-tax jurisdictions to low-tax jurisdictions. GRESIK (2009) p. 9.6 The defi nition of the relevant market is the fi rst step in the evaluation of an anticompetitive practice to assess if it has an appreciable effect on competition, in RITTER AND BRAUN (2004) p. 24.7 Defi ning the market, the boundaries of competition between the parties directly concerned and between the parties and third parties –actual or potential competitors, customers, suppliers– are set, as explained in RITTER AND BRAUN (2004) p. 24. 8 It is not in itself illegal for an enterprise to be in a dominant position, but such enterprise has a special re-sponsibility not to allow its conduct to “impair genuine undistorted competition on the common market”, Communication from the Commission – Guidance (2009) § 1.




are ‘too low’9. While both are exclusionary conducts10, excessive prices are, in addition, exploitative, existing no reasonable relation between the price and the economic value of the product11, as determined by a twofold test: (i) the price-cost margin is excessive and (ii) the price imposed is either unfair in itself or when compared to competing products12. A higher price is unfair if it is solely caused by a mere lack of competition13: dominance is attained in a market either before competition was introduced or before the existence of an effective enforcement by the competition authority14. In this sense, when it comes to exces-sive pricing, apart from the twofold test, a second question must be answered: how much deviation from the benchmark is allowed?15 On the contrary, in the case of predatory pric-ing the question rests in whether the price is lower than the relevant cost benchmark16 –the dominant fi rm deliberately incurs in losses or sacrifi ces profi ts in the short term in order to exclude competitors and strengthen its market power–.

2.1.2. Personal scope: Who can conclude unfair pricing conductsTranscending all theoretical analysis, which may imply some concerns about the ad-

equacy of looking for ways of circumventing the overly burdensome legal constraints, if we turn to the practice, we must admit an important difference based on opportunity: taxes reduce benefi ts, therefore, it seems naïve to defend that there will be multinationals not being eager to ‘play’ with the legal order to discover how much they can push prices among their non-independent associated enterprises without making tax authorities intervene. There exist important incentives to seek for the opportunity to manipulate their fi scal bur-den, since the least they pay in taxes, the higher their return17.

In opposition, when it comes to anticompetitive pricing conducts, for the competi-tion authorities to intervene, it is not suffi cient that companies acting in the market pursue opportunities to increase their income through their unfair pricing policies; in order to consider such conducts anticompetitive, companies have to meet certain criteria, being the prevalent one their holding of a dominant position of which they make an abusive use.

9 AKMAN AND GARROD (2010) pp. 1-2.10 Inside price-based “exclusionary conducts” we fi nd specifi c forms of conducts such as predation, exces-sive pricing or exclusive dealing, which will imply an intervention of the Commission as long as they mean an anti-competitive foreclosure of competitors considered to be as effi cient as the dominant enterprise, Communication from the Commission – Guidance (2009) § 23.11 ECJ, 27/76, United Brands v Commission, § 250.12 ECJ, 27/76, United Brands v Commission, §§ 251-252.13 What matters is the protection of an effective competitive process by ensuring that dominant fi rms do not exclude their competitors by other means than competing on the merits, Communication from the Commission - Guidance (2009) § 6.14 AKMAN AND GARROD (2010) pp. 2-5.15 How much the price is allowed to exceed the cost level respectively the average cost of capital, OECD (2011) p. 4.16 ECJ, C-62/86, AKZO Chemie vs. Commission, § 72: “prices below average total costs –fi xed costs plus vari-able costs– […] can drive from the market undertakings which are perhaps as effi cient as the dominant under-taking but which […] are incapable of withstanding the competition waged against them”.17 By manipulating transfer prices multinationals change the relative tax burden that they have to face in their different countries of operation. They may also reduce their worldwide tax payments. SWENSON (2001) p. 8.




Consequently, not all the companies operating in a given market will have at their disposal the opportunity of pricing anticompetitively. Instead, only dominant companies will be in a position to hinder the competition in the market through exclusionary pricing practices –be them excessive or predatory–.

2.2. DISPOSAL OF THE OUTCOME

Enterprises are concerned about the likeliness of reaching a conventional termina-tion over a dispute that may arise on the unfair nature of their pricing strategies.

The key difference between both specialized branches of law is the possibility to reach an agreement with the concerned public authorities over the qualifi cation of their prices. While fi rms are provided with the possibility of reaching an agreement with tax au-thorities even before the dispute has actually arisen (2.2.1), competition authorities do not count on the possibility to provide companies with such an ex ante certainty about their acceptance; thus, in cases bordering the legality, there will be no other option but resorting to an administrative procedure to discern whether prices charged by the dominant fi rm are actually unfair. In any case, the impossibility for companies to reach an ex ante agreement does not mean that there is no scope left for negotiation in the realm of competition law (2.2.2): once the competent competition authority has already initiated the proceedings, there might still be a possibility for the fi rms to offer their commitments.

2.2.1. Conventional ex ante terminationIn the sphere of international taxation, multinationals must be provided with a high

level of certainty when managing their taxes in an increasingly regulated business environ-ment. In this eager search for the so-perceived crucial certainty, multinationals may count on the possibility of concluding an Advance Pricing Agreement (APA). Thanks to APAs, multinationals may solve actual transfer pricing disputes and, also, potential ones in a cooperative manner.

From a dispute avoidance perspective, APAs are agreements between tax adminis-trations defi ning how future transactions between related taxpayers established in several Member States will be taxed18. In this sense, the possibility of concluding an APA over a potential dispute leaves the door open to an ex ante resolution of problems that may arise. There will be no need for multinationals to wait for the tax authority to take a decision on a dispute over the adequacy of the transfer prices in order for the taxpayers to be certain about the point up to which prices of the transactions among their non-independent asso-ciated enterprises can be pushed19.

18 Communication from the Commission SEC (2007) 246 (2007) § 13.19 We should acknowledge that the advantage of APAs is that they provide taxpayers with certainty about the fi scal burden of their transactions. Nevertheless, being practical, if we accept that multinationals use tax engineering to reduce their taxes to the minimum, it may not seem insane to point out that taxpayers seek the highest certainty –through APAs in this case– for the sake of accurate tax engineering. It is not certainty for the pleasure of being certain. Certainty on transfer prices’ admissibility by tax authorities is just the means to safely make their calculations when looking for the best alternative to conduct their transactions.




Dispute avoidance becomes of particular relevance if we bear in mind the fact that transfer pricing related disputes do not only involve the taxpayer and a single tax admin-istration. They frequently lead to double taxation and, hence, to the necessity for the tax administrations involved to relieve this double tax20. Moreover, apart from the above men-tioned ex ante certainty concerning the transfer pricing methodology, APAs simplify and prevent costly and time-consuming tax examinations into the transactions included in the APA, leading to important savings, what is of major importance in order to achieve a prop-erly functioning internal market21.

The main concern is the possibility for multinationals to dispose, together with tax authorities, of the outcome of the disputes that may arise in relation to transfer prices. As it is a jointly agreed outcome, multinationals may concentrate their efforts on agreeing a mutually satisfactory transactional APA. It is not a mere application by tax authorities of the legal standards set forth by the legislative power. The added value of APAs lies on their conventional nature. In fact, they start with the taxpayers’ decision to request an APA and they require formal agreement between the tax administrations involved in order to guar-antee requesting taxpayers certainty over the tax treatment of the transactions22.

2.2.2. Conventional ex post terminationIn relation to Competition law, the Commission may consider the commitments

offered by fi rms if the proceedings have already been initiated23; in this sense, fi rms offer commitments in order to meet the concerns voiced by the Commission in its prelimi-nary assessment24. It is important to make clear that whether the Commission accepts the commitments depends entirely on the Commission’s appreciation of the benefi ts of an earlier termination of the infringement and the saving in costs of longer proceedings. The Commission will balance those benefi ts with the contributions to enforcement of Article 102 TFUE that infringement decisions typically imply, in terms of clarifi cation of the law, public censure, deterrence, disgorgement of illicit gains and punishment, and facilitation of follow-on actions for compensation25. Optimally, it will only opt for a commitment deci-sion when its benefi ts outweigh an enforcement decision’s benefi ts. There is thus no right to a commitment decision. In fact, commitment decisions can only be issued as long as the Commission is not intending to impose a fi ne26. This implies that the Commission should have already taken a preliminary position about the existence of an infringement and about the likeliness of the imposition of a fi ne27.

Finally, commitment decisions make the commitments binding on the fi rms that offered them, but, at the same time, they do not imply that the compliance of the practice

20 Communication from the Commission SEC (2007) 246 (2007) § 3.21 Resolution of the Council (2006) Recital 6.22 Communication from the Commission SEC (2007) 246 (2007) § 21.23 Commission Regulation 773/2004, Article 2.1.24 Council Regulation 1/2003, Article 9.1.25 WILS (2006) p. 8.26 Council Regulation 1/2003, Recital 13.27 WILS (2006) p. 11.




with the commitment makes such practice compatible with Article 102 TFUE; it rather implies that the Commission must either have considered that the practice would no lon-ger constitute an infringement, or it must have conclude that further action against the remaining infringement would not have fi tted in its enforcement priorities28. Indeed, the Commission counts on a prerogative to decide what infringements it chooses to pursue29, depending on its enforcement priorities30.

In conclusion, playful fi rms willing to set their prices on the edge of compliance with EU competition law, deemed to keep an eye on the legislation, as well as on the in-terpretation made of such legislation by the European Court of Justice (hereinafter, ECJ), are not provided with the opportunity to conclude an ex ante agreement over the legality of their future pricing strategies. It will be for the Commission to determine whether the prices already set by the fi rms, due to their excessive character or to their predatory effect, constitute an infringement of the 102 TFEU that is worth being pursued. Even so, those fi rms may resort to their ability to reach an ex post (once the Commission has started the proceedings) agreement in order to achieve a conventional termination instead of an infringement decision.

III. SYNERGIES

3.1. ADMINISTRATIVE SIMPLIFICATION: LOOKING FOR LEGAL CERTAINTY

Nowadays, due to the immense increase in transnational trade, there is a clear need for legal certainty, which may be provided by an administrative simplifi cation, both in rela-tion to transfer pricing and in relation to excessive and predatory pricing. To pursue it, tax and competition authorities can learn from each other: the solutions provided to problems that, apparently, only affect one of the branches, can be applied by the other branch.

3.1.1. Identifi cation of the unfair pricesTax administrations face policy and practical problems linked to the diffi culty of

determining the income and expenses of an enterprise –or of a permanent establishment– part of a multinational group that should be taken into account within a jurisdiction31. They are to reconcile their right to tax the profi ts of a taxpayer based upon income and expenses that can be reasonable expected to arise within their territory with the need to prevent double or multiple taxation32. Moreover, they may encounter obstacles to obtain pertinent data located outside their own jurisdiction33.

28 WILS (2006) p. 16. 29 ECJ, 247/87, Star Fruit Company SA v Commission, § 11. The ECJ has maintained this jurisprudence un-altered, Court of First Instance (CFI), T-24/90, Automec v Commission, §§ 73-77 and 85, and, more recently, ECJ, C-119/97, Ufex v Commission, §§ 87-88.30 Commission Notice (2004) § 27.31 OECD (2010) §§ 1-2 of the Preface.32 OECD (2010) § 4 of the Preface.33 OECD (2010) § 4 of the Preface.




Within the EU, as set forth in the Resolution of the Council on a code of conduct on transfer pricing documentation34, transfer pricing needs to be viewed in the frame-work of the OECD Transfer Pricing Guidelines35. Following the wording of the OECD Guidelines, arm’s length principle is the transfer pricing standard that OECD member countries have agreed should be used for tax purposes by multinational groups and tax administrations36. Indeed, transfer prices set by non-independent associated enterprises for their transactions have to be established in accordance with the arm’s length standard to be considered fair37. This principle seeks to adjust profi ts by reference to the conditions that would have been obtained between independent enterprises in comparable transactions and comparable circumstances38.

To better understand why an administrative simplifi cation is desirable, we should make before a brief, but comprehensive, explanation on how tax administrations apply the arm’s length standard. The OECD Guidelines make an exhaustive explanation on how tax administrations are expected to apply arm’s length principle. In doing so, the OECD clar-ifi es that attention should be drawn to the nature of the transactions between non-inde-pendent associated enterprises and, consequently, to whether the conditions thereof differ from the conditions that would be obtained in comparable uncontrolled transactions39. In short, by the use of arm’s length standard tax administrations try to ensure that they will be able to tax corporate income generated within their respective territories40. In any case, while we could assume that, in a non-tax world, managers would basically enter into arm’s length transactions anyhow41, tax administrations should not automatically assume that associated enterprises seek to manipulate their profi ts42 by not concluding at arm’s length their related-party transactions. But, what criteria do tax authorities apply in order to iden-tify the unfair nature of a pricing strategy when applying arm’s length principle?

Tax administrations seek for an effi cient allocation of their resources when applying the arm’s length principle43. The heart of such examinations will be constituted by a com-parability analysis in line with which the tax administration concerned will make a com-parison between conditions imposed between associated enterprises and those that would

34 Resolution of the Council (2006).35 Resolution of the Council (2006) Preamble.36 OECD (2010) § A.1.1. There exist other alternatives to arm’s length standard, such as the global formulary apportionment (a formula predetermined for all taxpayers is used to allocate profi ts), but OECD member countries have considered none of it as a realistic alternative to the arm’s length principle since, among other reasons, they do not prevent from double taxation and they tax on a consolidated basis, abandoning the sep-arate entity approach and obviating relevant factors that may play a signifi cant role when dividing profi ts be-tween enterprises of the same multinational group in different tax jurisdictions.37 OECD Convention, Article 9.1.38 Members of the same multinational are treated as separate entities, rather than as inseparable parts of a sin-gle unifi ed business, as explained in OECD (2010) § B.1.39 OECD (2010) § B.1.6.40 SCHÖN (2011) p. 2.41 SCHÖN (2011) p. 3.42 OECD (2010) p. 31.43 OECD (2010) § A.1.5.




have been made between independent entities, and a determination of the profi ts that would have been accrued at arm’s length44.

As the comparability analysis is aimed at selecting the most appropriate transfer pric-ing method and applying it45, it has to maintain a linkage among its various steps: a) the preliminary analysis of the conditions of the controlled transaction; b) the selection of the transfer pricing method, through the identifi cation of potential comparables; c) the con-clusion about whether the controlled transactions being examined are consistent with the arm’s length principle46.

Tax administration’s endeavor is to obtain suffi ciently comparable information to carry out the above mentioned comparability analysis. Once obtained, the tax admin-istration will have to judge it adequately, taking into consideration how independent enterprises would evaluate potential transactions47 and, eventually, making the necessary adjustments to achieve comparability48. Nevertheless, information, when accessible, may be incomplete or diffi cult to interpret. It may also be the case that the information cannot be obtained due to its unknown location, to confi dentiality concerns, or that it simply does not exist. Finally, it should be acknowledged the possibility that there may not be any com-parable independent enterprise49.

Tax administrations, when compelled to make adjustments to improve the reliability of their comparability analysis50, they will fi rst take into account several comparability fac-tors in order to establish the degree of actual comparability. Those comparability factors in-clude the characteristics of the property or services transferred, the functions performed by the parties (taking into account assets used and risks assumed), the contractual terms, the economic circumstances of the parties, and the business strategies pursued by the parties51. In any case, the importance of any missing piece of information (whether it is incomplete, diffi cult to interpret, unobtainable or inexistent) on possible comparables will be evaluated taking into account the nature of the controlled transaction and the transfer pricing meth-od adopted52.

44 OECD (2010) § B.1.7.45 However, in this section we will not tackle the specifi cities of each of the transfer pricing method; instead, we will just give some hints on the different transfer pricing methods among which the tax administration se-lects the most appropriate one in order for the reader to have the complete picture of tax administrations’ task when it comes to transfer pricing.46 OECD (2010) § A.3.1.47 Independent enterprises will enter in a certain transaction if, after comparing it to other options realistically available to them, they see no other alternative clearly more attractive or they do not consider that there exist any difference between the options that would signifi cantly affect their value, OECD (2010) §§ D.1.33-35.48 Comparability adjustments will be made to improve the reliability of the comparison when there exist differences between the situations compared that could materially affect such comparison, OECD (2010) § D.1.34-35.49 OECD (2010) § B.1.13.50 OECD (2010) § D.2.51 OECD (2010) § D.1.36-37.52 OECD (2010) § D.1.2.




Comparability adjustments aim the effect of any existing difference among the situ-ations being compared, as for example, differences that may arise from the use of different accounting practices or differences in capital, functions, assets or risks. The purpose of the adjustments is thus to increase the reliability of the results; therefore, they will be consid-ered only if they sooth the differences that have a material effect on the comparison. As a consequence, it may be regarded as a sign of the low degree of comparability the need to perform numerous or substantial adjustments to key comparability factors. In fact, it may be the case that there is a plurality of comparable transactions; thus, when possible, the degree of comparability will play a selective factor that will eliminate those uncontrolled transactions that have a lesser degree of comparability.

To sum up, identifying whether certain prices set by non-independent associated enterprises for their transactions have been established at arm’s length implies a case by case analysis. While a process can be clearly identifi ed (analysis of the conditions of the controlled transaction, identifi cation of potential comparables in order to select the most appropriate transfer pricing method and conclusion about whether the controlled transac-tions are consistent with the arm’s length principle), tax administrations will not be able to count on an unaltered systematical application of such process, since, at each stage, the tax administration concerned may be obliged to adjust the process to reality depending on the outcome of the previous stage, which in turn vary depending on the circumstances of each individual case.

However, when, despite a conscientious effort to satisfactorily apply the arm’s length principle, two or more tax administrations take different positions in determining arm’s length conditions, double taxation is likely to occur. In this case, as we have anticipated, tax administrations, if they intend both to attract foreign investments and to facilitate the movement of capitals, may prevent double or multiple taxation when claiming for their right to tax the profi ts of a taxpayer based upon income and expenses that can be reasonable expected to arise within their territory. But it is unavoidable: transfer pricing disputes may arise not only between taxpayers and their administrations, but also between different tax administrations. Therefore, it does not come as a surprise the existence of diverse administrative procedures, conceived to minimize transfer pricing disputes and to help resolve controversies that have actually arisen either between taxpayers and their administrations or between tax administrations themselves. Among these administrative procedures, we fi nd the mutual agreement procedure (Article 25 of the OECD Model Tax Convention), the corresponding adjustments, the use of simultaneous tax examinations53, the development of safe harbors for certain taxpayers, and the APAs, already explained in the previous section, applicable to specifi ed controlled transactions54.

53 Simultaneous tax examinations are a form of mutual assistance that allows various countries to cooperate in tax investigations.54 Although we will not study them in depth for the reasons explained in the following footnote, it is worth noting that they are intended to supplement what we are analyzing in this subsection: the traditional admin-istrative mechanism, as well as judicial and treaty mechanisms. Moreover, they can be conducted under the mutual agreement procedure.




At this stage of the study, we will develop the fi rst two methods, which are closely related as they are both used by concerned administrations to mitigate or eliminate double taxation by their cooperative interaction on the application of transfer price adjustments. Then, we will jump into a brief commentary on the improvements in terms of administra-tive simplifi cation due to the establishment of safe harbors55.

In line with Article 25 of the OECD Convention, when a dispute arises over the application of a transfer price adjustment that has led to a double taxation concern, tax au-thorities have the obligation to resort, at request of the individual concerned, to a mutual agreement procedure in order to try to solve it56. In fact, competent authorities are intend-ed to use the referred Article 25 to solve problems of both juridical and economic double taxation arising from transfer pricing adjustments57.

Another option for tax administrations to eliminate double taxation concerns in transfer pricing cases is to apply the corresponding adjustments. Such adjustments may be, in practice, set as part of the mutual agreement procedure, since, competent authorities will, when necessary, consult each other to consider corresponding adjustment requests. In such a case, tax administrations will seek for a consistent allocation of profi ts in order to mitigate or, if possible, eliminate double taxation. In view of maintaining the fi scal sovereignty of each country, under no circumstances will corresponding adjustments be mandatory for neither of the tax administrations; otherwise, it would entitle the acceptance of the potential consequences of an arbitrary or capricious adjustment imposed by another tax administration58, but, as a consequence, there is a high likeliness for the emergence of double taxation concerns.

The main weakness of both procedures is the lack of suffi cient safeguards as to ef-fi ciently prevent double taxation. No matter the application of the procedures, double taxation may occur. However, such weakness has been somehow overcome through the introduction of the resort to arbitration if within two years there are still unresolved issues that prevent tax authorities from reaching a mutual agreement.

Finally, as we had announced, we will deal with the provision of safe harbors by tax administrations. Safe harbors are a set of rules under which transfer prices would be au-tomatically accepted. The specifi c administrative requirements of a safe harbor may vary

55 In this subsection we will just cope with those procedures conducted by tax administrations (unilaterally or cooperatively), without entering into a repeated analysis of those procedures that leave a scope for a trans-actional outcome between tax administration(s) and taxpayers (APAs) because in those procedures the ability of taxpayers to reach an agreement will decisively infl uence the qualifi cation of transfer prices. We just aim at comparing, both in tax law and in competition law, tax administrations’ task to defi ne the nature of prices when the decision on the unfair nature is taken by them on their own or on equal foot with another tax admin-istration, without any intervention on the side of the taxpayer.56 Tax administrations will be compelled to solve the problem as long as there is an arbitration clause included in the bilateral or multilateral convention of reference similar to the one of paragraph 5 of Article 25 of the OECD Model Tax Convention. This paragraph leaves a period of two years for the tax administrations to solve the problem. In the absence of an agreement, unresolved issues will be submitted, at request of the person who presented the case, to arbitration.57 OECD (2010) § C.1.4.30.58 OECD (2010) § C.1.4.32-39.




from a total relief of targeted taxpayers to the obligation to comply with various procedural rules as a condition for qualifying for the safe harbor. From the perspective of tax admin-istrations, the main advantage of setting safe harbors is the relief of administrative burden that it provides: there would be a minimal examination by tax authorities with respect to transfer prices of controlled transactions among taxpayers who have been considered to be able to apply the safe harbors. Consequently, tax administrations would be able to design a more effi cient allocation of their resources, by focusing on other transactions and taxpay-ers. Needless to mention the benefi ts for taxpayers, such as compliance simplicity and a ‘theoretical’ certainty. On one hand, taxpayers would know in advance the range of prices or profi t ranges where their corporations should fall to qualify for the safe harbor; on the other hand, they would have the assurance that they would not be subject to a further au-dit or reassessment in connection with their transfer prices59.

However, such a precious contribution to administrative simplifi cation has a price, and, in this case, the use of safe harbors raises numerous concerns in relation, precisely, to their possible incompatibility with the arm’s length principle. OECD Guidelines clearly explain that, under a safe harbor, taxpayers may merely apply a simplifi ed transfer pricing method, not being required to follow, or even have, a specifi c pricing method60. Such sim-plifi ed method, logically, may not always correspond to the most appropriate method with reference to the facts of the taxpayer under the regular transfer pricing provisions. Thus, it could be viewed as inconsistent with the arm’s length principle61. Even if we assumed that the simplifi ed method imposed under a specifi c safe harbor is appropriate to the facts of a case, the application of such safe harbor would imply the sacrifi ce of accuracy in reporting the transfer prices since they will be established by reference to a standard target rather than to the individual facts of the transaction. In addition, one of the claimed benefi ts for taxpayers, the certainty, remains illusive. As long as tax administrations retain the ability to verify any aspect of taxpayer’s income tax self-assessment, certainty will not be absolutely guaranteed. The introduction of a safe harbor is no more than a surrender of the tax ad-ministration’s discretionary power in favor of automatic rules, but it does not mean the rejection by the tax administration of its power to review the accuracy of the taxpayer’s self-assessed tax liability and its basis62.

The only adequate solution would be that tax administrations take the burden of setting accurate safe harbor parameters through a continuous analysis of prices and pric-ing development in order to fi t, if not exactly, almost, the varying circumstances of fi rms. Notwithstanding, this would impose such a workload on the administration that it would hamper one of the objectives of safe harbors: administrative simplicity.

59 OECD (2010) § E.3.4.97-101.60 Two distinct set of rules would be applicable: a) a set of rules requiring conformity of prices with the arm’s length principle; and b) another set of rules, applicable to enterprises qualifi ed for safe harbors, requiring con-formity with a simplifi ed set of conditions that may not necessarily be the most appropriate one in relation to the facts and circumstances of the taxpayer.61 OECD (2010) § E.4.4.105.62 OECD (2010) § E.5.4.121.




To sum up, if we balance the benefi ts of safe harbors –compliance simplicity for tax-payers and relief from administrative burden for tax administrations– with the wide range of concerns that they raise, we conclude that, even if the path opened by the use of safe harbors implied the placement of the fi rst stone in the search for certainty through admin-istrative simplifi cation, nowadays there are other alternative administrative practices that, being more respectful with the arm’s length principle, may achieve the same objectives – i.e., the establishment of more fl exible administrative practices for small taxpayers.

As for Competition law, the Commission has clearly stated that its aim is to protect an effective competitive process within the fold of the internal market. In line with the search for such effective competitive process, competitors willing to stay in the market should provide consumers with their best in terms of price, choice, quality and innova-tion. On one side, competitors who deliver less to consumers in those terms may well fi nd themselves leaving the market; on the other side, directly exploitative conducts, such as excessively high prices, may also trigger the intervention of the Commission. Generally, vigorous price competition is benefi cial to consumers. Even if there is a dominant fi rm in the market, its pricing conduct may have no adverse impact on effective competition, pro-vided that an equally effi cient competitor could compete effectively. Consequently, in the absence of any damage cause to effective competition, no harm would be caused to stake-holders and, therefore, the Commission would refuse to intervene.

To analyze the unfair nature of price-based exclusionary conducts, the Commission will measure the likeliness for competitors to benefi t, in the absence of a so-perceived abu-sive practice, from demand-related advantages63. Indeed, such advantages constitute an essential pillar for the enterprise in its unending endeavor to fi nd the best alternative to enhance effi ciency.

With regard to excessive pricing, an excessive price is aimed at exploiting consum-ers, rather than at excluding competitors from the market64. However, it must be noted that the diffi culty to assess excessive prices65 has led the European authorities (both the Commission and the EU courts: the European General Court and the European Court of Justice) to only fi nd excessive pricing conducts in two cases: British Leyland v. Commission 66 and Commission Decision Deutsche Post AG 67.

The Commission, making express reference to “excessively high prices” has clearly stated that it may decide to intervene in order to ensure the protection of consumers and

63 Communication from the Commission – Guidance (2009) § 24.64 As explained in HOU (2011) p. 47, it is this purpose of exploiting consumers what makes excessive pricing different from other conducts such as a disguised refusal to supply or a variant of price squeezes. The latters are aimed at excluding competitors, instead of consumers.65 There are two opposite arguments towards the adequacy of intervening in relation to excessive pricing practices: interventionist vs. non-interventionist. The interventionists keep a cautious attitude, caused by the doubts cast by most economists on the viability of excessive prices in the long term. In any case, excessive prices will be likely to sustain as long as there exist “high and non-transitory entry barriers”. HOU (2011) p. 51.66 ECJ, 226/84, British Leyland v. Commission.67 Commission Decision COMP/C-1/36915, Deutsche Post AG.




the proper functioning of the internal market68. However, this clearly interventionist ap-proach of the Commission, in accordance to the literature, does not imply an automatic intervention of the competition authorities in all the cases related to excessive pricing. Instead, the prohibition of excessive pricing should be initiated only in exceptional circum-stances69. In short, three cumulative conditions must be met in order for competition au-thorities to intervene: (1) there must be high and lasting entry barriers70; (2) the infringer must have a super dominant market position71; and (3) the Commission must take great care when intervening in excessive cases where there are sector-specifi c regulators in place72.

The ECJ defi ned fi rst the analytical framework for the assessment of excessive pric-es in United Brands. That analytical framework contains different methods to determine whether prices are excessive73: (a) make a comparison between the selling price of the product in question and its cost of production –it will disclose the amount of the profi t margin–; (b) analyze fi rst if the difference between the costs actually incurred and the price actually charged is excessive and, in the affi rmative, if an excessive price, in itself or when compared to competing products, has been imposed74; and (c) any other way to determine whether the price is unfair75.

As for the third method, no alternative ways have been suggested so far; therefore, nowadays the Commission may count, in theory, on the two remaining methods. But, in practice, both the Commission and the European courts have resorted to the second method. Two steps compose this second method: fi rst, the Commission evaluates the profi t margin –i.e. selling price minus cost of production–. If the profi t margin is consid-ered excessive, it goes to the second step, which, in its turn, has two parallel prongs: the price is either unfair in itself or it is unfair in comparison to competing products. One of the hardest tasks of competition authorities when assessing the excessiveness of the profi t margin –fi rst step– is the cost calculation. In fact, although the ECJ has not provided an

68 Communication from the Commission – Guidance (2009) § 7.69 HOU (2011) pp. 51-56.70 No intervention is needed when the entry barriers are low, since, without the protection of high entry bar-riers, excessive prices are not sustainable under the threat of an easy potential entry. However, when high and lasting entry barriers exist –be them structural (natural monopoly) or legal–, they can effectively prevent poten-tial competitors from entering the market, at least in a reasonable period. In that case, an antitrust intervention is justifi ed.71 According to some scholars, more than a normal dominance is required, HOU (2011) p. 54. In any case, the presence of competitors in a certain market does not preclude excessive pricing conducts; thus, as long as the dominant company has a relatively overwhelming market power in comparison with its competitors and there are barriers to expansion, excessive prices may succeed.72 National sector-specifi c regulators are better equipped than competition authorities in price regula-tion. Whereas, in theory, there is no legal support for this statement, at least at EU level, in practice, the Commission has showed its courtesy to national regulatory authorities by passing them on cases initially opened by the Commission itself.73 LAMALLE et al. (2004) pp. 40-41, when commenting on two decisions from the Commission that rejected the existence of excessive pricing in the port sector in application of the methods set forth in United Brands by the ECJ. 74 LAMALLE et al. (2004) §§ 251-252.75 LAMALLE et al. (2004) § 253.




ultimate solution for cost calculation, it has conceded the inclusion of a discretionary ap-portionment of indirect costs and general expenditure in order to work out productions costs76. In addition, the Commission may require the company concerned to provide cost related data, but if it casts doubt on the accuracy of such information it will conduct its own calculation.

Once the costs have been adequately measured, the Commission assesses whether the profi t margin is appropriate –not excessive– and, therefore, the price is fair. Unfor-tunately, both the Commission and the EU courts have refused to set a threshold above which profi ts may be regarded as excessive, and they have preferred to establish a second step on the excessiveness analysis. The Commission has to determine whether the prices charged are unfair, either in themselves or when compared to those imposed by competi-tors –by benchmarking–. In fact, by the need to conduct this second step of the assessment on the unfair nature of a price, the Commission acknowledges the possibility that even if the profi t margin achieved by the dominant fi rm is high –or excessive–, the price may not necessarily be abusive. When it comes to determining the abusive nature of a price in itself, the hardness lies in the discovery of the economic value of the product concerned. This economic value would be ultimately compared with the price. Thus, the economic value has to be estimated based on a cost-plus framework that takes into account the costs of production and the non-cost-related factors77.

As for the determination of the abusive nature by benchmarking, up to date the Commission and the EU courts have applied various benchmarks, which can be classi-fi ed as follows: historical prices benchmark78, geographical benchmark79 and competitors benchmark80. If the benchmarks are taken from the same relevant market –dominant fi rm’s past prices for the same product; dominant fi rm’s current price for other products in the same market; or dominant fi rm’s competitors’ prices in the same relevant market–, the data provided is more reliable because products from the same relevant market share a greater number of characteristics, and, thus, the comparison is more robust81. However, practice shows that sometimes, due to the absence of comparables, it is not possible to fi nd an ideal benchmark.

In respect of predatory pricing, the dominant fi rm deliberately incurs in losses or sacrifi ces profi ts in the short term with the aim of excluding one or more of its actual or potential competitors in order to strengthen or maintain its market power. It may also be

76 LAMALLE et al. (2004) § 254.77 The Commission has refused to use a simple cost-plus approach that obviates non-cost-related factors, such as the demand-side aspects of the product or service. Thus, higher prices may be explained by customers’ will-ingness to pay more.78 The dominant fi rm’s past price for the same product.79 The dominant fi rm’s current price for other products in the same relevant market –different product, same market–; the dominant fi rm’s prices of the same product in other geographic market –same product, different market–; and the dominant fi rm’s prices of related products in other markets –related products, different market–.80 The dominant fi rm’s competitors’ prices in the same relevant market; the dominant fi rm’s; and other fi rms’ prices of comparable products in other markets –comparable products, other markets–.81 HOU (2011) pp. 63-64.




the case that the dominant fi rm, thanks to its dominance in a given market, exerts an infl u-ence on a related secondary market, on which it is not yet dominant, and, using the profi ts gained in the dominated market, it cross-subsidize its activities in the secondary market and threatens to eliminate effective competition in that other market82.

The Commission requires suffi ciently reliable data on cost and sales prices in order to examine if the dominant fi rm is engaging in below-cost pricing. In the absence of such data, the Commission may use the cost data of competitors or other comparable reliable data83. If suffi cient reliable data is available, the Commission will conduct an assessment to determine whether the dominant fi rm’s below-pricing is capable of harming consumers by reducing the likeliness that competitors will vigorously compete or by deterring the entry of potential competitors84.

The Commission will assess whether the dominant fi rm incurred losses that could have been avoided. In doing so, the Commission is likely to use the Average Avoidable Cost (AAC) as the cost benchmark. It is the average of the costs that could have been avoided if the company had not produced a discrete amount of (extra) output. Failure to cover AAC indicates a sacrifi ce of profi ts by the dominant fi rm in the short term. There-fore, an equally effi cient competitor may not be able to serve the targeted customers with-out incurring a loss85. Additionally, the Commission may also analyze whether a reasonable alternative conduct could have existed. It may not compare the actual conduct that led the dominant fi rm to incur avoidable losses with more theoretically profi table alternatives; it will only take into account economically rational and practicable alternatives that can real-istically be expected to be more profi table86.

The vast number of diffi culties and uncertainties encountered in all the steps when assessing the unfairness of prices set by a dominant fi rm forces us to conclude that there is still a long way in terms of legal certainty for competition authorities to walk. The uniqueness of each case hardens the settlement of a single method applicable under all cir-cumstances, and practice shows that competition authorities are bound by the existence of valid comparable.

If we make a comparison between the methods applied by public authorities of both branches, the main strength in terms of legal certainty when it comes to the identifi cation of unfair prices is on the side of the tax authorities. The OECD Guidelines devote a whole sec-tion to discuss all the variables that may occur, depending on the transfer pricing methodol-ogy adopted. Moreover, they go even deeper, making reference to the adjustments required to restore comparability. Therefore, due to the analytical structure of the guidelines, tax administrations confi ne themselves to an inductive reasoning to conclude if the transactions have been made at arm’s length. Competition authorities, on their part, lack such a consis-

82 Communication from the Commission – Guidance (2009) §§ 63-65.83 Communication from the Commission – Guidance (2009) § 25.84 It is not necessary that competitors exit the market –it is suffi cient that the dominant fi rm deters potential competitors from entering the market or that it has actual competitors follow its pricing, preventing a decline in prices that would otherwise have occurred, Communication from the Commission– Guidance (2009) §§ 69-71.85 Communication from the Commission – Guidance (2009) § 26.86 Communication from the Commission – Guidance (2009) § 65.




tent evaluation standard, leaving up to the Commission the decision on the best alternative in terms of comparability to conduct its assessment on the fairness of the prices. In fact, the approach adopted is more theoretical. To a great extent, the development of an analytically structured instrument such as the OECD Transfer Pricing Guidelines would provide with a higher degree of certainty and it would result in the so desired administrative simplifi cation. Additionally, the adoption of soft law instruments is not alien to competition law.

3.1.2. Allocation of the burden of proofThe variety of methods used by administrations of both branches of law to identify

unfair prices represents a mere refl ection of the hardness of the process that administrations encounter when dealing with unfairness. They have to select, taking into account the facts of each case, the most appropriate method in order to identify if the prices are to be quali-fi ed as unfair.

In this identifi cation, basic principles of sanctioning proceedings are not unknown to administrative authorities: the responsible of proving the unfair nature of the pricing strategy is the party or authority alleging the infringement87. Otherwise, a reversal of the burden of proof would go against the presumption of innocence88. However, the wide scope intentionally left to the right of defense in the competition administrative proce-dure may lead to the fact that the dominant fi rm deemed to have set exclusionary pric-es rebuts the evidence laid down by the Commission, so that the latter has to resort to other evidence.

On one side, as for the international taxation, the usual absence of factual proof entails tax administrations to interpret and apply transfer pricing guidelines in order to inductively conclude that prices set in a given non-independent related-party transaction are unfair. Furthermore, in line with European accounting directives, while transactions between a company and its affi liated undertakings are required to be disclosed, disclosure of other types of related-party transactions –i.e., key management members and spous-es of board members– is only compulsory when such transactions are not carried out at arm’s length. To put it in other words, when they are not carried out under normal market conditions89. This eventuality may make even heavier the burden of tax administrations to identify and prove the unfair prices. However the existence of the guidelines, mainly thanks to their analytical structure, brings along with it a high degree of legal certainty on the side of the companies, who are able predict with a signifi cant accuracy the result of the inductive reasoning conducted by tax administrations.

On the other side, with reference to competition law, the standard of proof remains on the Commission90, who can draw conclusions from typical sequences of events on the

87 The existence of the alleged infringement has to be performed to the required legal standard, in line with the Recital 5 of Council Regulation 1/2003. 88 Article 6.2 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (1950) and Article 48.1 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (2000).89 Directive 2006/46/EC, Recital 6.90 The standard of proof is “the requirements which must be satisfi ed for facts to be regarded as proven”, Opinion of the AG Kokott in C-97/08, Akzo Nobel v. Commission, footnote 64.




basis of common experience91. Thus, it is for dominant companies alleged to have set ex-clusionary prices to contradict those prima facie conclusions, adducing cogent evidence to the contrary92, prior to consideration of the objective burden of proof. Consequently, as set forth in the Regulation Nº 1/2003, it is for the company invoking the benefi t of a defense against a fi nding of an infringement to demonstrate that the legal conditions for applying such defense are satisfi ed93. In conclusion, according to those principles, while the legal burden of proof is borne by the Commission, the factual evidence on which it relies may be of such a kind as to require the so-perceived infringing company to provide an explana-tion or justifi cation94. It will be in the absence of such justifi cation that it will be permissi-ble to conclude that the burden of proof has been discharged95.

In order to justify its conduct, the dominant fi rm can either demonstrate that its con-duct is objectively necessary or that it generates effi ciencies that outweigh any anticompeti-tive effects on consumers96. The dominant fi rm is required, thus, to demonstrate, on the ba-sis of verifi able evidence, that (1) the effi ciencies have been, or are likely to be, realized as a result of the conduct; (2) the conduct is indispensable to the realization of those effi ciencies; (3) the likely effi ciencies outweigh any likely negative effects on competition and consumer welfare in the market; and (4) the conduct does not eliminate effective competition97.

To conclude, the existence of almost universally accepted guidelines, such us OECD ones on transfer pricing, on one hand, provides fi rms with a higher degree of legal certain-ty, and, on the other hand, allows tax administrations to simplify the process to prove pric-es of unfair nature, since they will just aim at applying the most appropriate transfer pric-ing method in order to identify whether transactions have been made at arm’s length. By an accurate interpretation and application of the transfer pricing method selected thanks to carrying out a comparability analysis, tax administrations will prove the unfair nature of a given pricing strategy. The development of soft law becomes, in this sense, a key factor.

However, the character of competition law has led judicial authorities to bend towards the preferential use of hard law, in detriment of soft law instruments, vastly de-veloped in the fi eld of competition law98. Moreover, the uniqueness of each case, where

91 Opinion of the AG Kokott in C-97/08, Akzo Nobel v. Commission, § 72.92 Opinion of the AG Kokott in C-8/08, T-Mobile, § 89; Opinion of the AG Kokott in C-97/08, Akzo Nobel v. Commission, § 74. Also, Communication from the Commission - Guidance (2009) § 31.93 Council Regulation 1/2003, Recital 5.94 The AG Kokott, clearly defi nes the notion of burden of proof in his Opinions: “The burden of proof de-termines, fi rst, which party must put forward the facts and, where necessary, adduce the related evidence (sub-jektive or formelle Beweislast, also known as the evidential burden); second, the allocation of that burden deter-mines which party bears the risk of facts remaining unresolved or allegations unproven (objektive or materielle Bewaislast)”.95 ECJ, Joined Cases C-204/00, C-205/00, C-211/00, C-213/00, C-217/00 and C-219/00, Aalborg Portland v Commission, § 79.96 Communication from the Commission – Guidance (2009) §§ 28-31.97 Communication from the Commission – Guidance (2009) § 30.98 Traditionally, judicial authorities tend to rely on legally binding instruments. The reason is the absence of normative value of soft law instruments. Also, they are not enacted following the procedurally legitimate pro-cess, they are not subject to Article 263 TFEU (review of legislative acts, others than recommendations and opinions) and the complicated terms in which they are drafted increases legal uncertainty. However, the lack of




the slightest detail can make two cases appearing to be factually identical differ in their outcome, hardens the consecution of a defi nitive administrative simplifi cation. Obviously, a more procedurally complex process is not necessarily a synonym of a less legally certain one. But when the administrative authority of reference –in this case, the Commission– can based its standard of proof on an observation of ‘typical sequences of events’ –prima fa-cie evidence–, the legal certainty is in practice overshadowed by the ability of the dominant fi rm to prove, in a concrete case, that its pricing conduct, albeit exclusionary, provides the market with effi ciencies that could not be otherwise obtained. It is not a mere interpreta-tion and application of a set of rules; it entitles an additional subjective appreciation of the facts in the light of the considerations provided by the dominant fi rm to justify a conduct that has been proved to be anticompetitive.

3.2. COOPERATION: FOSTERING OF THE DIALECTICS BETWEEN PUBLIC AUTHORITIES AND PRIVATE FIRMS

The relationship between public authorities and private fi rms, often believed to be controversial due to their apparently divergent interests, can benefi t from a more coopera-tively working scenario based on mutual understanding. The particularities of each branch result in a different degree of cooperation: from a cooperative forum built upon the belief that both are at an equated level and, thus, work together in the design of a tax environ-ment that, in compliance with the legal order, is acceptable for both sides; to the develop-ment of compliance strategies –‘business compliance programs’ or ‘compliance programs’– by the fi rms in order to ensure the respect to competition law rules, and, thus, minimize the risk of involvement in competition law infringements and the costs resulting from an anticompetitive behavior99.

Nevertheless, both tools aim at fostering the cooperation between public authorities and private actors in order to reduce the burdensome costs that an administrative process may suppose. In the sphere of tax law, thanks to the interaction between tax administra-tions and private fi rms under the wing of the EU Joint Transfer Pricing Forum (hereinafter, JTPF), both sides will be able to know in advance the position of the counterpart. This will avoid complicating needlessly the administrative process to qualify a pricing strategy as unfair. In the realm of competition law, the Commission has published several documents in order to help fi rms develop a proactive compliance strategy, summarizing the key com-

binding force does not imply that soft law instruments are deprived of legal effects. First, the Commission, as it has unilaterally opted for limiting its own power and discretion, binds itself through the rules laid down in those soft law instruments. And second, fi rms must be provided, to some extent, with the certainty that, when acting in the market in accordance with the provisions contained in a soft law instrument, they are not going to be held liable for conducting anticompetitive practices. Further, it must not be obviated the increasing number of references to soft law in the judgments and orders of the European Courts and in the opinions of the AG, as analyzed in STEFAN (2008) pp. 1-12.99 In this research we are dealing with exclusionary pricing strategies carried out by a dominant fi rm –Article 102 TFUE–; therefore we are not going to cope with other cooperation tools such as the leniency program and the settlement procedure, which may entitle a higher degree of cooperation but are aimed at enabling the de-tection of secret agreements between competitors –Article 101 TFUE–.




petition rules companies should respect100. In fact, in relation to fi rms holding a dominant position, they have a special responsibility not to engage in behavior that is considered abusive101. Therefore, by the adoption of such strategies, the fi rms raise the awareness of potential antitrust confl icts and disseminate adequate knowledge on how to avoid them at all levels of the company102. In the end, if the compliance strategy happens to be effi cient, no administrative process will be needed, as the compliance strategy will simply prevent any infringement from happening103.

3.2.1. Joint Transfer Pricing ForumThe JTPF, informally settled in 2002, was offi cially set up with effect from 1 March

2007104. Since 2002, the valuable contribution of the JTPF as a discussion forum between Member States and private fi rms facilitated the adoption of two Codes of Conduct and encouraged the Commission to promote its consolidation through the selection of govern-mental and private-sector experts in the fi eld of transfer pricing105.

The work of the JTPF is divided into 2 main areas: the Arbitration Convention and other transfer pricing issues identifi ed and included in the JTPF’s working program. The Arbitration Convention is a specifi c dispute resolution mechanism that provides for the elimination of double taxation by agreement between the contracting states. The Conven-tion106 has its origin in the proposal of the Commission for a directive to eliminate double taxation in the case of transfers of profi ts between associated enterprises in different Mem-ber States107 and the White Paper on the completion of the Internal Market108. However, after long negotiations in the Council, the Commission proposal was transformed from a Directive into the inter-governmental Convention109.

100 EUROPEAN COMMISSION (2012).101 ECJ, 322/81, Michelin v. Commission, § 57: “[F]inding that an undertaking has a dominant position is not in itself a recrimination but simply means that, irrespective of the reasons for which it has such a dominant position, the undertaking concerned has a special responsibility not to allow its conduct to impair genuine undistorted competition on the common market” [emphasis added]. Also, ECJ, C-202/07 P, France Télécom v. Commission, § 105.102 EUROPEAN COMMISSION (2012) p. 16.103 However, it must not be inferred that the mere existence of a compliance program will prevent the Commission from intervening if an anticompetitive behavior is detected.104 Commission Decision 2007/75/EC, Article 1.105 In its fi rst Decision, of 22 December 2006, the Commission set up the JTPF until 21 March 2011. In 2011, before the expiration of the Decision, the Commission adopted a second Decision, in order to set up a new expert group EU JTFP for the continuation of the work of the forum.106 Convention on the elimination of double taxation in connection with the adjustment of profi ts of associat-ed enterprises, 90/436/EEC.107 Proposal of the Commission (1976).108 White Paper from the Commission to the European Council, COM(85)310 fi nal.109 As explained in VOEGELE AND FORSTER (2006), the political decision to adopt a convention form was based on the collective hesitation to surrender a signifi cant part of the Member States’ fi scal sovereignty: (1) a con-vention only binds the Member States that have signed it –certain directives impose on all Member States the obligation of their implementation in domestic law–; (2) the Convention is rules by international law –the directives are ruled by EU law–; (3) the Commission is neither entitled nor obliged to supervise the correct and timely implementation and compliance with the Convention’s mandates –unlike in the case of the directives–;




To ensure a uniform interpretation and an effective application of the Convention, the JTPF worked on a Code of Conduct that was adopted by the Commission on 23 April 2004 and by the Council on 7 December 2004. On 14 September 2009, the Commission adopted a proposal for a revised code of conduct for the effective implementation of the Arbitration Convention. The proposal was based on the work of the JTPF form March 2007 to March 2009. It was on 22 December 2009 when the Council adopted it110.

3.2.2. Compliance programsEU competition rules concern everyone who does business in the EU, as they apply

directly to all undertakings that are active within the EU111. An ideal approach to the fi rms’ compliance with competition law suggests that they must comply with it when conducting their businesses, but, in practice, fi rms should comply with competition rules because of the potentially high cost of non-compliance112.

The Commission has expressed its support to all compliance efforts by fi rms, as “they contribute to the fi rm rooting of a truly competitive culture in all sectors of the European economy”113. In fact, the Commission is eager to encourage fi rms to design an effective compliance program that prevents companies from infringing competition law. Therefore, the Commission constantly seeks to improve the accessibility of relevant legisla-tion and information on EU competition rules.

In relation to the abuse of a dominant position through the establishment of exclu-sionary pricing strategies –be them predatory or excessive prices–, dominant fi rms have a special responsibility not to engage in abusive behaviors. Therefore, it becomes of major importance that they respect competition rules when conducting their practices, not to un-awarely engage in anticompetitive practices114.

CONCLUSIONS

Tax law and competition law are the only branches of law that exert the highest potential direct infl uence on price through their policies, affecting inevitably the behavior of market operators. Both, through their policies, aim at achieving an ideal of market com-petitiveness. They regulate the market, which has proved to be imperfect. When assessing the unfair nature of fi rms’ pricing strategies, a horizontal cross-pollination of the solutions provided by either of the branches can be inferred. As said, both branches pursue the same

and (4) it is not possible to submit to the adjudicative jurisdiction of the EU courts unless all Member States submit to it –it is not presently the case–.110 Resolution of the Council (2009).111 EUROPEAN COMMISSION (2012) p. 9.112 The Commission can impose fi nes as high as 10% of the fi rm’s annual worldwide turnover and it issues a press release whenever it has made a fi nding of an illegal conduct and it has fi ned the fi rm involved, what turns out to be bad press for the wrongdoer and it may have a detrimental impact on the reputation of the fi rm.113 EUROPEAN COMMISSION (2012) p. 20.114 The ignorance of the law will not shield them from the consequences of breaking it, but it must be admit-ted that the awareness of the rules is a precondition for an effective adherence to them.




objective in relation to unfair prices: designing adequate policies to monitor the pricing strategies of fi rms. It is clear that several divergences exist between both branches; however, those divergences do not render impossible the cross-pollination of the solutions of one of the branches for the problems of the other. Instead, the existence of divergences proves that there is some degree of comparability, since, in the absence of any resemblance, no compar-ison, be it positive –synergies– or negative –divergences–, could be operated.

The synergies outweigh the existing divergences between both branches. On one side, there is an undeniable tendency towards an administrative simplifi cation. On the oth-er, cooperation between public authorities and private fi rms is deemed essential to reduce the costs of resorting to an administrative procedure. The proceedings conducted either by tax authorities or by competition authorities to qualify a price as unfair require an effi cient allocation of their resources. Competition and tax authorities must, at some stage of the proceedings, conduct a comparability analysis. Therefore, it is crucial to obtain suffi ciently comparable information. Furthermore, the legal burden of proof is borne by the adminis-trative authority that alleges the existence of an unfair price. Finally, authorities have en-couraged fi rms to actively engage in the enforcement of the law, whether it is through their participation in the JTPF and the subsequent proposition of pragmatic, non-legislative solutions to the Commission, or it is through the adoption of compliance programs.

In any case, competition authorities lack a consistent evaluation standard compa-rable to the OECD one on transfer pricing. The existence of almost universally accepted guidelines, as OECD Guidelines, provides fi rms with a higher degree of certainty. More-over, the absence of an initiative such as the JTPF does not permit the public-private sec-tor cooperation to be as intense as it is in the tax law realm. Indeed, the Commission just commits itself to facilitate key information to fi rms, but not to formally advise or approve individual compliance programs.

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LAS OBLIGACIONES DEL PORTEADOR EN EL CONTRATO DE FLETAMENTO EN LA LEY 14/2014, DE 24 DE JULIO, DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA: FUNDAMENTOS HISTÓRICOS

COMO MARCO COMÚN EUROPEO

THE OBLIGATIONS OF THE CARRIER UNDER THE CHARTER AGREEMENT IN THE SHIPPING ACT 14/2014,

OF JULY 24: HISTORICAL FOUNDATIONS AS A COMMON EUROPEAN FRAMEWORK

PATRICIA ZAMBRANA MORAL*

RESUMEN: Se analizan las obligaciones del porteador en el contrato de fl etamento en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, vigente en España. El objetivo es demostrar que esta reciente norma tiene claros fundamentos históricos que permitirían un marco europeo común en materia de contratos marítimos, si las políticas nacionales se desarrollasen en este sentido. Examinamos los textos históricos más relevantes para apoyar nuestra hipótesis.

Palabras clave: Fletamento, fl etante, fl etador, porteador, historia del derecho marítimo.

ABSTRACT: The obligations of the carrier under the charter agreement are analysed accord-ing to the current Spanish Shipping Act 14/2014, of July 24. The aim is to demonstrate that this recent Act has clear historical bases that would lead to a common European framework in maritime agreements, if national policies were developed in this sense. We examine the most relevant historical texts to support this hypothesis.

Keywords: Charter, charter company, charterer, carrier, history of maritime law.

I. INTRODUCCIÓN

Llevamos cierto tiempo desarrollando una línea de investigación con el fi n de de-mostrar la existencia en el derecho histórico de unos principios comunes que podrían servir para confi gurar un ordenamiento jurídico europeo único sobre contratos marítimos, ha-biendo alcanzado conclusiones signifi cativas al respecto1. Uno de los textos más recientes de

* Doctora en Derecho. Profesora titular de Historia del Derecho y de las Instituciones, Facultad de Derecho, Universidad de Málaga. Dirección postal: Boulevard Louis Pasteur, Campus de Teatinos, 29010 Málaga, España. Dirección electrónica: [email protected]. Trabajo realizado en el Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía: Derecho Europeo uniforme de contratos marítimos: Fundamentos históricos. Implicaciones medioambientales y económicas (P09-SEJ-4827) y, parcialmente, en el Proyecto VIP: Sistema integrado Voz-texto para Intérpretes (FFI2016-75831. MINECO).1 ZAMBRANA (2012) pp. 583-621; ZAMBRANA (2013); ZAMBRANA (2015) y ZAMBRANA (2016) pp. 233-270. No pretendemos, en este momento, concretar principios comunes en materia de contratación mercantil, ya que este sería el objetivo último del Proyecto de Investigación más amplio, antes referido, en el que se ubica este trabajo que requiere una visión conjunta de todas las investigaciones alcanzadas en el seno del mismo y un



ZAMBRANA MORAL, Patricia “Las obligaciones del porteador en el contrato de fl etamento ...”

derecho marítimo es la vigente Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima que corrobora la predisposición generalizada de los Estados europeos, del que el español es un ejemplo, de regular a nivel interno esta materia2. Nuestro objetivo en esta sede es, siguien-do dicha línea de investigación y partiendo de análisis previos de fuentes iushistóricas, evi-denciar que esta norma tiene claros fundamentos históricos y se basa en principios que se han mantenido en el tiempo que hubiesen permitido establecer un marco europeo común y un solo cuerpo legislativo.

Para alcanzar nuestro propósito nos vamos a centrar en las obligaciones que la referi-da ley señala para una de las partes en el contrato de fl etamento, en concreto, el porteador. Podemos afi rmar que el fl etamento es uno de los contratos más importantes, por no decir el principal, dentro del derecho marítimo3. Esta trascendencia, tanto desde el punto de vis-ta cuantitativo como cualitativo, ha ocasionado que sea uno de los más estudiados a nivel doctrinal sobre todo desde una perspectiva histórica, aunque no exclusiva4.

Partimos del fl etamento como contrato marítimo de transporte de mercancías, tal y como se entiende en la Ley 14/2014, sin entrar en discusiones doctrinales respecto a la naturaleza o terminología, ni en las diferentes tradiciones jurídicas ni en obligaciones espe-cífi cas según la tipología fletamentaria, por la complejidad que conlleva esta última en base al marco geográfi co o al momento histórico5. La citada ley conceptualiza el contrato en los siguientes términos: “por el contrato de transporte marítimo de mercancías, también deno-minado fl etamento, se obliga el porteador, a cambio del pago de un fl ete, a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o lugar de destino”6.

Las partes contratantes serían el fl etador, por un lado y el porteador, por otro; pudien-do este último identifi carse con lo que la legislación histórica, cuando no existía tanta preci-sión a la hora de delimitar los sujetos de la navegación marítima, designaba como exercitor, dominus navis, magister, nautae, ναύκληρος, πιστικός, patrón, señor de la nave, senyor del leyn o de la nau, maestre, nauchero o nochero 7, capitán (el que actualmente ostenta el mando y la dirección del buque, es jefe de la dotación y representa la autoridad pública a bordo,

minucioso análisis de las conclusiones a las que se han llegado. Tratamos de dar un paso más en esta ambiciosa línea de investigación.2 Idéntica tendencia se observa en Francia con el CODE DES TRANSPORTS de 2010.3 ASHBURNER (1909) pp. CLXXIX-CLXXXII.4 Como ejemplo, podemos citar, entre otros muchos, los trabajos de WEDDERKOP (1757) pp. 68-87; DESJARDINS (1882) pp. 399-720; LYON-CAEN Y RENAULT (1906-1916) Tomo V, pp. 482-698; GAY DE MONTELLÁ (1920); SISTO (1927) pp. 163-175; CARLOMAGNO (1927) pp. 300-432; PERNOUD (1935) p. XIII; RUBIO (1953); WERNER (1964) pp. 259-322; CHALARON (1967); GARCÍA (1978) pp. 235-256; PELÁEZ (1986) pp. 77-90; PELÁEZ (2000) pp. 218-224; PELÁEZ (2012) pp. 473-493; FERNÁNDEZ-GUERRA (1989) pp. 365-379; FERNÁNDEZ-GUERRA (1992a) pp. 117-157; FERNÁNDEZ-GUERRA (1992B); MORISSET (1996) o SIERRA (2002).5 Ver LEY 14/2014, arts. 204, 205, 208 y 209.6 LEY 14/2014, art. 203.7 El maestre equivalía en la zona occidental al señor de la nave mediterráneo. GARCÍA (1989) p. 22. El nauchero se identifi caba con el piloto y con el magister navis del Derecho romano. LÓPEZ (1555) glosa naucheros ad PARTIDAS, 5, 9, 1, p. 53. Sobre el signifi cado del término nautxer en el siglo XIII, ver OLIVER (1879) Tomo III, pp. 263-264. En las Costumbres de Tortosa [seguimos la ed. de OLIVER (1881) Tomo IV], en ocasiones, aparecen nautxer y senyor del leyn como sinónimos. COSTUMS DE TORTOSA, 2, 17, 1 y 2 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 97-98] y otras, como fi guras independientes. COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 20 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 454].




pudiendo adoptar las medidas de policía oportunas para mantener la seguridad)8, naviero, armador9, fl etante o transportista, entre otras denominaciones (terminología que utilizare-mos de forma indistinta según la norma que analicemos, pero referida siempre a una de las partes en el contrato)10. Como decíamos, vamos a examinar las obligaciones concretas que la ley que nos ocupa impone al porteador como parte en el fl etamento11 (teniendo siempre en cuenta la autonomía de la voluntad refl ejada en el contrato), intentando descubrir las coin-cidencias con la regulación histórica que permitan hablar de un marco común, sin perder de vista las distancias y las complejidades terminológicas marcadas por la diversidad geográfi ca y temporal. Es precisamente dicha coincidencia entre las normas históricas consultadas y la actual (que se demuestra a lo largo del trabajo) lo que evidencia la vinculación entre ambos derechos, que además se justifi ca con el recurso a la fuente concreta que regula cada obliga-ción. Por tanto, no se pretende sin más recopilar normas pretéritas, sino que se analizan los textos propuestos y se pone de manifi esto la conexión con una ley vigente, radicando ahí la novedad que permite alcanzar importantes resultados en la disciplina y signifi cativos conoci-mientos de carácter histórico, ya que no hay estudios similares.

II. PUESTA A DISPOSICIÓN DE LA NAVE EN CONDICIONES ÓPTIMAS DE NAVEGABILIDAD

Antes de comenzar el viaje, el porteador tiene que poner el buque a disposición del fl etador o del cargador en el puerto y fecha pactados, sin posibilidad de sustituir la nave si el documento contractual va referido a un buque determinado, “salvo pacto expreso que lo autorice”12. El incumplimiento de esta obligación da derecho al fl etador a resolver el con-trato y a exigir, además, una indemnización si es por culpa del porteador13. El puerto debe ser el acordado presumiéndose, salvo prueba en contrario, que ambas partes conocen sus características y si fuese de “acceso imposible o inseguro”, cualquiera podría resolver el con-trato, salvo que se tratase de una circunstancia temporal, debiendo, en tal caso, “esperar un tiempo razonable a la subsanación del obstáculo”14.

8 LEY 14/2014, arts. 9.1, 33, 171, 176, 177, 182, 183, 184 y 186. Respecto al poder disciplinario del capi-tán para mantener la seguridad y el orden en la nave en el derecho histórico, consultar RÔLES D’OLÉRON, 14 [ed. de PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 333-334]; PARTIDAS, 5, 9, 2; COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 18 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 453]; ORDONNANCE 1681, 2, 1, 22 y 23 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 242. Ver ZAMBRANA (2015) pp. 47-49.9 LEY 14/2014, arts. 145 y 149. Véase LYON-CAEN Y RENAULT (1906-1916) Tomo V, pp 133-249.10 Efectuamos precisiones terminológicas sobre los sujetos implicados en la aventura marítima en ZAMBRANA (2013) pp. 47-63.11 La LEY 14/2014 distingue entre porteador contractual y porteador efectivo, estableciendo la responsabilidad solidaria de ambos (art. 278).12 LEY 14/2014, art. 211. El buque tiene que tener “las condiciones fi jadas” y su incumplimiento permite al fl e-tador exigir una indemnización y, además, resolver el contrato si se frustra “la fi nalidad perseguida al contratar” (LEY 14/2014, art. 213).13 LEY 14/2014, art. 214.14 LEY 14/2014, art. 215. En sentido similar se pronunciaba el Llibre del Consolat de Mar (LCM) [citamos la ed. de PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 49-368], obligando a las partes a esperar cuando no se podía cargar en el lugar previsto por impedimento de la autoridad (LCM, cap. 237 [282] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 317-




Uno de los antecedentes más remotos de esta regulación (en otro marco geográfi co) lo encontramos en el Código de Manú, donde se establecía que si el transportista de mer-cancías no cumplía con las condiciones de lugar y tiempo acordadas no recibía el precio convenido15. En el Constitutum usus de Pisa de 1160 y en los Estatutos de Marsella del siglo XIII, si el armador incumplía con este cometido se acudía a lo pactado en el contrato y si nada se contemplaba en cuanto a la sanción (que no debía superar la cuantía prevista en la ley), respondía de los daños ocasionados al mercader16. Cuando se habían entregado arras y el armador, de forma intencionada, no proporcionaba el buque, el mercader podía optar entre recibir las arras dobladas o una indemnización17.

El Llibre del Consolat de Mar obligaba al patrón a compensar los daños causados a los mercaderes si no tenía el buque disponible para cargar en el día o plazo convenido y el abono del exceso de fl ete si aquellos se veían forzados a fl etar otra embarcación a un precio superior, salvo que se debiese a un impedimento de Dios, del mar, del viento, o de la auto-ridad, sin culpa ni negligencia suya18.

La puesta a disposición lleva como obligación inherente que la nave esté en condi-ciones óptimas de navegabilidad para recibir la carga y transportarla de manera segura a su destino según “las circunstancias previsibles del viaje proyectado, sus fases y la naturaleza del cargamento”19. Esto se exige en el momento de emprender la travesía, de modo que cuando llega la carga basta con que el buque se encuentre al menos “en un estado que lo haga capaz de conservar las mercancías con seguridad”20. En el fl etamento por tiempo, no se devenga fl ete si la nave no está “a disposición del fl etador en condiciones que permitan su efectiva utilización”21.

Cuidar estos extremos y comprobarlos para procurar su cumplimiento compete al porteador. Sin embargo, en el derecho histórico la comprobación del estado de navega-bilidad no siempre ha correspondido al transportista. Si nos remontamos a la legislación rodia, no se obligaba a los armadores a disponer el buque en buen estado, sino que eran los propios mercaderes los que constataban, antes de proceder a la carga, preguntando a otros que hubiesen utilizado previamente la nave, que esta se encontraba dispuesta y provista de lo necesario para una navegación segura (aparejos, lanchas, marineros sufi cientes, peritos en maniobras y diligentes…)22. Es más, descubrimos la prohibición específi ca de que tanto mercaderes como pasajeros embarcasen géneros preciosos o valiosos en un buque antiguo y

320]). También era posible, en estos casos, acordar la estiba en otro puerto [LCM, cap. 147 [192] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 161-163]).15 MÂNAVA DHARMA SÂSTRA, 8, sloka 156 [JONES (1796) p. 210, LOISELEUR (1833) 274 y PARDESSUS (1845) Tomo VI, p. 385]. Ver ZAMBRANA (2016) pp. 249-250.16 CONSTITUTUM USUS, rub. 13 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 574] y STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 8 [ed. de PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 270].17 CONSTITUTUM USUS, rub. 13 [ed. de PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 575-576] y STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 9 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 270-271].18 LCM, cap. 215 [260] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 266-269].19 LEY 14/2014, art. 212. 1.20 LEY 14/2014, art. 212. 2.21 LEY 14/2014, art. 233. Sobre el devengo del fl ete en el derecho histórico, véase ZAMBRANA (2016) pp. 242-245.22 ASHBURNER (1909) pp. XIV, CLXXXII-CLXXXVI y 91-93.




deteriorado y si lo hacían y se dañaban, sufrían su pérdida23; es decir, soportaban el riesgo de las defi cientes condiciones de navegabilidad. No obstante, pensamos que, si los que iban a viajar en la nave o a cargar en ella sus mercancías tenían que verifi car su buena situación, es obvio que la otra parte contractual debía procurar su aptitud para navegar y responder en caso contrario.

Los observatores passagii y los ofi ciales de la corte eran los encargados, según los Esta-tutos de Marsella, de comprobar la navegabilidad y la equipación de la embarcación con lo preciso para el viaje24, inspeccionando cada buque para constatar su adecuación para zarpar sin peligro25. En las Partidas, esta tarea se atribuía a los naocheros, maestros o patrones que debían verifi car que contaban con lo esencial para la navegación, junto a los alimentos y agua para la tripulación, apercibiendo a los mercaderes que llevasen sus provisiones y armas si era indispensable26. En la carta de fl ete debía constar, de manera expresa, que la nave estaba bien equipada y con la tripulación necesaria para la travesía27 y se solía incluir una cláusula referida a la obligación del patronus de proveer lo imprescindible para poner el bu-que “en condiciones de realizar el viaje hasta su destino”, añadiéndose el deber de enrolar marineros competentes28.

Por su parte, en las Costums de Tortosa, era el patrón o el nautxer quien debía pro-curar que la embarcación tuviese los elementos básicos para garantizar la navegación y la seguridad tanto de la nave como de la carga29. Estaba obligado a tener el buque disponible en las condiciones estipuladas y con los aparejos pactados que no se podían enajenar hasta que el viaje fi nalizaba, aunque era posible sustituirlos por otros siempre que fuesen mejores. Del mismo modo, tenía que mantener el número de marineros acordados salvo que la otra parte autorizase a prescindir de alguno de ellos30. Si la nave estaba anclada y los mercaderes advertían que los aparejos no eran sufi cientes, podían exigir al capitán que los aumentase de forma inmediata y en la cantidad necesaria para confi rmar la navegabilidad y la seguri-dad. Pero si no podía incrementarlos o se negaba, tras el requerimiento de los mercaderes, estos estaban facultados para proveer lo indispensable, sin que cupiese oposición de aquel. Cuando lo anterior resultaba infructuoso y la embarcación o las mercancías se dañaban, respondía el señor de la nave tanto con el buque como con su patrimonio31.

Del mismo modo, en el LCM respondía el senyor de nau, quien tenía que comprar lo preciso, incluidos los víveres32, si los géneros sufrían daños por no contar la nave con los

23 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 11 [ed. ASHBURNER (1909) pp. 91-92. Ver las eds. de DE CAPMANY (1791), pp. 7-15 y PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 231-260]. Comentamos esta norma, en ZAMBRANA (2013) pp. 92-93.24 STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 1, 34 [35] y 4, 31 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 259-261 y 283]. Ver PERNOUD (1935) p. XIV, DE FRESQUET (1865) pp. 135-137, ZAMBRANA (2013) p. 130 y ZAMBRANA (2015) pp. 30-31.25 PERNOUD (1935) p. XIV.26 PARTIDAS, 5, 9, 1.27 PARTIDAS, 3, 18, 77.28 ARIAS (1966) pp. 101-103.29 OLIVER (1879) Tomo III, pp. 264 y 278.30 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 29 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 460].31 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 35 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 463].32 LCM, cap. 194 [239] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 223-227].




pertrechos esenciales33, que podían exigir los fl etadores34, o si se deshacía de ellos antes de la descarga35, o cuando la embarcación no estaba bien calafateada, debiendo los mercaderes comprobar si hacía agua, sin que fuese responsable el capitán si no le advertían de esta cir-cunstancia36. En el fl etamento a quintaladas, la nave tenía que estar aparejada para navegar en el tiempo acordado37.

Las Ordenanzas de Barcelona de 1435 establecían que, antes del inicio de la travesía, el patrón y el escribano debían llevar la embarcación ante los cónsules de mar o personas designadas por estos para su reconocimiento con el fi n de constatar “si era navegable, care-nada, amarinada, pertrechada y estanca”, siendo sancionados, si no lo hacían, con la pérdi-da del sueldo en el viaje previsto38. Los cónsules no solo tenían funciones judiciales, sino que también vigilaban el “recto desempeño del ofi cio de la navegación”, exigiendo que los patronos cumpliesen las normas, entre ellas tener el buque equipado y en condiciones de navegabilidad39.

Asimismo, en la Ordenanza de la Marina francesa de 1681, el capitán procuraba que la nave estuviese “con sus aparejos y pertrechos, en condiciones óptimas de navegabilidad, comodidad y estado defensivo”, según el viaje a realizar40, aunque no podía hacer gastos o inversiones en el lugar del domicilio de los propietarios sin su consentimiento41. Pero si estos autorizaban el contrato de fl etamento y alguno no contribuía a los gastos necesarios para navegar, el patrón podía pedir un préstamo a la gruesa veinticuatro horas después del requerimiento frente a la negativa42. El contramaestre llevaba a cabo la inspección, antes de zarpar, para comprobar todos los requisitos43. En caso de incumplimiento de esta obli-gación, el capitán perdía el fl ete e indemnizaba los perjuicios ocasionados, si el mercader lo probaba recurriendo a peritos44. Además, correspondía al maestre formar la tripulación y elegir y contratar al piloto, al contramaestre y a los restantes ofi ciales y marineros con el consentimiento de los propietarios del buque si estaban presentes45.

La Ley 14/2014 exige que el porteador ejerza “una diligencia razonable” para que la embarcación permanezca en “un estado de navegabilidad adecuado” durante la travesía46.

33 LCM, cap. 182 [227] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 205-206]. Similar era la regulación de los CAPITOLS DEL REI EN PERE, 36 [ed. de DE CAPMANY (1791) p. 47].34 LCM, cap. 47 [92] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 97-98].35 LCM, cap. 250 [295] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 354-355].36 LCM, cap. 21 [66] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 73-75].37 LCM, caps. 38 [83] y 190 [235] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 82-83 y pp. 218-219]. 38 ORDENANZAS DE BARCELONA de 1435, 11 [DE CAPMANY (1791) p. 52 y PARDESSUS (1839) Tomo V, pp. 492-493].39 PIÑA (1985) pp. 85 y 131-132.40 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 8. Ver BEAUSSANT (1840) Tomo I, pp. 214-215.41 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 17 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 232.42 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 18 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 233, donde se exige autorización judicial.43 ORDONNANCE 1681, 2, 5, 1. 44 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 12 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 225 y 297.45 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 5 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 223. En la LEY 14/2014 es el armador quien contrata a los miembros de la dotación y nombra y cesa al capitán (arts. 167 y 172).46 LEY 14/2014, art. 212. 3.




De hecho, el contrato se extingue si la nave se pierde o queda inhabilitada para viajar de manera defi nitiva, sin culpa de las partes, antes de hacerse a la mar o en cualquier momen-to, si el fl etamento es por tiempo47. Asimismo, el porteador debe remediar la situación y custodiar los géneros cuando, como consecuencia de una avería u otro motivo, el buque no puede navegar, interrumpiéndose el viaje y viéndose obligado a arribar en un puerto distin-to al de destino. La custodia debe mantenerse “mientras se subsanan las causas que provo-caron la arribada”, pero si la nave queda inhabilitada defi nitivamente o el retraso perjudica “gravemente al cargamento”, el porteador tiene que “proveer a su costa el transporte hasta el destino pactado”48. Lo dispuesto no se aplica al fl etamento por tiempo y se entiende sin perjuicio de lo que proceda en caso de avería gruesa y de la responsabilidad del porteador por retraso o pérdida de los géneros cuando la causa de innavegabilidad le sea imputable49.

En el derecho histórico se incidía en la reparación de los buques para mantener su navegabilidad (debiendo esperar los mercaderes) o en su sustitución si no era posible la re-forma o si así lo decidía el capitán para cumplir en última instancia el contrato50. Según el LCM, la reparación y los aparejos adicionales de una nave contratada por un tanto alzado corría por cuenta de los mercaderes51; pero si el fl etamento era a quintaladas, correspondía al patrón proveer los aparejos que faltasen durante la travesía, siempre que fondease en una localidad donde pudiera hacerlo a precio ordinario, no estando obligado si costaban el doble de lo que valían en su tierra52. En la Ordenanza de la Marina, durante el viaje, el ca-pitán podía hipotecar el buque (nunca venderlo sin poder especial de los propietarios, bajo pena de nulidad de la venta), vender las mercancías o solicitar nuevos préstamos, utilizando como garantía la nave o los aparejos, para hacer frente a pagos extraordinarios relacionados con reparaciones, provisiones y otros menesteres, siempre que contase con el visto bueno del contramaestre y del piloto, tras constatar su necesidad en el diario de a bordo53.

III. OPERACIONES DE CARGA Y DESCARGA DE LAS MERCANCÍAS

Determina la Ley 14/2014 que las operaciones de carga y estiba de las mercancías son a “costa y riesgo” del fl etador o cargador (salvo que se acuerde lo contrario) tras situar-las al costado del buque, debiendo tener “la adecuada diligencia” según la naturaleza de los géneros y “el viaje a realizar”54. Sin embargo, si media conocimiento de embarque, es el

47 LEY 14/2014, art. 272.1a).48 LEY 14/2014, art. 224.1.49 LEY 14/2014, arts. 224.2 y 3.50 Así se establecía, con diferencias puntuales, en Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 42 [ASHBURNER (1909) p. 116]; RÔLES D’OLÉRON, 4 [PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 325-326]; COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 33 y 34 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 462-463]; ORDONNANCE 1681, 3, 3, 11 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 296. Relacionamos esta cuestión con el incumplimiento involuntario del contrato y su repercusión en el fl ete, en ZAMBRANA (2016) pp. 263-264.51 LCM, cap. 143 [188] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 158-159].52 LCM, cap. 145 [190] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 159-160].53 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 19 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 234 y 237. Consultar LYON-CAEN Y RENAULT (1906-1916) Tomo V, pp. 114 y 446-448.54 LEY 14/2014, art. 218.1.




porteador el que asume, salvo pacto en contra, dichas operaciones55. Lo mismo se estable-ce con relación a la desestiba, descarga y retirada de los géneros del costado de la nave que corresponden al fl etador o destinatario y que deben hacerse sin demora, admitiéndose que las partes concluyan “pactos expresos diversos” al respecto56. En cualquier caso, el porteador responde de las consecuencias “de una estiba defectuosa que comprometa la seguridad del viaje”, con independencia de quien la realice57. Puede situar las mercancías en la cubierta si el fl etador lo acepta de manera explícita o es acorde con los usos y normas vigentes58. Esta posibilidad ya se contemplaba en el derecho histórico, no pudiendo el mercader que consen-tía esta forma de carga exigir indemnización en caso de pérdida59. La ubicación de los géne-ros podía deberse a que no había más sitio disponible o a la negligencia del patrón que debía haberlas estibado de forma adecuada, respondiendo él, en todo caso, y no el cargador60.

En la compilación rodia, el capitán debía proceder a la carga garantizando su segu-ridad y la de la nave, sin poder introducir géneros prohibidos ni más de los convenidos, ni bienes propios (aparte de agua, provisiones y los elementos precisos para la embarcación) cuando el mercader fl etaba el buque completo según la escritura (salvo que hubiera espacio disponible), siendo, en caso de incumplimiento y siempre que los fl etadores se hubiesen opuesto en presencia de tres testigos, responsable si acontecía echazón61. Tanto el patrón como los marineros debían situar las mercancías adoptando medidas para evitar que resul-tasen dañadas por un temporal, respondiendo por su negligencia. Si el volumen o natura-leza de dichos objetos o las propias olas no permitían las garantías necesarias, llenándose de agua la sentina, había que advertir a sus propietarios y si estos no los sacaban ni tomaban precauciones y se mojaban o deterioraban, no recibían indemnización; pero si no se hacía la advertencia, eran responsables el capitán y los marineros62.

Era obligación del patrón y de la tripulación en los Rôles d’Oléron, colocar bien los géneros antes de zarpar, respondiendo de los daños si no estaban bien ubicados y sujetos, debiendo mostrar los cabos de sujeción a los mercaderes y sustituirlos si lo solicitaban; que-dando exentos de responsabilidad si dichos mercaderes habían comprobado, previamente,

55 LEY 14/2014, art. 218.2. Al transporte de mercancías determinadas por su peso, medida y clase se refi ere la LEY 14/2014, art. 205. Sobre el conocimiento de embarque, ver LEY 14/2014, arts. 246-266. Consultar, ZAMBRANA (2015) pp. 119-123.56 LEY 14/2014, art. 227.57 LEY 14/2014, art. 218.358 LEY 14/2014, art. 219.59 STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 20 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 275-276]). Ver DE FRESQUET (1865) p. 139 y ASHBURNER (1909) p. CXCIX. En el mismo sentido, COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 20 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 453-454]; LCM, cap. 141 [186] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 155-156]; CAPITOLS DEL REI EN PERE, 31 y 32 [DE CAPMANY (1791) pp. 45-46]; ORDONNANCE 1681, 2, 1, 12 y 3, 8, 13 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 229 y 421.60 VALIN (1760) TOMO II, p. 189.61 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 22 [ASHBURNER (1909) pp. 102-103]. Ver ASHBURNER (1909) pp. CLXXXVI-CLXXXVII.62 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 34 [ASHBURNER (1909) pp. 109-110].




estos extremos sin presentar objeción al respecto63. Estos podían demandar al maestre si sus mercancías se perdían por una estiba defectuosa, pero aquel podía negarlo bajo juramento junto a tres o cuatro marineros, elegidos por el mercader afectado64.

En los Estatutos de Marsella el patrón debía supervisar la estiba para evitar que unas mercancías perjudicasen a otras y que se vieran afectadas por los riesgos de la navegación65. El capitán o el armador, si se encontraba en el buque, era responsable de la demora en las operaciones de carga no imputable al mercader66.

Disponían las Costums de Tortosa que el señor de la nave tenía que esperar al merca-der en el puerto de partida o en el lugar pactado67 para embarcar los géneros que recibía en la Riba del Rec y que se situaban junto al buque y siempre en presencia del escribano que anotaba en el cartulario todo lo que se introducía a bordo68, correspondiendo los gastos del traslado hasta este punto y hasta el lugar de partida a los mercaderes; mientras que el tras-lado a la embarcación (si era necesario) y la carga y estiba corría por cuenta del patrón69. La situación de Tortosa y el hecho de que se comunicase con el mar por el río Ebro determina-ba unas condiciones de carga y descarga especiales y diferentes a las de otras localidades70, tanto para las naves que salían de la ciudad como para las que llegaban y que, por exceso de peso o gran calado, no podían navegar por el río siendo preciso aligerarlas y llevar las mercancías a lanchas, siendo los géneros ubicados en el buque principal por el naviero y los marineros, en cuanto fuese posible, para que llegasen en condiciones de seguridad a la ciudad71. Por otra parte, el senyor del leyn debía situar las mercancías en un lugar adecuado para evitar daños o que corrieran el riesgo de perderse, con independencia del fl ete pagado por las mismas, respondiendo con la nave y con sus bienes de los perjuicios sufridos a con-secuencia de su estiba72.

Asimismo, el LCM73 obligaba al patrón y al naochero a estibar los géneros de forma segura evitando los sitios donde pudieran sufrir daños o deteriorarse, indemnizando a los mercaderes, por su negligencia, si las mercancías se mojaban o dañaban por una mala ubi-cación o por no estar la nave bien calafateada, quedando exento de culpa si era por otro

63 RÔLES D’OLÉRON, 10 [PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 330-331]. Con esta norma se implicaba a los mercade-res en la selección de las herramientas, generando cierta corresponsabilidad [KRIEGER (1970) p. 80].64 RÔLES D’OLÉRON, 11 [PARDESSUS (1828) Tomo I, p. 331].65 PERNOUD (1935) p. XIII.66 STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 21 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 276] y DE FRESQUET (1865) pp. 138-139].67 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 29 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 460].68 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 22, párr. 1 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 454].69 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 22, párr. 3 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 455].70 Comenta los puntos de embarque y desembarque y los problemas causados por la disminución del caudal del río o por el tamaño de las naves, OLIVER (1879) Tomo III, pp. 232-234 y 282-287.71 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 23 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 455-457]. Analizamos estas disposiciones, incidiendo en el reparto de los gastos, en ZAMBRANA (2013) pp. 149-152.72 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 20 y 28 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 453-454 y 460].73 En el LCM se regulan obligaciones específi cas del patrón según el tipo de carga, infl uyendo también en la determinación del fl ete, prevaleciendo siempre la voluntad contractual. Para no extender demasiado la exposi-ción no entramos en su desarrollo [ZAMBRANA (2016), nota 57].




motivo74 o por un temporal ya que, en tal caso, no era responsable de lo sucedido75. Tam-bién respondía el patrón de los géneros deteriorados por haberse estibado de canto76, pero no de los que se empapaban al cargar o descargar77. Tampoco hacía frente a los perjuicios causados a las mercancías por el agua del mar o de la lluvia si se habían cargado en una embarcación descubierta, a no ser que pudiera poner un toldo o se hubiese comprometido a ello y no lo cumpliera o que el buque hiciera agua por las amuradas78. El señor de la nave tenía que ordenar la carga y descarga si lo acordó con los fl etadores, ya que, de lo contrario, debían estos concertarlo con los marineros79. Además, debía proporcionar hombres que su-piesen estibar80.

En cuanto al plazo de plancha, según la Ley 14/2014, es, en principio, el establecido en el contrato y, si no se ha pactado nada, será “el usual según las condiciones del buque, puerto y mercancías”81. Lo mismo se disponía en las Ordenanzas de Trani de 106382, en la compilación rodia y en otros textos medievales83, así como en la Ordenanza francesa de 1681 y en el Code de commerce de 1807 donde el plazo para la carga y descarga de los géne-ros “se regía por los usos de las localidades donde tenía lugar si no se había concretado en el contrato”84. La jurisprudencia solía conceder un nuevo plazo al patrón para cargar cuando no se hacía en el tiempo estipulado por su culpa85.

IV. TRANSPORTE DE LAS MERCANCÍAS AL LUGAR DE DESTINO

La principal obligación del porteador es hacer el viaje y transportar los géneros al destino convenido, tal y como se deduce del concepto de fl etamento antes referido86. El transporte debe efectuarse cumpliendo una serie de requisitos. Así, la travesía debe co-menzar y realizarse “sin demora innecesaria y por la ruta pactada, o en su defecto la más

74 LCM, caps. 18 [63] y 19 [64] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 71-72]. Véase LCM, cap. 21 [66] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 73-75].75 LCM, cap. 20 [65] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 72-73].76 LCM, cap. 24 [69] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 75-76]. Respecto a la forma de colocar los géneros, se-gún su peso, LCM, caps. 25 [70] y 26 [71] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 76-77].77 LCM, cap. 27 [72] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 77-78].78 LCM, cap. 204 [249] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 248-249].79 LCM, cap. 28 [73] [PARDESSUS (1831) Tomo II, p. 78].80 LCM, cap. 30 [75] [PARDESSUS (1831) Tomo II, p. 79].81 LEY 14/2014, art. 239. Sobre los plazos de plancha para la carga y descarga, LEY 14/2014, arts. 239-245.82 ORDINAMENTA ET CONSUETUDO MARIS EDITA PER CONSULES CIVITATIS TRANI, 25 [PARDESSUS (1839) Tomo V, p. 245].83 ASHBURNER (1909) pp. CLXXXVII-CLXXXIX y CXCVII-CXCVIII.84 ORDONNANCE 1681, 3, 1, 4 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 274.85 VALIN (1760) TOMO I, pp. 590-591. SOBRE la responsabilidad del capitán por los perjuicios causados por retraso en la carga imputable al mismo, ver RÔLES D’OLÉRON, 22 y 23 [PARDESSUS (1828) Tomo I, p. 339]. Consultar KRIEGER (1970) pp. 80-81, 85-86 y 97. Mayor atención prestamos a estas cuestiones en ZAMBRANA (2015) pp. 98-100.86 En la legislación histórica, el contrato solía concluirse intuitu personae, es decir, atendiendo a las cualidades personales o profesionales del patrón, exigiéndose que hiciera personalmente la travesía, salvo pacto en con-trario y siempre que situase a otro capacitado en su lugar (LCM, cap. 149 [194] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 164-165]).




apropiada según las circunstancias”87, extinguiéndose el contrato cuando, antes de iniciarse, no se puede hacer por acaecimientos naturales, disposiciones de las autoridades o causas ajenas a la voluntad de las partes88. El porteador “es responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por el retraso injustifi cado en emprender el viaje”89 y, lógicamente, por no llevarlo a cabo o no hacerlo en las condiciones establecidas90. También responde por desviar la nave de la ruta acordada o de la más adecuada, salvo que lo haga “para salvar vidas humanas” o por “otra causa razonable y justifi cada que no derive del estado de inna-vegabilidad inicial del buque”91. En el fl etamento por viaje de una nave completa, el fl eta-dor puede decidir la descarga en un puerto distinto del previsto, cambiando, por tanto, el destino y extinguiendo el contrato, siempre que abone el fl ete, los gastos adicionales y que no implique riesgos añadidos92. Si durante la travesía sobrevienen “circunstancias fortuitas” que hagan “imposible, ilegal o prohibida su continuación, o un confl icto armado que so-meta al buque o cargamento a riesgos no contemplados al contratar”, el porteador puede arribar al puerto que considere más conveniente para el interés común, descargando allí las mercancías93. Tampoco se realiza el transporte cuando, antes de partir, surge un “confl icto armado” que afecta a la localidad de carga o de descarga, pudiéndose extinguir el contra-to94. Cuando el puerto de destino estipulado no es accesible de forma segura para la nave, el porteador puede dirigirla al más próximo que crea oportuno, comunicándolo sin demora al destinatario y al fl etador; pero si trata de un obstáculo temporal, debe esperar a que se subsane “en un tiempo razonable”95. Sin embargo, si la inseguridad existía en el momento de contratar, el porteador soporta los gastos de descarga en otro puerto salvo que no tuviera conocimiento96.

La normativa histórica regula las consecuencias del incumplimiento de la obligación de efectuar el transporte pactado. En la compilación rodia, si el patrón huía a un país ex-tranjero, de acuerdo con los marineros, todos sus bienes se confi scaban para indemnizar a los perjudicados y, si no bastaban para cubrir el importe del buque, los benefi cios esperados (lucro cesante) y los intereses, eran arrestados para reparar el daño causado con el producto de su trabajo como siervos97. Cuando el capitán no realizaba el viaje y había recibido una

87 LEY 14/2014, art. 220. 88 LEY 14/2014, art. 272.1c).89 LEY 14/2014, art. 221. Se puede extinguir el contrato, a petición de cualquiera de las partes si, antes de comenzar el viaje, surge un impedimento temporal, independiente su voluntad que ocasione “un retraso tan prolongado” que no les fuera exigible esperar a que desaparezca (LEY 14/2014, art. 273).90 En la mayoría de los casos en los que no se hacía el transporte en las condiciones pactadas se incumplía tam-bién con la obligación de entrega de las mercancías que referimos en el último apartado.91 LEY 14/2014, art. 222.92 LEY 14/2014, art. 275.93 LEY 14/2014, art. 274.94 LEY 14/2014, art. 272.1d).95 LEY 14/2014, art. 225.1 y 4 y con relación al muelle, art. 226.96 LEY 14/2014, art. 225.3.97 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 8 [ASHBURNER (1909) pp. 85-87].




señal del precio, debía devolver el doble98. Con carácter general, si el contrato de fl eta-mento se formalizó por escrito, en caso de inobservancia, había que atenerse a las cláusulas penales99 previstas en el mismo; y si no había escritura, la parte que no cumplía (incluido el patrón que no hacía la travesía) tenía que abonar a la otra la mitad del fl ete acordado; pero si ya habían comenzado las operaciones de carga se pagaba el total100. Cuando, iniciado el viaje y habiendo recibido la mitad del precio, el capitán contravenía lo pactado por escrito, estaba obligado a devolver la mitad del fl ete doblado101.

Con relación a las rutas y escalas, en la Edad Media, las personas que viajaban en una nave (ofi ciales, marineros, mercaderes o incluso pasajeros) solían tener conocimientos sobre navegación. Todos se consideraban cualifi cados para expresar su opinión hasta el punto que podían concretar la ruta o paradas en contra del criterio del patrón y, a veces, se procedía a una votación para que decidiese la mayoría102. De este modo, cuando el capitán optaba por ir a una zona peligrosa, en contra de la advertencia de los que iban en el buque, y se producía un saqueo, debía restituir lo robado. Pero si era forzado a dirigirse a dicho lu-gar, habiendo avisado de los riesgos, respondían los que adoptaron tal decisión103. Cuando la embarcación se perdía al navegar a algún sitio no previsto, eran responsables ambas par-tes si se determinaba su culpabilidad104.

Los Rôles d’Oléron establecían la obligación del patrón de pedir consejo a los marine-ros sobre las condiciones meteorológicas, debiendo acordar con ellos el momento de zarpar y respondiendo de todos los perjuicios si optaba por partir en contra de su opinión105. Su-ponemos que esto se podría hacer extensible a la concreción de rutas, escalas y otros aspec-tos de la navegación.

En base a los Estatutos de Marsella, el capitán no podía cambiar el puerto de destino a instancia de algún pasajero y, en tal caso, debía restituir el fl ete o sufrir una pena privati-va de libertad si era insolvente106. La nave tenía que realizar la travesía aunque no hubiese completado su capacidad respecto a la carga o al pasaje. No se permitía a nadie desembar-car en puerto diferente al previsto, ni tampoco se admitía ninguna escala adicional para embarcar géneros u otros viajeros si esto retrasaba el viaje107. Se hablaba de muerte o en-fermedad del patrón, captura por piratas o detención o embargo por orden de la autoridad

98 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 19 [ASHBURNER (1909) p. 98]. Véase ZAMBRANA (2013) pp. 93-98 y ZAMBRANA (2016) pp. 256-257.99 Sobre las cláusulas penales que solían incluirse en los contratos medievales y las sanciones previstas en la ley en caso de incumplimiento, ver ASHBURNER (1909) pp. 99-100.100 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 20 [ASHBURNER (1909) pp. 98-101]. Ofrece interpretaciones alternativas de estas reglas, ASHBURNER (1909) pp. CXCVI-CXCVII, CCII y 100. Consultar ZAMBRANA (2016) notas 95 y 134.101 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 24 [ASHBURNER (1909) p. 103]. En relación con la contradicción de esta norma con otras y las posibles razones, ver PARDESSUS (1828) Tomo I, p. 250, n. 1; ASHBURNER (1909) pp. CXCIV y CCIV; ZAMBRANA (2013) pp. 93-98 y ZAMBRANA (2016) nota 152.102 ASHBURNER (1909) pp. XIV y CXLI-CXLII.103 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 4 [ASHBURNER (1909) p. 83].104 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 39 [ASHBURNER (1909) p. 113].105 RÔLES D’OLÉRON, 2 [PARDESSUS (1828) Tomo I, p. 324].106 DE FRESQUET (1865) p. 136.107 STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 29 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 281-282].




y otras causas similares para aludir a los casos de fuerza mayor que eximían de responsabi-lidad al capitán por no efectuar la travesía o por no entregar las mercancías108. Según los Estatutos de Ancona de 1397, el armador que no cumplía con el transporte de los géneros, aparte de devolver el precio recibido por adelantado, abonaba la diferencia entre el fl ete pactado y el que la otra parte había sido compelida a pagar109.

En las Partidas, la obligación del patrón de trasladar las mercancías al puerto de des-tino y de custodiarlas “lealmente” durante la expedición marítima, así como las escalas, se hacían constar en la carta de fl ete110. El maestre respondía de los daños cuando decidía nave-gar por un lugar peligroso sin advertir a los mercaderes111. Para garantizar que el buque y la carga llegaran indemnes a su destino, debía llevar expertos en guiar, enderezar y gobernar la nave, sobre todo en circunstancias excepcionales como tempestades o tormentas, para evitar pérdidas personales o materiales112. Era responsable de los daños que se producían por zarpar en una estación “en la que no era conveniente la navegación, en contra de la voluntad de los mercaderes o de los otros omes”. Se trataba de los meses de invierno donde el riesgo de tem-porales era mayor, en concreto, entre el once de noviembre y el diez de marzo113.

También el senyor del leyn de las Costums de Tortosa debía llevar a su destino las quin-taladas pactadas con los mercaderes, sin que estos pudieran introducir, ni el naviero estu-viese obligado a transportar nada adicional114. No obstante, había casos en los que el viaje no se podía realizar por prohibición de la autoridad, un bloqueo, interdicción del comercio con los puertos de escala o destino o temor a enemigos o piratas. Se trataba de supuestos de fuerza mayor en los que cualquiera de las partes podía desistir del contrato sin sanción115. Se contemplaba la posibilidad de que, por circunstancias ajenas a los contratantes, fuese preciso descargar en un puerto distinto al previsto, decidiendo las partes respecto al pago del fl ete, que solía hacerse en la moneda en curso en el lugar de destino116.

Según el LCM, cuando había un impedimento para zarpar, el patrón tenía que esperar a los mercaderes, debiendo cumplir con el transporte pactado si en dos meses mejoraba la situación117. Si no podía realizar dicho transporte ofrecería a los fl etadores una nave similar

108 STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 9 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 270-271]. Véase DE FRESQUET (1865) p. 138. Lo mismo se disponía en CONSTITUTUM USUS, rub. 13 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 575].109 STATUTI ANCONITATI DEL MARE, 51 [ed. de PARDESSUS (1839) Tomo V, pp. 164-165].110 PARTIDAS, 3, 18, 77. Se debían pactar, de forma expresa, los puertos de escala, de lo contrario el naviero no estaba obligado a dejar el camino recto [LÓPEZ (1555) glosa su nave en el puerto ad PARTIDAS, 3, 18, 77, p. 109].111 PARTIDAS, 5, 9, 9.112 PARTIDAS, 5, 9, 1. Se trataría, en sentido estricto, de los pilotos. En cuanto a los requisitos que debían reunir los que guiaban las naves, consultar PARTIDAS, 2, 24, 5.113 PARTIDAS, 5, 9, 9. Ver ARIAS (1966) p. 104. En sentido similar, CONSTITUTUM USUS, rub. 13 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 578]. En relación con las estaciones en las que no era conveniente navegar, véase PRYOR (1997) Tomo II, pp. 1007-1008.114 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 28 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 460]. Ver LCM, caps. 41 [86], 42 [87], 43 [88], 44 (90), 142 [187], 220 [265] y 236 [281] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 86-88, 95-96, 156-158, 283-284 y 315-317].115 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 26, párr. 3 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 458-459]. El peligro debía ser “ver-dadero y no imaginario” [OLIVER (1879) Tomo III, pp. 290-291].116 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 44 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 466].117 LCM, cap. 35 [80] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 80-81].




o de mayor categoría, asumiendo la diferencia si implicaba un incremento respecto al fl ete convenido y siempre que aquellos lo aceptasen118. De otro lado, no podía recalar en ningún puerto sin consentimiento de los mercaderes, salvo que, por una avería, necesitase pertrechos o alguna reparación y lo comunicase a los interesados119. Cuando no conocía los lugares a los que debía dirigirse tenía que contratar a un piloto que podía ser sancionado con la pérdida de la cabeza si no dominaba su ofi cio120. Con carácter general, la parte que contravenía el contrato estaba compelida a resarcir los perjuicios ocasionados a la otra por este motivo, sal-vo que se debiera a causa justifi cada o a su culpa y siempre que se probase121.

En el derecho francés se exigía que el capitán fi nalizase el viaje para el que había sido contratado y, en caso contrario, tenía que resarcir los perjuicios a los propietarios del bu-que y a los mercaderes que estaban legitimados para ejercer las correspondientes acciones contra él122. El patrón respondía de los daños ocasionados por incumplir su obligación de transporte cuando el fl etador no podía cargar los géneros convenidos por haber falseado la capacidad de la nave declarando una superior123. También debía indemnizar los perjuicios cuando, por su culpa, el buque era retenido o demoraba su partida durante la travesía o en el lugar de descarga124. La falta de diligencia del capitán que provocaba el retraso podía consistir en “realizar escalas no previstas o innecesarias, falta de documentación o incum-plimiento de los requisitos formales para la descarga”125. La regla general hacía responsable tanto al patrón como al cargador de los daños e intereses cuando se negaban a cumplir el contrato o incurrían en demora, una vez requeridos por escrito para ello126. Por otra par-te, la Ordenanza de 1681 determinaba que el maestre no podía obligar al piloto a realizar rutas en contra de su voluntad, ni a pasar por lugares peligrosos y cuando había opiniones contrarias decidían dos de los miembros principales de la tripulación127. Si la travesía era de larga duración, tenía que convocar cada día, a media mañana, al piloto, al contramaestre y a cualquiera que considerase experto en navegación para comentar las rutas realizadas y las que quedaban por hacer y lo que estimase oportuno respecto a la expedición marítima128. Se prohibía, bajo sanción ejemplar, que el capitán entrase en un puerto extranjero y cuando lo exigían las circunstancias, debía salir del mismo lo más pronto posible129, imponiéndose

118 LCM, cap. 139 (184) [PARDESSUS (1831) Tomo II, p. 154].119 LCM, caps. 56 [101] y 64 [109] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 106-107 y 109].120 LCM, cap. 205 [250] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 250-251]. En esta época era necesario contratar pilotos en los viajes por el Mediterráneo oriental por ser menos conocido que el Atlántico o el Mediterráneo occidental [GUIRAL-HADZIIOSSIF (1989) p. 311].121 LCM, cap. 247 [292] [PARDESSUS (1831) Tomo y II, pp. 349-350].122 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 21 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 238.123 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 4 y 5 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 289 y 290.124 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 10 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 295.125 VALIN (1760) TOMO I, pp. 616-617.126 ORDONNANCE 1681, 3, 1, 6.127 ORDONNANCE 1681, 2, 4, 8. Las sanciones al piloto por pérdida del buque y su carga por ignorancia o negligencia, se recogen en ORDONNANCE 1681, 2, 4, 7.128 ORDONNANCE 1681, II, I, XXV.129 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 24.




una pena corporal si seguía un itinerario diferente al pactado130. El Code de commerce de 1807 permitía al patrón, en caso de bloqueo del puerto de destino, dirigirse a otro vecino si no había orden en contra131. También podían concurrir circunstancias que imposibilitaran el viaje. Así, cuando antes de que la nave zarpara, se prohibía el comercio con los países de destino por motivo de guerra, represalias o cualquier otro; se admitía la resolución del con-trato sin que ninguna de las partes tuviese derecho a una indemnización132. Sin embargo, continuaba en vigor si, antes o después de partir, se producía una clausura temporal de los puertos sin interdicción de las relaciones comerciales o si el buque era retenido por orden de las autoridades o por otra causa de fuerza mayor, de modo que ambas partes debían es-perar la apertura del puerto o la liberación de la nave sin derecho a una compensación133. Cuando se establecía una prohibición del comercio, durante la travesía, respecto a las loca-lidades de escala que obligaba al buque a regresar con todo el cargamento, se debía el fl ete de ida aunque se hubiese pactado un viaje de ida y vuelta134.

V. CUSTODIA DE LAS MERCANCÍAS. RESPONSABILIDAD PORPÉRDIDA Y DAÑOS

Directamente relacionado con la obligación de transportar los géneros, que acaba-mos de analizar, se encontraba el deber del porteador de custodiarlos “durante todas las fa-ses del viaje en forma adecuada a su naturaleza y circunstancias”135, siendo responsable de la pérdida o daños derivados del incumplimiento de dicho deber136. De hecho, no devengan fl ete los géneros que se pierden durante el transporte, a no ser que se deba “a su naturaleza, vicio propio o defecto de embalaje”137 y si se pierden antes de embarcarse, sin culpa del car-gador o del fl etador, se extingue el contrato de fl etamento en régimen de conocimiento de embarque o por tiempo, pero no si es por viaje138.

Se considera sin efecto cualquier cláusula en el contrato que tenga como fi n anular o atenuar, de modo directo o indirecto, “aquella responsabilidad en perjuicio del titular

130 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 35.131 CODE DE COMMERCE de 1807, art. 279.132 ORDONNANCE 1681, 3, 1, 7 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 276. Consultar VALIN (1760) TOMO I, pp. 592-593; POTHIER (1765) pp. 62 y 90-91 y PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 359, n. 5.133 ORDONNANCE 1681, 3, 1, 8 y 9 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 277 y 278. Ver VALIN (1760) TOMO I, p. 594.134 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 15 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 299.135 LEY 14/2014, art. 220.136 LEY 14/2014, art. 223 y art. 277.1. Los contratos de transporte marítimo de mercancías en régimen de co-nocimiento de embarque y la responsabilidad del porteador se rigen por el CONVENIO DE BRUSELAS de 1924, los protocolos que lo modifi can y la ley que nos ocupa (LEY 14/2014, art. 277.2). Es decir, se aplica la LEY 14/2014 y las Reglas de La Haya-Visby, estando previsto modifi car dicha Ley si entra en vigor el CONVENIO DE LAS NACIONES UNIDAS de 2009 (Reglas de Rotterdam) (LEY 14/2014, disposición fi nal primera). El CONVENIO DE BRUSELAS de 1924 fue introducido en España por la LEY de 22 de diciembre de 1949 y modifi cado por protocolos de 1968 y 1979. En cuanto a la limitación de la responsabilidad del porteador por pérdida o daño y sus excepciones, véase LEY 14/2014, arts. 282 y 252.2. El porteador puede optar entre el régimen específi co de limitación de responsabi-lidad previsto por la Ley o el régimen global del título VII de la misma (LEY 14/2014, art. 395).137 LEY 14/2014, art. 234.138 LEY 14/2014, art. 272.1b).




del derecho a recibir las mercancías”; aunque si no exoneran “por dolo o culpa grave del porteador, tendrán valor exclusivamente en las relaciones entre este y el fl etador, sin que puedan oponerse, en ningún caso, al destinatario” distinto de aquel139. Por tanto, la respon-sabilidad del porteador frente al fl etador se determina, en primer término, por la voluntad de las partes establecida en el contrato y frente a terceros, por el régimen que señala la ley que es de carácter imperativo. Las cláusulas de exoneración por simple negligencia solo se admiten en las relaciones entre las partes.

El porteador responde de la protección y conservación de los géneros desde que los recibe en el puerto de partida hasta que los “pone a disposición del destinatario o persona designada por este” en el de destino, pero no se responsabiliza mientras las mercancías es-tén bajo la custodia de empresas u organismos que intervengan en las operaciones de entre-ga por imposición de las leyes y reglamentos portuarios140.

En defi nitiva, la responsabilidad del porteador se reconduce al incumplimiento de la obligación de custodia por su culpa o la de sus auxiliares, no respondiendo si el daño o pér-dida se produce por fuerza mayor, caso fortuito, naturaleza o vicio propio de las cosas que transporta, culpa de la otra parte o de un tercero, debiendo probar estos extremos si quiere eludir la referida responsabilidad. En cualquier caso, solo responde de los géneros declara-dos ya que se prohíbe el embarque clandestino, salvo que sea posible sin perjuicio para el porteador y demás cargadores, pudiéndose, en este supuesto, “exigir el fl ete que correspon-da usualmente a la mercancía” y haciendo frente el fl etador a todos los daños que ocasione al porteador o a los cargadores, aunque aquel puede desembarcar dichos géneros “para evi-tar perjuicios graves al buque o al cargamento”141.

El derecho histórico contemplaba, igualmente, la responsabilidad de los miembros de la tripulación por la pérdida o menoscabo sufrido por los objetos transportados en la nave cuando les fuese imputable. Así, el Código de Manú establecía que aquellos contri-buían a la restitución de lo perdido “a escote”142, salvo que se debiese a fuerza mayor143. En el Derecho romano, el exercitor era responsable de los daños en la carga originados tanto por los marineros144 o sus siervos145 como por los pasajeros146, excepto si se producían por una desgracia inevitable (damnum fatale), por ejemplo, naufragio o ataque de piratas147.

139 LEY 14/2014, art. 277.1.140 LEY 14/2014, art. 279. Recordemos lo dispuesto en LEY 14/2014, art. 224.141 LEY 14/2014, art. 231. También en la legislación histórica la regla general exigía declarar todos los bienes introducidos en el buque, no respondiendo el patrón, en caso contrario, de los daños que sufrían. Ver COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 9, 28, 38 y 39 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 436-437, 460 y 464]; LCM, caps. 13 [58], 70 [115], 142 [187] y 212 [257] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 66-67, 117, 156-158 y 262-263]; ORDONNANCE 1681, 3, 3, 7 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 292.142 MÂNAVA DHARMA SÂSTRA, 8, sloka 408 [JONES (1796) p. 241, LOISELEUR (1833) 313 y PARDESSUS (1845) Tomo VI, p. 386].143 MÂNAVA DHARMA SÂSTRA, 8, sloka 409 [JONES (1796) p. 241, LOISELEUR (1833) 313 y PARDESSUS (1845) Tomo VI, p. 388].144 Dig. 4, 9, 7, pr.145 Dig. 4, 9, 7, 3.146 Dig. 4, 9, 1, 8.147 Dig. 4, 9, 3, 1.




Del mismo modo, en el Derecho medieval, el patrón debía trasladar los géneros incólumes al puerto convenido. El transportista respondía por no entregar las mercancías, por los perjuicios que sufrían durante la travesía y por los que tenían lugar en las operacio-nes de carga y descarga148. El último supuesto se regulaba en diversas normas medievales149. Otros textos eximían al capitán en caso de violencia, fuego, tempestad o echazón150; siendo siempre responsable cuando el daño se derivaba de un mal acondicionamiento del buque, salvo que demostrase que eran consecuencia de una tormenta o que los bienes se mojaban para evitar un incendio151. En la compilación rodia, se obligaba al patrón a la custodia de todos los géneros cuya carga había aceptado y a su devolución (o su valor), al fi nalizar el viaje152, no respondiendo de los daños causados por las olas si advertía a los propietarios que debían sacarlos, pero sí cuando no adoptaba las oportunas precauciones153. El robo a un pasajero o a un mercader cometido por un marinero, por mandato del patrón o con su consentimiento, se sancionaba con cien golpes; estando este obligado a restituir el doble de lo robado154. En cualquier caso, el capitán siempre tenía que participar en el rescate de los géneros en caso de accidente155.

Tanto el patrón como la tripulación se comprometían al transporte seguro de las mercancías al puerto de destino, según los Rôles d’Oléron156, debiendo los marineros ayudar a salvarlas ante un naufragio157. El maestre y sus marineros también tenían que colaborar con el piloto para evitar perjuicios al cargamento, siendo responsables si se producían, salvo que se demostrara la diligencia del piloto158.

En las Partidas, se establecía la responsabilidad del capitán por las pérdidas y daños de los géneros por haber movido la nave sin conocimiento antes de que viniese el piloto o sin obedecer a este o por trasladar las mercancías a otro navío de menor calidad sin advertir a los mercaderes159, aunque estuviese en buen estado160. El patrón tenía un deber de custo-diar los bienes embarcados y de evitar su pérdida o menoscabo, respondiendo por negligen-

148 ASHBURNER (1909) pp. CXCVIII-CXCIX.149 STATUTS DE ZARA (STATUTA JADERTINA), 4, 24 [PARDESSUS (1845) Tomo VI, pp. 611-612] y STATUTI ANCONI-TATI DEL MARE, 53 [PARDESSUS (1839) Tomo V, p. 166].150 STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 21 [PARDESSUS (1845) Tomo VI, pp. 610-611] y Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 10 y 27 [ASHBURNER (1909) pp. 91 y 105-106]. En caso de tempestad, la pérdida la soportaban el ca-pitán, los marineros y los mercaderes (Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 38 [ASHBURNER (1909) pp. 112-113]). Cuando en una tormenta, los géneros se mojaban más por el agua de la sentina que por el temporal, el patrón, aunque tenía derecho al fl ete, debía restituirlos tal y como los recibió (Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 44 [ASHBURNER (1909) p. 117]).151 STATUTS DE ZARA (STATUTA JADERTINA), 4, 23 y 74 [PARDESSUS (1845) Tomo VI, pp. 611 y 620] y STATUTI ANCONITATI DEL MARE, 4 [PARDESSUS (1839) Tomo V, p. 120].152 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 2, 20 [DE CAPMANY (1791), p. 8] y 14, párr. 1 [PARDESSUS (1828) Tomo I, p. 235].153 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 34 [ASHBURNER (1909) pp. 109-110].154 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 3 [ASHBURNER (1909) pp. 81-83].155 Nóμoς ̔Рoδιwν Ναυτιкός, Part. 3, 31 [ASHBURNER (1909) p. 108].156 RÔLES D’OLÉRON, 4, 10 y 11 [PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 325-326 y 330-331].157 RÔLES D’OLÉRON, 3 [PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 324-325].158 RÔLES D’OLÉRON, 24 [PARDESSUS (1828) Tomo I, p. 340].159 PARTIDAS, 5, 8, 13.160 LÓPEZ (1555) glosa sin su plazer ad PARTIDAS, 5, 8, 13, p. 43.




cia, engaño o culpa o por el hurto cometido por cualquiera que viajase con él161. Quedaba exento de responsabilidad si apercibía al propietario que guardase sus cosas o le proporcio-naba un lugar bajo llave para ubicarlas o si el daño acontecía por fuerza mayor162.

Velar por la seguridad de todos los que se encontraban en el buque y custodiar sus mercancías y efectos para que llegasen indemnes al puerto convenido, era cometido del senyor del leyn, según el derecho catalán medieval, hasta el punto de defenderlos con todo su poder frente a cualquiera que pretendiera hacerles daño y frente a los posibles abusos de la tripulación163. Si alguien sufría un hurto o un robo a bordo, debía restituir los objetos robados o hurtados, si era posible, o indemnizar a los propietarios164. La obligación del patrón de proteger la carga implicaba su responsabilidad si se mojaba a consecuencia de un defecto en la cubierta, costados, palos, sentina, timonera, imbornales; por estar en un lugar peligroso o por no haberse efectuado las reparaciones necesarias165. En estos supuestos, los perjuicios eran consecuencia de la impericia, negligencia o dolo del naviero o por no tener la nave en buen estado y de ahí la responsabilidad166. A sensu contrario, no respondía cuan-do los daños o pérdidas acontecían por circunstancias excepcionales o un accidente fortuito como naufragio, ruina, incendio, fuerza del mar o del viento o ataque de enemigos, corsa-rios o mals homens167, ni tampoco si había advertido de forma expresa a los mercaderes que se ocupasen de la custodia de sus pertenencias y estos aceptaron de forma inequívoca168. De otro lado, el señor de la nave hacía frente a los perjuicios ocasionados por una actitud negligente a la hora de fondear169. Cuando los géneros se dañaban o se perdían por causa imputable al patrón, a los marineros o al buque, aquel debía abonar el precio e indemnizar en base a su valor en el lugar de entrega. Sin embargo, el propietario podía optar por la de-volución en el estado en que se encontrasen y la reparación de los perjuicios junto al pago de la diferencia del precio que habrían alcanzado si no hubieran sufrido menoscabo alguno. Idéntica solución se disponía en relación a las mercancías situadas en la playa o en la ribera del mar o del río una vez recepcionadas por el naviero o su escribano, por el nautxer o su procurador (salvo que los daños se debiesen a fuerza mayor)170. El LCM exigía al patrón una fi anza ante las autoridades consulares para responder de los perjuicios y pérdidas. El

161 LÓPEZ (1555) glosa que vienen ad PARTIDAS, 5, 8, 26, p. 48.162 PARTIDAS, 5, 8, 26.163 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 18, párr. 2 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 440] y LCM, cap. 16 [61] [PARDESSUS (1831) Tomo II, p. 69].164 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 27 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 459] y LCM, cap. 187 [232] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 212-215].165 COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 20, párr. 2 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 454].166 OLIVER (1879) Tomo III, p. 279.167 COSTUMS DE TORTOSA, 2, 17, 1 y 9, 7, 2 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 97-98 y 377].168 COSTUMS DE TORTOSA, 2, 17, 2 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 98].169 LCM, cap. 182 [227] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 205-206].170 COSTUMS DE TORTOSA, 2, 17, 1 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 97-98]. Lo mismo disponía el LCM cuando el patrón no embarcaba géneros (que había aceptado como depositario bajo su guarda y custodia) y estos se perdían o deterioraban, debiendo abonar su valor o el de otros idénticos en el puerto de descarga, salvo acuer-do con los mercaderes o que estos no plantearan objeción alguna a que se quedasen sin cargar (LCM, caps. 44 [89], 45 [90] y 46 [91] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 88-95 y 95-97]).




señor de la nave estaba obligado a indemnizar los daños sufridos por los géneros con inde-pendencia del fl ete pagado por los mismos171.

También en el derecho francés, la tarea principal del capitán era transportar y cus-todiar las mercancías cargadas en la nave para que llegasen en buen estado al puerto de destino pactado, debiendo dar cuenta de las mismas sobre la base de los conocimientos de embarque172, aunque no respondía de las pérdidas por caso fortuito173, pero sí cuando los géneros se retiraban durante el viaje por un hecho que le resultaba imputable174.

La responsabilidad del porteador se desencadena, según la Ley española de 22 de di-ciembre de 1949, por la pérdida total o parcial y la avería175 desde el momento de la carga de los géneros hasta su descarga. Aquí el término avería aludía, de forma genérica, a los daños en las mercancías. Lo mismo sucede en la Ley 14/2014176. Esta Ley se ocupa solo de la avería gruesa o común derogando la regulación en la materia del Código de Comercio español de 1885177, de modo que la avería simple o particular pasa a regirse por las reglas generales de responsabilidad, apartándose, en este punto, de gran parte de la legislación histórica178.

VI. ENTREGA DE LAS MERCANCÍAS AL DESTINATARIO EN EL PUNTO DE DESTINO

Por último, el porteador tiene que entregar los géneros transportados al destinatario legitimado para recibirlos “en el punto de destino fi nal” (puerto y muelle pactados), sin demora y según lo convenido. Si este no se presenta para su recepción o la rechaza, puede almacenar las mercancías a costa de dicho destinatario hasta que tenga lugar la adjudica-ción o recurrir al depósito judicial179. Será responsable de cualquier retraso en este cometi-do180, existiendo el mismo cuando los géneros no se entregan “en el plazo convenido, o en defecto de este, en el plazo razonable exigible según las circunstancias”181. Cuando media conocimiento de embarque, el porteador debe otorgar las mercancías “al tenedor legítimo” del mismo, siendo el documento prueba del cumplimiento y si las adjudica a una persona

171 LCM, cap. 43 [88] [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 87-88].172 ORDONNANCE 1681, 1, 1, 9 y 3, 1, 10 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 222, 226 y 228. Ver VALIN (1760) TOMO I, p. 595 y BEAUSSANT (1840) Tomo I, p. 218.173 ORDONNANCE 1681, 2, 1, 27 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 230.174 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 8 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 293.175 LEY de 22 de diciembre de 1949, art. 6.176 Por ejemplo, LEY 14/2014, arts. 207, 234 o 286.177 CÓDIGO DE COMERCIO de 1885, arts. 806-818.178 En el latín medieval avaria signifi caba un gasto o pérdida y se aplicaba a las surgidas durante la navega-ción [ASHBURNER (1909) pp. CCLI- CCLII]. En torno a la avería, véase POTHIER (1765) pp. 97-158; FRANKOT (2004) pp. 39-45, 53-54 y 60; KRIEGER (1970) pp. 81-8 y OLIVER (1879) Tomo III, p. 292. En cuanto a la ave-ría en la compilación rodia y sus diferencias con el sistema de Derecho romano, ver PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 226-227 y ASHBURNER (1909) pp. CCLIII y CCLVI. Se siguen los principios romanos en RÔLES D’OLÉRON, 8 [PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 328-329] y PARTIDAS, 5, 9, 3. Consultar ORDONNANCE 1681, 3, 7, 1-9 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 399-406.179 LEY 14/2014, arts. 220 y 228.180 LEY 14/2014, art. 277.1.181 LEY 14/2014, art. 280. Sobre la limitación de la responsabilidad por retraso, ver LEY 14/2014, art. 283.




no legitimada, responde frente a aquel del valor de los géneros en el puerto de destino, sin poder limitar la cuantía de la responsabilidad182. El conocimiento de embarque tiene el ca-rácter de título ejecutivo de la obligación de entregar las mercancías183.

La entrega de los géneros es lo que determina el cumplimiento del contrato y, por tanto, la obligación de pagar el fl ete, originando lo contrario que no se pudiese exigir o su devolución si ya se había cobrado. Existen distintos supuestos de incumplimiento con-tractual, así como casos en los que la ejecución del contrato de fl etamento se puede ver interrumpida, modifi cada o resulta imposible, tanto por causa imputable a alguna de las partes como ajena a las mismas184. En esta sede, solo nos interesa el incumplimiento o la no ejecución por parte del porteador y la mayoría de las hipótesis ya han sido analizadas, al hilo de la exposición, por estar relacionadas con sus obligaciones y con su responsabilidad. En realidad, cualquier quebrantamiento o inejecución del contrato, con independencia del motivo, repercutiría en última instancia en la entrega de las mercancías.

El incumplimiento involuntario tendría lugar cuando una causa justifi cada impedía la partida o la llegada a puerto imposibilitando el transporte185 o cuando la carga se perdía por un hecho no imputable a las partes impidiendo la entrega186. Aquí lógicamente no hay responsabilidad del porteador. Históricamente se hablaba de los supuestos en los que con-curría un iustum impedimentum para realizar el viaje y, en consecuencia, para entregar los géneros. El concepto va a depender de las circunstancias de cada caso187.

Pese a la obligación de entregar los géneros, la Ley 14/2014 reconoce, como ex-cepción, el derecho del porteador a retenerlos mientras no se pague el fl ete, las demoras y demás gastos, cuando se establezca expresamente en el conocimiento de embarque o carta de porte que el fl ete se abona en el destino o cuando el destinatario sea el mismo fl etador (aunque no se haya acordado), pudiendo también solicitar a un notario la venta de las mercancías acudiendo a un expediente de depósito y venta de las mismas con idéntica limitación respecto al destinatario no fl etador188. En el fl etamento por tiempo, estos dere-chos solo proceden cuando los géneros son propiedad del fl etador o de terceros que habían contratado el transporte con este, pero limitado al importe del precio que aun le adeu-den189. Las mercancías transportadas se encuentran afectas de modo preferente “al pago del

182 LEY 14/2014, art. 252.183 LEY 14/2014, art. 253.184 Analizamos distintas hipótesis de incumplimiento contractual y de inejecución del contrato por cualquiera de las partes y su repercusión en el fl ete, en ZAMBRANA (2016) pp. 249-265.185 Cuando no se cumple la obligación de transporte, no tiene lugar la entrega en las condiciones pactadas, lo cual ya ha sido analizado. En todos los casos de extinción anticipada previstos en el art. 272 (ya examinados) el portea-dor debe descargar y entregar los géneros a costa del fl etador. Véase LEY 14/2014, arts. 225.1, 3 y 4; 226 y 274.186 La principal causa de que no se entregue la carga es su pérdida. Nos remitimos a lo que hemos dicho sobre la responsabilidad del porteador por pérdida de las mercancías.187 Recordemos los supuestos de fuerza mayor previstos, por ejemplo, en CONSTITUTUM USUS, rub. 13 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, p. 575]; STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 9 [PARDESSUS (1837) Tomo IV, pp. 270-271]; COSTUMS DE TORTOSA, 9, 27, 26, párr. 3 [OLIVER (1881) Tomo IV, p. 459] o las hipótesis de ORDONNANCE 1681, 3, 1, 7 y 8 y 3, 3, 15 y CODE DE COMMERCE de 1807, arts. 276, 277, 279 y 299.188 LEY 14/2014, arts. 237, 255 y 512-515.189 LEY 14/2014, art. 238.




fl ete, demoras y otros gastos” ocasionados por su traslado, hasta quince días después de su entrega, salvo que en este plazo “se hayan transmitido por título oneroso a un tercero de buena fe”190. El derecho a retener los géneros cargados para garantizar el abono del fl ete y otros gastos también se recogía en la legislación histórica191. Sin embargo, la Ordenanza francesa de 1681 y el Code de commerce de 1807 no permitían al capitán la retención de las mercancías en estos casos, pero podía negarse a su traslado en el momento de la descarga192 o solicitar el depósito en manos de un tercero hasta que tuviese lugar el pago193. Cuando el destinatario legitimado para recibir los géneros, según el conocimiento de embarque, se negaba a hacerlo, el patrón, previa autorización judicial, podía venderlos en cantidad sufi -ciente para cobrar el precio pactado, depositando los restantes194.

CONCLUSIONES

La Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima vigente en España tiene unos claros fundamentos históricos. Llegamos a esta conclusión tras comprobar que la regulación de las obligaciones del porteador en el contrato de fl etamento que se recoge en dicha Ley se basa en reglas que se han mantenido a través del tiempo.

El porteador debe poner a disposición del fl etador la nave en condiciones óptimas de navegabilidad, comprobar este particular y mantenerlo durante el viaje. Esta obligación es un lugar común en el derecho histórico que condicionaba incluso el cobro del fl ete o daba derecho a una indemnización. Sin embargo, la comprobación del estado de los bu-ques no siempre ha recaído en el transportista, sino que, en algunas fuentes, se atribuía a los mercaderes, pasajeros, observatores passaggi, ofi ciales de la corte, naocheros, cónsules o contramaestre.

La implicación del porteador, en mayor o menor medida, en las operaciones de carga y descarga de las mercancías supone también una constante en la normativa histó-rica, al igual que los plazos de plancha que se regían por lo pactado y, en su defecto, por las costumbres.

La obligación principal del porteador es el transporte de los géneros al puerto de des-tino convenido en las condiciones pactadas y sin retraso, desarrollándose con detalle en las fuentes iushistóricas las consecuencias de su incumplimiento. Esta obligación se vinculaba con el deber de custodiar las mercancías durante el viaje, respondiendo de su pérdida o da-ños, siempre que se hubiesen declarado y que no aconteciese fuerza mayor, culpa de la otra

190 LEY 14/2014, art. 236. En igual sentido, ORDONNANCE 1681, 3, 3, 24 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 307.191 RÔLES D’OLÉRON, 4 [PARDESSUS (1828) Tomo I, pp. 325-326]; STATUTA CIVITATIS MASSILIAE, 4, 42 [PARDESSUS (1845) Tomo VI, p. 615]; COSTUMS DE TORTOSA, 4, 6, 9, párr. 2 y 9, 27, 17 y 38 [OLIVER (1881) Tomo IV, pp. 161-162, 457-458 y 464]; CAPITOLS DEL REI EN PERE, 33 [DE CAPMANY (1791) p. 46]; STATUTI ANCONITATI DEL MARE, 22 [PARDESSUS (1839) Tomo V, pp. 136-138] y, con ciertas condiciones, LCM, caps. 38 (83), 225 (270) y 230 (275) [PARDESSUS (1831) Tomo II, pp. 82-83, 291-294 y 301-303].192 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 23.193 CODE DE COMMERCE de 1807, art. 306.194 ORDONNANCE 1681, 3, 3, 17 y CODE DE COMMERCE de 1807, art. 305.




parte o circunstancias similares, estando también presente en el derecho histórico la respon-sabilidad por la pérdida o menoscabo de la carga en idénticas condiciones.

Finalmente, el porteador tiene que entregar los géneros transportados al destinata-rio legitimado para recibirlos en el destino acordado sin retraso, siendo esta obligación la que determina el cumplimiento del contrato y la obligación de pagar el fl ete, salvo que concurra un motivo justifi cado, aspecto también compartido por la legislación históri-ca, así como el derecho del porteador a retener la carga para garantizar el pago del fl ete y otros gastos.

En defi nitiva, las vinculaciones de la Ley vigente con el Derecho histórico que se han evidenciado a lo largo del trabajo son más que sufi cientes para dar por probadas estas conclusiones.

Lo anterior sirve de base para afi rmar que en la historia existe un marco común en materia de contratos marítimos y que sería posible un cuerpo normativo único a nivel europeo. Sin embargo, la política legislativa nacional de los diferentes Estados camina en sentido inverso como se demuestra precisamente con la reciente promulgación de la ley que hemos analizado.


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PROTEGER LO ORIGINAL: CONSIDERACIONES EN TORNO A LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL E INDUSTRIAL DURANTE LA PRIMERA ETAPA DE LA LEGISLACIÓN PATRIA

PROTECTING THE ORIGINAL: CONSIDERATIONS ON INTELLECTUAL PROPERTY PROTECTION. FIRST STAGE IN THE

CHILEAN NATIONAL LAW

JAVIER INFANTE MARTIN*

RESUMEN: El Derecho de la Propiedad Intelectual, en su sentido amplio, fue objeto de interés por parte del legislador desde los comienzos de la vida política independiente. El fomento a las artes, la cultura, la industria y el desarrollo, fue de la mano de una protección certera sobre la propiedad que autores e inventores tenían respecto a sus creaciones. El pre-sente artículo aborda el desarrollo, planteamiento, discusión y fuentes de aquellos primeros cuerpos legislativos, que hicieron de Chile uno de los primeros países iberoamericanos en regular detalladamente la materia.

Palabras clave: Propiedad intelectual, legislación patria, propiedad literaria, privilegios in-dustriales, patentes.

ABSTRACT: Intellectual Property Law, in its broad sense, was of primary interest to the Chilean law makers since the beginnings of independent political life. The promotion of arts, culture, industry and development, advanced in parallel with a secure protection on the property of authors and inventors regarding their respective creations. This article analyze the development, different approaches, discussions and sources of those fi rst laws regarding Intellectual Property, which made Chile one of the fi rst former colonies who regulated that area in detail.

Keywords: Intellectual property, fi rst Chilean legislation, copyright law, industrial privileges, patent law.

INTRODUCCIÓN

El estudio de la historia de la propiedad intelectual en Chile durante el Siglo XIX no ha sido una preocupación de primer orden para los historiadores del Derecho. Escasas menciones existen sobre el punto, el que ha sido abordado a propósito de los antecedentes que generalmente se presentan en investigaciones de Derecho vigente. Así lo ha tratado Pablo Ruiz-Tagle, quien ha dedicado un capítulo de su obra al tema bajo el título Ensayo

* Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, Profesor Asociado de la Facultad de Derecho, Pontifi cia Universidad Católica de Chile, y Profesor Afi liado al Centro de Estudios Internacionales, Pontifi cia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: Alameda 340, Facultad de Derecho, 4to piso, Santiago de Chile. Dirección electrónica: jfi [email protected]. Este artículo forma parte del proyecto Fondecyt regular número 1190486.



INFANTE MARTIN, Javier “Proteger lo original: consideraciones en torno a la protección de la propiedad ...”

Histórico General del caso chileno1. En un trabajo más reciente, Elisa Walker ha dedicado asimismo una referencia a los antecedentes constitucionales de dicha protección durante el Siglo XIX2. Santiago Larraguibel Zavala, en su Tratado sobre la Propiedad Industrial3, no hace mención alguna a los antecedentes legislativos chilenos, mientras que Vladimir García-Huidobro dedicó tan solo un corto párrafo4. Otros estudios se han enfocado en la publicación de las patentes concedidas, pero no en el estudio de la normativa que las afec-taba5. Acaso el estudio más acabado sobre la historia de la Propiedad Intelectual –en un sentido restringido– se encuentre en el trabajo de Camilo Mirosevic, titulado “Origen y evolución del Derecho de Autor, con especial referencia al Derecho Chileno”, trabajo que no obstante se enfoca exclusivamente en el Derecho de Autor, presentando detalladamente los antecedentes históricos de dicho fenómeno, pero sin desarrollar latamente la historia de la legislación chilena.

Se aprecia pues, un vacío en el estudio de la formación jurídica nacional, que puede resultar acaso de interés para quienes dediquen su estudio al amplio campo del Derecho de la Propiedad Intelectual.

En consecuencia, el presente trabajo enfocará su estudio en el origen de las primeras normas de propiedad intelectual aplicadas en nuestro país –heredadas del Derecho espa-ñol–, al igual que en las primeras disposiciones chilenas sobre la materia. Dado que el desa-rrollo intelectual e industrial de la primera mitad del Siglo XIX chileno no fue precisamen-te descollante, y la introducción de inventos provenientes del extranjero tuvo su aplicación principalmente en los campos hasta entonces desarrollados en la economía nacional –prin-cipalmente minería y agricultura–, resulta posible tratar en conjunto el desarrollo del Dere-cho de la Propiedad Intelectual en un sentido amplio, esto es, Derechos de Autor y Propie-dad Industrial. Sin embargo, no se estudiarán –a propósito de la Propiedad Industrial– los primeros antecedentes de legislación marcaria6, que quedarán para otras investigaciones.

El objeto del presente trabajo es presentar un estudio con antecedentes inéditos so-bre el origen y discusión de las primeras normas de Propiedad Intelectual en Chile, dejando el análisis de su aplicación en tribunales para otros estudios. No obstante, se ofrecerá un ejemplo de aplicación judicial de la ley de Derechos de Autor de 1834, que ilustra ciertos inconvenientes en la aplicación e interpretación de la ley, como se verá, en desmedro del autor litigante.

1 RUIZ-TAGLE (2001) pp. 115-208.2 WALKER (2014) p. 48.3 LARRAGUIBEL (1995). Sin embargo, en otra obra dedica cerca de 5 páginas al estudio de estos antecedentes. LARRAGUIBEL (1987) pp. 7-11.4 GARCÍA-HUIDOBRO (1992) p. 33. 5 CASELLI (Ed.) (2010); MONTERO (1913).6 La primera legislación marcaria en Chile es del 12 de noviembre de 1874. LARRAGUIBEL (1987) p. 11.




I. EL DERECHO DE AUTOR EN CHILE DESDE LA COLONIA HASTA LA CONSTITUCIÓN DE 1833

La propiedad intelectual, en un sentido amplio, es aquella que tiene por objeto los productos del ingenio. Desde muy temprano, dicha materia ha recibido protección por parte del Derecho. Ya en el Digesto, Justiniano reprodujo la Lex Cornelia de falsis, relativa a ciertas falsifi caciones7. Como señala Berkovitz8, la legislación española reconoció desde muy temprano la necesidad de contar con cierto grado de protección respecto a las creacio-nes de sus autores, e indica como primer antecedente directamente relacionado con dicha protección la Real Orden dictada por Carlos III el año 1764 más tarde incorporada en la Novísima Recopilación de 1805. Dicha norma señalaba que “…los privilegios concedidos a sus autores no se extingan por su muerte, sino que pasen a sus herederos, como no sean Comunidades o Manos muertas: y que estos herederos se les continúe el privilegio mientras le solicitan, por la atención que merecen aquellos literatos, que después de haber ilustrado a su Patria, no dejan más patrimonio a sus familias que el honrado caudal de sus propias obras, y el estímulo de imitar su buen ejemplo”9. Como se puede apreciar, la protección en-tregada al autor valía durante su vida, y se extendía a sus herederos. No obstante, la norma no explicitaba el plazo de protección que se entregaba a los herederos del autor, así como el alcance de la misma. Es por ello que esta ley sería más tarde complementada con otra Real Orden de 1778, que desarrollaba de manera precisa el alcance de la protección en torno a los derechos de autor. En esa oportunidad, Carlos III hacía extensiva la protección de los derechos de autor a determinadas entidades –Personas Jurídicas– en cuyo seno se generaba el conocimiento, con la salvedad de extinguirse dicha protección al momento del falleci-miento del autor de la obra, salvo en los casos, y he aquí una novedad importante, en que la nueva publicación fuese acompañada de elementos nuevos, en cuyo caso dicho carácter original, hacía que a las personas o entidades “se las debe reputar, no como meros editores, sino como coautores de las obras que han ilustrado”. Dicho de otro modo, Carlos III logró distinguir la creación original de la alteración que a posteriori se hiciera sobre la misma10. Asimismo, se señalaba que si los herederos no hacían reclamación de los derechos transmi-tidos dentro del plazo de un año contado desde la muerte del autor, esta pasaba a disposi-ción del Gobierno, el que debía promover su conocimiento, sin que por ello la obra pasara a lo que hoy se denomina patrimonio común.

Si bien es discutible la vigencia que la Novísima Recopilación puede haber tenido en América, no por ello podemos desconocer que la Real Orden recopilada en ella fue dictada como un acto legislativo independiente, en el contexto borbónico. Ello nos lleva a pensar

7 BERKEMEYER (2009) p. 123.8 BERKOVITZ (2012) p. 40; WALKER (2014) p. 5.9 NOVÍSIMA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE ESPAÑA Ley XXV, Tit. XVI, Libro VIII, en adelante Nov. Rec. Esa política de Carlos III de fomentar la literatura y las luces se vio también refl ejada en una Real Orden anterior de 1762 que decía “…y siendo la libertad en todo comercio madre de la abundancia, lo será también en este de los libros…”, como justifi cación a la eliminación de los impuestos sobre estos bienes. El precio debía ser simple-mente aquel “…que los autores y libreros quieran poner…”. Nov. Rec. Ley XXIII, Tit, XVI, Libro VIII.10 Nov. Rec., Ley XXVI, Tit. XVI, Libro VIII.




que, considerando el ímpetu legalista de los Borbones españoles, así como sus pretensiones centralistas, la Real Orden de 1778 antes mencionada tuvo plena vigencia en América y es-pecialmente en Chile, como se verá más adelante. En consecuencia, el primer antecedente de protección de la propiedad intelectual en nuestro país habría tenido origen precisamente durante el período colonial, legislación que como sabemos, mantuvo su vigencia tras el movimiento de Independencia. Como sea, en lo que a plazos respecta, vemos que la legis-lación es ambigua, no estableciendo plazos concretos de protección para los herederos tras la muerte del autor, e incluso condicionando dicha protección a la solicitud de los mismos.

En el Derecho Patrio, la situación fue levemente distinta. Si bien la primera ley que expresamente protegía la propiedad intelectual tuvo lugar en 1834, otras normas dan cuenta de cierto grado de reconocimiento que el Estado daba a los autores e inventores. Tal es el caso de las normas relativas al uso de la imprenta, instrumento que permitía precisa-mente fomentar las luces y la libertad política que justifi caba la Independencia y formación republicana. En consecuencia esta materia ha sido tratada de manera preferente desde los primeros momentos de autonomía política, dictándose la primera ley sobre la materia en 181311, norma que si bien no hacía mención expresa a ningún tipo de protección, si re-conocía el derecho de todos los hombres a publicar sus escritos mientras no riñesen con ciertas limitaciones –como la Fe Católica o la moralidad–. Esta ley fue reconocida y com-plementada una década más tarde por otra dictada bajo el Gobierno de Ramón Freire. Esa norma complementaria tampoco otorgaba protección alguna a los autores, pero avanzaba un poco más allá que su antecedente, señalando expresamente que autores y editores de-bían fi rmar sus obras, para que la autoría fuese conocida –y en consecuencia, la eventual responsabilidad por infracción a la norma–12. Del mismo modo enfrentaron el problema los constituyentes de la época. Si bien la propiedad privada fue protegida constitucional-mente en casi todas las normas de rango constitucional anteriores a 1833, ninguna de ellas se hizo cargo de la propiedad intelectual. Sin embargo, desde la Constitución Provisoria de 1818 se reconoce constitucionalmente el derecho de todo hombre para publicar sus ideas13.

El primer avance en la materia vino de la mano del Voto Particular de Mariano Egaña, el que señalaba en su artículo 177 que “Todo inventor tendrá la propiedad de sus descubrimientos y de sus producciones. La ley le asegurará un privilegio exclusivo temporal o resarcimiento de la pérdida que tenga, en caso de exigírsele su publicación”14. El ante-cedente legal que Mariano Egaña consultó para introducir esa indicación, hasta entoncesinédita en el constitucionalismo chileno, resulta desconocido, aunque existen fuertes

11 Disposiciones relativas a la libertad de la prensa, Decreto de la junta de Gobierno con acuerdo del Senado, de 23 de junio de 1813. 12 Artículo 2. Adición a la LEY DE IMPRENTA (18/6/1823). 13 Ello puede verse en las siguientes normas: CONSTITUCIÓN PROVISORIA de 1818, artículo 11; CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO de 1822, artículo 223; CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE CHILE de 1823 artículo 262 y CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE de 1828, artículo 18. 14 LETELIER (1887-1908) Tomo XXI, p. 97.




indicios de que su origen se remontaría a la Constitución brasileña de 182415. También es necesario agregar que Mariano Egaña debió de haber conocido la obra de Jean Baptiste Say, Tratado de Economía Política, que fue posiblemente traducida por su padre16. De ser así, Mariano Egaña habría podido conocer los benefi cios que Say reconocía en torno a la pro-tección de los inventores sobre sus inventos17. Ahora bien, independientemente de la inspi-ración de Mariano Egaña para introducir el artículo en cuestión, debemos decir que este no fue particularmente discutido por la Convención, no obstante haber sido cuestionado por el tribuno José Miguel Infante a través de El Valdiviano Federal18. Por otra parte, la falta de controversia en torno al artículo propuesto no es sinónimo de un absoluto consenso en su contenido, ya que se puede apreciar en los mismos borradores de Mariano Egaña ciertas dudas respecto al alcance de su propuesta. Es así como en uno de ellos se puede leer como nota complementaria al artículo reproducido más arriba lo siguiente:

“A la expresión de “todo inventor” pudiera añadirse en objetos de utilidad pública, porque si el Erario ha de indemnizar su publicación o comunicación, es preciso que la invención sea de notoria utilidad”19.

Como se puede apreciar, Egaña tenía ciertos reparos en torno a la naturaleza del alcance de la procedencia de la indemnización en caso de que se obligase a publicar un invento protegido, la que debía proceder únicamente frente a casos de expropiación sobre privilegios de utilidad pública. Infante sería uno de los principales objetores de este tipo de normas que consideraba ambiguas, dada la fl exibilidad interpretativa que las normas contenían20.

Finalmente, el Constituyente de 1833 reconoció y otorgó por primera vez21 protec-ción sobre la propiedad intelectual en su sentido amplio, abarcando tanto la protección

15 Según Enrique Brahm, Egaña habría tomado dicho artículo de la Constitución brasileña de 1824 y su artí-culo 179 N° 26, del cual el artículo del Voto Particular de Egaña pareciera ser una traducción literal. BRAHM (2007) p. 140. Sin embargo, la ausencia de actas de la comisión de reforma a la Constitución de 1828 nos impide conocer una discusión pormenorizada sobre su origen exacto, así como sobre la intención de sus redac-tores. MIROSEVIC (2007) p. 65. 16 ARCHIVO NACIONAL-FONDO VARIOS, Vol. 796, Elementos de Economía Política sacados del Tratado de Economía Política de Juan Bautista Say (1819). Creemos que este trabajo de traducción y resumen se debe a Juan Egaña. 17 Say dedica un capítulo al Tema. SAY (1804) p. 337. 18 EL VALDIVIANO FEDERAL, Número 66 (21/1/1833). En dicho artículo, Infante observaba la novedad de este artículo en el contexto jurídico chileno, pero desechaba su utilidad por considerarlo inútil e inmoral, al tiempo en que defendía la completa libertad de los inventores: “El sistema de premios, de privilegios exclusivos y otros de este género será mejor no tenga lugar en nuestros Códigos, si se quiere evitar el que se pongan trabas a la in-dustria y el que sea ciertamente un principio de inmoralidad; todo se consigue dejando que el interés individual obre independientemente de las autoridades”. 19 LETELIER (1887-1908) Tomo XXI, p. 100.20 “Al leer este capítulo de la reforma constitucional, observamos que en muchos de sus artículos se remite a lo que la ley determina… ¿Cuántas veces la ley no vulnerará en su determinación particular los Derecho indivi-duales que declaró la Constitución?”. El Valdiviano Federal, Número 66 (21/1/1833).21 RUIZ-TAGLE (2001) p. 131.




debida a los autores como a los inventores, al establecer en su artículo 152 que “Todo autor o inventor tendrá la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o producción por el tiempo que le concediere la ley; y si esta exigiere su publicación, se dará al inventor la indemnización correspondiente”.

La disposición aprobada fue objeto de comentarios por los tratadistas de la cons-titución, José Victorino Lastarria y Manuel Carrasco Albano. El primero de ellos dedicó casi nueve páginas de su obra La Constitución Política de la República de 1833 comen-tada al análisis del artículo, mientras que Carrasco Albano dedicó dos páginas, y repro-dujo las leyes generales dictadas a partir de la norma constitucional, que mencionaremos a continuación.

De acuerdo a Lastarria, “la propiedad exclusiva que el artículo 152 concede al autor no es contraria a la libertad industrial, sino que la corrobora. En esto la Constitución no hace otra cosa que reconocer el Derecho Natural que el hombre tiene para aplicar su inteli-gencia y su actividad para apropiarse la materia… como para hacer suyo lo que es una ema-nación de su pensamiento…”22. La veta liberal del pensamiento de Lastarria queda mani-fi esta en su apoyo a la protección de esta norma, la que explica detalladamente, justifi cando la utilidad de la misma no solo desde el punto de vista individual, sino que incluso desde el punto de vista de la utilidad social en la concesión de protección de este tipo. Continúa Lastarria desarrollando las razones que justifi can la duración limitada de este tipo de pro-piedad, las diferencias de trato que deben hacerse entre la propiedad intelectual e industrial –distinguiendo como esenciales a cada una el derecho de reproducción y el uso exclusivo, respectivamente–, entre otras observaciones. Ahora bien, no obstante Lastarria celebra la inclusión de este artículo y la protección que brinda, critica al mismo tiempo la forma en que establece esa misma protección, equiparando a los autores con los inventores.

Además de todo lo dicho, Lastarria abordó el estudio de las leyes especiales dictadas a propósito del artículo 152, es decir, la Ley de Propiedad Literaria de 1834, y la Ley de Privilegios Exclusivos de 1840, comentarios que mencionaremos más adelante a propósito del estudio de dichas leyes.

Manuel Carrasco se explaya de manera más breve que Lastarria, pero no por ello con menos profundidad. Para Carrasco, la consagración de la protección establecida en el ar-tículo 152 de la Constitución obedecía no solo a la necesidad de contar con una legislación equiparable a la comparada sobre la materia, sino que al reconocimiento de un principio cuyo origen se remonta, en opinión del autor, al Derecho Natural y a la conveniencia eco-nómica, no solo del autor o inventor, sino de la sociedad toda que se ve benefi ciada a través del progreso industrial23.

Más allá de los comentarios que los tratadistas hayan realizado sobre esta norma, es en razón de ella que se dictaron dos leyes que desarrollaron el contenido del artículo, esta-bleciendo el alcance de cada una de estas propiedades, quedando de este modo regulados todos los aspectos de la propiedad intelectual en Chile.

22 LASTARRIA (1856) p. 202.23 CARRASCO ALBANO (1858) pp. 227 y ss.




II. LEY DE PROPIEDAD LITERARIA DE 1834

1. HISTORIA Y DISCUSIÓN DE LA LEY

Esta norma fue introducida para su discusión en el Congreso mediante un mensaje del Presidente José Joaquín Prieto en el año 183324. En su mensaje al Congreso, el Presi-dente Prieto comenzaba con las siguientes palabras: “Conciudadanos del Senado y de la Cámara de Diputados: La atención que merecen aquellos literatos que, después de haber ilustrado a su Patria, no dejan más patrimonio a su familia que el honrado caudal de sus propias obras, y el estímulo de imitar su buen ejemplo…”25.

Como se puede apreciar, el mensaje presidencial hace suyas las palabras que en 1764 utilizaba el Rey Carlos III para reconocer protección a los autores. Continúa el mensaje del Proyecto de Ley de Propiedad Literaria haciendo una expresa referencia a los motivos que inducen al Ejecutivo a tratar en dos leyes separadas la protección intelectual –“literaria”– e industrial. El párrafo merece ser reproducido íntegramente: “Los que en todos los pueblos cultos se conceden a los inventores de máquinas o instrumentos que tengan por objeto fa-cilitar las operaciones de la agricultura o de las artes mecánicas, son siempre más limitados que los que se conceden a los escritores. Los de estos ningún perjuicio causan a las nacio-nes, antes bien, protegen la aplicación al estudio y el descubrimiento de nuevas verdades, y aquellos aunque en sumo grado ventajosos pueden arruinar en un momento un ramo gene-ral de industria con provecho tan solo del inventor; el gobierno quisiera por tanto, ser tan sobrio para conceder los de esta clase, como franco para declarar aquellos…”.

El proyecto presentado por el Gobierno constaba de 15 artículos, y afectaba, según su artículo primero, a los “autores de todo género de escritos o de composiciones de músi-ca, de pintura, dibujos, escultura, y en fi n, todos aquellos a quienes pertenecen la primera idea en una obra de literatura o bellas letras, tendrán el derecho exclusivo durante su vida, de vender, hacer vender o distribuir en Chile su obras por medio de la imprenta, litografía, grabado, molde o cualquiera otro medio de reproducir o multiplicar las copias”. Como se puede apreciar, el artículo abarcaba todo el espectro de creaciones posibles de acuerdo a la técnica de su tiempo, otorgando protección de derechos de autor a cualquier manifesta-ción u obra física o literaria. Asimismo, se entregaba al autor la facultad de vender, hacer vender o distribuir sus obras, sin realizar una distinción expresa entre derechos morales –paternidad de la obra– de derechos patrimoniales. En artículo tercero complementaba esta disposición, al señalar que los autores y sus herederos podían transmitir sus derechos a cualquiera persona.

El artículo 10 del proyecto señalaba que para que dicha protección se hiciese efecti-va no era necesario título alguno del gobierno, y tan solo era necesario el depósito de tres ejemplares de la obra en la Biblioteca pública de Santiago, entidad que anunciaría la auto-ría de la obra depositada. Finalmente, cabe destacar que el artículo 2 establecía un benefi cio

24 LETELIER (1887-1908) Sesión de la Cámara de Diputados del 29 de julio de 1833, Tomo XXII, p. 77.25 LETELIER (1887-1908) Tomo XXII, p. 79. No deja de resultar irónico que la primera ley chilena dirigida a proteger la “propiedad literaria” haya utilizado, en su mensaje, un párrafo íntegro de la REAL CÉDULA de 1764 dictada por Carlos III.




en favor de los herederos del autor, quienes gozarían de los benefi cios de aquel por un plazo de cinco años, prorrogables hasta diez al arbitrio del Gobierno.

Todos los artículos mencionados fueron tomados de la Ley francesa de 19 de julio de 179326, relativa a los falsifi cadores. La infl uencia de dicha norma no es tan solo en espíritu, sino que literal, ya que el artículo primero del proyecto chileno antes reproducido, es prác-ticamente una traducción de su equivalente francés27. Lo mismo sucede con los otros dos artículos mencionados28.

Además de los artículos ya expresados, el resto del proyecto establecía también cier-tos grados de protección sobre obras de carácter póstumo y obras publicadas por extranje-ros, a quienes se extendía una idéntica protección que a los autores chilenos. Asimismo se establecía la posibilidad de que el autor de una obra fuese un cuerpo colegiado, en cuyo caso la protección se otorgaba por un plazo de 40 años desde su primera publicación. Esta norma debe de haber obedecido a la necesidad, planteada ya por Carlos III en 1778, de otorgar cierto grado de protección a las obras elaboradas en las Universidades y otros cen-tros de estudio (como las Reales Academias).

El proyecto recibido fue pasado a la Comisión de Legislación, y archivado mientras esta lo discutía. De esta guisa, la Comisión informó favorablemente sobre el proyecto con fecha 9 de agosto del mismo año, con lo que el proyecto pasó a ser discutido en la Sala de la Cámara de Diputados, corporación donde había sido recibido el Proyecto. Este se discu-tió y aprobó en general con fecha 22 de noviembre, y en particular con fechas 13 y 16 de diciembre. Por algún motivo del cual no ha quedado registro, en la sesión del 13 se aproba-ron todos los artículos, salvo el 7, 10 y 13, los que fueron aprobados el día 16. En defi niti-va, el Proyecto del ejecutivo fue aprobado sin modifi caciones por la Cámara de Diputados, la que lo remitió al Senado. En esta corporación fue recibido con fecha 9 de junio de 1834, y pasó a ser discutido y aprobado el 18 y 20 del mismo mes, sin modifi cación ni indicación alguna. Volvió de este modo a la Cámara de Diputados con fecha 27 de junio, dándose cuenta al Presidente de la República de su aprobación con fecha 4 de julio. Fue defi nitiva-mente promulgado con fecha 24 de julio de 183429. Con esto, Chile se convirtió en uno de los primeros países en regular legislativamente sobre la materia30.

2. CONTENIDO Y APLICACIÓN DE LA LEY DE PROPIEDAD LITERARIA DE 1834La ley aprobada constaba de 15 artículos. La ley establecía una protección vitalicia

en favor de los autores de distintas obras (escritos, composiciones de música, esculturas, pinturas, etc.), quienes gozaban del derecho de reproducción de la obra. Si bien la ley

26 GUZMÁN (2005) p. 58.27 Art. 1. Les auteurs d’ecrits en tout genre, les compositeurs de musique, les peintres et dessinateurs qui feront graver des tableaux ou dessins, jouiront, durant leur vie entiere, du droit exclusif de vendre, faire vendre, distribuir leurs ouvrages dans le territoire de la republique, et d’en ceder la propieté en tout ou en partie.28 El artículo 2 de la citada ley francesa señalaba: “Leurs heritiers ou cessionnaires jouiront du meme droit, durant l’espace de dix ans, apres la mort des auteurs”. 29 LIRA (1879) Libro III, p. 55. 30 De acuerdo a Alberto Cerda, Chile fue de los países que más temprano dictaron leyes para regular la materia, con leyes en Colombia el mismo año, Venezuela en 1839 y Perú en 1849. CERDA (2016) p. 25.




no hacía mención expresa a la distinción entre Derecho de Autor y derechos conexos, se entiende que estos estaban presentes en el espíritu de la norma, la que permitía al autor “vender, hacer vender o distribuir…” (art. 1), es decir, por sí o por cuenta de terceros. El artículo tercero señalaba expresamente que tanto el autor como sus herederos podían trans-mitir sus derechos a terceros. Los herederos podían disfrutar de dicha protección por un tiempo reducido de 5 años, prorrogable hasta 10. Se aprobó la protección de 40 años para los autores que fuesen un cuerpo colegiado, y se establecía que los derechos de autor nacían no del acto administrativo que concedía el privilegio exclusivo de propiedad literaria, sino que existían desde su creación (art. 10).

Precisamente a propósito de esta disposición es que se suscitó un interesante pleito entre dos conocidos profesores, y el fi sco junto a uno de ellos31. Los hechos fueron los si-guientes: el abogado Gonzalo Cruz, profesor de Geografía del Instituto Nacional, publicó una obra titulada Geografía para las Escuelas, que llegó a contar con ocho ediciones. Al mismo tiempo, el Gobierno de Chile encargó al también abogado y precursor de la edu-cación chilena don Abelardo Núñez la elaboración de un texto de geografía que sirviera para reemplazar el hasta entonces utilizado. Para ello, Núñez se acercó a la casa de Cruz, a quien intentó persuadir de ceder los derechos sobre su libro a cambio de diez mil ejem-plares de la edición proyectada (de veinte mil), o bien la suma de cinco centavos por cada ejemplar vendido, opciones que el autor desestimó. Pese a ello, Núñez procedió de igual modo a la publicación del libro de Cruz bajo el título de Geografía de los Niños, publicada en Alemania.

Cruz presentó una demanda, resultando perdedor en primera instancia. Dicha sen-tencia, luego de largos considerandos en los que pondera la originalidad de la obra y la posible infracción de la Ley de Propiedad Literaria, concluye que el demandante no había constituido propiedad literaria sobre su obra por no haber dado cumplimiento a los re-quisitos señalados en el artículo 10, esto es, el haber depositado tres ejemplares de la obra en la Biblioteca Pública de Santiago, y el haberse anunciado en el frontispicio32 la autoría. La Corte de Apelaciones de Santiago confi rmó la sentencia de primera instancia, y dio un paso más al señalar que precisamente por no haberse cumplido con el trámite del depósito, la obra del Sr. Cruz debía considerarse “propiedad común”. Pese a dicho revés, resulta in-teresante el considerando 6° de dicha sentencia, que distingue claramente entre el derecho de autor y los derechos conexos. Para el sentenciador, “… como las producciones de la inteligencia una vez publicadas por sus autores se convierten por su propia naturaleza en propiedad común, desde que todos pueden asimilárselas y aprovecharse de ellas, la ley de 1834, para el solo efecto de amparar la utilidad pecuniaria que puede obtenerse con la re-producción por medio de la imprenta o de otro modo, exige como requisito indispensable se anuncie a quién pertenecen las dichas producciones…”33. De acuerdo a la sentencia del

31 La reproducción de las partes relevantes de todo el proceso fueron publicadas por CRUZ (1907). 32 Esta exigencia es, en nuestro juicio, ambigua. Efectivamente el artículo 10 señala “…y bastará que deposi-tándose previamente tres ejemplares en la Biblioteca pública de Santiago, se anuncie en el frontispicio a quien pertenezca”. Cuando se pide la exigencia del anuncio, no queda claro si se refi ere al frontispicio del libro, o bien de la Biblioteca pública de Santiago. 33 CRUZ (1907) p. 242.




Tribunal de Alzada, la ley reconocía la distinción entre ambas caras del Derecho de Autor. Como fuere, dado el revés sufrido en segunda instancia, el perjudicado autor recurrió hasta la Corte Suprema, la que confi rmó la sentencia del tribunal de alzadas. El argumento del máximo tribunal, al igual que el del tribunal de alzada, se apoya en la falta de cumplimien-to de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la ley. No obstante, en cuanto al fondo del asunto, en su considerando 7° la Corte Suprema expresamente reconoció que “…según la prueba rendida en esta causa y especialmente según el informe de fojas 75 suscrito por don Eliodoro Yáñez, don Roberto Huneeus y don Adolfo Tapia, y el de fojas 344 suscrito por don Gaspar Toro, la dicha Geografía de los niños es casi en su totalidad una reproduc-ción literal del libro de don Gonzalo Cruz titulado Geografía para la enseñanza secunda-ria”. En defi nitiva, la Corte Suprema, si bien confi rmó la sentencia de segunda en cuanto a que los requisitos señalados en el artículo 10 de la ley tenían lugar “para el solo efecto de amparar la utilidad pecuniaria”, no separó la protección de los derechos conexos del dere-cho de autor, negando en defi nitiva que se tratase de un plagio. Si bien la Corte Suprema reconoció la existencia de derechos conexos separados de los de autor, no aprovechó la oportunidad para salvar estos últimos, desestimando la demanda en todas sus partes. El Sr. Cruz manifestó su disconformidad al señalar en sus comentarios a todo el proceso que “con la referida sentencia, la propiedad literaria queda en Chile a merced de los tribunales….”34.

III. LEY DE PRIVILEGIOS EXCLUSIVOS DE 1840. SITUACIÓN PREVIA A SU DICTACIÓN

1. HISTORIA Y FUENTES DE LA LEY

Como hemos visto, la Propiedad Literaria quedó regulada por una Ley de la Repú-blica desde 1834. Sin embargo, antes de que esta fuese aprobada, las obras de los autores quedaban protegidas por las leyes españolas, vigentes en Chile en cuanto no contraviniesen el nuevo estado político del país. Ese razonamiento es el que nos llevó a sostener que la Real Cédula de Carlos III promulgada en 1778 fue la norma vigente hasta la promulgación de la ley que acabamos de comentar.

En cuanto a los privilegios industriales la situación debería de haber sido análoga, no obstante, el Gobierno demoró la tramitación de la ley de privilegios industriales 7 años más de lo originalmente propuesto en el mensaje de 1833, período durante el cual el país, no obstante contar con protección industrial a nivel constitucional, no contó con una legisla-ción técnica sobre la materia. Ello no signifi ca que el artículo 152 de la Constitución haya sido letra muerta en lo que a protección de privilegios industriales se refi ere, y muy por el contrario, se puede contar un elevado número de privilegios –patentes– concedidas a solici-tantes. La tramitación era engorrosa y dilatada, toda vez que para obtener dicha solicitud se debía presentar la solicitud ante el Gobierno, el cual la remitía al Congreso para su aproba-ción bajo la forma de ley. En consecuencia, la protección industrial durante aquellos años dependió de una Ley de la República, y no de un acto administrativo del Gobierno.

34 CRUZ (1907) p. 261.




La principal diferencia en relación con la Propiedad Literaria antes vista radica en que en el Derecho Español no se contó con una ley de Privilegios Industriales similar a la citada Real Cédula de 1778. Por el contrario, estos privilegios se concedían caso a caso, y la normativa que los contemplaba no era uniforme. Así por ejemplo, en el caso chileno, la principal norma relativa a la protección de los inventos relativos a la industria era aquella que regulaba el principal sector industrial de entonces: la Real Ordenanza de Minería. Esta ley, aprobada por Carlos III en 1778 y aplicadas en Chile en 1787 durante el interinato de Tomás Álvarez de Acevedo35, establecía en las leyes 17, 18 y 19 de su Título XVIII, la concesión de privilegios a aquellas personas que, ora por su ingenio, ora por haber viajado a otros países, solicitara protección para los inventos que presentasen36. Por supuesto, se entiende que la norma hace referencia a inventos relativos a la minería, y no a otros rubros. De esta manera, la Real Ordenanza de Minería fue aplicada en Chile tras la Independencia sin cuestionar su origen monárquico apenas se afi anzó la Independencia. Por ejemplo, el 28 de julio de 1817 se presentó una solicitud de privilegio exclusivo por parte de Santiago Heitz, para poder implementar unas “máquinas desconocidas en el país” y gozar de protec-ción en su industria37. Idéntica protección solicitó Manuel Rojas en 1831 y Onofre Bunster en 1832. En ambos casos, recibida la Propuesta del Gobierno (que había subrogado en esta competencia al Tribunal de Minas tras su disolución en 1818) por parte del Congreso, fue la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados la que optó siempre por devolver asunto al Ejecutivo, encargándole resolver de acuerdo a los citados artículos 17 y 18 del Tí-tulo XVIII de la Ordenanza de Minas. Y así resolvió el Gobierno.

Ahora bien, es importante destacar que no todas las solicitudes de privilegio pre-sentadas antes de 1833 recayeron sobre inventos aplicables a la minería, y en consecuencia dicha norma no constituyó el marco general bajo el cual se resolvían las solicitudes presen-tadas. De esta forma, ya en 1819 podemos identifi car la solicitud de J. Robinson para que se le conceda un privilegio exclusivo de 15 años sobre un invento que le permitía elaborar licores con el uso de una máquina de vapor (un alambique)38. El Senado Conservador se lo concedió por 6 años39. Un caso similar y que presenta gran interés es el del ciudadano norteamericano Daniel Grinol, quien en 1821 elevó ante el Senado Conservador una soli-citud de privilegio industrial para introducir en Chile la navegación a vapor, favoreciendo el cabotaje40. Ante la distendida protección de 15 años solicitada por Grinol, el Senado optó por solicitar informe del Consulado, que como gremio de comerciantes, podría ilus-trar bien el asunto41. Llama la atención parte del razonamiento del Senado, que miraba con

35 DOUGNAC (1999) pp. 111-158.36 Es especialmente importante el artículo 18, que señalaba: “Los inventos útiles y aprobados que después de verifi cado en grande se califi caren por el uso corriente de más de un año, serán premiados con privilegio exclu-sivo durante la vida de su autor para que nadie use de ellos sin su consentimiento, y sin contribuirle con una moderada parte del provecho y ventaja que efectivamente resultare del uso de la tal invención”. 37 LETELIER (1887-1908) Tomo VIII, p. 437. 38 LETELIER (1887-1908) Tomo III, p. 86. 39 LETELIER (1887-1908) Tomo III, p. 103.40 LETELIER (1887-1908) Tomo V, p. 33. 41 LETELIER (1887-1908) Tomo V, p. 41.




cierto recelo la introducción de esta nueva tecnología: “Tres objeciones han aparecido hasta aquí contra la adopción de este proyecto, tales son: 1a. Que el por la exigua porción de bra-zos que requiere para las maniobras mar, arruina en su origen los progresos de nuestra ma-rina, destruyendo el plantel de marineros, que todas las naciones han fi jado en el comercio de cabotaje...”42.

Tras recibir el informe del Consulado, el Senado Conservador otorgó al señor Grinol el privilegio solicitado, pero por el plazo de 10 años, y la obligación de introducir la nave-gación a vapor dentro del plazo de 18 meses, transcurridos los cuales expiraría el privilegio de no iniciarse las actividades43. Hubo otras solicitudes, como las de Diego Antonio Barros, quien solicitó un privilegio por 6 años para establecer una fábrica de cebo colado, cueros, crin y lana, a quien se le concedió fi nalmente por 4 años44. El mismo plazo de protección se le concedió por la Convención Preparatoria de 1822 a José Manuel Hernández y José Antonio Díaz, quienes lo solicitaron para establecer una fábrica de jabón y velas de aceite de ballenas45.

En 1824 se propuso una medida interesante, que buscaba fomentar el progreso y desarrollo del país mediante el incentivo a la colonización extranjera. Esta ley establecía el otorgamiento de protección a los privilegios industriales que los extranjeros trajesen con-sigo, aunque sin desarrollar mayormente el punto y dejando el asunto bajo la fórmula “en cuanto pueda el Gobierno”46.

Sin embargo, el Gobierno dio los primeros pasos en miras a conseguir una ley que regulase la Concesión de Privilegios Industriales a través de una ley especial en 1831, jus-tamente a propósito de la presentación que el Vicepresidente Fernando Errázuriz hizo de la solicitud del artesano Manuel Rojas, vista más arriba. En ella, Errázuriz señalaba: “Pero no debiera limitarse el Congreso únicamente a resolver sobre la solicitud de este individuo. Una ley sobre privilegios de invención es de urgente necesidad en nuestro país para fomen-tar la industria naciente, que en tanto permanezca privada de estímulos nunca se levantará del polvo. A juicio del Gobierno, debiera especifi carse en dicha ley los privilegios a que son acreedores los autores de una invención enteramente nueva y de conocida utilidad pública; aquellos de que deben gozar los introductores de una máquina conocida en otros pueblos, pero desconocida en el nuestro, que emplee primeras materias del país; aquellos de que puedan gozar las que carezcan de esta última condición; una ley, en fi n, que teniendo pre-sente los casos que pueden ocurrir con más frecuencia, premie los talentos y favorezca las empresas útiles a la sociedad”47.

Dado que al parecer el Congreso hizo caso omiso de la sugerencia de Errázuriz, es que el Presidente Prieto intentó nuevamente insistir en la conveniencia de contar con una ley de esta naturaleza, aprovechando el mensaje con el que acompañaba la solicitud de

42 LETELIER (1887-1908) Tomo V, p. 34. 43 LETELIER (1887-1908) Tomo V, p. 84. 44 LETELIER (1887-1908) Sesiones del 13 y 15 de abril, Tomo V, pp. 601 y 607. 45 LETELIER (1887-1908) Tomo VI, p. 389.46 LETELIER (1887-1908) Tomo IX, p. 245.47 LETELIER (1887-1908) Sesión del 11 de julio de 1831, Tomo XIX, p. 127.




Onofre Bunster. En dicha oportunidad Prieto señaló: “El Gobierno recomienda nuevamen-te al Congreso la necesidad de una ley sobre esta materia, satisfecho plenamente de que esta sola medida hará progresar con rapidez todos los ramos de industria que aún yacen en un abatimiento extremo”48.

Estas propuestas no tuvieron acogida por parte del Congreso, lo que quizá se deba a la dedicación de los esfuerzos en torno a la Convención Constituyente que daría origen a la Constitución de 1833, la que una vez aprobada, estableció el primer antecedente de protec-ción constitucional a la propiedad intelectual, como ya vimos. Desde el punto de vista de la propiedad industrial, este artículo vino a introducir un cambio en la norma que justifi caba la protección industrial, incluso en el rubro minero, en el que las Reales Ordenanzas de Mi-nería de Nueva España seguían plenamente vigentes como Ordenanzas de Minería. Tal es el caso de dos profesores franceses, Juan Lay –profesor ebanista– y José Coupelon –profesor dentista–, quienes en 1833 solicitaron un privilegio exclusivo por 10 años para explotar mi-nas de mármol, jaspe y otras piedras preciosas. En su solicitud, los franceses no dudaron en invocar la Constitución en su defensa, a tan solo un par de semanas desde su promulgación (25 de mayo de 1833): “…Protestamos que nada exigimos que no sea conforme a la Cons-titución y leyes del país o, por mejor decir, que no emane y parta de ellas mismas. Una ad-ministración tan liberal y tan celosa de promover los adelantamientos y prosperidad pública, no puede menos de acoger benignamente nuestra petición sumisa…”49.

Dada la falta de una ley especial que regulase la materia, los solicitantes argumen-taban su petición en la ley dictada en 1811 –no obstante ellos la databan en 1813– que regulaba las aduanas y el comercio libre, citando expresamente algunos de sus artículos –es-pecialmente aquellos que establecían exenciones tributarias– de los que se podría despren-der cierto grado de fomento al desarrollo industrial y la consecuente protección industrial sobre los inventos e innovaciones50.

Un caso importante de protección industrial fue el solicitado por William Wheelwright en 1835. El Presidente Prieto presentó la solicitud ante el Senado con fecha 12 de junio de ese mismo año –y acompañó un proyecto de ley al respecto–, corporación que, a diferencia de casos anteriores, radicó la discusión de los pormenores en la Comisión de Gobierno –y no en la de Hacienda–51. La comisión sugirió aprobar el

48 LETELIER (1887-1908) Sesión del 12 de septiembre de 1832, Tomo XIX, pp. 440-441. 49 LETELIER (1887-1908) Sesión del 14 de junio de 1833, Tomo XXII, p. 11. Un año más tarde, Miguel Navas solicitaría protección de privilegio exclusivo sobre un invento de su autoría para la fabricación de untos para botas. En su solicitud, Navas señalaba expresamente que justifi caba su solicitud ante el Congreso “porque aún no se dictaba la ley que previene el artículo 152 de la Constitución…”. SCL, Sesión del 14 de julio de 1834, Tomo XXII, p. 352. 50 El artículo 4 resume bastante bien el espíritu de dicha pieza de legislación en torno al tratamiento del de-sarrollo científi co por parte del Primer Congreso Nacional: “Art. 4. Con el fi n de dar mayor fomento a las ciencias, a la agricultura e industria del país, se encarga a los maestres y capitanes de todo buque que conduzcan al Reino sin costo ni gravamen alguno, a todo científi co, especialmente matemáticos, químicos, botánicos y ar-tesanos, invitándolos al efecto, ciertos de que, a más de satisfacerles del erario los costos, serán tratados los con-ductores como Beneméritos de la Patria, por concurrir a propagar en estas poblaciones los conocimientos útiles, que proceden a la Industria, y hacen fl orecer el Comercio”. LEY DE COMERCIO Y NAVEGACIÓN. ORDENANZA DE ADUANAS, 1811. ANGUITA (1902) pp. 6-7.51 LETELIER (1887-1908) Tomo XXIII, pp. 332-336.




proyecto presentado por el Presidente en la sesión siguiente, aprobando el Senado todos sus artículos en las sesiones del 6 y 8 de julio. Como se puede apreciar, a diferencia de la solicitud presentada por Daniel Grinol en 1821, en esta oportunidad la tramitación fue bastante expedita, y no se presentó objeción alguna fundada en los inconvenientes que el desarrollo tecnológico pudiese tener en la marinería nacional. El proyecto fue derivado a la Cámara de Diputados, la que lo recibió el 17 de julio, y lo aprobó en general el 22 y en particular el 27 del mismo mes, siendo promulgada como ley el 25 de agosto de 1835. En total, la tramitación de este privilegio no tardó más de tres meses, y tuvo como resultado la introducción de la navegación a vapor en Chile52.

Como vemos, el hecho de no contar con una ley ordinaria que regulase la concesión de patentes de propiedad industrial no fue obstáculo para la concesión de las mismas, o bien para la introducción de nuevas tecnologías en el país. Ahora bien, es preciso recordar que en el mismo mensaje en el que el Presidente Prieto presentaba al Congreso el Proyecto de Propiedad Literaria de 1833, hacía presente que también era necesario contar con una ley de privilegios industriales, que se reservaba para una posterior presentación. La razón que el Presidente entregaba para optar por esta discusión diferida de ambas materias decía razón con que “Los [privilegios] que en todos los pueblos cultos se conceden a los inven-tores de máquinas o instrumentos que tengan por objeto facilitar las operaciones de la agricultura o de las artes mecánicas, son siempre más limitados que los que se conceden a los escritores. Los de estos ningún perjuicio causan a las naciones, antes bien, protegen la aplicación al estudio y el descubrimiento de nuevas verdades, y aquellos, aunque en sumo grado ventajoso, pueden arruinar en un momento un ramo general de industria con prove-cho tan solo del inventor; el Gobierno quisiera por tanto, ser tan sobrio para conceder los de esta clase, como franco para declarar aquellos…”.

Fiel a ese mensaje, el Ejecutivo retrasó la presentación del Proyecto que regulaba los Privilegios Industriales, y de hecho nunca presentó un proyecto redactado, como sí había hecho con la Ley de Propiedad Literaria. Recién el 8 de julio de 1840, ante la solicitud de un privilegio en particular presentado por José Luis Calle, el Ministro del Interior y Vi-cepresidente en ejercicio don Joaquín Tocornal aprovechó la oportunidad para sugerir al Senado la conveniencia de iniciar la discusión de una Ley de Privilegios que se encargara de regular aquellos puntos previstos en el artículo 152 de la Constitución no tratados en la Ley de Propiedad Literaria de 1834. El mismo magistrado sugería que ante la demora pro-pia de la discusión de una ley como la propuesta, era conveniente que se aprobase una ley transitoria que autorizase al Ejecutivo para conceder estos Privilegios Industriales sin tener que recurrir particularmente al Congreso cada vez que una solicitud fuese presentada53.

52 Otra solicitud de 1835 lleva la fi rma de Andrés Blest –tío del escritor Alberto Blest Gana– para obtener el privilegio exclusivo sobre un invento suyo para destilar ron en Valparaíso. LETELIER (1887-1908) Sesión del 7 de septiembre de 1835, Tomo XXIII, p. 431.53 “… Y como nuestra industria favorecida por leyes sabias que la protegen y la fomentan, convida a empresas difíciles que para plantearse necesitan las más veces el aliciente de un privilegio, el Gobierno se ve obligado a entender en esta clase de pedimentos y llamar continuamente la atención del Congreso. Estas consideracio-nes le han hecho sentir la necesidad de iniciar una ley sobre privilegios que amplifi cando el artículo 152 de la




La solicitud del Vicepresidente Tocornal tuvo acogida en la Comisión de Hacienda y Artes del Senado, la que el 10 de julio presentó su conformidad con la solicitud presentada en lo principal del mensaje de aquel, y recomendó la tramitación y aprobación de una ley transitoria que regulase la materia, “…para que [el Supremo Gobierno] no haya de ocurrir al Congreso en cada caso particular, lo que ocasiona frecuentemente largas dilaciones…”54. El Proyecto de una ley provisoria elaborado por la citada comisión fue presentado ante la sala del Senado el día 15 de julio, la que aprobó los primeros dos artículos de los tres originalmente propuestos. A grandes rasgos, el artículo primero establecía la prerrogativa exclusiva del Gobierno para conceder dichos benefi cios por un plazo que no podía superar los 10 años, mientras que el artículo segundo se limitaba a señalar que todos los inventos quedarían, en el futuro, regulados por la ley general que se dictase para el ramo. El artículo tercero –que se limitaba a establecer la obligación del Ejecutivo de velar y proteger estos privilegios– no fue aprobado –sin expresión de causa–55.

Pese al avance que este proyecto provisorio signifi caba, en la sesión siguiente el Se-nador Diego José Benavente presentó un proyecto alternativo –con pretensión defi nitiva y no provisoria–, y solicitó que se suspendiera la tramitación del provisorio. La sala votó por 11 votos contra dos (de los trece asistentes) que aquel siguiera su tramitación, al tiempo en que se pasaba la propuesta del Senador Benavente a la misma Comisión de Hacienda y Ar-tes. En los hechos, ello signifi có que el proyecto provisorio no fuese nuevamente discutido.

2. LA DISCUSIÓN DE LA LEY SOBRE PRIVILEGIOS EXCLUSIVOS

El “Proyecto de ley sobre privilegios exclusivos redactado por don D.J. Benavente” pasó entonces a la Comisión de Hacienda, la que comenzó a discutirlo rápidamente y reco-mendó su aprobación en la sesión del 20 de julio. Este proyecto constaba de 16 artículos, y fue pasado en la misma sesión a la Comisión de Hacienda del Senado. En este punto se produce una confusión inexplicable en la tramitación del Proyecto de Benavente, ya que la Comisión informa favorablemente el día 22 del mismo mes, y por lo mismo el proyecto se coloca en tabla para ser discutido en la sesión del Senado de ese mismo día, corporación que acuerda “Aprobar en general y en particular en la forma en que consta en el acta, el proyecto de ley propuesto por el Señor Benavente”. El problema radica en que el proyecto que se reproduce en el acta consta de 17 artículos, y no de los 16 originalmente presenta-dos por Benavente. Tampoco queda constancia de que en la comisión se haya discutido el proyecto en particular, o indicación expresa de la misma comisión en el sentido de añadir

Constitución, determine los casos en que han de darse, y fi je el tiempo que deban durar…”. Mensaje de Joaquín Tocornal vista en la sesión del 8 de julio de 1840. LETELIER (1887-1908) Tomo XXVIII, Anexo 217, p. 293. 54 LETELIER (1887-1908) Sesión del 10 de julio de 1840, Tomo XXVIII, p. 299. 55 LETELIER (1887-1908) Sesión del 15 de julio de 1840, Tomo XXVIII, p. 309. El proyecto presentado por la Comisión establecía lo siguiente: “Artículo 1. Se autoriza al Presidente de la República para determinar proviso-riamente y hasta que se dicte la ley a que se refi ere el artículo 152 de la Constitución, el tiempo porque deban durar los privilegios exclusivos, con tal que no exceda de 10 años. Artículo 2. Los privilegios que el Presidente de la República concediere, quedarán sujetos a la ley general que debe dictarse sobre esta materia. Artículo 3. El Presidente de la República tomará las medidas que conceptuase convenientes para que no se hagan ilusorios los privilegios concedidos”.




un artículo nuevo a dicho proyecto56. Creemos conveniente reproducir ambos artículos en la siguiente tabla, en la que hemos resaltado algunas de las diferencias:

Proyecto de Benavente Proyecto modifi cado

Art. 1. El autor o inventor de un arte, manu-factura, máquina, instrumento, preparación de materias o cualquiera mejora en ellas que pretenda gozar de la propiedad exclusiva que le asegura el artículo 152 de la Constitución, se presentará al Ministro del Interior, hacien-do una descripción fi el, clara y sucinta de la obra o invento, jurando que es descubrimiento propio, desconocido en el país, acompañando muestras, dibujos o modelos, según lo permita la naturaleza de los casos, y solicitando una pa-tente que acredite su propiedad.

Art. 1. El autor o inventor de un arte, manu-factura, máquina, instrumento, preparación de materias o cualquiera mejora en ellas que pretenda gozar de la propiedad exclusiva que le asegura el artículo 152 de la Constitución, se presentará al Ministro del Interior, hacien-do una descripción fi el, clara y sucinta de la obra o invento, jurando que es descubrimiento propio, desconocido en el país, acompañando muestras, dibujos o modelos, según lo permita la naturaleza de los casos, y solicitando una pa-tente que acredite su propiedad.

Art. 2. El Ministro del Interior nombrará una comisión de uno o más peritos para que exami-ne la obra o invención y le informe so sobre su originalidad.

Art. 2. El Ministro del Interior nombrará una comisión de uno o más peritos para que exami-ne la obra o invención y le informe so sobre su originalidad.

Art. 3. Averiguada esta, el Presidente de la Re-pública, con acuerdo de su Consejo de Estado, concederá el privilegio exclusivo por un tér-mino que no exceda de diez años, y mandará extender la respectiva patente, que será auto-rizada con su fi rma y sellada con el sello de la República.

Art. 3. Averiguada esta, el Presidente de la Re-pública concederá el privilegio exclusivo por un término que no exceda de diez años, y man-dará extender la respectiva patente, que será autorizada con su fi rma y sellada con el sello de la República.

Art. 4. Esta patente será registrada íntegra en un libro que al efecto se llevará en la ofi cina del Ministerio del Interior.

Art. 4. Esta patente será registrada íntegra en un libro que al efecto se llevará en la ofi cina del Ministerio del Interior.

56 Véanse las sesiones del 20 y 22 de julio de 1840. LETELIER (1887-1908) Tomo XXVIII, pp. 311 y 317.




Art. 5. Antes de entregarse la patente al que la solicita, hará constar por los correspondientes recibos, el haber entrado en Tesorería General la cantidad de $25, y de haber depositado en el Museo Nacional, dibujos o modelos y un plie-go cerrado que contenga una descripción tan minuciosa y especifi cada, que distinga la inven-ción o descubrimiento de las otras cosas antes conocidas y usadas, que señale los diversos modos y principios de que se puede valer en su aplicación para que pueda habilitar a cualquie-ra otra persona perita en el arte o manufactura, para hacer construir o usar la misma invención a fi n de que el público se aproveche del bene-fi cio a la expiración del término de la patente. En la cubierta de este pliego se escribirá el títu-lo u objeto del privilegio, afi rmará el propieta-rio que ha llenado fi elmente la condición aquí impuesta, y lo certifi cará la Comisión, jurando no revelar el secreto.

Art. 5. Antes de entregarse la patente al que la solicita, hará constar por los correspondientes recibos, el haber entrado en Tesorería Gene-ral la cantidad de $50, y de haber depositado en el Museo Nacional las muestras, dibujos y modelos y un pliego cerrado que contenga una descripción tan minuciosa y especifi cada, que distinga la invención o descubrimiento de las otras cosas antes conocidas y usadas, que señale los diversos modos y principios de que se puede valer en su aplicación para que pueda habilitar a cualquiera otra persona perita en el arte o manufactura, para hacer construir o usar la misma invención a fi n de que el público se aproveche del benefi cio a la expiración del tér-mino de la patente.En la cubierta de este pliego se escribirá el títu-lo u objeto del privilegio, afi rmará el propieta-rio que ha llenado fi elmente la condición aquí impuesta, y lo certifi cará la Comisión, jurando no revelar el secreto. El propietario durante el

término de un privilegio, podrá examinar el

pliego para ver si se mantiene cerrado y lacra-

do como lo entregó.

Art. 6. en el Museo Nacional se destinará una sala para colocar las muestras, modelos o dibujos y una [sic] arca segura para custodiar los pliegos cerrados de que habla el artículo anterior, los que no podrán ser abiertos ni pu-blicados, mientras no haya expirado el término del privilegio o patente.

Art. 6. en el Museo Nacional se destinará una sala para colocar las muestras, modelos o dibujos y una [sic] arca segura para custodiar los pliegos cerrados de que habla el artículo anterior, los que no podrán ser abiertos ni pu-blicados, mientras no haya expirado el término del privilegio o patente.

Art. 7. Los $25 que previene el artículo 5° se destinan para la conservación y fomento de la sala que se establece en el Museo.

Art. 7. Los $50 que previene el artículo 5° se destinan para la conservación y fomento de la sala que se establece en el Museo.

Art. 8. La introducción de artes, manufacturas, máquinas inventadas en otras naciones y desco-nocidas enteramente o no establecidas ni usa-das en Chile, podrán obtener privilegios exclu-sivos en los mismos términos y con las mismas condiciones que los nuevos descubrimientos o invenciones, pero por un tiempo más corto que las últimas. No gozarán de privilegios las simples variaciones o mudanzas de solo formas o proporciones de las máquinas o cosas antes establecidas.

Art. 8. La introducción de artes, manufacturas, máquinas inventadas en otras naciones y desco-nocidas enteramente o no establecidas ni usa-das en Chile, podrán obtener privilegios exclu-sivos en los mismos términos y con las mismas condiciones que los nuevos descubrimientos o invenciones, pero por un tiempo más corto que las últimas.No gozarán de privilegios las simples variacio-nes o mudanzas de solo formas o proporciones de las máquinas o cosas antes establecidas.




Art. 9. La propiedad del privilegio o patente es transmisible como toda otra, pero cuando se enajene por venta se avisará previamente al Ministerio del Interior, expresando los motivos que causan la enajenación y siendo justos se anotará en el libro la transferencia.

Art. 9. La propiedad del privilegio o patente es transmisible como toda otra, pero cuando se enajene se avisará previamente al Ministerio del Interior, expresando los motivos que causan la enajenación.Si los encontrase justos, se anotará en el libro la transferencia, y si no, procederá a hacer efecti-va la disposición del artículo 11.

Art. 10. Cualquier persona que construya ar-tículos privilegiados por el mismo método que conste del privilegio, pagará una multa que no baje de $100 ni suba de 1000, perderá los efectos que se le encuentren construidos, y las máquinas, ingenios, instrumentos o útiles de que se ha valido. El valor de todo será aplicado por mitad al Fisco o al propietario de la paten-te o privilegio.

Art. 10. Cualquier persona que construya ar-tículos privilegiados por el mismo método que conste del privilegio, pagará una multa que no baje de $100 ni suba de 1000, perderá los efec-tos que se le encuentren construidos, y las má-quinas, ingenios, instrumentos o útiles de que se ha valido. El valor de todo será aplicado por mitad al Fisco o al propietario de la patente o privilegio, salvo la acción de daños y perjui-

cios que a este corresponda.

Art. 11. El privilegio que se haya conseguido subrepticiamente, es decir, sobre falsos testimo-nios, o no siendo el inventor el que lo ha soli-citado, o sobre una industria ya establecida en el país de la misma manera, será anulado inme-diatamente, condenado en las costas del proceso del esclarecimiento, el que lo obtuvo, y castiga-do con una multa pecuniaria que no exceda de $1000 ni baje de ciento, o con una prisión que no baje de tres meses ni pase de doce.

Art. 11. El privilegio que se haya conseguido subrepticiamente, es decir, sobre falsos testimo-nios, o no siendo el inventor el que lo ha soli-citado, o sobre una industria ya establecida en el país de la misma manera, será anulado inme-diatamente, condenado en las costas del proceso del esclarecimiento, el que lo obtuvo, y castiga-do con una multa pecuniaria que no exceda de $1000 ni baje de ciento, o con una prisión que no baje de tres meses ni pase de doce.

Art. 12. Si se suscitare pleito entre individuos que hayan obtenido patentes para la fabrica-ción de unos mismos productos, será deci-dido por un arbitraje compuesto de un juez nombrado por cada parte y de un tercero que nombrará el Ministro del Interior, de entre los jueces de la Corte de Justicia.

Art. 12. Si se suscitare pleito entre individuos que hayan obtenido patentes para la fabrica-ción de unos mismos productos, será decidido por un arbitraje en única instancia compuesto de un juez nombrado por cada parte y de un tercero que nombrará el Ministro del Interior.

Art. 13. Se concederán privilegios generales que tengan su efecto en todo el territorio de la República, o particulares que comprendan a uno, dos o más departamentos o provincias.

Art. 13. Se concederán privilegios generales que tengan su efecto en todo el territorio de la República, o particulares que comprendan a uno, dos o más departamentos o provincias.

Art. 14. En todo privilegio que se conceda, se fi jará un término proporcionado para el esta-blecimiento de las máquinas, ingenios o manu-facturas, y concluido el cual comenzará a correr el concedido privilegio.

Art. 14. En todo privilegio que se conceda, se fi jará un término proporcionado para el esta-blecimiento de las máquinas, ingenios o manu-facturas, y concluido el cual comenzará a correr el concedido privilegio.




Art. 15. Solo podrá concederse la renovación de una patente, cuando casos fortuitos u ocu-rrencias extraordinarias hagan merecedor de ella al privilegiado y sea solicitada por lo menos seis meses antes de la expiración del privilegio.

Art. 15. Si al vencimiento del plazo concedido

para el establecimiento no se plantease, no

tendrá lugar el privilegio; y caducará después

de planteado, se abandonare por más de un

año, o si se adulteraran los productos, ha-

ciéndose inferiores a las muestras o modelos

presentados.

Art. 16. No se deroga por la presente ley lo establecido en la ordenanza de minería con respecto a los privilegios que se concedieren en este ramo.

Art. 15. Solo podrá concederse la renovación de una patente, cuando casos fortuitos u ocurren-cias extraordinarias hagan merecedor de ella al privilegiado y sea solicitada por lo menos seis meses antes de la expiración del privilegio.

Art. 16. No se deroga por la presente ley lo establecido en la ordenanza de minería con respecto a los privilegios que se concedieren en este ramo, ni lo establecido en la ley de 24 de julio de 1834, relativa a la propiedad de obras literarias y de bellas artes.

Como se puede apreciar, independientemente de que no se pueda conocer el origen de las modifi caciones introducidas, ellas no son menores, especialmente en aquello que dice relación con la acción de daños que ahora se introduce en favor del titular de la patente o privilegio y que se ve vulnerado, en las condiciones de caducidad de las mismas patentes o privilegios, o bien en la exclusión de cualquier injerencia jurisdiccional por parte del Poder Judicial en la resolución de los litigios sobre propiedad industrial (Art. 12).

Cual haya sido el origen de esas modifi caciones, es en ese estado que el Proyecto de Benavente pasó a la Cámara de Diputados, la que acusó recibo de su recepción en la sesión del 29 de julio del mismo año, y la derivó a la Comisión de Hacienda para su estudio. En el intertanto, en la sesión del 24 de julio la Cámara de Diputados leyó también un in-forme del Senado dando cuenta del Proyecto presentado por el Vicepresidente Tocornal, facultando provisoriamente al Gobierno para autorizar los privilegios exclusivos que fuesen solicitados. No fue nuevamente discutida ni aprobada, y la Cámara decidió suspender toda concesión de privilegios hasta que la ley general fuese aprobada57.

La versión recibida por la Cámara de Diputados coincide con la versión de 17 artículos aprobada por el Senado. La Comisión de Hacienda elaboró su informe el 31 de julio, el que quedó en tabla en la sesión del 3 de agosto del mismo año58.

Este informe contenía algunas indicaciones al proyecto pasado por el Senado, que decían relación con sus artículos 2°, 5° y 8°. En relación con el artículo segundo, sugería la Comisión que se agregase la obligación de tomar juramento a los peritos, en presencia del inventor solicitante, de guardar religiosamente el secreto que se les comunicaría. Se

57 Así sucedió con las peticiones de los señores Larraín y La Calle, que debían resolverse en la sesión del 3 de agosto de 1840. LETELIER (1887-1908) Tomo XXVII, p. 133. 58 LETELIER (1887-1908) Tomo XXVII, p. 132.




sugería también modifi car el artículo 5° en cuanto a que la declaración del contenido del sobre debía ser certifi cado a satisfacción de la Comisión que lo había informado, ya que el juramento –de originalidad– se encontraba contemplado en el artículo 2°. Finalmente, se sugería modifi car el artículo 8° en cuanto a suprimir la referencia a “manufacturas” y reem-plazarla por “industrias”, para evitar la confusión con “mercaderías manufacturadas”. Se su-gería asimismo que el tiempo de protección a los privilegios concedidos al amparo de dicho artículo no pasaren de 8 años59.

El proyecto se mantuvo en tabla hasta la sesión del 17 de agosto, en la que se apro-bó en general. En la sesión del 21 de agosto se aprobó en particular, y se aceptaron las indicaciones propuestas por la Comisión de Hacienda, salvo en sus indicaciones relativas al artículo 8°, el que se modifi có en cuanto a que el plazo máximo de protección quedaba efectivamente reducido a 8 años, pero en atención a la “utilidad o difi cultad de la empresa, a juicio del Ministerio, en vista del informe de la comisión”60.

Con las modifi caciones señaladas el proyecto se dio por aprobado, y se devolvió al Se-nado para su discusión y aprobación. Esta corporación acusó recibo el 26 de agosto de 1840, y acordó aceptar las indicaciones propuestas condicionado ello a que la Cámara de Diputados conservase la “última cláusula del artículo original” en referencia al artículo 8°. También se acordó comisionar al Senador Mariano Egaña, “para que hiciese presente en la otra Cámara este acuerdo… advirtiéndose que si no convenía dicha Cámara en ellas, pidiese la aprobación del acuerdo provisorio en que se autoriza al Presidente de la República para determinar el tiempo que deban durar los privilegios, ínterin se dicta la ley general…”61.

Asistió el Senador Egaña a la sesión de la Cámara de Diputados de fecha 28 de agos-to, oportunidad en la que se aprobaron los artículos discutidos sin mayores modifi caciones que la última propuesta por el Senado, y se remitió nuevamente el proyecto a esta corpo-ración con tan solo una indicación relativa al artículo 6°, en cuanto a que la integridad del sobre depositado en custodia del Museo Nacional pudiese ser abierto para efectos de los artículos 11, 12 y 1562. Esta indicación fue aprobada por el Senado en su sesión del 31 de agosto, quedando con ello aprobado el proyecto en general y particular. Dado que el Sena-do clausuró las sesiones ordinarias el primero de septiembre de acuerdo al artículo 52 de la Constitución de 1833, no obstante la ley fue promulgada el 9 de septiembre de 184063.

3. COMENTARIOS, CONTENIDO E IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY DE PRIVILEGIOS DE 1840La Ley de Privilegios Industriales fue largamente comentada por José Victorino

Lastarria en sus Comentarios a la Constitución de 1833. Según el comentarista, la ley chi-lena se habría tomado de la francesa del 7 de enero de 1791. Ello lo señala a propósito de

59 LETELIER (1887-1908) Tomo XXVII, p. 132.60 LETELIER (1887-1908) Tomo XXVII, p. 179.61 LETELIER (1887-1908) Tomo XXVIII, p. 516.62 LETELIER (1887-1908) Sesión del 31 de agosto, Tomo XXVIII, p. 527. 63 ANGUITA (1902) pp. 333-334. Sobre este punto, Jorge Huneeus señaló que este documento tuvo únicamente naturaleza de decreto con fuerza de ley, lo que en su opinión hacía que este fuese nulo por haber sido dictado sin la facultad para ello por parte del Ejecutivo: “Así pues, si las disposiciones de este decreto pudieron tildarse fundadamente, antes de nada menos que de inconstitucionales…”. HUNEEUS (1889) p. 10.




la implementación del principio o supuesto de que para el otorgamiento de una patente la novedad es requisito indispensable: “Este principio, sobre el cual reposa la legislación francesa relativa a la materia, es aplicable a nuestra ley, que es copia de aquella y que lo ad-mite expresamente”, señalaba Lastarria siguiendo al clásico tratadista Francés Emile Victor Foucart64. Precisamente a la luz de la ley francesa y de la obra de Foucart es que Lastarria desarrolla su análisis de la ley. En primer lugar, cita la Ley Francesa y a Foucart para refor-zar la idea de la necesaria separación entre Propiedad Literaria –Propiedad Intelectual en sentido estricto o Derecho de Autor– de las Patentes de Invención –Propiedad Industrial–. Siguiendo a Foucart, Lastarria sostiene que son objeto de este último tipo de protección los inventos que tengan una aplicación industrial –artículo 2 de la Ley Francesa y 1 de la Ley Chilena– elemento que debía ser además novedoso (el artículo 2 de la Ley Chilena habla de originalidad) para quedar cubierto con la protección de patentes o privilegios, como mencionábamos en el párrafo anterior. De este modo, los inventos que no tenían esta apli-cación industrial quedaban fuera del amparo de la norma, y debían acogerse a la protección de la Ley de Propiedad Literaria de 1834. Otra similitud mencionada por Lastarria dice re-lación con los tipos de patentes que se podían conceder, a saber, de invención, de mejora o perfeccionamiento y de importación, siempre a la luz de los principios antes mencionados (aplicación industrial y novedad u originalidad). Señalaba Lastarria que la Ley Chilena se apartaba del espíritu de la que le servía de modelo en las patentes de importación, las que se otorgaban, de acuerdo al artículo 8, a “la introducción de artes, industrias o máquinas inventadas en otras naciones y desconocidas enteramente en Chile”, mientras que la nor-ma francesa protegía la introducción de inventos desde el extranjero siempre y cuando allí también contasen con protección. Según Lastarria, la legislación nacional era “enteramente contraria a esos principios de economía social”, por cuanto esta otorgaba protección “sin más requisito que el de ser desconocidas enteramente en Chile”65.

En cuanto a su contenido, la Ley de privilegios exclusivos de 1840 tuvo bastantes características particulares, tanto en su forma como en el fondo. Formalmente, podemos reconocer una ley original. De acuerdo a Lastarria el Senador Diego José Benavente tuvo a la vista la Ley francesa de 1791 al momento de presentar su proyecto ante el Senado, resul-ta de su comparación con esta y otras leyes entonces vigentes sobre la materia que esta es original de su autor. Por otra parte, de acuerdo a Pedro Breuer, la norma chilena se habría inspirado en la Patent Act estadounidense de 183666.

64 FOUCART (1839), en LASTARRIA (1856) p. 206.65 LASTARRIA (1856) p. 208. 66 BREUER (1957) Tomo I, p. 32, citado en LARRAGUIBEL (1987) p. 8. Del simple cotejo de la LEY DE PRIVILEGIOS EXCLUSIVOS de 1840 con la PATENT ACT de 1836 resaltan algunos puntos importantes, tales como el uso de la palabra manufactura en esta última. En su sexta sección, la norma dice que la patente se podrá conceder sobre “any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement ony art, machine, manufacture or composition of matter, not known or used by others before his or their Discovery or invention thereof…”. Del orden de la enumeración señalada en la ley estadounidense se puede concluir con certeza que el legislador chileno de 1840 tuvo a la vista dicha norma, la que resulta casi idéntica. Al mismo tiempo, la utilización del término “manufactura”, discutido precisamente por el Congreso chileno, encuentra su origen en la ley estadounidense. Esta última puede consultarse en PETERS (1856) pp. 117-125. No hemos dado con pistas que puedan entregar luces sobre cómo es que el Senador Benavente conoció esta pieza de legislación




Pese a dichas posibles concordancias, cuando hablamos de la originalidad de la Ley de Privilegios Exclusivos de 1840 no pretendemos decir, por supuesto, que los principios que la orientan hayan sido creados completamente ex novo por el legislador de 1840. Muy por el contrario, algunos elementos de la ley –tales como el uso del término patente67, la intervención del Ministerio del Interior, o la consignación del objeto protegido en un sobre cerrado– pueden haber sido tomados de las Leyes Francesas de 7 de enero y de 25 de mayo 179168, mientras que el plazo de protección de 10 años debe de haber sido tomado de la propia tradición española y chilena, que como vimos anteriormente, fi jaba normalmente la duración de un privilegio en ese plazo. En general se puede observar que la ley fue bastante completa en cuanto a la protección que entregaba, de momento que establecía una protec-ción exclusiva, por 10 años, transferible y oponible a terceros. Se establecía una acción de indemnización de perjuicios en favor del titular contra quienes hicieran uso no autorizado de su patente o privilegio, y se establecía el carácter comerciable del mismo bien, permi-tiendo su enajenación en un sentido amplio69. Se radicaba la jurisdicción para conocer de la entrega de estos privilegios en el Gobierno, excluyendo completamente a los demás poderes del Estado, y especialmente al Poder Judicial. Los pleitos suscitados sobre un privilegio quedaban radicados en un tribunal arbitral colegiado de única instancia, cuya conforma-ción dependía exclusivamente de la designación que hicieren las partes y el Ministerio del Interior. Se establecían multas en benefi cio fi scal y particular para quienes vulnerasen una patente o privilegio, infracción que incluso podía llevar aparejada la pena de cárcel. Final-mente, la ley buscaba y promovía el adelanto industrial y científi co no solo mediante la protección infl exible de patentes y privilegios, sino que establecía un plazo razonable para su protección e implementación, al tiempo en que castigaba a aquellos inventores que soli-citaban una patente o privilegio que no explotaban.

En cuanto a su implementación, este fue inmediato. El mismo año de su promul-gación se aprobó la primera patente al amparo de esta ley, que recayó en la solicitud que

extranjera, no obstante se podría suponer que, dado el estado de la industria y economía nacional, el entonces Encargado de Negocios de los Estados Unidos Richard Pollard, haya hecho llegar un ejemplar de dicha norma al Senador Benavente. 67 Si bien la LEY DEL 7 DE ENERO de 1791 utilizaba el término “patente”, el REGLAMENTO DEL 25 DE MAYO de ese mismo año introdujo el concepto de “brevet”, en uso hasta nuestros días. En España el término fue introducido por vez primera en 1820, en la efímera Ley de 2 de octubre de 1820. Según Pella y Forgas, ello ocurrió “…no sé si por odio a la palabra privilegio, que había de sonar mal a los progresistas de 1820, por imitación de la ley de patentes francesa de 1791, o real y efectivamente por convicción propia”. PELLA Y FORGAS (1892) p. 40. 68 Véanse los artículos 1, 2 y 3 de la LOI PORTANT RÈGLEMENT SUR LA PROPRIÉTÉ DES AUTEURS D’INVENTIONS & DÉCOUVERTES EN TOUT GENRE D’INDUSTRIE, promulgada en París el 25 de Mayo de 1791. GALISET (1829) p. 376. La LEY DEL 7 DE ENERO de 1791 puede revisarse en LE HODEY (1790) pp. 201 y ss. Según el principal comenta-rista contemporáneo a esta legislación, José Victorino Lastarria, la ley chilena se habría tomado de la francesa del 7 de enero de 1791. Ello lo señala a propósito de la implementación del principio o supuesto de que para el otorgamiento de una patente la novedad es requisito indispensable: “Este principio, sobre el cual reposa la legis-lación francesa relativa a la materia, es aplicable a nuestra ley, que es copia de aquella y que lo admite expresa-mente”, señalaba Lastarria siguiendo al clásico tratadista Francés Foucart. LASTARRIA (1856) p. 206.69 La ley chilena fue más restrictiva que la francesa de 1791, que se limitó a señalar que de las patentes se podía disponer como de una propiedad mueble (art. XIV). La ley chilena en cambio exigía el aviso al Ministro del Interior para su enajenación.




mencionábamos anteriormente70, presentada en 1835 por Andrés Blest para destilar ron en Valparaíso71.

CONCLUSIONES

Como se pude apreciar, Chile contó desde muy temprano con una legislación apro-piada relativa a la Propiedad Intelectual. Más allá de la ironía en ciertos aspectos de la presentación y discusión de los proyectos de leyes particulares, el Gobierno de Chile y el Congreso Nacional mostraron desde muy temprano interés por regular y salvaguardar la propiedad de autores e inventores, bajo la premisa de que en ambos casos era de justicia proteger la propiedad en todas sus formas, y las consecuencias que esa tendencia proyectaba en el desarrollo intelectual e industrial del país. En algunos aspectos dichas normativas re-sultan llamativas para la época, como por ejemplo la sustracción de los litigios sobre paten-tes de la justicia ordinaria y su consagración como caso de arbitraje especial y forzoso. La elección del arbitraje como solución de controversias no aparece como solución establecida en las normas de derecho comparado vistas, por lo que se trata de una solución original del Derecho Chileno, que ha probado su utilidad mediante la consagración de esta medida en el Derecho vigente. En este sentido, la legislación patria se aleja de la tradición al sustraer el conocimiento de este tipo de litigios de los magistrados ordinarios.

Asimismo la consagración constitucional del Derecho de Propiedad Intelectual rea-lizado en la Carta 1833 ha servido de antecedente político hasta nuestros días, en que la Constitución vigente continúa brindando protección expresa sobre la propiedad de autores e inventores (art. 19 N° 25).

En defi nitiva, podemos concluir que la legislación chilena sobre Propiedad Intelec-tual fue sufi ciente para su época y contexto económico e intelectual, teniendo como prueba de ello la larga vigencia de las leyes dictadas.


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(Valparaíso, Imprenta y Librería del Mercurio).

70 Véase nota 50.71 MONTERO (1913) p. 3.




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methodique des principes du droit public positif avec l’indication des lois a l’appui (Paris, Videcoq).

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NOVÍSIMA RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE ESPAÑA (1805).PETERS, Richard (1856): The Public Statutes at Large of the United States of America, Vol. V

(Boston, Little Brown & Company).



Recensiones

El abogado don Fernando Ugarte Vial ha publicado recientemente una obra sobre el “Juicio ejecutivo de cobro de impuesto territorial” (Ediciones UC, 294 páginas). Se trata de un libro muy bien trabajado, desde lo primero, que es la investigación o aparato crítico que estudia, que me parece completísima, especialmente por la impresionante cantidad de sen-tencias que presenta, que el autor no solo ha seleccionado con cuidado, lo que ha supuesto obviamente un arduo trabajo de indagación, sino porque además las ha estudiado y escogi-do en su doctrina esencial, con delicado juicio.

No estamos frente un mero manual que organiza bien la información: se trata de un valioso trabajo de Derecho, en el cual su autor ha escrito muy bien y articuladamente, con pleno domino de las instituciones civiles, administrativas y procesales que aborda; y lo hace no sin antes –y esto se nota– pensar muchísimo, para detectar los problemas, profundizar en los mismos y buscarle las soluciones justas y acordes con nuestro sistema legal.

Es un libro, además, bien escrito, pues la pluma del autor es llana, pulcra, bien es-tructurada, precisa y elegante.

La obra se reparte en tres partes:La primera de ellas se divide en dos capítulos. En el primero, el autor aborda las no-

ciones generales del tributo que estudia, y que parecen imprescindibles para seguir con el análisis mismo de la ejecución del tributo, que es la esencia del segundo capítulo.

En esta parte el autor hace un despliegue impresionante de versación procesal, y repasa acuciosamente cada elemento del juicio ejecutivo para el cobro del impuesto terri-torial, y va tomando posición doctrinal respecto de los principales problemas que aparecen.

Así, afi rma fundadamente que, pese a ser un juicio con dos etapas, una administra-tiva y otra judicial, se trata de un solo procedimiento, un solo juicio. Declara así, con total seguridad y sólidos fundamentos, que la etapa administrativa tiene claramente connotación judicial, y el funcionario que está a cargo de ella sí ejerce verdadera jurisdicción.

Especial interés tiene en esta parte del libro el análisis que el señor Ugarte hace del emplazamiento y de la manera en que debe hacerse, poniendo énfasis en que no puede dejar de hacerse personalmente a aquel contra quien se dirige la ejecución, si se quiere ser respetuoso del debido proceso. Por otra parte, me parece digno de alabar las funciones que detecta cumple la nómina de morosos: es el título ejecutivo mismo, pero es también la de-manda ejecutiva.

En la segunda parte del libro, que es la más original, por la manera en que se plantea el autor, se repasan los vicios procesales más frecuentes en este juicio, que son básicamente la ausencia del deudor moroso en la nómina y la falta misma de emplazamiento.

Respecto del primer tema, detecta en la ausencia del deudor moroso en la nómina, un vicio profundo y grave, que denomina ausencia o falta de la relación jurídico procesal. Con agudeza, Fernando Ugarte analiza primeramente el efecto procesal producido, y luego las consecuencias civiles que tiene la circunstancia de que se ejecute a quien no es en verdad el dueño de la propiedad que se supone ha causado la deuda fi scal.

UGARTE VIAL, Fernando (2018): Juicio ejecutivo de cobro de impuesto territorial (Santiago, Ediciones UC) 294 pp.



Recensiones

Un tercer aspecto que es destacable, en esta parte, es la revisión que el autor hace de las distintas opciones que el dueño tiene para impugnar una ejecución tan irregular como esa, que puede llevar a la pérdida de un bien raíz, fundada en el hecho de que el dueño del predio que causa la deuda, no ha sido ejecutado.

Tal vez la defensa más interesante que el autor propone, y que en verdad es una ac-ción, es la declaración de inexistencia de la relación procesal, para lo cual repasa esta fi gura, desde el punto de vista civil y administrativo. Con argumentos persuasivos Fernando Ugar-te defi ende la idea de que es imposible que haya nacido una relación jurídica procesal, sin que esté demandado el verdadero dueño del bien, que no es otro que el que aparece en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, y desde aquí articula una batería de argumentos para oponerse a ejecuciones ilegales.

En la última parte del libro, el autor presenta un acabado estudio de la jurispruden-cia actual sobre el tema.

El libro cierra con un apéndice sobre Resoluciones y fallos de interés sobre diversas ma-terias, pronunciados en, o a propósito de, juicios ejecutivos de cobro de impuesto territorial.

La obra, además, trae una interesante Minuta –la Nº 466, de 23 de julio de 2014–, emitida por el jefe de la división jurídica (s) de la Tesorería General de la República, de mucha utilidad práctica para abogados.

Por último, y con delicado cuidado por sus lectores, el autor ha preparado un índice analítico alfabético de materias, que ayudará a la consulta del libro. Cabe señalar además, que el aparato bibliográfi co es notable.

Quiero destacar muy especialmente, como algo medular del libro, y que creo que permite calibrar su mérito, la profunda comprensión del autor acerca del Registro del Con-servador de Bienes Raíces y de su función protectora de la propiedad.

Sabemos que es don Andrés Bello el principal impulsor del Registro Conservatorio, y aún poco es lo que se le ha alabado por este hecho. Esta obra de don Fernando Ugarte, qué duda puede caber, es un homenaje implícito al sabio venezolano.

Quienes conozcan el sistema jurídico de otros países, el de Perú por ejemplo, podrán comprender la importancia que tuvo y tiene para Chile haber organizado un sistema de propiedad registral, como el que ideó y reguló don Andrés Bello.

Contribuye, sin duda, a la certidumbre jurídica de todos los propietarios de bienes raíces, en aumento en Chile, saber que nuestro título dominical está a buen recaudo en la medida de que está inscrito. Aplaudo entonces a don Fernando Ugarte cuando insiste, con tanto brillo y profundidad, en que no puede ser sino la copia respectiva del Registro de Propiedad el elemento probatorio clave, para conectar al bien raíz que causa el impuesto, con el sujeto demandado ejecutivamente.

El argumento fi nal del autor es el de un llamado clamoroso por la justicia a favor del contribuyente territorial, que tiene todo el derecho para defenderse de juicios injustos. El directo rechazo que hace don Fernando Ugarte de los emplazamientos vía carta certifi -cada en sitios eriazos y la falta de indagación por los verdaderos títulos del propietario del bien raíz que ha causado la mora, son muy profundos, y muy bien argumentados, pues los apoya en sesudos razonamientos, ilustrados con doctrina y jurisprudencia sólidas, que ha supuesto en él mucho trabajo y dedicación, sin duda.



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En suma, nos encontramos frente a una obra riquísima por su profundidad, que pone a su autor en un lugar destacado, tanto en el ámbito forense como en el académico, a una edad muy joven.

JORGE BARAONA GONZÁLEZ



282 Revista Chilena de Derecho, vol. 46 Nº 1, pp. 282-285 [2019]

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El régimen tributario internacional está en un momento de la historia en que los países de-ben optar por continuar fomentando la competencia fi scal de los últimos 100 años, la que ha generado espacios de elusión y evasión internacional, o por limitar dicha competencia a través de modifi caciones a los principios y reglas contenidas en la normativa interna de los países y en los convenios para evitar la doble tributación internacional (“Convenios”), que impliquen mayor cooperación y transparencia.

Los bullados casos de Google, Amazon, Apple, entre otros, han sido ejemplos de cómo la evolución del régimen tributario internacional ha generado espacios de doble o triple no tributación entre jurisdicciones; lo que ha dado pie a que el debate sobre compe-tencia fi scal, elusión y evasión de impuestos se tome la agenda pública de los últimos años.

El año 2013, los países del G-20 y los miembros de la Organización para la Coope-ración y el Desarrollo Económico (“OCDE”), comenzaron un proceso de evaluación del régimen tributario internacional vigente durante los últimos 50 años, con el objetivo de identifi car acciones contra la erosión de la base imponible y el traslado de benefi cios (BEPS por sus siglas en inglés) que le han implicado a los gobiernos una menor recaudación anual de impuestos corporativos que se estima entre 100 a 240 mil millones de dólares.

El resultado del proyecto BEPS presentado el año 2015 es considerado como un cambio de paradigma en el régimen tributario internacional, pues es el primer intento en la historia en que más de 115 países y jurisdicciones están buscando maneras para limitar (o no) la competencia fi scal, y los espacios de elusión y evasión internacional, fortaleciendo la cooperación y los estándares de transparencia.

¿Cómo hemos llegado a este punto de la historia? El libro editado por Eduardo Baistrocchi nos da nuevos antecedentes para contestar esta pregunta. A través del análisis de disputas relevantes en la interpretación de Convenios durante la era pre-BEPS (“disputas relevantes”), el libro describe cómo el régimen tributario internacional ha pasado de una lógica en que los países buscaban evitar la doble tributación internacional a una lógica de competencia fi scal entre jurisdicciones.

El libro está dividido en dos volúmenes. La primera parte comprende un análisis de las características principales del régimen tributario de 27 jurisdicciones (los países miem-bros de la OCDE, los países “BRICS” y otros como Argentina, Uganda, Arabia Saudita, etc.); escritos por diversos autores renombrados de cada país (en el caso de Chile el capí-tulo está escrito por Ricardo Escobar y Mirenchu Muñoz). La segunda parte contiene una sección sustantiva de conclusiones, en que se analiza la evolución del régimen tributario internacional, a partir de una base de datos que contempla 1610 disputas relevantes en las mencionadas jurisdicciones.

Los capítulos de cada país siguen una misma estructura, en que los autores describen cómo opera la ley tributaria en cada jurisdicción y, al fi nal de cada capítulo, contestan una encuesta común detallando y describiendo las disputas relevantes. Esta encuesta permite a Baistrocchi realizar una comparación estadística parametrizada y objetiva de las disputas

BAISTROCCHI, Eduardo (Ed.) (2017): A Global Analysis of Tax Treaty Disputes (Cambridge, Cambridge University Press), 1761 pp.



Recensiones

relevantes (con un concepto común) entre los distintos países que se incluyen en el libro, lo que da origen al apartado de conclusiones.

La conclusión cuenta con 4 capítulos (parte V del volumen 2), donde Baistrocchi realiza una serie de análisis que le permiten: (i) entregar argumentos adicionales para apo-yar la tesis de la existencia de un régimen tributario internacional obligatorio, que formaría parte del derecho internacional consuetudinario (especialmente los capítulos 14 y 17), y (ii) analizar en detalle la evolución del régimen tributario internacional hacia el estado de competencia fi scal actual.

El capítulo 14, denominado “Patrones de las disputas relevantes de los Conve-nios: Una Taxonomía Global” ofrece la primera categorización global de 116 patrones de disputas relevantes. Baistrocchi las divide en 3 categorías (según el modelo de Convenio de la OCDE): i) disputas sobre los artículos de defi niciones (1-5); ii) disputas sobre los artícu-los sustantivos (6-23); y iii) disputas sobre los artículos procedimentales (24-31).

En el capítulo 17 denominado “Disputas de Convenios: un análisis cuantitativo glo-bal”, escrito por Eduardo Baistrocchi junto con Martin Hearson, se realiza el primer aná-lisis global cuantitativo de disputas relevantes entre los países del G-20 y ciertos países no G-20 considerados como centros fi nancieros, durante la era pre-BEPS.

Utilizando las estadísticas de la base de datos, los autores del capítulo destacan las siguientes conclusiones acerca del régimen tributario internacional:

Observan un aumento de las disputas relevantes entre países de la OCDE entre los años 1940 y 1990, pero una disminución de disputas relevantes entre estos países para los años 2000; años en que las disputas se trasladan a países pertenecientes al BRICS u otros, lo que implica un incremento global de disputas relevantes en el mundo.

Realizan un diseño gráfi co del “universo” de las disputas relevantes en las décadas de los 1960, 1970, 1980, 1990 y 2000, que describen la interacción de las mismas y los paí-ses involucrados.

Los gráfi cos dividen los países en “nodos”, donde el tamaño de cada uno indica la proporción promedio de disputas en los otros países del G-20 con ese país (siendo los EE.UU. el nodo más grande); el grosor de cada línea entre los países indica el promedio de disputas de países del G-20 que involucran ese tratado.

Estos gráfi cos permiten a Baistrocchi y Hearson ilustrar la progresión que han tenido las disputas en el régimen tributario internacional y cómo las mismas han girado en torno a Suiza en la década de 1980, los Países Bajos en la década de 1990, y Suiza, los Países Bajos y Bélgica en la década de 2000. Los autores llaman esta dinámica como “Revolución Co-pernicana”, mostrando cómo desde los años 2000, los contribuyentes de países del G-20 han estado orbitando estos tres polos no G-20.

Describen la tasa de éxito que tienen los gobiernos en las disputas relevantes al más alto nivel de Cortes de cada país. Se observa que los contribuyentes tienen mejores resul-tados que los gobiernos en los últimos años, teniendo una tasa de éxito mayor al 50% des-de 1980.

Caracterizan las materias más disputadas (según artículos del modelo de Convenios OCDE) y el desempeño de los contribuyentes cuando litigan en cada uno de esos casos. Así, por ejemplo, la mayoría de las disputas se concentra en los artículos relacionados con


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benefi cios empresariales y regalías; y tratándose de los casos con mayor o menor éxito, los contribuyentes suelen tener una tasa mayor al 70% de éxito cuando disputan la defi nición de establecimiento permanente, pero solo 20% cuando se refi ere a casos de ganancia de capital.

Por último, analizando los procedimientos de acuerdo mutuo en los países (MAPs por sus siglas en inglés) como un camino paralelo de solución de controversias, observan que existe un patrón común entre los países OCDE de llevar litigios fuera de la esfera de los tribunales.

El universo de disputas relevantes, la revolución copernicana y la tasa de éxito que han tenido los contribuyentes en los últimos años, permiten a los autores concluir que el régimen tributario internacional ha evolucionado en el tiempo y espacio, desde evitar la do-ble tributación internacional, hacia ofrecer una plataforma de dos sentidos que fomenta la competencia internacional entre las jurisdicciones. Así, las conclusiones del capítulo 17 son muy interesantes para los interesados en el desarrollo de política tributaria, en cuanto a que identifi ca diversos espacios de elusión fi scal que han ido fomentando la competencia fi scal.

Para entender esta conclusión de mejor manera, es recomendable leer el capítulo 15 denominado “Resolución de disputas relevantes de Convenios: un proceso evolutivo global”. En él, Baistrocchi presenta la evolución del régimen tributario internacional en 6 etapas, mostrando que las causas principales de la aparición y evolución del régimen tributario internacional están relacionadas con la globalización: la aparición de las empresas multina-cionales (1820-1914) y el inicio del comercio internacional de intangibles (1945 - presente).

Baistrocchi describe la etapa I como la época previa a la existencia de las empresas multinacionales en las economías locales; un escenario de legislación interna sin la existen-cia de Convenios, ni disputas internacionales. Chile vivió esta etapa entre 1925 y 1984, Argentina entre 1932 y 1935, México entre 1981 y 1990, y Brasil entre 1922 y 1964. Bais-trocchi muestra que los EE.UU. vivieron esta etapa desde 1861 (introducción de impuestos personales a la renta) hasta la guerra civil fi nanciera de 1919, donde el Congreso empieza a notar los problemas de la doble tributación internacional y su impacto en las empresas multinacionales americanas.

La etapa II es descrita como aquella en que aparecen las disputas internacionales en un contexto sin Convenios. Baistrocchi señala que en esta etapa se empieza a refl ejar la competencia fi scal entre países para fomentar la entrada y salida de inversión extranjera directa. El autor pone como ejemplo la introducción del primer sistema de reconocimiento de impuestos pagados en el extranjero a través del otorgamiento de créditos en EE.UU. en 1919. Chile vivió esta etapa entre 1984 y 1998, Argentina entre 1935 y 1962, México en-tre 1990 y 1991, y Brasil entre 1964 y 1967.

La etapa III es descrita como el periodo de auge de los Convenios, siendo necesarios para el apogeo de las innovaciones tecnológicas refl ejado en el comercio de intangibles, donde no hay disputas internacionales. Los EE.UU. vivieron esta etapa entre los años 1932 y 1942; Chile entre 1998 y 2005, Argentina entre 1962 y 1970, México entre 1991 y 1996, y Brasil entre 1967 y 1990.

Baistrocchi describe la etapa IV como aquel periodo de aparición de innovaciones tecnológicas y el comercio de intangibles. En esta etapa las disputas internacionales nor-malmente eran resueltas a través de medidas negociadas con las autoridades administrativas



Recensiones

(ofi cios del Servicio de Impuestos Internos en el caso de Chile). Chile vivió esta etapa entre 2005 y 2014. Los EE.UU., Argentina, México y Brasil se saltan esta etapa y pasan directa-mente a la etapa V.

La etapa V es descrita como el momento en que la litigación es el principal méto-do de solución de controversias, sin la existencia de procedimientos de acuerdo mutuo o acuerdos de precio de transferencia (APA). Según lo descrito por Baistrocchi, Chile se encuentra viviendo esta etapa, aun con limitada (casi nula) experiencia en disputas inter-nacionales. Los EE.UU. vivieron esta etapa durante 49 años, entre 1941 y 1990, Argentina entre 1960 y 2005, México entre 1996 y 2003. Brasil también sigue en esta etapa.

Por último, la etapa VI es descrita como el momento en que los países privilegian la solución de confl ictos a través de procedimientos de acuerdo mutuo y APA; siendo la litiga-ción y arbitraje una segunda opción. EE.UU., México y Argentina están en esta etapa.

La evolución del régimen tributario internacional nos muestra que estamos en un momento de la historia en que no solo los países desarrollados están presentes en la dis-cusión de las nuevas reglas del juego, sino que también quienes antes no tenían poder de decisión y que tuvieron que adaptarse al entorno de competencia fi scal. Por ello, es muy importante para los países emergentes y en vías de desarrollo, entender cómo las reglas vi-gentes hasta 2015 fueron diseñadas y modifi cadas durante los últimos 100 años de hi storia. El libro editado por Baistrocchi es un gran aporte en este propósito.

RICARDO GUERRERO FERNÁNDEZ

Universidad de los Andes (Chile)



CATEGORIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS VECINALES Y LA IMPROCEDENCIA DE INVOCAR AUTORIZACIONES

ADMINISTRATIVAS Y LA OBSERVANCIA DE LEYES Y REGLAMENTOS COMO JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE

PARA VULNERAR DERECHOS DE TERCEROS. COMENTARIO A LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA,

DE FECHA 15 DE MARZO DE 2018, ROL N° 18.218-2017

CATEGORIZATION OF NEIGHBORHOOD CONFLICTS AND THE INADMISSIBILITY OF INVOKING ADMINISTRATIVE AUTHORIZATIONS OR THE OBSERVANCE OF LAWS AND

REGULATIONS AS ENOUGH JUSTIFICATION TO VIOLATE THE RIGHTS OF THIRD PARTIES. COMMENTARY ON THE RULLING OF

THE SUPREME COURT, DATED MARCH 15, 2018, CASE N° 18, 218-2017

JORGE TISNÉ NIEMANN*

RESUMEN: Recientemente la Corte Suprema se ha pronunciado sobre un confl icto de vecindad cuyo origen fue el emplazamiento de un colector de aguas lluvias que conducía y descargaba artifi cialmente el torrente en una propiedad vecina. Esta sentencia sirve para abor-dar las relaciones de vecindad como los límites de la propiedad en interés privado, distinguir entre los ataques directos e indirectos a la propiedad, y en particular, destacar que las autori-zaciones administrativas y la observancia de leyes y reglamentos no son patente de corso para vulnerar derechos ajenos.

Palabras clave: Relaciones de vecindad; ataque directo a la propiedad; límites de la propie-dad en interés privado; distinción entre ley y derecho ajeno como restricciones independien-tes al ejercicio de la propiedad.

ABSTRACT: Recently the Supreme Court has ruled on a neighborhood confl ict initiated due to the implementation of a rainwater collector that artifi cially led and unloaded its torrent on a neighboring property. This rulling is useful to address neighborhood relations as limits of property in private interest, distinguish between direct and indirect attacks on property, and in particular, to emphasize that administrative authorizations and the compliance with laws and regulations do not justify the infringement of third party rights.

Keywords: Neighborhood relations; direct attack on property; limits of property in private interest; distinction between law and other people’s rights as independent restrictions on the exercise of property.

* Doctor en Derecho, Universidad de los Andes, Chile. Abogado en Jara del Favero Abogados. Dirección Pos-tal: El Golf 99, piso 4, Las Condes, Santiago. Dirección electrónica: [email protected]. El autor agradece el continuo entusiasmo y apoyo de Claudia Poblete.



TISNÉ NIEMANN, Jorge “Categorización de los confl ictos vecinales y la improcedencia ...”

I. INTRODUCCIÓN

Las relaciones de vecindad son un campo permanente de confl ictos. Estas se basan en el principio que la propiedad se presume libre e inviolable, y en base a ello, el vecino puede rechazar toda intromisión de terceros, salvo que existan razones de orden público o privado que exijan su tolerancia.

El Código Civil chileno de 1857 las abordó desde una óptica clásica, a semejanza de su par francés de 1804. Los ejemplos y regulaciones de los confl ictos de vecindad normados por el Código Civil son refl ejo del estado de industrialización de la época de su redacción (confl ictos propios de su tiempo), caracterizados por la inmediatez de los predios involucra-dos, los propietarios como únicos sujetos capaces de intervenir y la propiedad como bien jurídico exclusivo de protección.

En la actualidad dicho concepto clásico de vecindad ha sido superado por la nueva variedad de confl ictos a los que se enfrentan los vecinos, lo que exige entender las relacio-nes de vecindad desde una óptica moderna, caracterizada por la ampliación de los sujetos intervinientes, la superación de la inmediatez por la zona de infl uencia y el reemplazo de la protección dominical por el resguardo del tranquilo ejercicio de facultades materiales en los inmuebles.

Con todo, lo anterior no es óbice para afi rmar que las reglas que se pueden extraer de los actuales supuestos normativos contemplados por el Código Civil, así como las solu-ciones que propone para los confl ictos regulados, sumado a una relectura moderna de las relaciones de vecindad, admiten encontrar en su libro II sufi ciente sustento dogmático y legal para resolver los confl ictos que actualmente tensan las relaciones de vecindad, sean ataques directos o indirectos (inmisiones) a la propiedad.

Es conveniente precisar que previo al confl icto vecinal (el cual permite defi nir una relación jurídica de vecindad entre sujetos determinados), la simple vecindad impone de-beres de pleno derecho a quienes intervienen en ella. Así, deben cumplir con los deberes

jurídicos en sentido amplio y con un deber genérico de abstención. El primer deber dice relación con el cumplimiento de los supuestos normativos que regulan las relaciones de ve-cindad, y el segundo, se refi ere al deber de abstención que deben observar los vecinos para no perturbar o molestar a otro mediante el ejercicio de su derecho de propiedad.

Como se ha planteado en doctrina comparada, estos deberes serían “‘relaciones de comunidad de intereses entre propietarios de fi ncas vecinas’ –que– son relaciones obliga-torias nacidas ex lege por el hecho de producirse una relación social especial, de la que se derivan particulares deberes recíprocos de tolerancia y de conducta”1.

Los deberes que impone la vecindad constituyen límites específi cos o extrínsecos al ejercicio de la propiedad en interés privado. Estos límites, también llamados confín nor-mal del derecho de propiedad, encuentran en la vecindad su refl ejo más conspicuo2. Por lo tanto, desde la perspectiva de los intereses privados, el ejercicio de la propiedad está naturalmente delimitado y ordenado en virtud de los deberes que impone la vecindad. La

1 WESTERMANN (1998) p. 855.2 Confróntese PESCIO VARGAS (1950) p. 311




transgresión de dichos deberes faculta al vecino afectado a ejercer las acciones civiles para restablecer dichos deberes, y de esta manera, cesar o reparar los perjuicios que le ha produ-cido la transgresión de la esfera interna de su propiedad3.

2. DESCRIPCIÓN DEL CASO

Con fecha 30 de diciembre de 2016, diversas personas recurren de protección ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en contra de la Inmobiliaria Socovesa Sur S.A. con el objeto que se acoja y se ordene cegar el ducto de agua que ilegalmente inunda la propie-dad de los recurrentes, con costas.

Los recurrentes declaran ser dueños en común de una hijuela de 28 hectáreas, en la ciudad de Puerto Montt. Cabe destacar que en el año 2012, vendieron un lote de 8 hec-táreas a Inmobiliaria GPR, la cual construyó una villa de viviendas y habilitaron una calle denominada Monseñor J. Hourton, que actualmente es el deslinde entre dicha propiedad y la de los recurrentes.

En un lugar cercano, la recurrida se encontraba desarrollando un conjunto habi-tacional en un lugar de su dominio (en adelante el “Condominio”). Los recurrentes de-nunciaron que la recurrida, para efectos de canalizar aguas lluvia y otros escurrimientos de aguas proveniente del Condominio, instaló un ducto que dirigía artifi cialmente dichas aguas hacia un estero emplazado al interior de su propiedad, sin contar con las autorizacio-nes necesarias y alterando el escurrimiento natural de las aguas. Esgrimieron que tal acto constituía un acto ilegal y arbitrario que vulneraba su derecho de propiedad.

La recurrida sostuvo distintos argumentos para solicitar la inadmisibilidad del re-curso. En lo que aquí interesa, señala que el proyecto de evacuación de aguas lluvia ha sido aprobado, autorizado y recepcionado por todos los organismos públicos competentes, que nace en el Condominio en ejecución y fi naliza en una conexión a una cámara de un colec-tor existente construido por la empresa Inmobiliaria GPR entre los años 2013 y 2014, el cual ya ha sido recepcionado y que se sitúa en la Av. Monseñor Jorge Hourton. Alega que las obras de urbanización del Condominio fueron recepcionadas mediante Certifi cado de Recepción Defi nitiva de Obras de Urbanización, de fecha 21 de diciembre de 2016, emiti-do por la Dirección de Obras Municipales de Puerto Montt.

Con fecha 26 de abril de 2017, en RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2017), se rechaza el recurso de protección debido a que no tuvo por acreditado fehacientemente que el escurrimiento de las aguas lluvias hacia terrenos de los recurrentes tuvieran su origen directo en la actuación de la recurrida, agregando que respecto de dichas obras existe una recepción del Servicios de Vivienda y Urbanización (SERVIU), y además cuenta con la recepción defi nitiva por parte de la Dirección de Obras Municipales de Puerto Montt. Asimismo, funda su resolución en que la Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos, informó que cerca de las coordenadas denunciadas por los recurrentes, la Inmobiliaria GPR Puerto Varas había ejecutado una obra de tubería de 1000 mm. de diámetro, sin muro de boca u otra obra de soporte y que descansaba sobre el cauce

3 Sobre las relaciones de vecindad ver TISNÉ NIEMANN (2017) pp. 16-138.




de un estero sin nombre, por lo que no existe certeza del origen del escurrimiento de aguas denunciado, escapando al procedimiento de la acción cautelar.

Los recurrentes interponen recurso de apelación contra dicha sentencia, en virtud del cual la Corte Suprema en RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018) concluye: “[q]ue de los antecedentes descritos en el motivo noveno que antecede, se advierte que el predio de los actores está recibiendo no sólo la descarga de aguas lluvia provenientes del proyecto inmobiliario de la empresa GPR, sino que además, de aquel de-sarrollado por Socovesa del Sur S. A. que, según afi rma, se adosó al sistema de evacuación construido por aquélla mediante tuberías de 600 mm, sin perjuicio de la existencia de otras uniones particulares sobre las que la autoridad carece de antecedentes, produciéndose una afectación no sólo para aquéllos por la inundación del predio contiguo, sino que además, un potencial riesgo de desborde en un sector cercano a una zona urbana, en particular, porque no existe un estudio referente a la capacidad de agua que el estero puede soportar, debiendo considerarse que tal riesgo se ve asimismo representado de forma objetiva al te-ner en consideración las 247 viviendas ya construidas por la empresa GPR, junto a las 50 proyectadas –según consigna en su informe– y aquellas que Socovesa actualmente tiene a la venta en su proyecto Condominio Mirador II, capacidad de soporte y traslado de aguas del aludido estero que no ha sido catastrado como tal por la autoridad, añadiéndose a lo anterior la extrañeza causada en la Dirección de Obras Municipales, al detectar que aquel cauce de agua desembocaba en un sitio particular, no obstante ser parte del sistema general de evacuación de aguas lluvia de Puerto Montt”4.

Dado lo anterior, la Corte Suprema revoca la sentencia apelada y en su lugar acoge el recurso de protección, ordenando que en el plazo de tres meses la recurrida constituya la servidumbre que en derecho corresponda en el predio de los recurrentes, cumpliendo ade-más con las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, bajo aparecimiento de orde-narse el cierre del ducto que las evacua en ese lugar.

3. COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Ceñiremos este comentario de jurisprudencia a dos elementos. El primero dice rela-ción con el tipo de ataque a la propiedad que evidencia el supuesto fáctico que origina el confl icto objeto del recurso de protección. El segundo es respecto al argumento esgrimido por la Corte Suprema en cuanto a que las autorizaciones administrativas no justifi can la afectación de derechos subjetivos de terceros.

3.1. CATEGORIZACIÓN DEL CONFLICTO VECINAL OBJETO DEL CASO EN COMENTO

El supuesto fáctico que ha sido desarrollado previamente supone entender que esta-mos en el marco de las relaciones de vecindad, toda vez que este cumple con los presupues-tos de las relaciones de vecindad. En primer lugar, existe entre recurrentes y recurrida con-vivencia al ser titulares de predios próximos; cercanía que revela el presupuesto social de las relaciones de vecindad. En segundo lugar, ambas partes aprovechan de forma permanente

4 RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando duodécimo.




los inmuebles de los cuales son propietarios, siendo esto fundamento del presupuesto jurí-dico de las relaciones de vecindad. Finalmente, la existencia de un confl icto jurídicamente relevante que deteriora la normal convivencia (expresado en la existencia del ducto que inunda el inmueble vecino) constituye el tercer presupuesto de las relaciones de vecindad.

Encontrándose presentes los tres presupuestos, podemos afi rmar que existe una verdadera relación jurídica de vecindad, pues el confl icto surge a raíz del ejercicio de los derechos de propiedad de cada dueño en su respectivo predio. Por una parte, el demandado pretende ejercer su derecho de propiedad mediante la instalación y operación del ducto de agua (derecho a usar lo suyo). Por el otro lado, los recurrentes pretenden defender su domi-nio frente a lo que consideran una invasión ilegítima de la esfera interna de su propiedad (derecho a excluir a otros de lo suyo). En otras palabras, la colisión de derechos se funda en el mutuo disfrute de las propiedades por parte de los recurrentes y la recurrida.

Ahora bien, los confl ictos que surgen en las relaciones de vecindad pueden ser cla-sifi cados en dos categorías. La primera son los ataques directos y las segunda son ataques indirectos (propiamente inmisiones).

En este comentario nos centraremos en los primeros, pues la existencia de un colec-tor que conduce artifi cialmente las aguas de dos predios, depositándolas en la propiedad de un tercero, constituye un ejemplo de ataque directo a la propiedad.

Los ataques directos a la propiedad se caracterizan por ser hechos que vulneran la esfera interna de una propiedad ajena mediante el ingreso no autorizado de una persona, cosa o mediante un ducto especial. Todos estos elementos transgreden los límites materiales de la propiedad vecina. Dado lo anterior, el ataque directo a la propiedad se entiende como un facere in alieno, pues consiste en un hacer directo sobre la cosa (inmueble) de un tercero. Debido a que este tipo de ataque consiste en un traspaso directo de los límites materiales inmobiliarios, las vías mediante las cuales se materializa este tipo de ataque suelen ser evi-dentes, materiales y objetivas.

Las distintas disposiciones contenidas en el Código Civil denotan que este reguló especialmente los ataques directos a la propiedad (en desmedro de las inmisiones). Esto se explica por su época de redacción y por haber sido informado especialmente en materia de servidumbres por el Código Civil francés de 18045. De los supuestos normativos previstos en nuestro Código Civil, se extrae la regla que el ataque directo siempre es ilícito, y por tanto no debe ser tolerado6, salvo que exista la autorización del vecino para desarrollar di-cha actividad o una disposición legal que así lo admita7.

En atención a esta regla, se puede afi rmar que el Código Civil contiene sufi ciente fundamento legal para afi rmar que la existencia de un colector de agua que atraviesa el plano vertical de un inmueble ajeno, sin previa autorización del vecino y sin que exista causal legal que lo permita, debe ser considero un hecho ilícito, y por lo tanto, constitu-

5 El Mensaje del Código Civil enseña que “en la interesante materia de las servidumbres se ha seguido, se pue-de decir, paso a paso el Código Civil francés”.6 Lo anterior se puede extraer del Código Civil, artículos 609, 610, 612, 613, 615, 616 y 617.7 En este sentido, Código Civil, artículos 620, 627, 930 y 943.




ye una vulneración del derecho de propiedad del vecino que recibe el torrente canalizado artifi cialmente.

De hecho, la Corte Suprema confi rma lo anterior en el siguiente considerando: “Que en consecuencia, la inundación que enfrenta parte del inmueble de propiedad de los actores proviene directamente de la excesiva descarga de aguas lluvia en el estero emplazado al interior de su predio, obras ejecutadas en contravención a lo dispuesto en los artículos 171 del Código de Aguas y 582 del Código Civil, por cuanto se les impide ejercer plenamente las facultades de uso, goce y disposición de las que son titulares, ex-tendiéndose en particular la afectación a la difi cultad que pudiera generarse en cuanto al provecho económico que quisieran obtener si se advierte que el predio está inundado y que a futuro, podría estarlo aún más tras concluir los proyectos inmobiliarios proyectados y en construcción y se recubra permanentemente el suelo que absorbía el exceso de lluvia, que de esta forma será conducido mediante obras de canalización cuyo trayecto concluirá, como hasta ahora lo hace, aunque en mayor cantidad, en el inmueble de propiedad de los demandantes”8.

El confl icto vecinal en comento se explica por la existencia de un ducto de agua em-plazado en propiedad de la recurrida, el cual fi nalizaba en una conexión con un colector ya existente construido por la Inmobiliaria GPR años antes. Este colector constituye un conducto especial subterráneo a través del cual se atravesó el límite material de un inmue-ble ajeno. Si bien el Código Civil no contiene una disposición que explícitamente prohíba dicha obra (a diferencia del artículo 931 inciso tercero que considera especialmente denun-ciables las obras voladizas), sí encontramos en cuerpos civiles comparados una referencia explícita a esta prohibición. Este es el caso del Código Civil alemán9, el Código Civil aus-triaco10 y el Código Civil de Cataluña, España11.

A mayor abundamiento, la doctrina española es conteste en considerar que los ataques directos no deben ser tolerados12. Por otro lado, se ha planteado el rechazo a los ataques directos de manera enfática al mencionar que “los elementos corpóreos de gran ta-maño […] no deberán ser tolerados en ningún caso, por más que no entorpezcan esencial-mente el aprovechamiento de la fi nca que los sufre o que sea algo acostumbrado en el lugar […]”13, y específi camente en lo que nos interesa en este comentario, “lo mismo cabe decir de desagües”14.

8 RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando decimotercero.9 Código Civil alemán, artículo 906 inciso fi nal: “La intrusión por un conducto especial no es permisible”.10 Código Civil austriaco, artículo 363 inciso segundo: “El propietario de un bien inmueble puede prohibir los efectos que provengan del vecino mediante las aguas residuales, el humo, el gas, el calor, los olores, el ruido, las sacudidas y otras cosas similares en la medida que excedan los límites acostumbrados según parámetros loca-les y que perjudiquen sustancialmente el uso local del terreno. La transmisión directa es inadmisible bajo toda circunstancia a falta de un título jurídico” (el destacado es nuestro). 11 Código Civil de Cataluña, España, artículo 546-14 N° 6: “Ningún propietario o propietaria está obligado a tolerar inmisiones dirigidas especial o artifi cialmente hacia su propiedad”. 12 Por todos, JIMÉNEZ SALCEDO (1999) p. 39.13 WESTERMANN (1998) p. 831.14 WESTERMANN (1998) p. 831.




3.2. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA NO JUSTIFICA LA AFECTACIÓN DE DERECHOS AJENOS

La Corte Suprema decide revocar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt y acoger el recurso de protección interpuesto por los recurrentes, en especial, al con-siderar que el emplazamiento del ducto por parte de la recurrida fue ilegal y que existían elementos sufi cientes para imputar objetivamente a esta la causación de los daños a propó-sito de la inexistencia de un registro en el catastro que al efecto lleva la Dirección General de Aguas referentes a las obras denunciadas15.

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrida esgrimió como defensa que el ducto adosado al colector existente contaba con la autorización y recepción de los organismos públicos competentes, toda vez que el SERVIU regional aprobó el año 2013 el colector emplazado por la constructora GPR, obra que fue recibida defi nitivamente por la Dirección de Obras Municipales en agosto 2014.

Ante dicho argumento, la Corte Suprema recogió una distinción dogmática de principios de siglo XX que consideramos valiosa de rescatar y comentar. En este sentido la Corte expuso: “Que en cuanto a las autorizaciones administrativas que para la recurrida constituirían sufi ciente amparo y justifi cación de su actuación, misma alegación que en su favor efectúa la Inmobiliaria GPR, debe ser descartada por cuanto aquella no la habilita para perjudicar a terceros, es decir, no se puede tolerar la lesión de derechos subjetivos o in-tereses particulares en una medida no contenida en la normativa vigente o por el uso social o la razón, porque, en caso contrario, el desarrollo de dichas actividades justifi cada en tales concesiones constituiría un abuso del derecho. En este sentido, la autorización es un asunto que sólo concierne a la relación entre la Administración y el administrado, que no puede ser el criterio que fundamente las relaciones entre particulares con exclusión de la aplica-ción de las normas del Derecho Civil concernientes al caso, por cuanto el permiso otorgado

15 RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando decimoséptimo.La Corte Suprema llega a esta conclusión al corroborar que la recurrida tuvo responsabilidad en los hechos de-nunciados pues ejecutó “una profunda perforación y alteración del curso natural de las aguas sin la obtención de los permisos necesarios y obligatorios, puesto que las ejecutó mediante la conexión de un ducto que las cana-liza artifi cialmente” (considerando decimosexto).Lo anterior quedó refrendado con el informe evacuado por el Director del SERVIU de la Región de Los Lagos, que explica los problemas que podrían surgir del foso ejecutado por la recurrida y del ducto emplazado que atraviesa el camino, carente de las características técnicas para conducir el torrente, “por cuanto la tubería de descarga es inferior a la reglamentaria, provocando un estrangulamiento y eventual desborde de las aguas, obras que no responden a ningún estudio aprobado por un órgano público” (considerando decimosexto).Además, no existía en el Catastro Público de Aguas de la Dirección General de Aguas un proyecto aprobado para el emplazamiento del ducto de la recurrida, constituyendo una contravención a lo establecido en los ar-tículos 41 y 171 del Código de Aguas. Dichos artículos disponen que las modifi caciones de cauces naturales o artifi ciales deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas, entendiéndose por modifi -caciones, entre otras, la alteración de cualquiera de sus obras y la construcción de nuevas, como también cual-quiera que tenga por fi nalidad la sustitución o complemento de las obras.A pesar que el ducto de la recurrida nació en el Condominio de su propiedad y que fi nalizaba en una conexión a la cámara de un colector existente construido previamente por la empresa Inmobiliaria GPR, la Corte Supre-ma determina que la obligación de obtener dichos permisos con anterioridad a la ejecución de la modifi cación de las obras existentes concernía tanto a la constructora GPR como a Socovesa del Sur S.A., por lo que su omi-sión fue inexcusable para ambas empresas (considerando decimotercero).




no signifi ca disponer de una potestad ilimitada que incluya la afectación de un derecho del que un tercero ajeno a esa relación sea titular”16.

Concordamos con la Corte Suprema en que los permisos o autorizaciones adminis-trativas para ejecutar o desarrollar una actividad no pueden constituir justifi cación alguna para afectar los derechos de terceras personas. El permiso o autorización es una relación entre la Administración y el administrado, que en nada altera los derechos ajenos, en parti-cular de los propietarios vecinos del titular del permiso.

Tanto permisos administrativos como derechos subjetivos de terceros operan en ám-bitos del Derecho disímiles. Por un lado, permisos o autorizaciones administrativas son de orden público. Los derechos de terceras personas, incluidos los vecinos, son de orden pri-vado. Es por eso que la Corte correctamente señala que la autorización administrativa no es el criterio en base al cual los particulares deben estructurar su convivencia, pues en este ámbito, operan las normas del Derecho Civil.

Esta distinción, que no se observa con frecuencia en la jurisprudencia nacional, en-cuentra fundamento legal en el artículo 582 inciso primero del Código Civil el cual dispo-ne: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho aje-no”. Recordemos que la Corte Suprema indicó dicho artículo como un derecho vulnerado por la actuación de la recurrida17.

La distinción hecha valer por la Corte Suprema encuentra fundamento legal en la coletilla “no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Ambas restricciones al ejercicio de la propiedad son independientes, sin que el legislador las haya subordinado la una a la otra, por lo que es correcto entenderlas como restricciones de idéntica jerarquía y relevancia. Las autorizaciones administrativas requeridas por el ordenamiento para la ejecución y opera-ción de una actividad pueden subsumirse dentro del vocablo ley. En la medida que el titu-lar de la actividad obtenga los permisos o autorizaciones que el ordenamiento exige, estará en cumplimiento de la primera restricción que impone el artículo 582 del Código Civil, la cual se explica a propósito del resguardo de los intereses generales.

Sin embargo, el titular de la actividad no solo debe cumplir con la ley sino también con el derecho ajeno como restricción al ejercicio de la propiedad. El derecho ajeno en materia de propiedad cumple el rol de compatibilizar su ejercicio en distintos inmuebles en resguardo de los intereses privados.

La ley es expresión de una función social pública de la propiedad (responde a inte-reses generales). El derecho ajeno es expresión de una función social privada de la propie-

dad (responde a intereses particulares). Ello denota que el Código Civil chileno desde un comienzo consagró la distinción entre los intereses públicos y los privados como restriccio-nes independientes y de idéntica relevancia al ejercicio de la propiedad18.

16 RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando decimocuarto.17 RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando decimotercero. 18 Esta doble limitación existe y ha sido reconocida en cuerpos normativos comparados. En este sentido, HE-DEMANN (1955) p. 140 rescata la “duplicidad de caras” del artículo 903 del Código Civil alemán al disponer que la propiedad se puede ejercer discrecionalmente “en tanto no se oponga a la ley o los derechos de terceros”.




Mientras la ley es fuente de restricciones normativas concretas, en el derecho ajeno subyace el principio que nadie puede hacer en lo suyo aquello que perjudique o dañe a otros (determinación específi ca del principio alterum non laedere en materia de vecindad). Por lo tanto, todo propietario (o vecino) debe abstenerse de ejercer el derecho de una ma-nera que dañe o perturbe a terceros, más allá de las restricciones legales que imponga el or-denamiento (incluyendo la obtención de permisos o autorizaciones administrativas)19.

Con el objeto de refrendar su postura, la Corte Suprema citó el siguiente párrafo de Claro Solar: “no serviría de excusa al propietario que causa el perjuicio o molestia al vecino, haber obtenido de la autoridad administrativa el permiso que los reglamentos exigen para la instalación de ciertos negocios o industrias, fábricas o usinas. Tal autorización no podría poner a cubierto al industrial de la acción civil de sus vecinos”20.

Esta cita es clara respecto de la distinción entre el ámbito de aplicación del derecho público y el derecho privado en las relaciones de vecindad. En esta materia, los deberes que impone la vecindad exigen que los intervinientes (vecinos) siempre resguarden la igualdad y reciprocidad que debe imperar en esta disciplina. Es por eso que, más allá de los permisos administrativos obtenidos y del cumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias atingentes, el titular de la actividad deberá abstenerse de quebrantar los deberes que im-pone la vecindad, toda vez que el respeto al derecho ajeno como explícita restricción legal al ejercicio de la propiedad en interés privado es un imperativo para desarrollar cualquier actividad lícitamente.

A las palabras de Claro Solar podemos agregar, en doctrina nacional, las de Alessandri Rodríguez, quien expuso: “La responsabilidad del propietario, del industrial o del comerciante existe, aunque su industria, negocio o establecimiento funcione autorizado por la ley o la autoridad administrativa o en virtud de una concesión legalmente otorgada y con observancia de todas las medidas legales o reglamentarias señaladas al efecto o que la prudencia aconseje […] Tal responsabilidad subsiste no obstante estas circunstancias, por-que ella proviene de no adoptar las medidas necesarias para evitar que el funcionamiento de la fábrica, establecimiento o negocio irrogue daños o molestias superiores a los tolerables, en exceder, a causa de esa omisión, el límite ordinario de las relaciones de vecindad. De ahí por qué ni la autorización legal o administrativa, ni la observancia de leyes o reglamentos eximen de ella: éstos se limitan a señalar las medidas destinadas a proteger el interés gene-ral; pero no impiden o prohíben que el interesado adopte las demás que en cada caso parti-cular sean menester para evitar que su acto dañe a otros”21.

La improcedencia de sostener que las autorizaciones administrativas constituyen una justifi cación plausible para ignorar al Derecho Civil en cuanto rama que regula la relación

19 Con mayor detalle hemos analizado el derecho ajeno como límite de la propiedad en TISNÉ NIEMANN (2017) pp. 105-126. Sobre la defi nición de propiedad también AMUNÁTEGUI PERELLÓ (2013) pp. 5-20.20 CLARO SOLAR (1930) p. 354. Citado en RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando decimoquinto.21 ALESSANDRI RODRÍGUEZ (2005) pp. 200-201.




entre privados ha sido frecuentemente refrendada en doctrina comparada22. Incluso, esto ha sido expresamente consagrado en Códigos Civiles latinoamericanos, como es el caso del Código Civil y Comercial argentino23 y el Código Civil paraguayo24.

A mayor abundamiento, la Corte Suprema funda la imposibilidad de que las auto-rizaciones administrativas puedan ser entendidas como permisos que admiten todo tipo de actividad para su titular, inclusive aquellas que afecten derechos ajenos, en el artículo 52 de la ley N° 19.88025. Lo anterior coincide con la doctrina nacional que ha abordado la teoría de las inmisiones26.

En el mismo sentido se puede interpretar lo señalado por la Contraloría General de la República en materia ambiental, pues si bien reconoce que la Resolución de Califi cación Ambiental de un proyecto constata su cumplimiento con la legislación ambiental, ello no obsta a que el resto de la normativa vigente pueda ser aplicada al proyecto27. Luego, utili-zando el mismo argumento, si bien un proyecto puede tener las autorizaciones que leyes o reglamentos ambientales, urbanísticos o de otra índole exijan para su funcionamiento, ello no otorga un derecho ni justifi ca que el titular de dichas autorizaciones vulnere derechos subjetivos de terceros, pues ello implicaría la transgresión del artículo 582 del Código Civil

22 Solo a modo de ejemplo, en España, EMBID TELLO (2010) p. 540; ALGARRA PRATS (2004) p. 110; HUALDE MANSO (2004) p. 180; CUADRADO PÉREZ (2005) p. 86; EVANGELIO LLORCA (2000) p. 241; AMAT LLARI (1990) p. 79. En Alemania, WESTERMANN (1998) p. 840. En Chile AMUNÁTEGUI PERELLÓ (2012) p. 79.23 Código Civil y Comercial argentino, artículo 1973 inciso primero: “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmue-bles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque me-die autorización administrativa para aquéllas” (el destacado es nuestro).24 Código Civil paraguayo, artículo 2000: “El propietario está obligado, en el ejercicio de su derecho, espe-cialmente en los trabajos de explotación industrial, a abstenerse de todo exceso en detrimento de la propiedad de los vecinos. Quedan prohibidos en particular las emisiones de humo o de hollín, las emanaciones nocivas y molestas, los ruidos, las trepidaciones de efecto perjudicial y que excedan los límites de la tolerancia que se deben los vecinos en consideración al uso local, a la situación y a la naturaleza de los inmuebles. El propietario, inquilino o usufructuario de un predio tiene el derecho a impedir que el mal uso de la propiedad vecina pueda perjudicar la seguridad, el sosiego y la salud de los que habitan.Según la circunstancia del caso, el juez puede disponer la cesación de tales molestias y la indemnización de los daños, aunque mediare autorización administrativa” (el destacado es nuestro).25 En este sentido, RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2018), considerando deci-moquinto: “Por lo expuesto, en nuestro ordenamiento las autorizaciones administrativas no pueden estimarse permisivas para realizar toda clase de actos o entenderse como sufi ciente justifi cación, incluso en perjuicio de terceros, proscripción que además se contiene en el artículo 52 de la Ley N° 19.880, que impone como límite de los actos administrativos la lesión de derechos de terceros, por lo que no podría estimarse que la autorización faculta a su titular para mermarlos”. 26 AMUNÁTEGUI PERELLÓ (2013) pp. 83-84; TISNÉ NIEMANN (2017) pp. 218-219. El artículo 52 de la ley N° 19.880 de 2003 dispone: “Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”.27 Contraloría General de la República, Dictamen 2192 del 2014, párrafo 15: “[s]in perjuicio de lo anterior, en relación a lo argumentado por el recurrente en orden a que la resolución exenta N° 134, de 2009, de la Co-misión Regional del Medio Ambiente de la Región del Bío Bío, le habría otorgado un derecho adquirido para desarrollar los trabajos, cabe manifestar que si bien dicho acto da cuenta que la actividad sometida cumple con la legislación desde el punto de vista ambiental, en ningún caso exime a su titular de la observancia del resto de la normativa vigente que sea pertinente para la ejecución de la misma, como acontece con las normas de uso de suelo aplicables en el área requerida”.




(desde un punto de vista civil) y del artículo 52 de la ley N° 19.880 (desde un punto de vista administrativo).

A modo de ejemplo, un caso en el cual la aplicación de este criterio habría condu-cido a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt a analizar la afectación de los derechos de los terceros, más allá de la legalidad de la actividad, es en RUIZ CON RESTAURANT COMIDA Y SABOR Y OTROS (2015). En este recurso de protección, los recurrentes (vecinos) denuncia-ban los altos volúmenes de ruidos a los que se veían expuestos a propósito de la música que proyectaban distintos locales comerciales ubicados en las inmediaciones de sus hogares. En particular, indicaron vulnerados sus derechos constitucionales a la integridad física y psí-quica (artículo 19 N° 1), el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8) y su derecho de propiedad (artículo 19 N° 24).

La Corte rechaza el recurso aduciendo que todas las recurridas tienen patentes co-merciales y su giro es el de restaurant, por lo que “se encuentran autorizadas por la entidad edilicia para ejercer su actividad comercial, la cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 letra c) de la Ley 19.925 comprende también tener música en vivo, en la medida que se desarrollen dentro del horario de funcionamiento permitido por el artículo 21 del mismo cuerpo legal, esto es, de 22:00 horas a 04:00 horas”28. Asimismo “no se ha logrado acredi-tar que se provoquen ruidos fuera de lo reglamentariamente aceptado a la fecha”29.

En atención al criterio aquí comentado, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt debería haber analizado si la actividad cumplía con las dos restricciones contempladas por artículo 582 del Código Civil al ejercicio del dominio. Si bien la Corte llega a la convicción que la actividad ruidosa era legal (cumplían con las autorizaciones administrativas necesa-rias y no se acreditó la superación de los límites de emisión reglamentarios), nada mencio-nó respecto a la afectación del derecho ajeno de los recurrentes, siendo esta una restricción independiente a la ley como límite al ejercicio de la propiedad de las recurridas.

CONCLUSIÓN

La sentencia objeto del presente comentario de jurisprudencia ha servido para reto-mar la disciplina civil de las relaciones de vecindad, y en particular, ahondar en la catego-rización de los confl ictos vecinales y en la distinción entre autorizaciones administrativas y los derechos subjetivos de particulares.

El primer punto examinado, esto es, la categorización de los confl ictos vecinales, permite distinguir entre los ataques directos y los indirectos (propiamente inmisiones) a la propiedad, centrando el comentario en los primeros, toda vez que el supuesto fác-tico descrito por la sentencia y que origina el confl icto, corresponde dogmáticamente a un ataque directo a la propiedad (ingreso no autorizado a un predio vecino mediante un ducto especial).

Si bien el Código Civil chileno no contiene una disposición expresa que confi rme o rechace la ilicitud de este tipo de ataque inmobiliario, de diversas disposiciones de dicho

28 RUIZ CON RESTAURANT COMIDA Y SABOR Y OTROS (2015), considerando cuarto.29 RUIZ CON RESTAURANT COMIDA Y SABOR Y OTROS (2015), considerando quinto.




cuerpo legal es posible extraer la regla que un facere in alieno siempre es ilícito, salvo que exista autorización del dueño o causal legal que lo autorice.

El segundo punto examinado, esto es, la distinción entre autorizaciones administra-tivas y derechos subjetivos de terceros, es a nuestro juicio un importante precedente que sienta la Corte Suprema, al rescatar una doctrina de principio de siglo XX que tiene la apti-tud de tener una aplicación relevante en materia urbanística, ambiental y vecinal.

Esta doctrina dispone que los permisos o autorizaciones administrativas constituyan una relación exclusiva entre la Administración y el administrado, sin que ello admita la afectación de los derechos subjetivos de terceras personas que no han sido parte de esa rela-ción. En otras palabras, el hecho de contar con las autorizaciones administrativas exigidas por el ordenamiento para la implementación y ejecución de una actividad no es patente de corso para perjudicar o dañar los derechos ajenos.

Esta interpretación puede ser extrapolada del artículo 582 del Código Civil chileno, en cuanto a que la propiedad se puede gozar y disponer arbitrariamente, no siendo contra ley o derecho ajeno. Del concepto de derecho ajeno, como límite independiente a la ley en el ejercicio del derecho, se puede inferir el principio que nadie puede hacer en lo suyo aquello que perjudique o dañe a otros.

Al existir una consagración expresa en el Código Civil sobre dos restricciones in-dependientes al ejercicio de la propiedad, toda actividad debe cumplir con las exigencias legales de un proyecto, y además, evitar dañar o perturbar a los terceros. La infracción a cualquiera de las dos restricciones devendrá en la ilicitud de la actividad. Por lo tanto, en materia de vecindad, el derecho ajeno corresponde a un deber de abstención que deberá observar todo vecino para evitar menoscabar los derechos de quienes aprovechan inmuebles cercanos, más allá de las autorizaciones administrativas que le sean exigibles o la observan-cia de leyes o reglamentos. A mayor abundamiento, la Corte Suprema funda este criterio en el artículo 52 de la Ley N° 19.880 de 2003.

La aplicación práctica de esta distinción es relevante en materia vecinal, urbanísti-ca y ambiental. Cuando el titular de una actividad afecte derechos subjetivos ajenos, con independencia de que haya obtenido las autorizaciones administrativas pertinentes o que la actividad cumpla con los parámetros legales o reglamentarios vigentes, los tribunales or-dinarios de justicia podrán conocer de dicha controversia y adoptar las medidas necesarias para restablecer los deberes que impone la vecindad. Para ello, los jueces deben resolver la licitud de la actividad en base a su legalidad (no siendo contra la ley) y la no afectación de los derechos subjetivos de terceros (no siendo contra derecho ajeno).


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NORMAS CITADAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE CHILE.CÓDIGO CIVIL CHILENO.CÓDIGO CIVIL ALEMÁN.CÓDIGO CIVIL AUSTRIACO.CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA, ESPAÑA.CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO.




CÓDIGO DE AGUAS CHILENO.LEY N° 19.925 (19/1/2014), Ley sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas.LEY N° 19.880 (29/5/2003), Establece bases de los procedimientos administrativos que ri-

gen los actos de los órganos de la Administración del Estado.


RODRÍGUEZ Y OTROS CON INMOBILIARIA SOCOVESA SUR S.A. (2017): Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 26 de abril de 2017, Rol N° 2776-2016 (Recurso de protección).

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FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE DIGITAL SOCIETY: TOWARDS A CONSTITUTION FOR THE CYBERSPACE?

DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA SOCIEDAD DIGITAL: ¿HACIA UNA CONSTITUCIÓN PARA EL CIBERESPACIO?

GERMÁN M. TERUEL LOZANO1

ABSTRACT: This work aims to study the new dimensions of fundamental rights in the dig-ital society and the challenges for its protection. The fi rst part of the paper focuses on the regulation and the governance of the Internet. After that, it analyses the role of fundamental rights in the cyberspace and, in particular, the fundamental rights will be considered as guid-ing principles of the Internet’s architecture. As a fi nal conclusion, the paper addresses the question of whether a constitution of the cyberspace is needed.

Keywords: Digital society, Constitution, fundamental rights.

RESUMEN: Este trabajo pretende estudiar las nuevas dimensiones de los derechos fun-damentales en la sociedad digital y los desafíos para su protección. En la primera parte, el estudio se centra en la regulación y gobernanza de Internet. Después, se analiza el rol de los derechos fundamentales y, en el ciberespacio, en particular, los derechos fundamentales serán presentados como principios rectores de la arquitectura de Internet. Como conclusión fi nal, se plantea la cuestión de si el ciberespacio necesita una Constitución.

Palabras clave: Sociedad digital, Constitución, derechos fundamentales.

I. THE TECHNOLOGICAL REVOLUTION AND THE LAW

“We are all neighbours now. There are more phones than there are human beings and close to half of humankind has access to the internet. In our cities, we rub shoulders with strangers from every country, culture and faith. The world is not a global village but a global city, a virtual cosmopolis”; these are the opening words of a recent book by Professor Timothy Garton Ash2. I would dare to comment that our societies are facing a change of era; the Era of Information3 is opening up, or, venturing further, the Digital Era is upon us. The technological revolution of the twentieth century, particularly with regard to the development of the Internet and of other Information and Communication Technologies, has disrupted economic, social, cultural and political structures. Most notably, the emer-gence of the Internet has not only changed our way of life, but has gone far beyond, giving

1 PhD. in Constitutional Law. University of Bologna and University of Murcia (international co-tutelle). As-sistant professor at the University of Murcia. Contact: Dto. Fundamentos del Orden Jurídico y Constitucional, Facultad de Derecho, C/ Santo Cristo, 1, 30001, Murcia, España. E-mail: [email protected] GARTON ASH (2016) p. 1.3 CASTELLS (1997).



TERUEL LOZANO, Germán M. “Fundamental rights in the digital society: towards a constitution for the cyberspace?”

rise to the constitution of a new space. The Internet4 is, as such, a system of communi-cation that creates a global and decentralised system which enables the interconnection of computers worldwide for instantaneous data exchange. The Internet is also a physical network of technology, but it has become much more than this, having created a new civic habitat for the twenty-fi rst century citizen, a virtual and authentic urbs in which to develop oneself: a world ruled by ubiquity and instantaneity, which transcends the normal physi-cal categories of time and space, and in which communication will be key5. The life that develops in this habitat is real, even though it may be virtual rather than physical; in it are persons that interact6. Cyberspace is thus something more than the Internet7.

As explained by J. Echevarría, a space has been created that encompasses the entire planet and which raises the idea of the Telepolis8: a new social space, the third environ-ment, which differs profoundly from the natural and urban environments in which hu-mans have traditionally lived and interacted. This presents a new space for interrelation and interaction between human beings, in which part of productive activity can be devel-oped and in which, as can be expected, the problem of power also arises9.

To be precise, this is a problem of power in cyberspace, which, in the beginning, was naively sought to be ignored. The Internet was to be the panacea of anarchic society:

“Governments of the Industrial World, you weary giants of fl esh and steel, I come from Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather. (…) We have no elected government, nor are we likely to have one, so I address you with no greater authority than that with which liberty itself always speaks. I declare the global social space we are building to be naturally independent of the tyrannies you seek to impose on us. You have no moral right to rule us nor do you possess any methods of enforcement we have true reason to fear. (…) Governments derive their just powers from the consent of the governed. (...) Cyberspace does not lie within your borders. (...) It is an act of nature and it grows itself through our collective actions. (...) We will create a civilization of the Mind in Cyberspace. May it be more humane and fair than the world your governments have made before.”10

Cyberspace, it was thought, would remain outside of any need for regulation and any form of governance. As we have just seen, cyberanarchy was postulated and the construction of cyberspace was conceived as “a natural act”; in reality, the spontaneity of technological

4 On the technological foundations of the Internet, compare with BIA and LÓPEZ-TARRUELLA (2016) and DE ANDRÉS BLASCO (2005).5 I have stated this in similar terms in TERUEL LOZANO (2013) p. 39.6 LESSIG (2009) p. 43-47.7 LESSIG (2009) p. 43-47.8 ECHEVARRÍA EZPONDA (1994).9 ECHEVARRÍA EZPONDA (2000) p. 39; and, similarly, ECHEVARRÍA EZPONDA (1999). 10 “A Declaration of the Independence of Ciberspace”, edited by Perry Balow in 1996. Text accessible at: https://www.eff.org/cyberspace-independence. Accessed March 11, 2019.




development was recklessly trusted, and decisions regarding the construction of cyberspace were made as “collective actions” by Internet users. It is true that the design of the Internet, and therefore its governance, was originally a question of a principally technological nature which was overseen by technicians themselves and by Internet users and providers11.

However, as cyberspace has developed, the result has been precisely the opposite. In this day and age, I believe it is not possible to conclude that it is Internet users who are constructing the virtual space. This, as we will see, is principally in the hands of a group of international organisations lacking democratic legitimacy and, above all, certain multinational corporations12. A phenomenon of Internet centralisation around the major technological giants (Google, Apple, Facebook, Amazon and Microsoft) has been effectu-ated13. Moreover, it cannot be concluded that the absence of government has led to a clean space in which Internet users can act freely and without threat. Much to the contrary, the increase in illicit or harmful activities carried out via the Internet appears worrying, along with the impunity with which such activities often happen. It is true that, as predicted by cyber-libertarians, the current architecture of the Internet presents signifi cant diffi culties for the establishment of public regulation, as we will have the opportunity of studying. However, the error of this view has been, in my opinion, in the belief that freedom would come from the absence of the State, without meaning to imply a blind trust in the latter14. As one of the most respected authors in this fi eld, Professor Lessig, has pointed out, free-dom in cyberspace will not emanate from the absence of a State, but will come, as else-where, from the existence of a certain type of State; we construct liberty as our founders did, setting society on a particular Constitution15. In short, ubi societas, ibi ius16. But we must not settle for just any ius; nor for just any Constitution. The achievements of mod-ern constitutionalism, which has been able to build a model of social coexistence based upon the triad of the social and democratic State of Law, must be brought forward to this new society.

Indeed, it is precisely around this idea that the current study relating to perspectives on fundamental rights in a digital society revolves. There are two issues which I consider relevant to highlight. On one hand, as we have just presented, it is worth questioning the role that fundamental rights should play in the design of the architecture of cyberspace and its effi cacy in the human activities that develop in this cyberspace. But, beyond the struc-ture of cyberspace, if we now call our society an “information society”, or even a “network

11 OLMOS (2016) p. 344.12 As explained in OLMOS (2016) p. 345, once the Internet reaches large dimensions, standardisation processes require greater coordination. However, unlike previous technological innovations, responsibility for critical Internet resources was assumed by a number of international organisations. A new model is set, in which the private sector acquires a key role as the main driver of innovation and as a value-creating agent in the network.13 RAMONET (2016) p. 21.14 Compare the contrast between the cyber-anarchist vision and “non-exceptionalist” vision of the law of the Web in GARCÍA MEXÍA (2016) pp. 20 ff.15 LESSIG (2009) p. 35.16 Compare TERUEL LOZANO (2010) p. 340.




society”17, it is clear that the new social, political and technological paradigms also open up new perspectives for the development of law and for the reconsideration of fundamental rights. If society evolves, the law must do so with it. Thus, the second issue puts forth the need to face the task of translating and redefi ning fundamental rights before the new par-adigms of the digital society of the twenty-fi rst century, taking into account not only that which encompasses virtual activities, but all human relationships.

Before this, we will begin by pointing out some peculiarities of digital law and the diffi culties that, as we have seen, Internet regulation presents. In the conclusion we will discuss the extent to which it may to be appropriate to affi rm a Constitution or a Charter of Fundamental Right of or for the Internet.

2. INTERNET GOVERNANCE, DIGITAL LAW AND DIFFICULTIES IN INTERNET REGULATION

Cyberspace has been defi ned as a digital microcosm in which neither borders, dis-tances, nor centralised authority exist18. And it is precisely these structural characteristics of the World Wide Web, to which it owes its status as a medium of multifaceted communica-tion19, that hinder its regulation; however, they are not the sole characteristics responsible. Lessig notes, in relation to the aforementioned, three “imperfections” which impede the regulation of the Internet: there is no way of knowing who the person is, where he or she is from, nor what he or she is doing while using the Internet20.

That said, the architecture of the Internet is such because it has been desired to be this way. For example, the basic feature of the Internet was, since its conception, the cre-ation of a decentralised structure which would permit the exchange of information without the existence of a sole control centre which would be vulnerable to attacks. This structure, moreover, was required to link computer terminals based far apart; something which has ended up giving rise to the birth of a World Wide Web. But all of this has been the result of technical responses to particular propositions, which have paved the way in defi ning the architecture of the Internet as we know it today, but which have not necessarily con-strained it. The Internet could have been designed and constructed with other objectives and in a different manner, and it is still possible today to redesign its architecture based upon different principles and objectives. As Lessig suggests, we must not let us be carried away by “essentialist” visions of that which is the Internet: for sure, cyberspace takes on a

17 Highlighting the value of communication, the network society has been defi ned as a society in which mem-bers are or can be permanently conversing or communicating on any topic with others through the resources and facilities provided by the systems or networks of communication and information (GALINDO (2013) p. 9). Compare with VAN DICK (2012).18 PÉREZ LUÑO (2005) p. 15.19 It must be taken into account that, as a communication system, the Internet has a multifaceted nature in-sofar as it allows for very varied forms of interpersonal communication and masses, since any element that can be digitized (data, voice, video, image...) can be transmitted through it. Compare with FERNÁNDEZ ESTEBAN (1998) pp. 26 ff.20 LESSIG (2009) p. 80.




certain form, but it need not be so. There is no single form nor one single architecture that defi ned the nature of the Web21. Ultimately, technology is malleable22.

Recognising this premise, it must also be warned, following this same author, that within the regulation of cyberspace various sources converge: law, architecture, social norms and the market. Among these, of outstanding importance is that of the architecture (or the code) in determining the space itself and the activities which may be performed in it. The code contains certain values inscribed within it and makes others impossible; in this sense, it also constitutes an element of regulation, in the same way that architecture in real space does23. From this stems the importance of the law not only engaging with the con-duct and activities carried out via the Internet, but also being able to interact indirectly in predisposing the architecture or the code of the Web itself. The law can also modify archi-tectural regulation and in this way, succeed in giving rise to different conduct24.

As such, digital law25 must essentially concern itself with three things (although here we are interested only in the fi rst and the last): fi rstly, the regulation of the code or the ar-chitecture of the Internet, understood as the standards and protocols that confi gure it; sec-ondly, the regulation of the physical network; and fi nally, the regulation of the content and the activities that are carried out across the Internet26.

In this context, the regulation of content is the object of study preferably in that which is known as telecommunications law, a highly specialised branch of law in which fundamental rights have limited scope. This is not the case with the other two topics; with the design of the architecture of the Web, in view of how this may impact the possibilities given to citizens that interact on it; and with the regulation of content and activities that may be carried out. In both areas it is desirable that fundamental rights be deployed effec-tively, as will be seen. But before this it may be relevant to answer two questions: how and who is assuming the regulation of cyberspace? And, more specifi cally, who is designing the architecture of the global digital space?

In relation to the content and activities that are carried out on the Internet it seems that the problem is not exactly the absence of regulation, but its overlapping hypertrophy. Various states try to impose their sovereignty when confl icts arise, or when they encoun-ter illicit activities that they want to fi ght, but they face the diffi culties derived from the decentralized and global nature of the Internet and the dispersed, spontaneous and sub-stantially anonymous condition of the activities that are developed through it. This creates inter-jurisdictional confl icts and leads to a set of rules that overlap each other27, which ends

21 LESSIG (2009) p. 74.22 LESSIG (2009) p. 74.23 LESSIG (2009) p. 209.24 LESSIG (2009) p. 215.25 On the appellation, characteristics and evolution of digital law, or the law of the Web, compare with GARCÍA MEXÍA (2016): 20 ff.26 Cf. GARCÍA MEXÍA (2016) pp. 30 ff.27 Assumptions such as those in the Yahoo case give evidence of how some States have sought to establish themselves as universal judges in the prosecution of conduct on the Internet. On the specifi c case, see COTINO BONE and DE LA TORRE FORCADELL (2002): 897-917. On general competition between sovereign States, see LESSIG (2009) pp. 463 ff.




up determining the “insuffi ciency of state legislations”28 to face this objective. A few short-comings have been attempted to be remedied in a very sectorial way through international cooperation. However, the legislation that would need to be harmonised is very different and it is very diffi cult to reach common international standards29. The establishment of common rules of jurisdiction and the adoption of police and judicial cooperation agree-ments, in particular extraterritorial enforcement of judgments, may also help, although this would not prevent a sort of forum shopping by Internet users seeking to publish content and perform fraudulent activities where legislation is looser. However globalised the Internet is, at least within the respective territory, States have the tools to enforce their law, and technological means exist (and can be further advanced) so that they can order Internet providers and servers to block certain content and activities30. Therefore, since the absence of a law is not a viable response, but it is diffi cult to reach a scenario in which a single law can be applied in cyberspace (there is no state or organisation with the capacity to impose such sovereignty), it can be agreed with Lessig that the most plausible future scenario is precisely to achieve the regulation of contents and activities on the Internet through the concurrence of multiple laws with suffi cient technological support to allow the zoningof cyberspace31.

Similarly, self-regulation and self-control systems are being developed by Internet operators and users themselves. For example, social networks, better known as Facebook or Twitter, have their own codes of conduct and systems to report content that infringes upon these codes. This presents a solution that also raises caution, since it leaves to private powers the answer to confl icts between individuals in areas that may be crucial and, as we shall see, may affect the effective enjoyment of fundamental rights. Ultimately, private companies are motivated by self-interest and their responses to confl icts do not have to meet the criteria of impartiality and public interest that, contrarily, must govern the performance of the State. But, and this is no less important, these codes of ethics are not a democratic source, but rather resemble an “issued charter” from the Rulers of the Internet, which places Internet users in the position of “online subjects”32. It is they who decide, in and of themselves, what is allowed and forbidden, and the space of freedom we have as individual Internet users in each of the spaces that dominate in a largely monopolistic and autocratic way.

An intermediate proposal, like that of Professor De Minico, can be made which combines self-regulation and the law, acting to defi ne ex ante and ex post general rules to avoid deviations from self-regulation: “[the State] should not be called to act as a regulator in detail of individual behaviour, but rather as an overall system architect, intervening be-fore and after self-regulation. Ex ante, the State will defi ne the general rules, the goals to be

28 MUÑOZ MACHADO (2000) p. 42.29 One example in this regard would be the Council of Europe Convention on Cybercrime of 23 November 2001. This Convention manages to establish a common denominator in relation to piracy and cybercrime, but it only manages to unify illicit content linked to minimum standards regarding child pornography.30 LESSIG (2009) pp. 480 ff.31 LESSIG (2009) pp. 480 ff.32 ECHEVARRÍA EZPONDA (2000) p. 47 (original in Spanish).




pursued, the values to be fulfi lled. Ex post, it will be in the State’s responsibility to correct any deviation of private regulations from the rules it has preliminary set”33.

This combination of public regulation and self-regulation is what has been seen, for example, with the right to be forgotten following the Google case 34. As a consequence of the European Court of Justice ruling, Google was required to implement a mechanism to safeguard citizens’ right to be forgotten according to the guidelines set by the Court itself; meaning that Google’s decisions can be monitored in the fi rst instance by the courts or even by data protection authorities.

However, this marriage between State (legislature) and private powers is not always so congenial. Something which strikes as particularly worrying, upon analysis, is the second of our formulated questions: who is designing the architecture of the global digital space? In this respect, we must differentiate two levels within the construction of the Web, without wishing to enter into technical terminology: on one level, the deep structure of the Internet; and on the other, the structure of each community that coexists in it. To maintain the initial metaphor, if cyberspace was a city, within it would exist different neighbourhoods in which, furthermore, different activities would be carried out. One of these neighbourhoods might be the World Wide Web; another may be social networks; search engines, etc.

Indeed, with regards to the design of the deep structure of the Web, signs of prog-ress glimmer. As previously explained, the design of the Internet was originally a highly technical issue which was entrusted to autonomous organisations such as the Internet Architectural Board (IAB), the Internet Engineering Task Force (IETF), the World Wide Web Consortium (W3C) and the Internet Society (ISOC). The management of certain critical resources was taken up by organisations such as the Internet Assigned Number Authority (IANA) or, formerly, the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). However, the debate about Internet governance continues towards the recognition of the need to institutionalise forums, or even to create organisations in which governments, the private sector and civil society can participate in the decisions made regarding the principles and rules that ought to determine the evolution and utilisation of the Internet35. In this respect, the “Roadmap for the future evolution of the Internet Governance” as refl ected in the NETmundial Multistakeholder Statement dated 24 April 2014 may be used for reference, or works developed by the Internet Governance Forum (IGF). The European Union has also shown interest in participating in defi ning the deep structure of the Web with initiatives such as the European Union’s cybersecurity strategy for an open, protected and secure cyberspace, or by means of the Council of Europe, where an Internet Governance Strategy (2016-2019) on democracy, human rights and the rule of law on the Internet has been adopted.

However, events differ regarding the defi nition of the architecture of each commu-nity or neighbourhood of the Internet, in which the dominance of Internet giants can be plainly seen. With certain limits – such as the data protection laws imposed by the

33 DE MINICO (2015) p. 7.34 CJEU 13/05/2014, DATA PROTECTION AGENCY V. GOOGLE, C-131/12.35 Compare with OLMOS (2016) pp. 344 ff.




European Union and safeguarded by the Court of Justice36 – these Rulers of the Internet are the ones constructing the neighbourhoods, in which we citizens later interact, to suit their interests. They are the ones deciding the technical features of email services, social networks, how our personal data is handled, and the extent to which we enjoy any authen-tic privacy. Is there any doubt that Google is currently the most infl uential company in the world and the one that is determining the changes that we experience?37

As Garton Ash indicates, the fi ght for power is yet more complex online: “A plethora of international organisations, national governments, parliaments, companies, engineers, media outlets, celebrity tweeters and physical and virtual mass campaigns through social networks all now compete in a multilevel, multidimensional game. The outcome often hinges on intricate intersections between business, politics, law, regulation and rapidly developing tecnologies of communication”38. This is a complex situation, the explanation for which merits the analogy of dogs, cats and rats. “Governments are the dogs, companies are the cats and we are the mice. The biggest cats are more powerful than all but the very biggest dogs”39.

And in this fi ght for power what seems to be clear, at least the way I see it, is that the decisions related to the regulation of activity and content in cyberspace, as well as those re-lating to its architecture and code, cannot remain in the confi nes of a supposedly invisible hand, but must be oriented towards the common good40 and this can only be achieved, at least from the perspective of legitimacy, through organisations and institutions with dem-ocratic accountability that guarantee the participation and voice of citizens (or, at least, of Internet users, if the distinction is appropriate); something that is currently not in place. Much to the contrary, the truth is that nowadays there is an “invisible hand” which is building the architecture of cyberspace, spurred on by the State and by business interests; a new architecture which tightens control and produces a highly effi cient level of regulation, but of which we are unaware to what point it will safeguard personal liberties41. Hence the interest in studying now the function of fundamental rights fi rstly in relation to the architecture of cyberspace, and secondly in relation to redefi ning fundamental rights in a digital society.

36 See, for example, CJUE 6/10/2014, SCHREMS V. DATA PROTECTION COMMISSIONER, C-362/14, in which the Court held that Decision 2000/520 was invalid and considered that, in the light of various provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, national authorities can monitor whether a third State guarantees an adequate level of protection of the rights of citizens in the processing of their personal data.37 RAMONET (2016) p. 114, citing Julian Assange.38 GARTON ASH (2016) p. 26.39 GARTON ASH (2016) p. 26.40 In this sense, DE MINICO (2015) p. 3: “all technical issues concerning the Internet cannot be left to the invisible hand of a market-oriented technological developtment, rather, it should be goal-oriented towards achieving a common good”.41 LESSIG (2009) p. 36.




3. FUNDAMENTAL RIGHTS AS GUIDING PRINCIPLES OF THE ARCHITECTURE OF A DIGITAL SOCIETY AND THEIR PRESERVATION

BEFORE PRIVATE POWERS

Any system of protecting modern fundamental rights is founded with the aim of realising the ideals of liberty and equality in relation to human dignity. And it is precisely this orientation towards “respect and advancement of the human person” that has led to recognising a double dimension in fundamental rights as basic objective values and as a hu-man mark of protection in legal situations related to the person42.

Fundamental rights thus have, on one hand, a dimension related to the individual as rights of defence that can be put forward in principle against the State in a dialectic of authority and freedom. Although, insofar as it is assumed that private powers now consti-tute a threat to the effective enjoyment of fundamental rights, no less disturbing than that represented by public power43, it consequently entails that they also have an impact on relations between individuals. As Professor Pérez Luño rightly points out, it is necessary for well-meaning public authorities to “promote the conditions for the freedom and equality of the individual and of the groups in which they are integrated in order that these liberties be real and effective,” as well as to “remove obstacles that impede or hinder the realisa-tion of such conditions” according to what is expressly stated in article 9.2 of the Spanish Constitution44. On the other hand, in the dimension relating to the substance of the fun-damental rights themselves, the latter constitute the presuppositions of the consensus on which any democratic society must be built; in other words, their function is to systematise the objective axiological content of the democratic order to which the majority of citizens give their consent and nurture their duty of obedience to the law. They also carry the es-sential guarantee of a free and open political process, as an element informing the opera-tion of any pluralistic society45.

Both dimensions of fundamental rights appear especially relevant to me in their in-fl uence on the design of the architecture of cyberspace. If we presume, as we have accepted here following Professor Lessig’s thesis, that one of the main determinants of the regulation of this new social space is precisely its architecture (or its code), which is going to be key to determining what is possible or not to develop through it, and if one considers, as has also been suggested, that it is necessary to democratise the environment of cyberspace for it to constitute a true civic habitat, a new city in which people interact, then the founda-tions on which this city ought to be built must be based on the recognition of fundamental rights. Fundamental rights must guide the principles behind the architecture of cyberspace. Because, as has been pointed out, the architecture of cyberspace and its code are not ele-ments pre-defi ned by any sort of natural or technological law, but have been constructed to satisfy certain demands, primarily military and secondarily commercial. It is now time

42 PÉREZ LUÑO (2011) p. 16.43 BILBAO UBILLOS (1997) p. 243.44 PÉREZ LUÑO (2011) p. 19 (original in Spanish).45 PÉREZ LUÑO (2011) p. 17.




to acknowledge that this architecture must be sustained on the basis of the objective values emanating from the recognition of fundamental rights. This requires political rather than technical decisions; thus renouncing the belief that cyberspace is a spontaneous technical construction. I would go further; I believe that just as with bioethics and laws relating to biological advancements, a need has arisen for ethics and law to guide and regulate certain technological activities, placing moral and legal limits on what is technically possible. It will be necessary to address this legal and philosophical debate in the fi eld of information and communication technologies also. The construction of cyberspace demands that these disciplines, Law and Philosophy, perform their regulatory and guiding function in the fi eld of technological advances. And in this task the fundamental rights recognised as “essential components of an objective order in the community” have an undoubted potentiality. Because precisely what has been created with cyberspace is a new political community; a new city.

Moreover, in their dimension as rights of defence, fundamental rights must contin-ue to display their effectiveness against any State that has demonstrated its harmful power and ability to unleash itself in the face of siren calls in the online sphere. Revelations of mass clandestine surveillance such as those leaked by Edward Snowden or Wikileaks give substantial evidence of this. But it is not only the State that can threaten the freedom and the rights of people in cyberspace. Precisely in this area is where the power of certain private entities, those I have previously called the Rulers of the Internet, is most clearly demonstrated. In cyberspace these Rulers of the Internet are the real Leviathan46. As S. Rodotà explains, Google, “for example, is not only one of the most powerful multinational corporations. It is a force unto itself, superior to an infi nity of nation States, with which it negotiates, power to power. It is a daily interlocutor with hundreds of millions of people to whom it offers the possibility of entering and interacting in the digital universe”47.

Can these powers be left unsupervised? Clearly not. This marriage between the State and the Rulers of the Internet, who reign supreme in cyberspace and build it according to their interests, must be subject to the restraints that set fundamental rights as a guarantee of freedom, equality, autonomy and security of the people. And to do this, in the face of this vision of a State threatening citizens’ freedoms on the Internet, one must start from the postulates of a social and democratic constitutionalism to affi rm the role of democratic States as guarantors and advocates of fundamental rights in cyberspace, even if they must resort to international or supranational collaboration48 to achieve this, or if new political entities have to be formed with global democratic legitimacy to govern cyberspace. For the moment, as recommended by the Council of Europe, we must trust that it is the States themselves that enforce their obligation to guarantee human rights to all persons within their jurisdiction, applicable in the context of Internet use and which must include the su-pervision of private companies. This is due to the fact that human rights, which are univer-

46 GARTON ASH (2016) p. 1.47 RODOTÀ (2012) p. 416 (original in Italian).48 Compare with Council of Europe. Internet Governance. Strategy 2016-2019. Democracy, human rights and the rule of law in the digital word. Adopted on 30 March 2016.




sal and indivisible, as well as related laws, prevail over the general conditions imposed on Internet users by any private sector actor49.

4. THE RE-DEFINITION OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE LIGHT OF NEW TECHNOLOGICAL ENVIRONMENT

The technological revolution has not only generated a need to discipline the newly created space, cyberspace, but also, from what can be seen, has introduced new paradigms in human relationships as much in virtual activities as in physical ones. Those of us who knew life before the expansion of the Internet know that today our way of life is not the same as before. Thus, as stated in the introduction, if society evolves, the law must also do so, and in particular fundamental rights must adapt to new realities and trends to safeguard the freedom and autonomy of the people. In this sense, the new technological environment implies the need to re-defi ne the content and guarantees of fundamental rights to adapt them to the new reality both online and offl ine. It is a work of translation in which it is necessary to reinterpret the principles that underpin the constitutional protection to guar-antee their validity in this new era and in which we must adapt the guarantee of rights to the new threats that have arisen. On some occasions the work will be less innovative and may suffi ce with minimal mutations of existing categories; on others, at least in my opin-ion, we will have to face novel situations that call for a creative intervention in relation to the content and the guarantee of rights50.

The task of translation must be faced at times exclusively from the perspective of the Internet. So, for example, we fi nd ourselves with interesting work such as the Annexe to the Council of Europe Recommendation in 201451 which includes a guide to human rights for Internet users, or the Dichiarazione dei diritti in Internet52, which addresses the recog-nition of new rights related to the Internet (such as the right to be forgotten) and seeks an-swers to even newer matters that arise in cyberspace which cannot be responded appropri-ately using traditional charters of rights. But it must also be considered that re-defi nition of fundamental rights in a digital society will broaden the scope of cyberspace and affect its general perception. In this sense, freedom of expression or privacy will likely not be the same in their content and in the foundations of their recognition as they were before the technological revolution53.

49 Council of Europe. Recommendation CM/Rec(2014)6 from the Council of Ministers to member States on a Guide to human rights for Internet users. Adopted on 16 April 2014.50 LESSIG (2009) pp. 255 ff., referred to the “latent ambiguities” which have arisen in the area of human rights and which call for new responses.51 Council of Europe. Recommendation CM/Rec(2014)6 from the Council of Ministers to member States on a Guide to human rights for Internet users. Adopted on 16 April 2014.52 Prepared by a commission formed at the request of the President of the Italian Chamber of Deputies, the fi nal version of which was published on 28 July 2015. Text accessible at: http://www.camera.it/application/xmanager/projects/leg17/commissione_internet/dichiarazione_dei_diritti_internet_pubblicata.pdf. Accessed March 11, 2019.53 I have already dedicated a previous work to this matter, with ideas which I now draw upon with some inno-vations. Compare with TERUEL LOZANO (2013).




5. FINAL THOUGHTS: IS IT NECESSARY TO HAVE A CONSTITUTION FOR CYBERSPACE?

As a conclusion of the present work, it may be emphasised that the technological advances and the new social, economic, cultural and political paradigms that characterise the present network society demand a reaffi rmation of a “digital constitutionalism”54, and in particular to reinforce the fundamental rights in two ways. Firstly, the effi cacy of funda-mental rights should be reclaimed as objective values in the design of Internet architecture, as an exemplar that guides the construction of cyberspace to make it a space in which the freedom, equality and autonomy of citizens can be fully realized. Secondly, we must accept the need to adapt the content and assurances of fundamental rights in the face of new patterns of human relations and the threats that have arisen as a consequence of the new technological environment.

From both considerations, the need to constitutionalise cyberspace is almost imme-diately apparent. The construction of cyberspace and new perspectives in the recognition and protection of fundamental rights call for an adaptation of the conceptualisation that existed thus far. This is a task for which it does not appear suffi cient to introduce reforms in national constitutions that point out the new technological reality, nor would it be ap-propriate to attempt this task by broadly interpreting constitutional texts55. It seems imper-ative to face the proclamation of a Charter of Rights for the Internet in the supranational sphere or, further still, to undertake a truly constituent process in this sphere that culmi-nates in developing a constitutional text. If cyberspace forms a global political community in which citizens from all over the world interact, communicate and carry out ordinary activities, the basic structure of this community corresponds to a constitution which estab-lishes as its guiding principle the full development of citizens in the new environment with respect to the values of freedom, equality, justice and pluralism.

This presents classic problems and raises obvious doubts: who would assume that constituent power and promulgate the constitution? With what legitimacy? How effective would this constitution be and whom would it be directed at? Which content should be incorporated? In this regard, starting with the latter questions, some of which have already been partially answered in this study, I understand that this Internet Constitution would have to incorporate a charter of rights adapted to the new virtual reality, in the manner of the Dichiariazione dei Diritti; furthermore, an institutional model, a form of governance for cyberspace that responds to the demands of the democratic principle, should be estab-lished56. As expressed in the NETmundial Multistakeholder Declaration adopted in Brazil on April 24, 2014: “Internet governance should be built on democratic, multistakeholder processes, ensuring the meaningful and accountable participation of all stakeholders, in-

54 REDEKER et al. (2018).55 Thus, DE MINICO (2015) pp. 12 ff.56 Regarding this, RODOTÀ (2012) p. 415 indicates how “non si può accettare una privatizzazione del governo di Internet, ed è indispensabile far sì che una pluralità di attori, ai livelli più diversi, possa dialogare e mettere a punto regole comuni. Il tema della democrazia promossa da Internet esige che si affronti anche la questioni della democrazia di Internet”.




cluding government, the private sector, civil society, the technical community, the academ-ic community and users”. It would be a constitution that would be effective against the powers that act on the Internet, public or private, and that would engage all users of the Web. Because if there is something that has been demonstrated is that “we must rethink the declaration of human rights, which was not signed in vain by States and our rulers from above. Demanding that online multinational corporations respect the basic rights of the citizens of the E3 (digital environment), starting with the right to privacy and universal access, is one of the primary tasks to accomplish in order to civilise and democratise E3.”57

Lastly, it is more diffi cult to defi ne what can be the constituent power that legitimis-es this process of constitutionalisation of cyberspace. It is possible to consider such a power being led by the UN itself, perhaps as a fi rst step towards the construction of a “Network State”58. A refl ection that, although today may seem science-fi ction, may have future value. Ultimately, “engaging with the problem of the “Constitution of the Internet”, and with the complex way in which technology meets freedom and institutes the political space, requires deep considerations. Technologically determined transformations can be understood and governed only by putting in place “prospective” instruments, and, if this happens, by then redefi ning the foundational principles of individual and collective liberties”59.

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