REVISTA JURiDICA 78 - tsjnay.gob.mx · paradigmático en Nayarit de maternidad subrogada. En este...

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit

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Nº 78 Año 13. Octubre-‐Diciembre 2013

Contenido

PRESENTACIÓN .......................................................................................................... 5

MORIR CON DIGNIDAD: LA EUTANASIA EN MÉXICO. HACIA EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO ............................................................................ 7 Emily Guadalupe PATRÓN BECERRA

QUÉ TANTO UN DERECHO SOCIAL LLEGA A SER UN DERECHO HUMANO ...................................................................................................................... 18 Hugo Orlando Martínez Reyes

CÓDIGO PENAL ÚNICO, INSTRUMENTO NECESARIO EN LA POLÍTICA CRIMINAL ACTUAL ........................................................................... 30 Julio César ROMERO RAMOS

VOLUNTADES ANTICIPADAS EN LA LEGISLACION DEL ESTADO DE NAYARIT: HACIA UNA MUERTE DIGNA ............................................... 53 Karina Yesenia HERNÁNDEZ SANDOVAL

PROPUESTA METODOLÓGICA PARA ABORDAR DILEMAS BIOÉTICOS Y JURÍDICOS: MATERNIDAD SUBROGADA CASO PARADIGMÁTICO EN NAYARIT. ...................................................................... 70 Yessica Paloma BÁEZ BENÍTEZ

PRESENTACIÓN Que se respete el derecho de las personas a decidir sobre su propio cuerpo, siempre que no se transgredan derechos de terceros, es un planteamiento de creciente relevancia en el mundo jurídico.

En la primera de las colaboraciones de la presente edición de la revista, Emily Guadalupe Patrón Becerra, egresada de la Unidad Académica de Derecho (UAD) de la Universidad Autónoma de Nayarit, destaca que el dilema de la eutanasia sigue sin respuesta dentro del ordenamiento jurídico mexicano.

En el texto cuya versión original fue presentada en el Primer Congreso Nacional de Células Troncales y Medicina Regenerativa, Patrón Becerra nos recuerda que en México la eutanasia es penada a nivel federal como “participación en el suicidio”; sin embargo, sostiene, se intentó mitigar el reclamo de su reconocimiento como medio legal con la expedición en 2008 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Nuestra colaboradora emite su juicio sobre dicho producto legislativo, como también lo hace por separado y respecto de la similar norma aplicable en Nayarit, la maestrante en derecho Karina Yesenia Hernández Sandoval, quien de manera adicional propone medidas para garantizar “el respeto a los derechos de la persona humana que van intrínsecamente relacionados: la dignidad y el derecho a decidir”.

En relación con dilemas bioéticos y jurídicos como los mencionados, Yéssica Paloma Báez Benítez, estudiante de la UAD, propone a su vez una metodología para abordarlos y se refiere a un caso paradigmático en Nayarit de maternidad subrogada.

En este mismo número de la Revista Jurídica, el estudiante de licenciatura Hugo Orlando Martínez Reyes nos comparte un artículo elaborado durante la estancia académica del XVIII Verano de la Investigación Científica y Tecnológica del Pacífico; el texto, intitulado “Qué tanto un derecho social llega a ser un verdadero derecho humano”, incluye una consideración del autor sobre la vía idónea para que el Estado dé cumplimiento a los derechos sociales.

En la presente edición no podía faltar un análisis sobre la conveniencia de un código penal único en nuestro país, en que el secretario de la Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura en Nayarit, doctor Julio César Romero Ramos, refiere como antecedente y enjuicia el sistema de justicia para adolescentes, así como las divergencias de la legislación penal de las entidades federativas.

Romero Ramos incluye una referencia a las posiciones de distintos especialistas sobre la propuesta de código penal único, incluso a la luz de los tratados internacionales en la materia suscritos por el Estado mexicano.

Por el contenido que le anticipamos, amable lector, estamos ciertos de que la presente revista seguirá ampliando su visión del entorno jurídico y generando en usted nuevos motivos de reflexión con temas de actualidad. Siga usted al pendiente de nuestra producción editorial.

Dr. Pedro Antonio Enríquez Soto Magistrado presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura.

MORIR CON DIGNIDAD: LA EUTANASIA EN MÉXICO. HACIA EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO∗

Emily Guadalupe PATRÓN BECERRA∗∗

“Quién sabe si lo que llamamos muerte no es sino vida; y la muerte, en cambio lo que juzgamos que es vida?”

Eurípides

SUMARIO: Resumen. Introducción. I. Dignidad humana y muerte digna. II. La importancia en las palabras. III. ¿Derecho constitucional a morir con dignidad? IV. Reflexiones finales. V. Fuentes de información.

RESUMEN

El considerable avance de la medicina en los últimos años ha llevado a reflexionar

qué tan ético y obligatorio es usar todos los medios disponibles y posibles para

mantener a una persona con vida, ya sea a través de terapias extraordinarias o

cuidados paliativos, la intervención humana ha interrumpido el ciclo natural de la

vida. La confrontación de posicionamientos conceptuales, éticos, sociales y

jurídicos de la muerte digna ha dejado un abanico de interrogantes en lo que a su

reconocimiento como derecho se refiere. Si la base de la eutanasia y de la expresión

de voluntad anticipada respecto del final de la vida, se centra en la autonomía de la

persona, surgen los siguientes cuestionamientos: ¿El derecho a la vida implica el

derecho a la muerte? ¿Cada ser humano tiene la libre disposición a determinar su

propio destino personal y vital; así como el derecho de ser respetada y garantizada

dicha autonomía como un derecho constitucional? De ser así, México tiene el reto

de desarrollar un papel activo desde el cambio de perspectiva individual y social

hasta la elaboración o adecuación de instrumentos jurídicos que avalen la

protección de las personas sobre su decisión respecto del final de la propia vida,

∗ Este trabajo es una adaptación del primer capítulo de tesis, que se está desarrollando para obtener el grado de licenciado en Derecho, bajo la dirección y tutoría de la doctora en Bioética y Jurisprudencia Médica, María de Jesús Medina Arellano, y como resultado del proyecto de investigación denominado: Establecimiento de Comité de Bioética y Ética de la Investigación de la Universidad Autónoma de Nayarit e Incorporación de la Bioética en los Proyectos Curriculares de sus Programas Académicos, aprobado y financiado por el programa SEP-PROMEP, y registrado en la Secretaria de Investigación y Posgrado de la UAN, con el número SIP13-87. Este artículo fue previamente elaborado en modalidad de póster científico, aceptado y presentado en el Primer Congreso Nacional de “Células Troncales y Medicina Regenerativa”, en la sección Bioética y Salud, organizado por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México, septiembre de 2013.

∗∗ Egresada de la licenciatura en Derecho de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.

Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 78. Año 14. Octubre-Diciembre 2013

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cuando bajo ciertas circunstancias se encuentran imposibilitadas para modificar

una calidad de vida que no es la deseada.

Palabras clave: Bioética. Derechos humanos. Dignidad Humana. Calidad de vida.

Muerte digna. Eutanasia. Suicidio asistido.

INTRODUCCIÓN

El inicio y fin de la vida son de los más arraigados tabúes de las sociedades contemporáneas.

En las últimas décadas en nuestro país, ha existido un constante debate en torno a la vida y la

muerte sin llegar a establecerse un consenso en terminología ni en cuestiones referentes a la

ética y a la moral. A pesar de ello, el progreso firme y agigantado de la ciencia en la medicina ha

puesto de relieve la necesidad de replantear paradigmas respecto de las concepciones de la ética

y el Derecho. Juliana González señala, en efecto, que “uno de los campos concretos donde confluyen de

manera notable los cauces de la ética y los de la ciencia es el de la llamada bioética”1.

La Bioética fue concebida por primera vez por Van Rensselaer Potter –considerado

como el padre de la Bioética al utilizar el aludido término en su artículo “Bioethics: the science of

survival”, aunque la divulgación de este neologismo llegó hasta 1971, cuando publicó su célebre

libro Bioethics: Bridge to the future– como “una disciplina que implica la relación del hombre con

el hombre, con los animales, con las plantas y la tierra”2. Conforme a la anterior concepción, y

a las múltiples definiciones que se han venido aportando al paso del tiempo, el Colegio de

Bioética3 la ha definido como “el estudio sistemático, pluralista e interdisciplinario de las

1 González, Juliana, “Valores éticos de la ciencia”. En: Vázquez, Rodolfo (coord.), Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, México, Fontamara, 2012, p. 29.

2 Cfr. Potter, V. R., “Bioethics: the science of survival”. En: en Perspectives in Biology and Medicine, Nueva York, 1970 y Bioethics: Bridge to the future, Englewood Cliffs, NJ, Prentice-Hall Pub., 1971.

3 El Colegio de Bioética es una asociación civil mexicana sin fines de lucro, cuya labor es la de promover la bioética y sus temas, generando foros de discusión desde una perspectiva laica, científica y secular. Véase www.colegiodebioetica.org.mx.


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cuestiones éticas surgidas de las ciencias de la vida y de las relaciones de la humanidad consigo

misma y con la biosfera”4.

Pese a la variación en los enunciados, el sentido y el objeto intrínseco de la Bioética es

el mismo, aportar los principios éticos que determinen el quehacer de la conducta humana en

su relación con sus iguales, la flora y la fauna. A partir de aquí se desprende la relación estrecha

y necesaria entre la Bioética y los derechos humanos.

Los derechos humanos se ven desde dos aristas: como derechos inherentes a la persona

humana y como derechos que se afianzan frente al poder público. Pedro Nikken apunta que de

las características más importantes que tiene el ser humano, por el hecho de serlo, “es ser

titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente. Estos

derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco

dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos

universales que corresponden a todo habitante de la tierra”5.

En este tenor, también se ha dicho que los derechos humanos “son atributos

necesarios de la persona humana; son tenidos por ella como tal, emanan de la dignidad del ser

humano, pertenecen a todos los individuos humanos, sin que sea admisible ninguna forma de

exclusión”6.

I. DIGNIDAD HUMANA Y MUERTE DIGNA

¿Qué es dignidad? Cuando se habla del término de dignidad muchas son las concepciones que

se han aportado y muchos más los usos indistintos del vocablo cuando se trata de referirnos a

situaciones de humillación. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 4 Colegio de Bioética, Eutanasia. Hacia una muerte Digna, Foro Consultivo y Tecnológico, Julio 2008, p. 113.

5 Nikken, Pedro, Sobre el Concepto de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos. [En línea], visible en: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/ddhh01_0.pdf fecha de consulta 19 de agosto de 2013.

6 Gross Espiell, Héctor. Ética, Bioética y Derecho. Bogotá, Colombia, Temis, 2005 p. 169.


10

dignidad aparece bajo el significado de “gravedad y decoro de las personas en la manera de

comportarse”, así como de la “cualidad de ser digno” que se entiende como “correspondiente,

proporcionado al mérito y condición de alguien o de algo”. En otras palabras, la dignidad es

una cualidad de las personas por el simple hecho de ser persona, en el momento en que esta se

ve afectada o degradada, la persona se reduce a no “ser” y como tal, es susceptible a

considerarse como un objeto.

Tomás Melendo7, referencia obligatoria en los temas de dignidad humana, en virtud de

la frecuencia y profundidad con la que aborda este tema en particular, deja explícito que es algo

relacionado con la bondad, la plenitud, y la perfección; señala una cualidad positiva y apela a

tres caracteres distintivos de lo digno: 1. La elevación o encumbramiento, 2. La interioridad o

intimidad y 3. La autonomía o independencia. “La dignidad es la valía correspondiente a lo elevado,

íntimo y autónomo. Se alza sobre el resto de las bondades meramente relativas o dependientes y se afirma en si

misma de forma absoluta y soberana”.

Si parte fundamental de la dignidad es la autonomía, una persona en ejercicio de su

dignidad ¿puede hacer uso de su autodeterminación para elegir una muerte digna? La

problemática se suscita entonces en el debate de si el ser humano puede ser dueño absoluto del

destino que puede tener su propia vida y si la eutanasia es una alternativa éticamente

justificada.

Bajo un rigor analítico propio, todas las personas tienen derecho a que se respete su

autonomía, su voluntad y su autodeterminación. Así como a lo largo de su vida una persona

decide cuál es su mejor “calidad de vida”8 y la modifica, según sus necesidades, cuando no

cumple con sus expectativas, de la misma forma debe ser respetada su decisión sobre su final

cuando bajo ciertas circunstancias se encuentra imposibilitado para modificar una calidad de

vida que no es la deseada.

7 Melendo, T. Más sobre la dignidad humana, Cuadernos de Bioética, 1997. 32(4°) pp.1480-1489.

8 Entendiéndose como el conjunto de condiciones que contribuyen a hacer agradable y valiosa la vida. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.


11

El principio de autonomía, implica el reconocimiento de la libre decisión individual

sobre sus propios intereses siempre que no afecte los de terceros. Por tanto, supone que cada

ser humano tiene derecho a determinar su propio destino personal y vital, así como a ser

respetada y garantizada por el Estado y la sociedad.

II. LA IMPORTANCIA EN LAS PALABRAS

Definir a la eutanasia no ha sido una tarea fácil; para muchos es la reina de la discordia y los

debates en torno a la muerte digna. Se ha confundido el término con figuras como el suicidio

asistido, distanasia, limitación del esfuerzo terapéutico y sedación paliativa, que distan de tener

el mismo contenido inherente y propia finalidad de la eutanasia, utilizando este último de

manera abusiva como sinónimo de todo aquello que ponga fin a la vida de una persona en

etapa terminal. Dicho lo anterior, es necesario precisar algunas definiciones.

La palabra eutanasia, proviene del término griego Eu-thanatos (buena muerte). Hace

referencia a toda aquella acción u omisión realizada por terceras personas ante la petición

expresa, reiterada y consiente de un paciente, cuando este padece de un sufrimiento físico o

psíquico por la presencia de una enfermedad irreversible y, por ende, terminal, causándole una

muerte rápida y libre de dolor.

La Real Academia Española la define como la “acción u omisión que, para evitar

sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él”.

Esta definición debe ser replanteada puesto que un requisito imprescindible para que exista

Eutanasia es la presencia necesaria de la voluntad del paciente, por tanto si hubiese ausencia de

consentimiento estaríamos hablando propiamente de homicidio.

Para Albert Calsamiglia, la eutanasia significa inducir la muerte sin dolor de una

persona en etapa terminal, llevando a la reducción su tiempo de vida. Por tanto, la lesión que

contrae tiene que ver con mermar el tiempo que le queda por vivir a una persona en su etapa


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final –siendo esta última nota otro presupuesto necesario para interrumpir la vida, de lo

contrario no se estaría hablando de eutanasia–9.

En esta tesitura, se habla de enfermo terminal cuando este padece una enfermedad

irreversible y que por tanto, no volverá a gozar en plenitud de sus derechos puesto que carece

de completa autonomía para hacerlo; de tal forma, que esto se traduce en la ausencia de

autodeterminación e independencia para organizar o modificar la calidad de vida a la que se

está sujeto.

A su vez, existen dos formas de eutanasia: la activa y la pasiva. La diferencia de estas

figuras recae en que la primera implica una acción directa e intencionada por parte del médico

provocando la muerte del paciente; por su parte, la eutanasia pasiva es la omisión o suspensión

de tratamiento para prolongar la vida del paciente en etapa terminal o con una enfermedad

irreversible, que tenga como consecuencia la muerte del mismo.

Como derivado de la eutanasia activa encontramos el suicidio asistido o auxilio al

suicidio, que es la acción de una persona, que sufre una enfermedad irreversible, para acabar

con su vida, la cual cuenta con la ayuda de alguien que le proporciona los medios para llevar a

cabo el acto que pondrá fin a su vida; si la ayuda proviene del personal sanitario, hablamos de

suicidio médicamente asistido.

Habiendo hecho una sencilla aclaración en cuanto a lo que se conoce como eutanasia,

podemos dilucidar el problema en México: la muerte sigue siendo un tabú, y como tal, ha

permeado en las reflexiones de aquellos en los que recae la facultad de proteger y garantizar la

libertad de decisión de los ciudadanos al considerar que, hablar de eutanasia, implica restarle

valor a la vida.

9 Calsamiglia, Albert, “Sobre la eutanasia”. En; Vázquez, Rodolfo (coord.), Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales, México, Fontamara, 2012, p. 220.


13

III. ¿DERECHO CONSTITUCIONAL A MORIR CON DIGNIDAD?

Dentro de las posturas a favor se sostiene que el ser humano tiene el derecho a disponer de su

propia vida, y puede reivindicar la autonomía como parte integral de la dignidad humana y

expresión de esta. Empero, para los que mantienen una posición contraria, la vida es un

derecho inalienable que conlleva a la imposibilidad de renunciar a ella, otorgándole un valor

prima facie10.

A juicio de Calsamiglia, la vida no siempre cobra un valor supremo en las situaciones

donde morir significa dejar de sufrir, pues la persona se encuentra en un estado de deterioro

irreversible a tal grado que no es posible paliar ni aliviar el dolor, el prolongar la vida por

cualquier medio y a costa del sufrimiento del paciente, sería un acto de crueldad que satisface

los deseos de terceras personas, familiares y la sociedad misma, y no los deseos del destinatario.

En el mismo tenor, Calsamiglia –citando a Joel Feinberg– señala que es “indigno forzar a otro

a morir en contra de su voluntad, pero una indignidad semejante es forzarle a vivir […] contra

su voluntad”11.

Con lo antes expuesto, la construcción de una cultura en la aceptabilidad moral y

jurídica de la eutanasia en México, resulta necesaria en una sociedad que está fundamentada en

la protección de los derechos humanos. Toda persona tiene atribución para decidir sobre todo

lo que se refiera a su cuerpo y, como consecuencia, decidir si quiere o no seguir viviendo. La

vida, en específicas circunstancias, llega a ser indigna; condición que quebrantaría el derecho de

la dignidad humana, de tal forma que esta última, como medio de ejercicio de la autonomía del

ser humano y como extensión de la voluntad hacia una muerte digna, requiere de una reflexión

rigurosa sobre la viabilidad de poder morir como un derecho constitucional.

10 Vocablo latino que significa “primera apariencia”. En el ámbito del Derecho y la Filosofía se utiliza para dar a entender la apariencia superior de un derecho. Concerniente al tema, al indicar que la vida tiene un valor prima facie se hace referencia a la jerarquía moral suprema que las sociedades le han otorgado a la vida frente al resto de los derechos humanos. Cabe señalar, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) Vs Costa Rica, determinó -entre otros intereses- que cuando comulgan y entran en ponderación un cúmulo de derechos frente al derecho a la vida, se debe optar por la tutela de los primeros debido a que, en conjunto, obtienen mayor valor. Lo anterior se traduce en que los derechos mantienen un mismo nivel de importancia, y dependiendo a la situación en concreto, mediante un juicio de ponderación, cobrará mayor importancia uno sobre otro.

11 op.cit., 9.


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IV. REFLEXIONES FINALES

En el presente trabajo se expuso una visión sobre algunas controversias y problemas éticos

acerca de la eutanasia, por supuesto no es mi intención llegar a conclusiones universales sobre

la problemática planteada; en todo caso se intenta dar un punto de vista personal al respecto.

El dilema de la eutanasia sigue sin respuesta dentro del ordenamiento jurídico. En

nuestro país es considerada como una actuación prohibida y penada por el Código Penal

Federal, enunciado a partir del tipo penal de “Participación en el Suicidio”; sin embargo, con la

intención de mitigar el reclamo de su reconocimiento como medio legal, se expidió en el 2008

la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal12, como una extensión de consentimiento

informado a fin de procurar la manera más digna de morir.

A nuestro juicio resultó ser una respuesta apresurada que no contó con la meditación y

formulación necesaria para ser eficaz frente al ineludible tema de la eutanasia y que, pese a la

publicidad que se le ha otorgado a través del territorio nacional, no deja de ser un trasplante

legal de otros sistemas jurídicos que no responde a las necesidades que hoy en día rebasan al

Derecho mismo en México.

En este supuesto conviene reflexionar lo siguiente: Si el cuerpo de toda persona es

inviolable ¿Por qué obstaculizar la autodeterminación del paciente cuando su elección es

interrumpir o impedir cualquier tipo de tratamiento que prolongue su vida? ¿Es justo morir de

un modo tan doloroso? ¿Por qué prolongarse la vida cuando esta no se puede vivir?

La enorme confrontación que estas interrogantes suponen, a juicio personal, no dejan

más medida que la proporción por parte del Estado, de mecanismos adecuados que garanticen

el respeto a la autonomía, que brinden certeza y seguridad jurídica, ofreciendo una real tutela

judicial efectiva. El ejercicio de esta autonomía no es más que el sentir genuino del cómo y

12 Una definición propiamente jurídica considera las voluntades anticipadas como “una declaración unilateral de voluntad emitida libremente por una persona mayor de edad y con plena capacidad de obrar, mediante la que se indican las actuaciones que deben seguirse en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, solamente en los casos en que concurran circunstancias que no le permitan expresar su voluntad”. Véase Marcos del Cano, Ana María, “Voluntades Anticipada”, En: Elizari Basterra, Francisco Javier (dir.), 10 palabras clave ante el final de la vida, Navarra, Verbo Divino, 2007.


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bajo qué circunstancias queremos vivir o dejar de vivir. Por lo tanto, cuando se niega la

posibilidad de decidir sobre el final de nuestra vida, es una evidente limitación a la dignidad

humana.

Un Estado que pretenda ser justo, visto desde el punto de vista liberal y del goce

absoluto de los derechos humanos, no puede ni debe interferir en las decisiones de las

personas sobre su propio cuerpo, siempre que la afectación no transgreda derechos de

terceros.

Como indica Pérez Tamayo “la muerte es, finalmente, inevitable. Todos los seres humanos somos

mortales y, a partir de cierta edad, todos lo sabemos, aunque muchos prefieren ignorarlo” 13.

FUENTES DE INFORMACIÓN

Libros:

COLEGIO DE BIOÉTICA, Eutanasia. Hacia una muerte Digna, Foro Consultivo y

Tecnológico, julio de 2008.

GROSS ESPIELL, Héctor, Ética, Bioética y Derecho, Bogotá, Colombi, Temis, 2005.

ISBN: 958-35-0512-9

MARCOS DEL CANO, Ana María, La Eutanasia. Estudio filosófico-jurídico. Marcial

Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1999.

MARCOS DEL CANO, Ana María, “Voluntades Anticipadas”. En ELIZARI

BASTERRA, Francisco Javier (dir.), 10 palabras clave ante el final de la vida,

Navarra, Verbo Divino, 2007.

NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel. La Buena muerte. El derecho a morir con dignidad, Madrid,

Ed. Tecnos, 2005.

13 Colegio de Bioética. Eutanasia. Hacia una muerte Digna. Foro Consultivo y Tecnológico, Julio 2008, p. 17.


16

VÁZQUEZ, Rodolfo (Coord.). Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales.

Primera edición aumentada, México, Fontamara, 2012.

POTTER, V. R., Bioethics: Bridge to the future, Englewood Cliffs, NJ, Prentice-Hall

Pub., 1971.

Artículos electrónicos:

MELENDO, T. “Más sobre la dignidad humana”. En Cuadernos de Bioética, 32

(4º), 1997, pp. 1480-1489. Disponible en

http://bioeticaweb.com/content/view/36/736/. Fecha de consulta: 25 de

junio de 2013.

NIKKEN, Pedro, “Sobre el Concepto de derechos humanos”, Revista Pensamiento

Penal, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 133 ed. 16 de octubre de

2011. Disponible en

http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/ddhh01_0.pdf.

Fecha de consulta: 19 de agosto de 2013.

SIMÓN LORDA, P. et.al., “Ética y muerte digna: propuesta de consenso sobre un

uso correcto de las palabras”, Revista Calidad Asistencial, 23(6), 2008, pp. 271-

285. Disponible en

http://laplace.us.es/etica/SimonP%20et%20al_Etica%20y%20muerte%20digna_Rev

CalAsist_2008.pdf. Fecha de consulta: 26 de julio de 2013.

DE ZAN, Julio, “La ètica, los derechos y la justicia”, Biblioteca Jurídica Virtual del

Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2004. Disponible en

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2228/pl2228.htm. Fecha de consulta:

18 de septiembre de 2013.

Sitios web:

Colegio de Bioética, A.C. Disponible en http://www.colegiodebioetica.org.mx. Fecha

consulta: 31 de mayo de 2013.


17

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia Artavia Murillo y otros

(“Fecundación in Vitro”) Vs Costa Rica. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/.

Fecha de consulta: 04 de octubre de 2013.

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en: www.rae.es.

Fecha de consulta: 23 de junio de 2013.


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QUÉ TANTO UN DERECHO SOCIAL LLEGA A SER UN DERECHO HUMANO∗

Hugo Orlando MARTÍNEZ REYES∗∗

SUMARIO: Introducción. I . Materiales y Métodos, II . Discusión y resultados. III . Notas Finales. IV. Fuentes de Información.

RESUMEN

En el presente trabajo abordaremos sobre los derechos sociales considerados

realmente como verdaderos derechos humanos en un Estado constitucional social.

Estos derechos experimentaron un cambio radical a finales del siglo XIX y a

principios del siglo XX, cuando fueron reconocidos de manera que se protegía la

vulnerabilidad de los individuos dentro de la sociedad y fue entonces que

ordenamientos, tales como la Constitución Política Mexicana de 1917 y la

Constitución de Weimar de 1919 los reconocen además de la Declaración de los

Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y

Culturales de 1989.

Después de la Segunda Guerra Mundial, los derechos sociales tuvieron

mayor reconocimiento y aceptación en su ejercicio, los Estados se encargaron de

buscar el welfare state (un estado de bienestar). De tal forma, que el Estado

constitucional social, se convirtió en la manera más idónea para el cumplimento de

estos derechos sociales, económicos y culturales. Durante esta redacción

encontramos una fundamentación propia que concede una mayor protección a la

dignidad humana de los grupos más vulnerables.

∗ El presente artículo se desarrolló durante la estancia académica del XVIII Verano de la Investigación Científica y Tecnológica del Pacífico, bajo la dirección de la Doctora María del Socorro García Jacales, Investigadora de la Facultad de Ciencias Políticas, Sociales y Económicas de la UNAM al Doctor Juan Antonio Cruz Parcero, Investigador del Instituto de Investigaciones Filosóficas de la UNAM.

∗∗ Estudiante de la Licenciatura en Derecho, 7º semestre, de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit.


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Lo anteriormente expuesto podría ser posible exigiendo al Estado una

acción positiva fáctica de protección a los derechos sociales, políticas públicas en

una igualdad formal y material que da luz a una igualdad de derechos, siempre y

cuando sean protectoras del individuo. El Estado debe ser solidario, procurando

siempre velar por el bienestar y la no vulnerabilidad que transgreda a cualquier

persona.

El Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, menciona que los

poderes públicos tienen el deber de velar en todo momento por los derechos

sociales, defendiendo la postura en donde el hombre debe ser protegido por su

mera existencia y reconociéndole en un determinado ordenamiento jurídico,

protegiendo como principio fundamental su dignidad humana. Los derechos

sociales pueden exigirse a través de garantías institucionales o extra institucionales;

las primeras pueden ser políticas o jurisdicciones; mientras que las segundas

pueden ser empresas privadas o individuos, que implementando métodos y

técnicas salvaguardan determinados derechos.

Una de la forma que considero ideal para que dé cumplimiento el Estado, es

la vía jurisdiccional; ya que el Poder Judicial es el principal órgano encargado de

hacer valer los derechos sociales y esas garantías propias de las personas, además

de proteger un vivir digno para el individuo. Entonces es claro que todos estos

argumentos son justiciables y que cualquier individuo tiene la facultad de

reclamarlos cuando se encuentre y se considere en un estado de indefensión. Es así

que en todo momento el Estado debe encargarse de proteger a la persona de una

manera estricta y efectiva; lo importante aquí, no es saber qué tanto un derecho

humano llega a ser un derecho social, sino que ya es un derecho humano y que

toda persona puede exigirlo, además de una efectiva aplicación.

Palabras claves: derecho social, derecho humano, estado de bienestar, políticas

públicas, vulnerabilidad, efectividad, dignidad, igualdad, solidaridad, derecho

fundamental y justiciabilidad.


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INTRODUCCIÓN

A los derechos sociales, económicos y culturales, se les ha dado un significado diferente a lo

largo de tiempo, estos no contaban con un reconocimiento pleno y debido a esto el Estado

hacía caso omiso o trasgredía determinados derechos de los gobernados; fue entonces que esas

acciones negativas emitian un repudio hacia las personas y una angustia de que no eran

ejercidos sus derechos debidamente.

Francia ha contribuído en la implementacion de los derechos sociales desde 1790 en el

Comité de la Mendicidad de Paris, en el cual se formulaba el primer derecho social que a letra decía:

que solo en la necesidad habrá asistencia pública; a esto no se le dio el valor de derechos, simplemente

era una ayuda de carácter social14.

Fue hasta 1917 que México como primer país, da un reconocimiento claro a los

derechos sociales. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que a nivel internacional

se le hace llamar “La Constitución de carácter social”, estipulando en dicho ordenamiento jurídico el

derecho al trabajo y a la propiedad. Dos años despúes en la Constitución de Weimar, los

reconoció, pero empleando mecanismos y controles necesarios para satisfacerlos. Se les da

relevancia de igual forma en la Constitución de la Republica Española en 1931, y se extienden

después de la segunda postguerra en Italia, Francia, Portugal y España. En América Latina

estos derechos tuvieron reconocimiento en la década de los 50’s y 70’s, haciéndose notar que a

partir de esto hubo un gran desarrollo en las políticas gubernamentales que exigen una mayor

protección de los derechos sociales de sus ciudadanos15.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la sociedad se vio inmersa en cambios

político-jurídicos, conforme a la necesidad en que se ven inmiscuidos. Poco después se creó la

Declaración Universal de los Derechos Humanos en el año de 1948, se incluyeron los derechos

14 Cruz, Juan, “Los derechos sociales y sus garantías: un esquema para repensar la justiciabilidad, México D.F., Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, 2013, pp. 1 y 2.

15 Abramovich, Victor y Courtis, Christian, El Umbral de la Ciudadanía, El Significado de los derechos sociales en el Estado Constitucional, Buenos Aires, Editores Puerto, 2006, pp. 17.


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sociales a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo y a la seguridad social, en los artículos

22 al 27.

En los años 70s con luchas entre liberales y socialistas, se vio en la necesidad de

establecer la eficacia de los derechos humanos en la esfera jurídica de los dos pactos

internacionales con diferentes alcances jurídicos: El Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, pacto en cual se reconoció plenamente a los liberales la exigibilidad judicial en caso de

violación de estos derechos por parte de las autoridades y el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, donde su protección dependerá del nivel de desarrollo de cada

sociedad, siendo no justiciables salvo en casos de violación o un retraso injustificado en el

aseguramiento de los derechos a la sociedad.

Dicho lo anterior, el Estado lo que busca es the welfare state un “estado de bienestar

social”, el cual dirime a la sociedad política, social, cultural y económica siendo esas causas las

que se identifiquen sobre el concepto de bienestar.

El Estado era antes un Estado de Derecho; un poder esencial del gobernante hacia sus

gobernados sin reconocimiento de los derechos subjetivos de las personas. Para llegar a ese

bienestar social que querían los países, se le dio un cambio general y pasó a ser un Estado

constitucional social, limitando el poder y reconociendo los derechos subjetivos al individuo,

radicando la soberania en el pueblo y en este sentido estaremos hablando de una realidad

socio-politica, con una debida actuación del Estado.

Con esto se pretende que el Estado constitucional social, reconozca los derechos

sociales, además de dar prestaciones a las personas que más lo necesiteny que tenga esa

obligación por ser un ente público, de proteger a los individuos que radiquen en una sociedad;

que esas personas no se les deje en un estado vulnerable.

Deviene el cuestionamiento ¿Qué tanto un derecho social llega a ser un derecho humano?

Debidamente es derecho humano, pero en cuestión de ello ¿por qué?, porque es un

derecho humano de segunda generacion, y el Estado tiene el deber de reconocerlos como tal,


22

porque se reconocen en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 de la misma forma en el

Pacto Internacional de los Derechos Sociales Económicos y Culturales de 1979.

Además de ello, contiene las caraterísticas de un derecho humano, pero deviene una

carterística esencial que es la dignidad. ¿Y cómo medimos esa dignidad de las personas en las

prestaciones que deben ejercer el Estado para que no se vulneren los derechos sociales?

Dignidad es la excelencia que posee cada persona por razon de su naturaleza, y los derechos

sociales se deben de ejercer de tal manera que proteja esa existencia vital, no desprotejer a los

individuos, violariamos el principio de existencialismo, se debe proteger y salvaguardar las

necesidades basicas a todo individuo16.

No debe haber discriminación, no solamente a las personas vulnerables sino a todo

individuo, protegiendo esa existencia vital del ser humano, invocando el principio de igualdad

formal: todo reconocimiento en un ordenamiento jurídico, además una igualdad material; esas

medidas y controles necesarios que el Estado tiene la obligación de efectuar esas prestaciones,

de la manera más idonea y que se de a pie una igualdad de derechos. El auto respeto que debe

tener todo individuo sobre las demás personas y se satisfagan los Derechos Sociales17.

Debido a esto hace mención un distinguido jurista Luigi Ferrajoli:

Si un derecho está reconocido jurídicamente en el respeto, protección de los

individuos es un derecho fundamental y todos somos titulares del mismo, sin

diferencia alguna y sin alguna equiparación que subsista “La igual jurídica, tanto

formal como sustancial, puede ser definida como igualdad en los derechos

fundamentales18.

16 González Maldonado, Artemio, “Dignidad e igualdad de género”, En: Congreso Internacional de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones de la UNAM, 23 al 26 de mayo de 2006, [Disponible en línea]: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/internac/pdf/10-477s.pdf. Fecha de consulta: 8 de octubre del 2013.

17 Abramovich, Víctor, et.al., Derechos Sociales, México D.F. Distribuciones Fontamara S.A. 2003, pp. 85-100.

18 Abramovich, Víctor, et.al., Derechos Sociales, México D.F. Distribuciones Fontamara S.A. 2003, p.101.


23

El Estado debe acatar los derechos de manera equitativa, dándole un enfoque de

realidad social. En palabras de Ferrajoli, todos somos titulares de los derechos consagrados en

el ordenamiento jurídico y debe haber una interrelación tanto del Estado como de la misma

sociedad, entorno bienestar social.

Los derechos sociales económicos y culturales pertenecen especialmente a la filosofía

política, jurídica y al Derecho constitucional. Con la satisfacción de las necesidades vitales y, en

consecuencia se presentan como auténticos derechos fundamentales para la promoción del

desarrollo humano, justicia y la paz, enfocándose con la solidaridad, se presentan como

derechos que actúan como premisas para el ejercicio de otros derechos también

fundamentales, relacionados con la libertad y la autonomía de la persona19..

Aunando lo anterior los derechos sociales se definen de la siguiente manera:

Derechos subjetivos que tiene cualquier persona en las protecciones fácticas

normativas que debe tener el Estado, salvaguardando la vulnerabilidad y la

existencia vital del inviduo en sociedad.

Sobre los derechos subjetivos se pueden dar diferentes significados ya sea derechos

morales, humanos, fundamentales o legales; depende de las decisiones políticas y doctrina

jurídica imperante en cada sistema jurídico; de manera general los derechos subjetivos son los

reconocimientos justificados jurídicamente a los ciudadanos21.

Una tutela adecuada para la protección de las personas, en la determinación de acción

positiva por parte del gobernante y los límites de las acciones negativas en consecuencia debe

salvaguardar la seguridad jurídica propia de los gobernados y procurar que se hagan eficaces los

derechos o el reclamo propio de la astringencia de estos derechos sociales humanos y

fundamentales.

19 García, Rodrigo, Los Derechos sociales como derechos fundamentales su imprescindibilidad y sus garantías, México, Porrúa, 2011, pp. 41, 42, 43, 51, 55, 63.

21 Arango, Rodolfo, Los Derechos sociales, Universidad de los Andes. En: Seminario de los Derechos Sociales, Comisión de los Derechos Humanos en el Distrito Federal. 2013, p. 7.


24

De esta manera el Estado tiene la obligación de satisfacer los derechos sociales,

estableciendo políticas públicas sociales, y si éste hace caso omiso, las personas deben exigirlos,

digamos que una ley es aquella norma de carácter general y abstracto hecha por el legislador, es

el representante del pueblo y tiene esa legitimidad de hacer leyes necesarias que se adecuen los

derechos sociales, económicos y culturales; y garantizar las políticas públicas destinadas a favor

de la satisfacción de los individuos.

Las garantías políticas se refieren a la efectiva configuración de los derechos sociales, la

definición, la indicación a sus destinatarios, formas de ejercicio, obligaciones positivas, sujetos

de dar cumplimiento a esas obligaciones y a los recursos para hacerlos efectivos. Se puede

mencionar como políticas públicas a satisfacer estos derechos entorno a su Constitución,

tratados internacionales, convenciones, en el cual exija a los Estados en satisfacer políticas de

efectividad a colectividades, entorno al pluralismo y a los principios de dignidad, igualdad y

solidaridad22.

Los órganos políticos deben demostrar al máximo sus esfuerzos y recursos para

satisfacer los derechos en cuestión; se debe especificar controles para una satisfacción justa,

políticas y programas de corto a medio plazo, verificar los problemas que sean de atención a la

sociedad, estableciendo políticas públicas a individuos o grupos vulnerables.

En la omisión del Estado por no ejercer actos consagrados en las políticas públicas,

¿quién es el encargado de hacer factibles estos derechos hacia las personas? Mencionemos a un

distinguido jurista Pisarello “No existen derechos sin deberes, así como tampoco puede existir

sujetos obligados sin sujetos capaces de obligar”23.

Cabe decir que en congruencia, no pueden existir deberes sino existen antes derechos,

porque un derecho es un mandato expreso que tiene directrices de relación jurídica, nos

referimos a derecho en sentido estricto, es una pretensión justificada que exige un

cumplimiento y por ende una obligación de implementar ese deber, es el Estado en los

22 Arango, Rodolfo, op.cit., nota 14 pp. 11-15.

23 García, Rodrigo, op.cit. nota 6, pp. 135-136.


25

derechos sociales, humanos y fundamentales; y cuando dice que siempre que existen sujetos

obligados deberá existir un sujeto que sea capaz de obligar como lo es el Poder Judicial,

protector de salvaguardar la seguridad jurídica de los individuos y del mismo Estado.

Es así que el Poder Judicial, debe garantizar los derechos subjetivos y fundamentales de

las personas; en una propuesta que hace el tribunal constitucional en Brasil, Portugal y la Corte

Constitucional de Colombia, emitiendo una sentencia de reforma estructural lo que en otros

paises se les llama structural injuctions. 24 Como ejemplo citaré la sentencia pronunciada por la

Corte Constitucional de Colombia, el 31 de julio del 2008, en el expediente número T/680-08,

en el cual hace enfasis en el servicio adecuado del derecho a la salud, en lo que la Corte no se

limitó a declarar la violación del derecho a la salud de las personas que interpusieron la acción

de tutela, sino que emitió ordenes generales relacionadas con aspectos estructurales de la

politica publica en salud25.

Aunando lo anterior, estas desiciones de control determinan las medidas concretas que

vienen adoptar los poderes públicos; con esta medida se deben controlar, las políticas públicas

deben ser destinadas al bien común de las personas protegiendo su integridad fisica y moral, y

un vivir digno en la sociedad o así el daño o perjuicio ocasionado por la omisión de los

Derechos sociales.

I. METODOS

En este proyecto de investigación se utilizó una metodología analítica y crítica, con el fin de dar

a conocer los derechos sociales como verdaderos derechos humanos, un análisis exhaustivo en

cada una de sus partes, identificando la problemática que varios juristas y la sociedad no le dan

un renombre claro. Dicho proyecto fue analizado en documentos con la Declaración de los

24 García, Rodrigo, op.cit. nota 6, p.115.

25 Sentencia de 31 de julio de 2008, dictada por la Corte Constitucional de Colombia, con número de expediente T-760-08. Se declara como derecho autónomo, fundamental y social el derecho a la salud, presentada en acción de tutela por Luz Mary Osorio Palacio en contra de Colpatria EPS y otros; en las diferentes instituciones de acceso a la salud. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm. Fecha de consulta: 12 de octubre del 2013.


26

Derechos Humanos de 1948 y el pacto internacionacional de los Derechos Sociales, economicos y

culturales., artículos, revistas, foros y libros nacionales como extranjeros, con el objeto de

comparar que trascendencia tienen los derechos sociales al igual de sus medidas que establecen

para la plena satisfacción de estos derechos.

2.1 Analísis documental: revisión de literatura e instrumentos legales.

Los Documentos ya mencionados anteriormente, son para dar un conocimiento general de lo

que son los derechos sociales como inherentes a la persona humana, en qué aspectos se les

pueden dar un significado diferente y por qué son tomados como verdaderos derechos

humanos. Esto es para darles el enfoque adecuado y el significado prudente para que el

individuo exija esos derechos y el Estado busque la finalidad que es el bien común.

II. DISCUSIÓN Y RESULTADOS

La vulnerabilidad y la dignidad humana, son los puntos críticos del presente proyecto, verificar

que características esenciales los engloba a los derechos humanos, que ciertamente de la

dignidad deviene las demás características del significado esencial de estos derechos. Al mismo

tiempo el Estado tiene el deber de protegerlos y salvaguardarlos.

De manera clara y extensiva varios autores demarcan que no son debidamente

derechos humanos los derechos sociales y los califican como programáticos; meramente como

aspiraciones políticas y solamente dependen de los recursos materiales de la sociedad. Pero esta

discusión de deseo político de llegar al poder o astringencia económica, no es un resultado

viable para que no se satisfagan al individuo, sino que debe protegerse de manera directa e

indirectamente al individuo en su no vulneración de la dignidad de cada persona para su vida

cotidiana y desarrollo social.

La justificación de hay que mantener una economía fuerte para la satisfacción de los

derechos es vaga; debe establecerse la voluntad política que se destinen los recursos necesarios

de acuerdo al tamaño de la economía y las prioridades necesarias de la sociedad.


27

El argumento ideal para la protección y la vulnerabilidad de los derechos sociales por

parte del Estado, ya sea en acciones u omisiones, es el Poder Judicial; este debe salvaguardar

los derechos de las personas que están consagrados en la Constitución o en un determinado

ordenamiento jurídico y que debe exigir al Estado que emita acciones positivas de una manera

factible en protección de los más vulnerables, con el principio de razonabilidad ponderativa,

buscando el buen desarrollo del individuo en sociedad y el bien común, con los principios de

dignidad, solidaridad, igualdad, correspondencia y ponderación.

III. NOTAS FINALES

En conclusión en el presente proyecto de investigación se infiere que los derechos sociales,

económicos y culturales, son un derecho social humano y fundamental y debe ser reconocido

por el Estado a toda persona, por ser un derecho subjetivo y se deben ejercer acciones

positivas fácticas o normativas protegiendo esa necesidad vital del individuo.

Y el único Estado garantista de estos derechos es un Estado democrático

constitucional que por ende va enfocado al beneficio de la sociedad y en la diferencia entre un

Estado de Derecho y un Estado social, es en el que el primero simplifica lo autoritario y

regresivo y el segundo es democrático y progresivo.

Estamos ante una sociedad dinámica en el contexto jurídico, y esto debe influir sobre

quienes están subordinados a determinado ordenamiento jurídico; el Estado es el principal

actor, para ejercer las políticas públicas conducentes y la toma de decisiones adecuadas de

hacer eficaces los derechos sociales, económicos y culturales. Si la Constitución es una realidad

normativa, se debe adecuar en especial a aquellos haberes que propiamente impone una

obligación positiva hacia el Estado, y este tiene el deber de hacerlo existente, pero siempre

buscando el bien común de la sociedad integrada y a quien está en interrelación con el

ordenamiento jurídico.

Además de que el Estado es un ente público, debe velar por la satisfacción de estos

derechos; el individuo es parte fundamental en ello, sin ser paternalista, sino trabajar en


28

conjunto con el Estado; que se establezca una relación estrecha entre ambos y así poder llegar

al bien común que busca un individuo integrado en sociedad.

IV. FUENTES DE INFORMACIÓN

Bibliografía

ABRAMOVICH, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, El Significado

de los derechos sociales en el Estado Constitucional, Buenos Aires, Editores Puerto,

2006.

-------Et.al, Derechos sociales, México D.F, Distribuciones Fontamara S.A., 2003.

CRUZ, Juan, Los derechos sociales y sus garantías: un esquema para repensar la justiciabilidad,

México D.F., Instituto de Investigaciones Filosóficas, UNAM, 2013.

GARCÍA, Rodrigo, Los derechos sociales como derechos fundamentales su imprescindibilidad y

sus garantías, México, Porrúa, 2011.

OLIVOS, José, Los derechos humanos y sus garantías, 2ª. Ed. México D.F., Porrúa, 2011.

Conferencias en congresos o seminarios:

Arango, Rodolfo. “Los derechos sociales”, Universidad de los Andes (Ed). En:

Seminario de los Derechos Sociales, Comisión de los Derechos Humanos en el

Distrito federal, 2013

Documentos electrónicos

GONZÁLEZ MALDONADO, Artemio, “Dignidad e igualdad de género”, En:

Congreso Internacional de Derecho internacional de los Derechos Humanos, instituto de

Investigaciones de la UNAM. 23 al 26 de mayo de 2006, [Disponible en línea]:

http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/internac/pdf/10-477s.pdf. Fecha de

consulta: 5 de octubre del 2013.


29

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de 31 de Julio de

2008, dictada por la Corte Constitucional de Colombia con número de

expediente T-760-08. Se declara como derecho autónomo, fundamental y

social el derecho a la salud, presentada en acción de tutela por Luz Mary

Osorio Palacio en contra de Colpatria EPS y otros; en las diferentes

instituciones de acceso a la salud. [Disponible en línea]:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-760-08.htm. Fecha

de consulta: 12 de octubre del 2013.

OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS

DERECHOS HUMANOS, Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y

culturales. [Disponible en línea]: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm.

Fecha de consulta: 25 de julio del 2013.


30

CÓDIGO PENAL ÚNICO, INSTRUMENTO NECESARIO EN LA POLÍTICA CRIMINAL ACTUAL

Julio César ROMERO RAMOS∗

SUMARIO: Introducción. I. Antecedente a considerar: el sistema de justicia para adolescentes. II.

La divergente legislación penal sustantiva. III. Las posiciones en torno a la propuesta de código penal

único. IV. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El martes 8 de octubre de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la reforma al

artículo 73, fracción XXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

particularmente para este trabajo nos interesa el párrafo inicial del inciso c) de la fracción citada

que establece la facultad del Congreso para expedir: “La legislación única en materia

procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución

de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.”

Con ello, se establece que habrá Código Procesal Penal, Ley de Justicia Alternativa y

Ley de Ejecución de penas y medidas de seguridad únicos para todo el país. Al respecto se

advierte que esta disposición queda incompleta debido a que no cierra el círculo concediéndole

también al Congreso la facultad para expedir la legislación penal única.

Es de señalar que contra la legislación penal única se han esgrimido los argumentos de

que violenta la soberanía de las entidades y que nuestro país es pluricultural además de que

existen divergencias muy sentidas como el problema que se advierte respecto al tipo penal

sobre el aborto, específicamente las diferencias entre como se establece en el Código Penal

para el Distrito Federal y en los códigos penales de la mayoría de los Estados de la república.

∗ El autor es profesor normalista, licenciado en Economía y abogado, maestro en Derecho Público egresado de la Universidad Autónoma de Nayarit; doctor en Derecho por la Universidad de Guanajuato. Actualmente es Secretario de la Carrera Judicial del Poder Judicial del Estado de Nayarit.


31

Considerando lo anterior, este artículo tiene como propósito, en la coyuntura de la

implementación del sistema penal acusatorio, plantear la necesidad de promover un código

penal único en el país.

Al respecto debe considerarse la experiencia de la implementación del Sistema de

Justicia para Adolescentes en México, esta ha producido una diversidad de modelos y en

consecuencia un tratamiento diferente de los adolescentes en conflicto con la ley penal ante

conductas similares.

Por otra parte, de una revisión somera de los treinta y dos códigos penales que se

aplican en las entidades del país y del Código Penal Federal, se advierte claramente el

“desorden jurídico penal” existente en nuestro país. En el fundamento teórico los primeros

ordenamientos penales recibieron la influencia de la teoría clásica, luego la positivista26 en los

actuales de la teoría funcionalista, otros de la corriente finalista, la gran mayoría con

fundamentos principalmente causalista, unos más con enfoque ecléctico.

La posición que se asume, se sustenta en que los principios del Derecho punitivo son

vulnerados por las decisiones de los gobernantes de algunas entidades que utilizan el Derecho

penal; no como ultima ratio sino como razón primera y establecen tipos penales ad hoc a fines

político-electorales. Como es sabido, el principio de ultima ratio, postula que las afectaciones a

bienes jurídicos no relevantes o las lesiones más leves del ordenamiento jurídico pueden ser

atendidas por el Derecho administrativo o el civil,27 pero los políticos buscan proteger bienes

jurídicos poco importantes mediante el Derecho penal, o intentan violentar el principio de

proporcionalidad de la pena, adoptando posiciones populistas invocando el aumento de la

pena privativa de libertad ante la incapacidad de realizar acciones que eviten la comisión de

ilícitos y la impunidad.

26 El Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1871 se sustentó en la concepción clásica; el Código Penal para el Distrito Federal y Territorios Federales de 1929, tuvo como base la escuela positivista italiana, en tanto que el Código Penal de 1931 incorporaba aspectos de ambas corrientes.

27 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Compendio temático de Derecho penal, México, Porrúa, 2011, p. 134.


32

Otro aspecto que se destaca es la pluralidad de códigos que origina situaciones

absurdas, ya que existen conductas que en algunas entidades son consideradas como delitos y

en otros Estados son permitidas; por supuesto no se desconoce que México es una nación

pluricultural, con diversos contextos socioculturales, y por ejemplo lo que se considera como

injurias en Nayarit, en otra entidad, quizá sea una conducta socialmente tolerada.

Al revisar los códigos penales se encontró una gran diversidad de situaciones tanto en

la parte general como en el libro segundo de los delitos en particular, entre los que podemos

mencionar: el catálogo de delitos perseguibles por querella y los considerados como graves,

incluso la mayoría de los ordenamientos penales sustantivos no contienen la relación de delitos

graves, en cuyo caso Colima (art.10), Guanajuato (art. 11) y Estado de México (art.9) son la

excepción. No se diga de la punibilidad señalada para algunos ilícitos, ya que existen entidades

donde se imponen penas desproporcionadas y en otras, muy menores: como ejemplo podemos

citar el delito de aborto. De igual manera, para calificar como graves los delitos en unas

entidades se acude a la media aritmética y otros emplean la lista. Esta diversidad en los códigos

penales de los Estados de la república provoca confusión y un tratamiento diverso por hechos

similares a las personas imputadas.

Por todo lo anterior se plantea que la existencia de códigos penales tan divergentes en

las entidades de la república mexicana vulnera el principio de igualdad de los mexicanos,

particularmente; además, los de proporcionalidad de la pena y ultima ratio.

Todo ello bajo la circunstancia de la inminente implementación en todo el país del

sistema penal acusatorio. Otra experiencia a considerar, es que las entidades del país que están

en la etapa de implementación parcial o total tienen diferencias sustanciales en los modelos que

están instrumentando.

Como se advirtió de inicio, se propone analizar la reciente experiencia mexicana

derivada de la reforma al artículo 18 de la Constitución Política de México, que obligó a

implementar en el país el sistema de justicia para adolescentes. Ante la diversidad de modelos

empleados es de tomarse en cuenta este antecedente para asumir una posición a favor o en

contra de implementar un código penal único o conservar el statu quo. Esto resulta


33

particularmente interesante hoy, debido a que está cerca el 19 de junio de 2016, fecha límite

para que el sistema penal acusatorio y oral esté implementado en el país.

II. ANTECEDENTE A CONSIDERAR: EL SISTEMA DE JUSTICIA PARA

ADOLESCENTES

A menos de una década de haber entrado en vigor la reforma al artículo 18 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece un sistema integral de justicia para

adolescentes, es viable considerar este antecedente y evaluar el modelo a la luz de los

ordenamientos internacionales, particularmente las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Administración de la Justicia de menores (Reglas de Beijing), la Convención sobre los Derechos del Niño, las

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), las

Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y la opinión consultiva

17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre condición jurídica y derechos humanos del

niño.

Asimismo, interpretar el artículo 18 de la Constitución mexicana relacionándolo con los

artículos 1º y 4º.

Los principios y garantías del sistema integral de justicia para adolescentes, al establecer

el modelo de responsabilidad, reconocen a los niños y niñas como sujetos de derechos y

responsabilidades, e incorporan el nuevo paradigma del interés superior del niño traducido en

la protección integral de los derechos de los menores, considerando a estos como personas en

desarrollo y no como inimputables. En este contexto se establecen en general los principios

sustantivos de legalidad, prohibición de analogía, no retroactividad, humanidad, intervención

mínima, lesividad y materialidad o exterioridad de la conducta y, en el aspecto procesal, la

presunción de inocencia de los adolescentes, jurisdiccionalidad, el sistema acusatorio, la

garantía de debido proceso, el contradictorio expresado en enfrentar la acusación en igualdad

de oportunidades entre las partes; la posibilidad de conocer y contravenir toda prueba de

imputación, la duración razonable del procedimiento, la libertad como regla y el internamiento

preventivo como excepción y como medida extrema; el derecho a impugnar todas las


34

decisiones que afecten a los sujetos procesales ante instancia distinta y la responsabilidad, entre

otros. Todos estos principios son la esencia del sistema de responsabilidad de adolescentes en

conflicto con la ley penal.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis jurisprudencial P/J

68/2008, postula que las características fundamentales del sistema de justicia “juvenil”, son el

considerar al adolescente como sujeto de responsabilidad, que goza a plenitud de derechos y

garantías que le asisten al estar sujeto a proceso por conductas delictuosas; que el sistema es de

naturaleza penal, aunque especial o modalizada en razón del sujeto activo del ilícito, y que en el

aspecto jurisdiccional procedimental es de corte predominantemente acusatorio.

Ahora bien, pese a que se tiene claridad sobre las características y principios del sistema

de justicia para adolescentes, lo que predomina en las entidades del país es una gran diversidad

de modelos de justicia para adolescentes, como se demuestra al revisar algunos indicadores.

En lo que respecta a la procuración de justicia: en Oaxaca, Guanajuato y Yucatán, se

creó una Subprocuraduría para Adolescentes; en Chiapas, una fiscalía: en Chihuahua, una

Coordinación de Agencias; en Nayarit y Sinaloa unidades especializadas, y en Guanajuato,

agentes del Ministerio Público especializado.

En la administración de justicia la situación es análoga; existen entidades como

Chihuahua, Nuevo León y Oaxaca que cuentan con juez de garantías, de juicio y ejecución;

otras entidades como Aguascalientes, Guanajuato, Quintana Roo y Tlaxcala, donde intervienen

el juez de preparación y el juez especializado, y un solo juez en Nayarit, Baja California,

Hidalgo, etc.

Por lo que se refiere a los órganos judiciales de apelación, en Coahuila, Morelos y

Quintana Roo se instalaron tribunales especializados; tribunales de circuito en Sonora; juez de

apelación en Guanajuato y Michoacán; y otras entidades dotaron de competencia a una sala del

Tribunal Superior de Justicia, como en Oaxaca, Colima, Nuevo León y Nayarit; en este último

caso la Sala de Jurisdicción Mixta es competente para conocer en segunda instancia.


35

Por lo que respecta al procedimiento, en el Distrito Federal para los delitos no graves

se realiza uno de tipo oral y para los delitos graves es escrito; en Hidalgo el juicio es oral, y en

Nayarit es mixto. Conforme al diagnóstico señalado, en el 69% de los casos el procedimiento

es oral, en un 6% escrito y un 25% mixto.

El catálogo de conductas graves es totalmente heterogéneo en las entidades y la

duración de las medidas de internamiento definitivo sigue el mismo patrón. En el 16% de los

casos el internamiento definitivo va de 1 a 5 años; en el 71%, de 5 a 10 años y el 13%, de 10 a

20 años.

Por citar algunos casos, en el Distrito Federal, para las conductas consideradas como

graves tiene un mínimo de seis meses a un máximo de cinco años; en Guanajuato para los

adolescentes mayores de 14 años y menores de 16 años el internamiento no podrá ser menor

de un año ni exceder de cuatro años y para los de 16 años y menores de 18 años el tiempo

mínimo son dos años y no podrá exceder de siete años; en Jalisco, para los mayores de 14 años

y menores de 16 años la medida no puede ser inferior a un año ni exceder de cinco, y para los

que están entre los 16 años y menores de 18 años la medida inferior es de un año y no podrá

exceder de siete años; en Nayarit el internamiento definitivo podrá ser hasta de veinte años en

los delitos de secuestro, homicidio calificado, filicidio y asalto.

La situación es clara: existe discrepancia entre las entidades federativas en

prácticamente todos los rubros del sistema de justicia para adolescentes: diseño institucional,

normatividad, diseño procesal, tipo de medidas a imponer y su duración, así como la lista de

delitos graves, por citar algunos aspectos.

Se entiende que las leyes responden a las características peculiares de cada entidad,

además de situaciones socioculturales y de seguridad pública, pero este breve ejemplo de

diversidad de modelos de justicia para adolescentes nos invita a reflexionar sobre la posibilidad

de que se esté vulnerando el régimen garantista y el principio de igualdad, además de no estar

armonizadas con lo establecido en las convenciones e instrumentos internacionales.

Por otra parte, la premura en la implementación del modelo de justicia para

adolescentes y la hipoxia financiera en la que se encuentran a la mayoría de los tribunales


36

locales y las procuradurías de las Entidades, impidió la creación de obras de infraestructura

para el internamiento, la adecuación de juzgados y su equipamiento: asimismo, subsiste el

problema de la insuficiente capacitación y especialización de los operadores del sistema.

De igual forma, los centros de internamiento no cuentan con las instalaciones

adecuadas para alcanzar los propósitos de las medidas impuestas por los juzgadores, pues

persisten las prácticas de las correccionales típicas del modelo tutelar.

Los inmuebles de los juzgados de adolescentes, en general no son propios para el

sistema acusatorio oral ya que en la mayoría de los casos se trata de áreas jurisdiccionales

remodeladas, construcciones improvisados y consecuentemente no cumplen con las

especificaciones mínimas. No obstante, cabe señalar que en Nuevo León, Distrito Federal y

Chihuahua este problema no se presenta debido a que contaron con los recursos financieros y

la voluntad política necesaria para invertir en infraestructura.

En materia de especialización subsiste el problema de capacitación, particularmente de

la policía investigadora; en algunos Estados el carácter especializado de los agentes del

ministerio público es más formal que real; más apariencia que esencia.

La especialización no se logra solo con el conocimiento y aplicación de la ley local

correspondiente, va más allá: requiere preparación en temas de psicología de los adolescentes,

sociología, criminología, política criminal, entre otras disciplinas; en general, una formación

que evite procurar y administrar justicia bajo las mismas actitudes y prejuicios aplicables a los

adultos; implica pues, un cambio de paradigma que tiene su punto de partida en una revolución

actitudinal.

En el ámbito normativo, la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 2012, establece una vacatio legis de dos

años para su entrada en vigor, por lo que será hasta finales del 2014 cuando se conocerá, en la

práctica, cómo funcionará este modelo en el ámbito del Poder Judicial Federal.


37

Respecto de la participación de menores involucrados en delitos federales la tendencia

ha sido a la alza. En 2007 se registraron 1363, para el siguiente año, 1414; en 2009, la cifra

ascendió a 1809 y para 2010 rebasó los 2000.

La competencia otorgada a los tribunales locales con la tesis “Delitos federales

cometidos por adolescentes, menores de dieciocho y mayores de doce años de edad. Son

competentes los juzgados del fuero común especializados en justicia integral de menores.

(Régimen de transición constitucional)” provoca contradicciones, por ejemplo: en la fase de

investigación tratándose de delitos del orden federal, el agente del ministerio público de la

Federación realiza su indagatoria bajo los cánones del sistema inquisitivo, sin respetar

principios y formalidades propias de la justicia para adolescentes. Lo anterior entra en

contradicción con los procedimientos ya establecidos en algunas entidades del país que operan

bajo el sistema acusatorio oral, incluso con el procedimiento que se lleva en las entidades que

no han transitado hacia el nuevo sistema pero que en su legislación han establecido las

garantías procesales que demanda este sistema de justicia especializada.

Hoy no parece ser descabellado expresar que los operadores del sistema de procuración

de justicia federal, no cuentan con la capacitación y especialización que la reforma demanda;

me refiero a los agentes federales de investigación que intervienen en los asuntos relacionados

con menores, a los agentes del ministerio público federal; de igual manera, lo expresado aplica

a los defensores públicos.

La publicación de la Ley Federal de Justicia para Adolescentes por sí misma no resuelve

el problema, se hace necesario crear y formar jueces federales especializados en esta materia;

además, debido a que la ley establece que el juicio se desahogará por escrito y de manera

formal (art. 57), podría entrar en contradicción con algunos ordenamientos de justicia para

adolescentes que en la actualidad operan en los Estados de la federación, por citar algunos que

establecen que el juicio será oral (Zacatecas, art. 122; Yucatán art. 324; Veracruz, art. 111;

Tlaxcala, art. 64, y Tabasco, art. 110).

Es momento de plantear la posibilidad de homologar la legislación de las entidades

federativas para disponer de un modelo de justicia especial para adolescentes orientado hacia el


38

sistema acusatorio y de esta manera evitar la gran diversidad de ordenamientos legales; unificar

la Ley de Justicia para Adolescentes traerá como beneficio la producción de criterios

jurisprudenciales en un mismo sentido, aplicables en todo el territorio nacional.

Aunque no es el propósito de este trabajo, por las razones arriba señaladas también en

justicia para adolescentes es conveniente, en la medida de lo posible y sin dejar de considerar

las problemáticas de política criminal locales, superar la heterogeneidad de las legislaciones

sobre la materia. Lo anterior permitirá el diseño de un modelo integral que permita que este

sistema de justicia para adolescentes funcione en materia de prevención, procuración,

impartición de justicia y ejecución de medidas conforme a los parámetros internacionales

establecidos.

Asimismo, particularmente cuando está corriendo la vacatio legis que marca el artículo

primero transitorio de la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, se requiere fortalecer los

procesos de formación y capacitación de los operadores del sistema de adolescentes en las

fases de prevención, procuración e impartición de justicia, defensoría de oficio y ejecución de

medidas.

Enseguida veamos la situación de la justicia penal para adultos.

III. LA DIVERGENTE LEGISLACIÓN PENAL SUSTANTIVA

La diversidad de la estructura y contenido de los códigos penales de las entidades de la

república mexicana vulnera los principios de igualdad de los mexicanos y de proporcionalidad.

Para demostrarlo, se analiza de forma comparativa la regulación de algunas figuras tanto de la

parte general como de los delitos, en particular de los códigos sustantivos.

Conforme al principio de proporcionalidad “la gravedad de una sanción penal (pena o

medida de seguridad) habrá de expresar indefectiblemente una relación de proporcionalidad

con la gravedad del hecho jurídico perpetrado”28, es decir, si la afectación o puesta en peligro

28 Ibídem, p. 137.


39

de un bien jurídico es poco grave, no se puede castigar de la misma manera si la afectación es

muy grave.

La igualdad es un aspecto relacional que se da entre mínimo dos personas o

grupos; la igualdad en la aplicación de la ley requiere del mandato de trato igual

destinado a los poderes que aplican la ley; la igualdad ante la ley se enfoca al

legislador con el propósito de que no establezca en la norma jurídica diferencias no

justificadas para personas que están en la misma situación o para que no trate de la

misma manera a sujetos que están en situaciones desiguales29.

Planteado lo anterior se observa que la parte general de los códigos penales se contiene

notables divergencias; por mencionar algunas: cuando se define el delito se advierten

diferencias, el Código Penal Federal establece en el artículo 7º “Delito es el acto u omisión que

sancionan las leyes penales”30 para otro grupo de entidades “el delito es la conducta típica,

antijurídica y culpable”31 y un grupo añade a los elementos anteriores la punibilidad32 y en el

Código Penal de Jalisco, artículo 5º tiene una redacción desafortunada: “ Delito es el acto u

omisión que concuerda exactamente con la conducta que, como tal, se menciona expresamente

en este código o en las leyes especiales del Estado.”

Atendiendo al grado de culpabilidad, la mayoría clasifica los delitos en dolosos y

culposos, sin embargo en los códigos penales de Baja California (art. 14), Baja California Sur

(art. 24) y Colima (art. 12) establecen los delitos preterintencionales, y en algunos casos hacen

referencia a los delitos imposibles, como el Código Penal de Guanajuato (art.12).

29 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Introducción al Derecho penal, México, Oxford/Universidad de Guanajuato, 2012, pp. 95-96

30 Con la misma redacción están los códigos penales de Baja California Sur, Michoacán, Morelos, Nayarit, Tlaxcala, Veracruz y Zacatecas.

31 Chiapas, Guerrero, Querétaro, Coahuila.

32 Estado de México, San Luis Potosí, Tamaulipas, Sonora y Yucatán.


40

De igual manera hay diferencias en la concepción del dolo y la culpa; el Código Penal

de Chiapas, define el dolo directo, dolo eventual, la culpa con representación y la culpa sin

representación, (art. 15) pero no define el dolo indirecto.

El Código Penal Federal, artículo 9º, establece que “obra dolosamente el que

conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere

o acepta la realización del hecho descrito por la ley”; por su parte, los códigos penales para el

Distrito Federal, Baja California, Tabasco y Campeche, solo hacen referencia al conocimiento

de los elementos objetivos del tipo; en el ordenamiento penal de Baja California Sur, el delito

doloso es el intencional: hay dolo directo cuando se quiere y acepta el resultado e indirecto

cuando solo se aceptan las consecuencias; el Código Penal de Coahuila establece que el dolo es

conocimiento y voluntad de realizar un hecho tal como se contempla en el tipo penal (art. 25),

en tanto que en el Código Penal para el Estado de Hidalgo se habla del conocimiento de las

circunstancias objetivas de la descripción legal; el Código Penal de Oaxaca (art. 8º. Fracción I)

establece el conocimiento de los elementos subjetivos del hecho típico.

De esta manera, para algunas entidades se requiere el conocimiento de los elementos

del tipo penal; en otras solo los elementos objetivos, en Oaxaca los elementos subjetivos del

hecho típico y en Hidalgo, las circunstancias objetivas.

En el Código Penal para el Estado de Nayarit, se considera que el delito es intencional

o doloso cuando se ejecuta voluntariamente una acción u omisión queriendo o aceptando el

resultado (art. 6º), pero el artículo 8º, contraviniendo los principios de presunción de inocencia

y de carga de la prueba a cargo del acusador, establece “los delitos se presumen intencionales,

salvo prueba en contrario;”33 de su interpretación se infiere que de entrada todo delito es

doloso y corresponde acreditar que no es así a la persona imputada.

Por otra parte, si atendemos a la descripción de los sujetos que se consideran

inimputables se advierte que se emplean diversas fórmulas para su clasificación; como la

biológica, psicológica y mixta; además, las causas que originan la inimputabilidad también son

diversas; en general todas se refieren al trastorno mental, aunque algunos ordenamientos hacen 33 De igual manera se establece en el Código Penal del Estado de Tlaxcala, artículo 8º.


41

referencia al trastorno mental transitorio y en otros se deja a la interpretación del juzgador; otra

causa es la oligofrenia, aquí también unos códigos precisan que el retraso mental debe ser

medio o profundo (Código Penal de Baja California Sur, artículo 27, fracción VIII); otras

entidades establecen como causa de inimputabilidad la sordomudez (Baja California Sur,

Durango, Estado de México, Jalisco, Nayarit, Michoacán y Tamaulipas.) pero algunos

establecen la condición de falta de instrucción o que sea congénita o sobrevenida hasta antes

de determinada edad (5 o 7) años; además, la ceguera.

Respecto a la imputabilidad disminuida, no la regulan algunas entidades

(Aguascalientes, Campeche, Coahuila, Estado de México y Nayarit, entre otros) y quienes la

regulan establecen una diversidad en la duración de la pena o medida de seguridad a imponer.

Por lo que se refiere a la reincidencia y habitualidad, algunas entidades como

Guanajuato, Chihuahua y Distrito Federal, ya no la consideran en sus ordenamientos penales y

en los Estados que aún la regulan, también es muy diverso el período que debe transcurrir

entre una condena y la omisión de otro delito para considerar a un sujeto como reincidente o

delincuente habitual. Por ejemplo, el Código Penal Federal en su artículo 20, considera a un

sujeto como reincidente “si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena o desde el

indulto, un término igual al de la prescripción de la pena”, en tanto que el Código Penal de

Baja California (art. 72) dispone que “quien es condenado nuevamente por otro delito, si no ha

transcurrido desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto, la mitad del término de

prescripción de la pena,…”

Atendiendo a la punibilidad de la tentativa, hay divergencias sustanciales; en el Código

Penal de Nayarit (art. 75), se establece una pena que va “de tres días hasta las tres cuartas

partes del máximo de la sanción señalada en la ley al delito que el agente pretendió realizar”; en

Chihuahua (art. 75), se impone una pena de entre una tercera parte de la mínima a dos terceras

partes de la máxima en Colima (art. 66), de tres días hasta la media aritmética que corresponda

al delito consumado; en Durango (art. 76) de entre una tercera parte de la mínima y dos

terceras partes de la máxima, en tanto que en el Estado de México (art. 59), se aplican de uno a

dos tercios de la pena para el delito que corresponda; a su vez, Guanajuato (art. 19), aplica una

punibilidad de un tercio del mínimo a un tercio del máximo. Como se advierte, la duración de


42

la pena privativa de libertad por la tentativa de un delito no es igual en cada entidad de la

república pero todos los individuos sancionados son mexicanos.

Lo establecido nos permite señalar que un sentenciado por tentativa de homicidio

simple en Nayarit, purgaría una pena privativa de libertad que podría ser de tres días a 12 años;

en Chihuahua, por iguales hechos, de 2 años y 8 meses hasta 13 años y 4 meses; en Colima, de

tres días a 20 años; en Durango, de 4 años a 13 años y 4 meses y en Guanajuato, de 5 años a 12

años y 6 meses.

Cabe señalar que algunos tipos penales de las entidades del país son un ejemplo de

cómo violentar los principios que limitan el ius puniendi, particularmente los de ultima ratio y los

políticos la convierten en prima ratio34 además del de proporcionalidad de la pena.

Como se mencionó, los gobernadores recurren al código penal para tipificar o derogar

algunos tipos penales según sus intereses. En Nayarit, ante la alarma social por la inseguridad

pública creciente y la ineficacia de la policía para combatirla durante 2010 y 2011, la población

empleó las redes sociales para informar sobre las zonas, colonias o calles de la ciudad en las

que se suscitaban balaceras, “levantones” o circulaban vehículos no oficiales con personas

armadas, publicando estos hechos en sus cuentas como advertencia para que sus amigos y

familiares evitaran pasar por esos lugares; las autoridades que sostenían la tesis de que los actos

violentos “eran hechos aislados” o realizados por delincuentes que iban de paso, trataban de

minimizar el problema de la inseguridad y para impedir el uso frecuente de las redes sociales

adicionaron el artículo 247 bis al Código Penal para el Estado de Nayarit (Periódico Oficial, 19

de junio de 2010), creando el tipo penal de Falsedad en informes dados a una autoridad, aquel que

haga uso indebido de los sistemas de emergencia y de denuncia.

La medida vulnera el principio de proporcionalidad que se conforma por los

subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. El subprincipio

de idoneidad, se desarrolla en las vertientes de que la medida legislativa debe tener un fin

34 Como en diversos trabajos y conferencias lo ha hecho notar el doctor Manuel Vidaurri Aréchiga, profesor de la Universidad de Guanajuato.


43

legítimo y debe ser objetivamente adecuada para realizarlo35; el legislador con esta reforma

contraviene el derecho a la manifestación de las ideas y la libertad de expresión, además de lo

postulado en Documentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos,

artículos 19 y 30 y respecto a la objetividad de la medida que abstractamente considerada

propicie la realización del fin inmediato que persigue, la adición de ese párrafo resulta ser

claramente ineficaz debido a que el resultado se siguió presentando ya que la inseguridad

pública continúo en ascenso entre los años 2010-2011.

El principio de necesidad establece que la medida legislativa que restrinja como en este

caso la libre expresión y la manifestación de las ideas sea indispensable, ya que es la menos

grave de entre una variedad de alternativas y que no existan otras opciones para cumplir con el

propósito buscado, situación que claramente se advierte no se cumple con la adición que se

comenta.

El tercer subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto con los subrincipios

de ponderación y análisis normativo al valorarse el menoscabo a la manifestación de las ideas y

la libre expresión y el supuesto beneficio que se obtiene con la medida legislativa no justifica la

intensidad de la restricción de aquellos.

Esta reforma como se expresó, contradice lo establecido en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, que mandata en su artículo “19º. Todo individuo tiene derecho a la libertad

de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus

opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin

limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

En sentido contrario, en el inicio de la década de los ochenta en Nayarit y con base en

el argumento de que en la mayoría de los casos, cuando se trataba del delito de adulterio se

otorgaba el perdón legal por la agraviada, se determinó derogar este tipo penal de la legislación

penal nayarita.

35 Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM/IIJ, 2007, pp. 40-51


44

En otras entidades del país, por ejemplo en Querétaro, para evitar los actos vandálicos

en los estadios adicionaron al Código Penal los artículos 134 bis y 134 ter creando el tipo de

“violencia en espectáculos deportivos” con penas de 1 a 4 años de prisión a quien cometa o

incite a otros a cometer actos que produzcan daños a las personas o sus bienes, figuras que

pueden encuadrarse perfectamente en lesiones o daño en propiedad ajena.

La legislación penal de Aguascalientes en lo que respecta a los tipos penales, tiene

atentados a la estética urbana, que castiga con pena privativa de libertad de 1 a 5 años y multa

de 50 a 70 días de salario mínimo; también tipifica el acceso informático indebido, con prisión

de 1 a 3 meses y multa de 150 a 300 días de salario mínimo, y el uso indebido de llamadas

telefónicas (artículo 91.G) con prisión de 6 meses a 2 años, multa de 50 a 100 días de salarios

mínimos; para el reincidente de este ilícito con pena de 2 a 4 años y para la fracción II

incrementa la pena de 3 a 8 años.

Por otra parte, para el delito de aborto la punibilidad y el concepto de este ilícito difiere

el establecido en el Distrito Federal y entre otras entidades del país. En el Código Penal para el

Distrito Federal, artículo 144, se define: “Aborto es la interrupción del embarazo después de la

décima segunda semana de gestación”; a la mujer que practique o consienta que otro la haga

abortar se le aplica de tres a seis meses de prisión, en tanto que el Código Penal Federal lo

define (art. 329): “Aborto es la muerte del producto de la concepción en cualquier momento

de la preñez” y a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta que otro la haga

abortar se le aplicarán de uno a cinco años de prisión; en Baja California Sur, la pena va de tres

a ocho años o trabajo a favor de la comunidad hasta por doscientas jornadas (art. 250) tiene

pena alternativa; en el Estado de México (art. 248), la pena a imponer va de tres a ocho años.

El Código Penal Federal establece circunstancias que atenúan la pena y otros como el

de Baja California establecen las circunstancias en que el aborto no es punible (art. 136), al

igual que en el Código Penal de Campeche (art. 177)

En relación al feminicidio, la mayoría de las entidades no la han regulado con esa

nomenclatura y respecto a la punibilidad se advierte que Veracruz impone una pena de 40 a 70


45

años (art. 367 bis), en Morelos, de 30 a 70 años (art. 213), en tanto que en Zacatecas, de 20 a

30 años (art. 309 bis); es decir, la máxima de Zacatecas es la mínima de Morelos.

Por otra parte el Código Penal Federal (art. 203) contiene el tipo penal de turismo

sexual, estableciendo una pena de 7 a 12 años de pena privativa de libertad; también regulan

esta conducta el Distrito Federal, Baja California, Baja California Sur, Michoacán y San Luis

Potosí; el resto de las entidades no contempla este ilícito.

El tipo penal de pornografía se sanciona con una penalidad de 7 a 14 años en el Código

Penal para el Distrito Federal (art. 186); en el Código Penal Federal la máxima disminuye a 12

años (art. 202) pero esta conducta no está tipificada en Aguascalientes, Baja California Sur,

Chiapas, Estado de México, Morelos y Nayarit, entre otros Estados.

Los delitos de injurias, difamación y calumnias se derogaron del Código Penal Federal,

así como de los ordenamientos del Distrito Federal, pero persisten en entidades como Baja

California, Baja California Sur, Colima, Guanajuato, Hidalgo y Nayarit.

Los delitos de injurias, difamación y calumnia, y las disposiciones comunes a las

injurias, difamación y calumnia deben derogarse de los ordenamientos penales en congruencia

con los principios del Derecho penal de ultima ratio, fragmentariedad y subsidiariedad debido a

que corresponde a la norma penal tutelar bienes jurídicos solo cuando las demás instancias

sociales no han podido solucionar y en estos casos el Derecho civil por un lado y las

disposiciones de carácter administrativo resuelven los perjuicios que se pudieran ocasionar por

un ejercicio indebido de la manifestación de las ideas, opiniones o publicación de información.

Corresponde a los jueces en materia civil determinar si alguna persona actuó dentro o

fuera de la ley al emitir opiniones, información o expresar comentarios y en el evento de que

causen perjuicios condenar a la reparación del daño causado a terceras en la vía civil.

Los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

establecen como garantías la manifestación de las ideas y la libertad de imprenta. En el caso de

la primera solo se podrá hacer jurídicamente responsable a quien emite una opinión “en el caso

de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden


46

público;” y por lo que respecta a la segunda solo está limitada por el respeto a la vida privada, a

la moral y a la paz pública. De igual manera la Constitución Política del Estado de Nayarit, en

el artículo 7º, fracción VII, proclama “La libertad de externar el pensamiento sin más

limitaciones que el respeto a la moral, a la vida privada, y a la paz pública.”

Por otra parte, el aparato de procuración y administración de justicia en muchas

ocasiones interviene y después de entrar en actividad toda la maquinaria de procuración e

impartición de justicia el asunto concluye con el otorgamiento del perdón por el sujeto pasivo

del ilícito. Cabe señalar también, que en muchas ocasiones la víctima de estos ilícitos no

presenta la querella respectiva. En la experiencia nayarita, conforme a la estadística anual del

Poder Judicial en el 2003, se consignaron por los delitos de injurias a 88 personas, por

difamación a 28 y por calumnias a 3; en el 2004 los consignados por injurias fueron 65, por

difamación 23 y por calumnias 3, y en el año 2005 solo se presentaron 43 consignaciones por

injurias, 12 por difamación y 4 por calumnias; advirtiéndose en solo dos años una disminución

del 50.5% en consignaciones en los tres tipos penales; en el lapso de seis años en todo el

estado de Nayarit se han consignado 395 asuntos por el delito de injurias.

Por lo que respecta a los ordenamientos internacionales que tienen relación con

despenalizar los ilícitos de injurias, difamación y calumnia se pueden citar la Declaración Universal

de Derechos Humanos artículos 12 y 19; la Convención Americana sobre Derechos Humanos artículos 2,

11 y 13. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus artículos 4, 5 y 25 y la

Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión artículos 1, 5 y 10.

Como se señaló, estos ilícitos se derogaron del Código Penal Federal y de la mayoría de

las leyes penales sustantivas del país. Por lo que las entidades que aún los tipifican contravienen

los ordenamientos internacionales.

Correlativamente con el propósito de armonizar el Código Civil para el Estado de

Nayarit, con la propuesta de derogar los tipos de injurias y calumnia; también resulta

procedente reformar los artículos 1289 y 1289 bis del Código Civil para contemplar lo

referente a la reparación del daño moral por quien en el ejercicio del derecho de opinión,


47

crítica, expresión o información contravenga lo establecido en los artículos 6º y 7º de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Estas propuestas tienen como finalidad establecer en la vía civil, por medio de la

reparación del daño moral, para aquellos eventos en los que existan excesos en el ejercicio de la

libertad de expresión, previniendo además de la reparación del daño moral correspondiente; la

obligación de rectificación o respuesta de la información difundida en el mismo medio de

comunicación en donde fue publicada, con el mismo espacio y circulación.

Todo lo anterior, refleja que la situación que se advierte en la justicia penal para adultos

es caótica, desordenada e incongruente, situación semejante a la que impera en justicia para

adolescentes.

V. LAS POSICIONES EN TORNO A LA PROPUESTA DE CÓDIGO

PENAL ÚNICO

En este apartado se presentan algunas de las opiniones a favor y en contra, de contar en la

república mexicana con un código penal único. Enseguida se analizan los argumentos de

quienes invocando la soberanía de los Estados, la diversidad cultural y de costumbres de los

habitantes del país proponen conservar el statu quo.

Contra la idea de contar con un código penal único se han vertido los siguientes

argumentos: entre los principales se pueden señalar los siguientes:

México es un país pluricultural y pluriétnico, por lo tanto debe prevalecer el derecho en

cada entidad de la República de contar con un código penal en los Estados que conforman el

Pacto federal. Este argumento se sustenta en la idea de que cada entidad tiene costumbres,

conductas y particulares bienes jurídicos que proteger empleando el Derecho penal.


48

En contraposición, Calderón Martínez36 señala que en Suiza existen cuatro lenguas

oficiales, varias religiones, una diversidad de usos y costumbres y no obstante esa situación

cuentan con un código penal único. A lo que añadimos que todos los países de Europa

cuentan con solo un código penal para su territorio y por supuesto cada país tiene diversas

lenguas, costumbres y grupos étnicos.

También puede señalarse que el Derecho penal no tutela todos los bienes jurídicos,

solo los más relevantes e importantes para el mantenimiento del orden social, por lo que puede

existir un compromiso social de manera que en el código penal único se establezcan los delitos

y las penas que realmente atenten contra la seguridad pública.

Otro argumento en contra de la idea de código penal único, es el que postula que al

establecer la atribución a la Federación de legislar de manera exclusiva en materia penal se

afecta el Pacto federal y la soberanía de los Estados de la república. Al respecto cabe afirmar

que Argentina, Brasil y Venezuela son Estados federales y cuentan con un solo código penal.

Es importante señalar que todos los países del Continente Americano cuentan con un solo

código penal, con excepción de México y los Estados Unidos de Norteamérica, países en los

que cada entidad puede legislar en materia penal.

Por lo que respecta a las posiciones a favor de un código penal único, se puede citar

que en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se realizó un simposio al

respecto. Participaron destacados penalistas como Enrique Díaz Aranda, Moisés Moreno

Hernández, Elías Polanco Braga, Carlos Ernesto Barragán y Salvatierra, entre otros. En este

evento, la mayoría de los académicos señalaron la conveniencia de avanzar hacia un código

penal único en México.

En su oportunidad, Díaz Aranda demostró las contradicciones que existen en los

códigos penales de las entidades del país respecto a las penas que aplican por los ilícitos

cometidos, destacó que el delito de secuestro en algunas entidades se castiga con hasta 80 años

de pena privativa de libertad y en otros con un máximo de 20 años.

36 Calderón Martínez, Alfredo, “Código penal único para México”. En: Entre libertad y castigo: dilemas del Estado contemporáneo, pp. 161-162


49

Por su parte, Moreno Hernández manifestó que contar con un código penal único es

una medida importante para lograr orientar debidamente la justicia.

Polanco Braga destacó la importancia de que en materia penal tanto en lo sustantivo

como en lo adjetivo se debe contar con códigos únicos, ya que esta situación es indispensable

para lograr la implementación en todo el país del sistema penal acusatorio y oral.

De igual manera se expresó que en algunas entidades hay conductas punibles y en otras

entidades la misma conducta es permitida.

En su intervención, el ministro Juan Silva Meza consideró que la existencia de un

código penal único en el país, propicia una “mayor seguridad jurídica, favorece el debido

proceso y fortalece la protección de los derechos humanos”.

En el foro académico, con un enfoque holístico, Vidaurri Aréchiga37 señala que en

México la Constitución Política permite, conforme al artículo 73, fracción XXI, relacionado

con el artículo 124 constitucional, que los Estados de la república mexicana, la federación y el

Distrito Federal, legislen en materia penal. Lo anterior tiene como consecuencia la

multiplicidad de modelos estructurales sobre el delito, catálogos de penas y medidas de

seguridad; pero advierte que el problema real es que “ante tal disparidad legal, la impunidad y la

ineficacia de la autoridad repercuten negativamente en la salvaguarda de los bienes más

preciados de la sociedad, dejando al descubierto la ausencia de una política criminal integral

que enfrente la creciente criminalidad.”

En otro orden de cosas, en un contexto de código único de Procedimientos Penales,

Ley de Ejecución de Sanciones Penales y una Ley de Justicia Alternativa con las mismas

características, es indispensable también contar con un código penal único para el país. El

argumento de que somos un país pluriétnico y cultural y que en consecuencia no es factible

contar con un código penal único es superable, si en el ordenamiento penal único se protegen

solo los bienes jurídicos verdaderamente relevantes, importantes para el conjunto de la

37 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Introducción al Derecho penal, México, Universidad de Guanajuato/Oxford, 2012, p. 112.


50

sociedad mexicana y se deja que el Derecho administrativo o el Derecho civil se utilice para

solucionar las afectaciones o lesiones menos graves al orden social.

Técnicamente resultaría absurdo contar con un código procesal único y una

multiplicidad de ordenamientos penales sustantivos. La actual coyuntura jurídica está marcada

por una serie de cambios relevantes en el Derecho mexicano: la reforma constitucional en

materia penal para implementar el sistema acusatorio y oral solo se ha implementado

totalmente en tres entidades del país, la operan parcialmente trece entidades y las dieciséis

restantes están en la etapa de planeación, es decir, el proceso no ha sido fácil, por lo que de

seguir con el desorden jurídico penal no es exagerado el pronóstico de que se llegue al 19 de

junio de 2016 y no se cumpla con el mandato constitucional.

Otro aspecto a destacar, es la reforma al artículo 1º constitucional referente a los

derechos humanos y los tratados internacionales; la existencia de 33 códigos penales dificulta el

cumplimiento pleno de este precepto.

V. CONCLUSIONES

De lo arriba expresado, atendiendo la experiencia de la caótica implementación del sistema de

justicia para adolescentes, del desorden imperante en la legislación penal sustantiva que se

refleja en la existencia de conductas que en unas entidades son punibles y en otras, incluso

vecinas, son permitidas; considerando además el empleo a discreción del Derecho penal por

los gobernantes locales y el frecuente recurso de incrementar la penalidad de los ilícitos

magnificados por los medios de comunicación masiva; de la real vulneración de los principios

de igualdad, proporcionalidad de la pena y ultima ratio, resulta evidente la necesidad de contar

con un código penal único para el país.

La situación actual del Derecho mexicano, con un escenario de reformas

constitucionales respecto a la implementación del sistema penal acusatorio y oral, la inminente

legislación única en procesal penal, justicia alternativa y ejecución de penas; el reconocimiento


51

de los derechos humanos y los tratados internacionales, fortalecen la posición de unificar la

legislación penal.

El perfeccionamiento del sistema democrático mexicano reclama fortalecer el goce real

y efectivo de los derechos humanos y el cumplimiento de los principios básicos del Derecho

penal, por lo cual es necesario rescatar de los grupos de poder locales el empleo y abuso del

Derecho penal como instrumento al servicio de sus intereses.

VI. FUENTES DE INFORMACIÓN

Bibliografía

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Editores Del Puerto, 2005.

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de Guanajuato/Oxford, 2012.

-------Compendio temático de Derecho penal, México, Porrúa, 2011.

Legislación

SCJN, Legislación penal y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación, México,

2012.


53

VOLUNTADES ANTICIPADAS EN LA LEGISLACION DEL ESTADO DE NAYARIT: HACIA UNA MUERTE DIGNA

Karina Yesenia HERNÁNDEZ SANDOVAL∗

SUMARIO: Introducción. I.- Regulación jurídica de las voluntades anticipadas en México. II. La voluntad anticipada en la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit III. Contenido del documento de voluntad anticipada. IV. Reflexiones finales. V. Fuentes de consulta.

I. INTRODUCCION

Las declaraciones de voluntad anticipada tienen su origen en los Estados Unidos de

América, con los denominados testamentos vitales, fue el abogado Luis Kutner,

quien en 1969 propuso dicho documento, mediante el cual una persona podía decidir

a qué tipo de tratamiento quería someterse en dado caso que llegara a quedar

incapacitado en un estado vegetativo y que no pudiera recuperar sus capacidades

mentales y físicas38. Así mismo, en los años de los setenta, se crearon las “advanced

directives”, que eran instrucciones escritas y/o orales que emitía una persona capaz, de

manera libre, en la cual expresaba su voluntad acerca de los cuidados médicos a que

quería someterse en dado caso que llegara a quedar incapaz para tomar decisiones

respecto a su persona39.

∗ Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit, estudiante de la Maestría en Derecho Constitucional y Administrativo en la Unidad Académica de Derecho de la misma universidad. Este artículo fue inicialmente elaborado en modalidad de póster científico, aceptado y presentado en el Primer Congreso Nacional de “Células Troncales y Medicina Regenerativa”, en la sección Bioética y Salud, organizado por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México, septiembre de 2013, mismo que se redactó bajo la dirección y tutoría de la doctora en Bioética y Jurisprudencia Médica, María de Jesús Medina Arellano, y como resultado del proyecto de investigación denominado “Establecimiento de Comité de Bioética y Ética de la Investigación de la Universidad Autónoma de Nayarit e Incorporación de la Bioética en los Proyectos Curriculares de sus Programas Académicos” aprobado y financiado por el programa SEP-PROMEP, y registrado en la Secretaria de Investigación y Posgrado de la UAN, con el número SIP13-87.

38 Sánchez Barroso, José Antonio. “La voluntad anticipada en España y en México. Un análisis de Derecho comparado en torno a su concepto, definición y contenido”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado 131 (2011): p.704.

39 Brena Sesma, Ingrid. “Manifestaciones anticipadas de voluntad”, En: Eutanasia: hacia una muerte digna. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, Colegio de Bioética A.C., (2008), p.81.


54

La regulación del consentimiento informado40 también tiene su origen en

Estados Unidos de América, de hecho en la actualidad en dicho país, es obligatorio

para los médicos preguntar a todo enfermo que ingresa en un hospital si dispone o

no de testamento vital o voluntades anticipadas y, en su caso, ofrecer la oportunidad

de redactarlas, aunque autores como De Ibarrola41, exponen que no se debe

denominar testamento, dado que este tipo de sucesión regulada por el Derecho

común está sujeta a dos condiciones para su eficacia y obligatoriedad: La muerte del

testador y la existencia y capacidad de las personas con vocación a heredar, en

cambio, el llamado “testamento vital” tiene como condición la imposibilidad física

y/o jurídica de una persona para manifestar su voluntad sobre su vida, salud y muerte

en el momento de verificarse los supuestos descritos en el documento. En el

desarrollo de este documento nos referiremos a declaraciones de voluntad anticipada

y no a testamentos vitales; puesto que considero que no es la manera pertinente de

referirse a las disposiciones de voluntad que realiza una persona para aceptar o no, la

aplicación de ciertos tratamientos médicos, en caso de una enfermedad terminal.

Mientras otros países discuten estos temas y han adoptado legislación

relevante al respecto, en México hace solo un par de años se comenzó la discusión.42

Es así, como en algunas entidades federativas en nuestro país iniciaron el debate

legislativo, y en nuestra entidad en el año 2012 se aprueba la Ley de Derechos de los

Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, como un intento de regular las

decisiones sobre el final de la vida.

40 Es la facultad del enfermo válidamente informado y libre de coacción, para aceptar o no la atención médica que se le ofrezca o la participación en proyectos de investigación que se le propongan. Véase, Aguirre Gas, Héctor G “Ética Médica”, Consentimiento informado”. En: Seminario El ejercicio actual de la Medicina UNAM, documento disponible en: https:// www.facmed.unam.mx/ci/pdfs/etica_consentimiento.pdf, fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.

41 De Ibarrola, Antonio. Cosas y Sucesiones, 15ª. Ed., México, Porrúa, 2006: p.667.

42 Véase: Dictamen de las Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y de Administración y Procuración de Justicia de la iniciativa de decreto que reforma la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. La Ley de Salud para el Distrito Federal y el Código Penal del Distrito Federal, de las Comisiones Unidas de Salud y Asistencia Social y Administración y Procuración de Justicia, de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, documento disponible en: https://www.aldf.gob.mx/archivo-da10e62d8cffe8f7dc88f25e7c06257d.pdf, fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.


55

Por primera vez en la historia de la legislación de nuestro Estado, se da la

debida importancia del respeto a la autonomía de la voluntad, a la dignidad humana y

a los derechos humanos del paciente o del enfermo en estado terminal.

Con ello, los ciudadanos consolidan el derecho a tomar decisiones sobre su

salud y, específicamente, en lo que se refiere a la facultad de establecer ahora y hacia

el futuro, qué medidas y tratamientos terapéuticos desea o admitiría que le sean

administrados y cuáles otros no quiere que se le apliquen cuando llegue el momento

en que pierda su capacidad para decidir, y, en su caso, el destino que tendrá su cuerpo

u órganos. La referencia es al testamento vital, que adquiere entidad a finales de los

años setenta, favorecido por el enorme desarrollo de la medicina, los avances

tecnológicos y el interés y la preocupación por las cuestiones relativas al origen y

sobre todo al final de la vida (técnicas de soporte vital, trasplantes de órganos,

cuidados intensivos y cuidados paliativos). Todo eso, unido al proceso de

emancipación de los pacientes, crea conceptos nuevos como el consentimiento

informado, o el testamento vital o voluntades anticipadas, que normativamente en

México se les denomina voluntades anticipadas.

Con este trabajo se pretende realizar un breve análisis de la Ley de Derechos de

los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, en lo referente a las voluntades

anticipadas, así como destacar algunos elementos que deben ser considerados por el

legislador, por el médico, por los organismos que intervienen en la aplicación de la

misma y por la propia sociedad en lo concerniente a dicho tema.

I. REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN

MÉXICO

Las voluntades anticipadas también son conocidas con el nombre de testamento vital,

directrices anticipadas escritas o declaraciones previas, y es aquel documento que plasma la

voluntad de una persona con capacidad de ejercicio, y en uso de su plena autonomía, para

manifestar su deseo o no, de ser sometido a determinados tratamientos médicos, en caso, de


56

encontrarse en una situación de enfermedad terminal derivada de un proceso natural o como

consecuencia de un accidente fortuito43.

A nivel federal no existe una legislación especial aplicable respecto a la voluntad

anticipada, solo el marco general previsto en la Ley General de Salud (LGS), y las legislaciones

especiales vigentes con las que cuentan algunas entidades federativas de nuestro país.

En el ámbito constitucional, los artículos relevantes en este tema son el artículo 4º que

otorga el derecho a toda persona a la protección de la salud, y el artículo 24, que consigna el

derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión.

Por su parte, la LGS a partir de las reformas y adiciones de que fue objeto, publicadas en

el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 2009, establece disposiciones relativas a la

atención médica de pacientes en situación terminal. Por el tema que nos ocupa cabe destacar

dos aspectos fundamentales: en primer lugar, por primera vez en el ámbito federal, aunque sea

en una norma general y no especial, se prevé la posibilidad de manifestar por escrito el deseo

de recibir o no tratamiento médico en caso de padecer una enfermedad terminal y que no le

sea posible expresar su voluntad, y en segundo lugar, se consagran puntualmente algunos

derechos de los enfermos, tales como:

De los Derechos de los Enfermos en Situación Terminal.-Artículo 166 Bis 3:

[…]

V. Recibir información clara, oportuna y suficiente sobre las condiciones y efectos de

su enfermedad y los tipos de tratamientos por los cuales puede optar según la

enfermedad que padezca;

VI. Dar su consentimiento informado por escrito para la aplicación o no de

tratamientos, medicamentos y cuidados paliativos adecuados a su enfermedad,

necesidades y calidad de vida;

43Brena Sesma, op.cit. supra nota 2, pp. 79-87.


57

VII. Solicitar al médico que le administre medicamentos que mitiguen el dolor;

VIII. Renunciar, abandonar o negarse en cualquier momento a recibir o continuar el

tratamiento que considere extraordinario;

IX. Optar por recibir los cuidados paliativos en un domicilio particular;

X. Designar, a algún familiar, representante legal o a una persona de su confianza, para

el caso de que, con el avance de la enfermedad, esté impedido a expresar su voluntad,

lo haga en su representación;

XI. A recibir los servicios espirituales, cuando lo solicite él, su familia, representante

legal o persona de su confianza;

[…]

Son pocas las entidades federativas de nuestro país, que han legislado en el tema de

voluntades anticipadas, uno de los pioneros fue el Distrito Federal, quien con fecha siete de

enero de 2008, publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, la Ley de Voluntad Anticipada

para el Distrito Federal, así mismo, con fecha cuatro de abril de ese mismo año, el Reglamento de la

Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (RLVADF), y, por último con fecha cuatro de

julio de ese mismo año, publicó los Lineamientos para el Cumplimiento de la Ley de Voluntad

Anticipada en las Instituciones Privadas de Salud del Distrito Federal; es pionera a nivel federal, ya que

dicha normatividad fue tomada por la mayoría de los Estados como suya, solo adecuándola a la

respectiva entidad federativa.

De lo antes expuesto, a continuación se enumera algunas entidades federativas, de

manera enunciativa más no limitativa, que aunque con diferentes nombres, ya cuentan con una

normatividad especial vigente, respecto a las voluntades anticipadas: Distrito Federal (Ley de

Voluntad Anticipada para el D.F.)44, Coahuila (Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal para

44 I.) Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (LVADF), publicada en la Gaceta oficial del Distrito Federal el día 7 siete de enero del año 2008 dos mil ocho. II.) Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (RLVADF), publicado en la misma gaceta el día 4 de abril del año 2008, y; III.) Lineamientos para el Cumplimiento de la Ley de Voluntad Anticipada en las Instituciones Privadas de Salud del Distrito Federal, publicados en la misma gaceta el 4 de julio de 2008; documentos disponibles en línea en: https://www.aldf.gob.mx/archivo 077346ece61525438e126242a37d313e.pdf , fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.


58

el Estado de Coahuila)45, San Luis Potosí (Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal)46,

Aguascalientes (Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes)47, Michoacán de

Ocampo (Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo)48, Hidalgo (Ley de

Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo)49, Guanajuato (Ley de Voluntad Anticipada para el

Estado de Guanajuato)50, Nayarit (Ley de Derechos de los Enfermos en etapa terminal para el Estado de

Nayarit)51, Estado de México: (Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México)52 Colima (Ley de

Voluntad Anticipada para el Estado de Colima)53.

45 Ley Protectora de la Dignidad del Enfermo Terminal para el Estado de Coahuila (LPDET), publicada en el Periódico Oficial de ese estado el 18 de Julio de 2008, documento disponible en: https://www2.scjn.gob.mx/LegislacionEstatal/Textos/Coahuila/63591001.doc, fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.

46 Ley Estatal de Derechos de las Personas en Fase Terminal (LEDPFT), publicada en el Periódico Oficial de ese Estado el 7 de Julio de 2009, documento disponible en: https://www.ordenjuridico.gob.mx/.../San%20Luis%20Potosi/wo39566.pdf, fecha de consulta 3 de Agosto de 2013.

47 I.) Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicada en el Periódico Oficial de dicho Estado, con fecha 6 seis de Abril del año 2009, y; II.) Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes, publicado en el mismo periódico el día 27 de Julio de 2009, documentos disponibles en: https://www2.scjn.gob.mx/LegislacionEstatal/.../Aguascalientes/67963001.doc , fecha de consulta 3 de Agosto de 2013.

48 5. Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo, publicada en el Periódico Oficial de ese Estado el 21 de septiembre de 2009, documento disponible en: https://transparencia.congresomich.gob.mx, fecha de consulta 3 de agosto de 2013.

49 Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo, la cual fue publicada en el Periódico Oficial, el 14 de febrero de 2011, y; ii) El Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Hidalgo, el 22 de agosto de 2011, documentos disponibles en: https://www2.scjn.gob.mx y en www.cameh.gob.mx/Documentos/reglmentovoluntad.pdf , fecha de consulta 3 de agosto de 2013.

50 I.) Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, la cual entro en vigor el día 1º de enero del año 2012, y; II.) el Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Guanajuato, el cual fue publicado en el sumario del Periódico Oficial del Estado de Guanajuato el 27 de diciembre de 2011, documento disponible en: www.congresogto.gob.mx/uploads/ley/pdf/61/LVoluntad.pdf y https://en www2.scjn.gob.mx, última fecha de consulta 3 de agosto de 2013.

51 Ley de Derechos de los Enfermos en etapa terminal para el Estado de Nayarit, fue publicada en el Periódico Oficial Órgano del Estado de Nayarit, el 12 de septiembre del año 2012 dos mil doce, entrando en vigor el día 12 de enero del año 2013, sin que hasta la fecha el Ejecutivo haya expedido el Reglamento respectivo documentos disponible en: https://www.congresonay.gob.mx, fecha de consulta 3 de agosto de 2013.

52 Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México, misma que se publicó en el Periódico Oficial "Gaceta del Gobierno", con fecha 3 tres de mayo del año 2013 dos mil trece, y entra en vigor el día 13 trece de agosto del año 2013, documento disponible en: https://www.edomex.gob.mx/legistelfon/doc/pdf/ley/vig/leyvig191.pdf, fecha de consulta 3 de agosto de 2013.

53 A finales del mes de julio de este año 2013, los Diputados del Congreso del Estado de Colima, aprobaron el dictamen con el que se crea la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Colima, documento disponible en: https://www.jornada.unam.mx, última fecha de consulta 3 de agosto de 2013.


59

Dichas legislaciones buscan reconocer tanto la autonomía del enfermo para aceptar o

rechazar otros tratamientos médicos, como su mayoría de edad para tomar determinaciones

respecto de su persona, dejando de ser únicamente un sujeto pasivo, razón por la cual, los

ordenamientos jurídicos antes señalados reflejan muchas similitudes, tomando como

fundamento el principio de autonomía54.

II. LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN LA LEY DE DERECHOS DE LOS

ENFERMOS EN ETAPA TERMINAL PARA EL ESTADO DE NAYARIT

La Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, fue aprobada el 29 de

agosto de 2012 y publicada en el Periódico Oficial, Órgano del Gobierno del Estado de

Nayarit, con fecha 12 de septiembre de 2012, entrando en vigor el 12 doce de enero de 2013,

con la aprobación de dicha ley, de ninguna forma se pretende permitir la eutanasia, sino, que se

pretende regular la ortotanasia; que es dejar que la naturaleza haga su propio efecto cuando ya

no hay remedio para una persona que se encuentra en la parte final de su existencia; es decir, es

la muerte que se encuentra eximida de responsabilidad para quien la ejecuta a favor de otro, tal

como la regula la Ley General de Salud, en el Título Octavo bis, Capítulo II, De los Derechos de

los Enfermos en situación Terminal, artículos del 166 bis 3 al 166 bis 12, que contemplan el

derecho del paciente a decidir de forma voluntaria o designar a una persona cuando debido al

avance de la enfermedad no pueda expresar su voluntad a recibir o no cualquier tratamiento.

Con la aprobación de dicho ordenamiento legal se permite decidir sobre el tratamiento

curativo o la aplicación de cuidados paliativos, comprendiendo el control del dolor, además la

atención de aspectos biológicos, sicológicos, sociales y espirituales para no prolongar

innecesariamente la vida y morir con dignidad, y se instituye por primera vez en la entidad un

instrumento que regula la autonomía de la voluntad en materia de salud, que respeta la

54 Principio de autonomía se manifiesta en el derecho fundamental de todo individuo de auto determinarse en las cuestiones relacionadas con su vida, su cuerpo y su muerte. La autonomía individual es el derecho a disponer de un ámbito íntimo de decisión, que nadie que no sea la propia persona decida lo que es bueno o no y los medios para alcanzarlo. Véase Arce Gargollo, Javier, et.al., “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, Revista de Derecho Notarial, año XXXIX, núm. 111, abril de 1998, p. 237.


60

dignidad del paciente en todas sus fases vitales, armonizándole el derecho fundamental a la

vida con la legítima autodeterminación, libertad y autonomía de cualquier persona para morir

digna y serenamente, mediante la declaración de voluntad anticipada.

La voluntad anticipada, es pues la decisión personal de ser sometido o no a medios,

tratamientos o procedimientos médicos que pretendan prolongar la vida cuando se encuentre

en etapa terminal y por razones médicas, sea imposible mantenerla de manera natural,

protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, entendiendo como enfermo en etapa

terminal aquel paciente con diagnóstico sustentado en datos objetivos con todo tipo de

estudios de una enfermedad incurable, progresiva y mortal a corto o mediano plazo, con escasa

o nula respuesta a tratamiento específico disponible y pronóstico de vida limitado; con dicha

ley, se busca contribuir a que la persona pueda vivir con dignidad hasta el último día de su vida

y evitar la obstinación terapéutica la cual se define como la adopción de métodos médicos

desproporcionados o inútiles con el objeto de alargar la vida en situación de agonía, proteger la

dignidad de la persona en etapa terminal, proporcionando las mejores condiciones disponibles

para que pueda tener una muerte digna mediante el otorgamiento de cuidados paliativos55

durante toda esta fase de la vida.

Unos de los tantos beneficios de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el

Estado de Nayarit, es que mediante el otorgamiento de un documento en el que consta su

declaración de voluntad anticipada el paciente a decide los cuidados que recibirá en la última

etapa de su vida; y así mismo, permite que los familiares y el personal de salud se enfoquen en

la mejor atención disponible para el paciente, ayudando a disminuir costos de atención

hospitalaria para el paciente y sus familiares, a reducir el desgaste en familiares y cuidadores, ya

que estos últimos reciben información por parte del personal de salud para la correcta atención

del paciente en casa, así él tiene la posibilidad de morir en el lugar que más le convenga, en el

hospital o en su casa, recibiendo la mejor atención disponible.

55 Los cuidados paliativos, según la Organización Mundial de la Salud, Es el cuidado total activo de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamiento curativo. El control del dolor y de otros síntomas y de problemas psicológicos, sociales y espirituales es primordial, documento disponible en: http://www.cuidadospaliativos.info › conceptos generales, fecha de consulta 3 de Agosto de 2013.


61

La declaración de voluntad anticipada se puede suscribir de dos formas: mediante un

documento de voluntad anticipada otorgada ante Notario Público, o bien, mediante un

formato de voluntad anticipada otorgado ante los Servicios de Salud de Nayarit; ambos

documentos tienen el sustento legal y avalan la decisión y reafirman la voluntad de la persona

respecto a ser o no ser sometida a medios, tratamientos o procedimientos médicos que

prolonguen su sufrimiento durante la etapa terminal. La otorga toda persona mayor de 18 años

con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, pudiendo tener o no una

enfermedad terminal, se pueden otorgar ante la fe del cualquier notario del Estado, con un

costo establecido por el Colegio de Notarios del Estado, previo convenio de colaboración

celebrado con el Ejecutivo del Estado, en dicha disposición se debe manifestar la petición libre

consciente, seria, inequívoca y reiterada de ser sometida o no a medios, tratamientos o

procedimientos médicos que propicien la obstinación terapéutica.

Otra forma de otorgar su voluntad anticipada, es mediante un formato que se puede

otorgar en hospitales públicos y privados del estado de Nayarit para aquellos pacientes que

padecen una enfermedad en etapa terminal, o su representante (en caso de menores de edad y

personas sin capacidad de decisión), ante el personal de salud correspondiente, y que es

totalmente gratuito.

Es importante esta ley, ya que por primera vez en la historia de la legislación de nuestro

Estado se da la debida importancia del respeto a la autonomía de la voluntad, a la dignidad

humana y a los derechos del paciente o del enfermo en estado terminal, ya que es un

mecanismo para emitir la declaración de voluntad anticipada; sin embargo, dicha ley deja de

lado muchas cuestiones jurídicas, así como procedimentales, para su correcta aplicación.

Según la denominación de la ley, esta solo debe ser para aplicada para los enfermos en

etapa terminal, y no para todas las personas con capacidad de ejercicio, razón por la cual debe

ser modificado el nombre de dicha ley, para evitar una mal interpretación, dado que con ello,

contradice a lo que estipula el artículo 166 Bis 4 de la Ley General de Salud que faculta a todas

las personas independientemente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante

dos testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de padecer alguna enfermedad y

estar en situación terminal.


62

Actualmente a mi punto de vista no es aplicable ni operable dicha ley, dado que no se

han creado los organismos necesarios para ayudar al enfermo en etapa terminal a tener una

muerte digna, a prepararlo psicológicamente y emocionalmente tanto a él, como a su familia, y

así mismo dar certidumbre al personal de salud para tratar dicha situación desde un marco

referencial ético como jurídico, adecuando las debidas reformas a nuestra legislación penal

vigente en el Estado y creando un código de ética para el cuidado paliativo de los enfermos en

etapa terminal, así mismo adecuando la Ley de Notariado del Estado de Nayarit, a los

lineamientos y especificaciones notariales que debe contener un documento que contenga la

declaración de voluntad anticipada, e igualmente realizar los formatos correspondientes que se

deben de cumplir para aplicar dicha voluntad, ya que a la fecha ni los notarios ni los Servicios

de Salud de Nayarit, se encuentran preparados para dar cumplimiento a dicha ley.

Esta ley da la pauta a los profesionales de la Medicina para aplicar los cuidados

paliativos a un enfermo terminal o en su caso, para negarse a someter al paciente a dichos

cuidados, adhiriéndose a la objeción de conciencia y al dilema de cumplir con el juramento

Hipocrático56, pero en esta ley no se estipula la forma en que el médico objetante expresará su

desacuerdo, con la aplicación de dicha ley.

El expresar nuestra voluntad es un derecho constitucional, es por ello, que cada uno de

nosotros tenemos la libre disposición de decidir, de manifestar nuestra voluntad, nuestras

ideas, y nuestro consentimiento en relación a nuestra vida, con las limitantes de la ley, es decir,

mientras no afectemos el derecho de un tercero. Es por ello, que se debe de dar el derecho a

decidir en un momento dado, de morir dignamente, dado que no sería una conducta

antijurídica, estamos decidiendo sobre nuestra propia vida en caso de que las condiciones en

las que estemos viviendo como consecuencia de una enfermedad terminal, sea precaria,

inhumana, dolorosa, sea indigna para nuestra persona. Actualmente, en nuestra legislación

federal no hay disposición expresa donde se permita practicar la eutanasia activa o pasiva.

56 Juramento Hipocrático: En lo referente al tema que nos ocupa: ….. Jamás daré a nadie medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré iniciativa alguna de este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna. Por el contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura. documento disponible en: https://medicina.udd.cl/centro-bioética/files/2010/.../juramento_hipocratico.pdf , fecha de consulta: 03 de agosto de 2013.


63

Todos tenemos que morir en algún momento, pero cuando nuestra salud se ve

deteriorada debido a una enfermedad terminal, es muy doloroso y traumático, tanto como para

el paciente, como para su familia y amigos, a los que no solo afecta económicamente sino

también psicológicamente.

Si bien, la labor del médico o profesional de la Medicina, es preservar la vida, también

es cierto que él mismo sabe cuándo ya no tiene caso seguir luchando por ella, o cuando ya no

se puede hacer nada para combatir alguna enfermedad, y por la dignidad de la persona debe de

hablar con el paciente y expresarle la verdad respecto a su enfermedad, sin albergar falsas

expectativas, y con ello decida si se continua o no con el tratamiento, si desea seguir

sometiéndose a dolorosos y a veces costosos tratamientos, o en su caso, optar por una figura

que garantice su muerte digna, que no implique responsabilidad para él, ni para el profesional

médico o sanitario, ni para su familia, en virtud de ser su decisión libre y expresa, a través de

un procedimiento debidamente reglamentado.

El médico debe observar y cumplir cabalmente con los requisitos estipulados en la

declaración de voluntad, así como los estipulados en la Ley General de Salud del Estado de Nayarit,

y demás enunciadas por la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de

Nayarit, dado que su incumplimiento podría aparejarles responsabilidad civil, penal, contractual

y administrativa.

El Instituto Mexicano del Seguro Social, no se encuentra obligado a observar esta

nueva disposición, dado que es un organismo descentralizado de la Administración Pública

Federal, y su actuar se encuentra debidamente regulado por las normas, lineamientos y

disposiciones que emanan directamente del Congreso de la Unión, por tanto su actuar se rige

al amparo de una ley Federal, y la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado

de Nayarit, es de carácter local, resultado con ello, de diferentes competencias, la multicitada ley

es aplicable en los organismos de salud del Estado, el día que emane dicha ley del Congreso de

la Unión, será aplicable a nivel federal en todas las entidades federativas del país, pero hoy en

día, solo algunos Estados de la república mexicana, han legislado en materia de voluntad

anticipada.


64

Hace falta reglamentar la objeción de conciencia, en qué casos, el médico o personal

sanitario, así como el personal administrativo, y demás relacionado con el cumplimiento de la

ley, puede objetarse del cumplimiento de la misma, ¿qué hacer cuando el médico no quiere aplicar la

voluntad anticipada del paciente?

Es conveniente adecuar la forma legal que debe contener el escrito de la declaración de

voluntad y ante quien debe otorgarse; consideramos que para tener una mayor certeza jurídica

debe protocolizarse del notario público y adecuarse la Ley de Notariado a la multicitada Ley,

así mismo, se suscribirse los convenios necesarios por parte del Colegio de Notarios del

Estado de Nayarit, de la Secretaria de Salud del Estado y organismos, comités, instituciones y

dependencias correspondientes a fin de llevar un adecuado registro y control de las voluntades

anticipadas.

A la fecha, aún no existe el Reglamento de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa

Terminal para el Estado de Nayarit, por tanto sería de gran importancia que se reglamentaran

todas las lagunas que tiene la Ley respecto a este importante tema.

III. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

El artículo 18 de la Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit,

estipula los requisitos que debe contener el documento de Declaración de Voluntad, entre los

cuales enumera:

I. Nombre completo de quien realiza la Declaración de Voluntad y de dos testigos,

incluyendo sus firmas;

II. Nombramiento de un representante para que en caso de incapacidad del enfermo,

que le impida manifestar su voluntad, dé seguimiento a su Declaración en los términos

y circunstancias determinadas en ella;


65

III. Nombre de la institución y del personal de salud que otorgó información a la

persona o al enfermo en etapa terminal respecto a su estado de salud, así como el

certificado médico respectivo;

IV. Nombre y firma del servidor público del Organismo ante quien se suscribe la

Solicitud o, en su caso, de quien la recibe, y;

V. La manifestación respecto a la disposición de órgano y tejidos susceptibles de ser

donados.

De lo antes expuesto, se puede considerar que la evolución de los requisitos y

lineamientos que debe contener del documento de voluntad anticipada obedecerá a los

problemas que vayan surgiendo al momento de ejecutarlos en la práctica, también debemos

comentar que dichas disposiciones deben contener ciertos límites como: a) que no sean

contrarias a la ley; b) que los tratamientos que se vayan aplicar no sean contraindicados; c) que

el paciente quiera o solicite que le apliquen un tratamiento que no se indicado; o, d) que la

situación clínica del paciente no corresponda a los supuestos previstos en el documento.

Por su importancia y trascendencia, tal y como lo expone Sánchez Barroso57, los

documentos de declaración de voluntad anticipada siempre deben de contener los aspectos que

enumeraré en seguida y que deberían de ser tomados en cuenta por el legislador nayarita, en

una legislación que atienda específicamente cuestiones del final de la vida:

1. La expresión de los principios vitales y las opciones personales en los que se

establece una jerarquía de valores y, en consecuencia, los criterios que deben

orientar cualquier decisión que se deba tomar en el ámbito de la atención médica.

A este apartado se le denomina historia de valores (values history) ya que refleja los

valores y las opciones personales respecto a los momentos finales de la vida u otras

situaciones de grave limitación física o psíquica. También se pueden incluir otras

disposiciones, tales como: la elección del lugar en dónde recibir los cuidados, la

voluntad de donar órganos, el deseo de recibir asistencia religiosa, etcétera.

57 Sánchez Barroso, op.cit. supra nota 1, p.704.


66

2. Las situaciones sanitarias concretas o hechos clínico-biológicos concretos en

donde se quiere tener en cuenta la aceptación o rechazo de determinados

tratamientos o cuidados, principalmente cuando son bien conocidas las

probabilidades evolutivas como, por ejemplo, en las enfermedades crónicas. Es el

llamado testamento vital (living will).

3. Instrucciones y límites a considerar en la atención médica en caso de que se

verifiquen las situaciones o hechos previstos; es decir, qué es lo que la persona

desea o no cuando esté incapacitada temporal o definitivamente. Por ejemplo,

puede solicitar que no le sean instauradas medidas de soporte vital. De este modo,

se reconoce el derecho de aceptar o rechazar de antemano tratamientos que

pudieran estar indicados; sin embargo, no puede solicitar tratamientos no indicados

o contraindicados.

4. La designación de un representante para que actúe como interlocutor válido ante

el equipo de salud en caso de que el paciente no pueda expresar su voluntad y para

que lo sustituya en la interpretación y cumplimiento de las instrucciones. Es el

llamado poder de representación permanente (durable power of attorney for health care)

que continúa teniendo efecto aunque el otorgante se vuelva incompetente.

El representante ha de conocer la voluntad de su representado y para ello es

aconsejable que participe en el proceso de deliberación previo, sus decisiones no

pueden contradecir el contenido del documento, debe actuar conforme a los

criterios e instrucciones expresadas en él. Debido a la importancia de su función es

imperioso evitar que le pueda afectar algún tipo de interés, además es aconsejable

que la familia conozca quién será el representante.

IV. REFLEXIONES FINALES

La Ley de Derechos de los Enfermos en Etapa Terminal para el Estado de Nayarit, es hasta el día de

un hoy un documento desconocido por la mayoría de la población; queda claro que la

intención del legislador fue plasmar que en Nayarit, es legal no usar o dejar de usar medios,

métodos o instrumentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos quirúrgicos, químicos,


67

farmacéuticos o científicos que prolonguen la agonía de una persona que ha manifestado su

voluntad de no hacerlo, mediante su declaración de voluntad; sin embargo, es oportuno

precisar que la ortotanasia no hace referencia, ni es sinónimo de eutanasia, el objetivo

fundamental de dicha ley, es el respeto a los derechos de la persona humana que van

intrínsecamente relacionados: la dignidad y el derecho a decidir.

De antemano nadie desea ser un paciente terminal, pero es primordial conocer

nuestros derechos para que en momento determinado los hagamos valer o para que otro lo

haga en nuestra representación. Todos debemos reflexionar que podemos estar en esa

situación, por lo cual, es indispensable preverlas con el firme propósito de evitar dolores

infrahumanos, conflictos entre los familiares, porque unos piden que se deje morir al

familiar de manera digna y otros opinan todo lo contrario; inclusive se dan casos, aún

después del fallecimiento, que viven distanciados por una u otra decisión que jamás les

correspondió, aunado a esto, contribuirá a que no eroguen cuantiosas sumas de dinero, que

muchas veces los dejan de por vida, endeudados.

Sin embargo, aunque el documento de voluntades anticipadas es un instrumento

que ayuda a gestionar el proceso de morir, su normativa es dispersa y poco conocida, y su

legislación vigente en la entidad no está suficientemente desarrollada, y en consecuencia

actualmente no se utiliza, hay múltiples lagunas existentes en relación al contenido del

documento de voluntades anticipadas, dado que alguna terminología no está

suficientemente definida y existe confusión en su interpretación, instaurar las voluntades

anticipadas en nuestros hospitales exige un cambio de mentalidad, que no será posible sin

un proceso educativo, tanto de los profesionales sanitarios como de la propia sociedad, que

nos permita conocer los valores del paciente y nos ayudará a determinar algunos conceptos

tan importantes como la calidad de vida que el paciente quiere tener.

Los comités de Ética y de Bioética, son un ente no contemplado suficientemente en

la legislación, y sin embargo, podría tener un peso específico importante en la toma de

decisiones, ya que los mismos se encuentran integrados por gente realmente capacitada en

dichos temas, en los países y Estados con mayor experiencia en estos documentos, han


68

visto que estos comités no siempre son de aplicación en la práctica asistencial y en la

mayoría de las veces no influyen en las decisiones médicas.


A) Bibliográfía

BRENA SESMA, Ingrid. “Manifestaciones anticipadas de voluntad”. En: Eutanasia:

hacia una muerte digna”. Foro Consultivo Científico y Tecnológico, Colegio de

Bioética A.C., (2008): 115 p.

PÉREZ DEL CASTILLO, Bernardo. Representación, Poder y Mandato.- 3ª ed., México,

Porrúa (1984).

B) Hemerográfía

ARCE GARGOLLO, Javier, et.al. “Disposiciones y estipulaciones para la propia

incapacidad”, Revista de Derecho Notarial, año XXXIX, núm. 111, abril (1998):

237.

BIOÉTICA: “Tomando decisiones para el final de la vida: Pensando en el principio de

autonomía”. En: Revista Mult Gerontolol 14 (2004): 158-169.

KRAUS, Arnoldo. “Voluntades anticipadas”, Diario la Jornada, México 12 de Diciembre

de 2007.

RIVAS MARTÍNEZ, Juan José. Ponencias presentadas por el Notariado Español,

“Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, En: VII Jornada

Notarial Iberoamericana, Colegio de Notarios de España, Madrid (1998).

SÁNCHEZ BARROSO, José Antonio. "La voluntad anticipada en España y en

México. Un análisis de Derecho comparado en torno a su concepto, definición

y contenido. "Boletín Mexicano de Derecho Comparado 131 (2011): 701-734.


69

VALDEZ MARTÍNEZ, Bedolla, Miguel. “Comités de ética clínica en México,

Coordinación de áreas médicas, Instituto Mexicano del Seguro Social, Health

Science Center at San Antonio, University of Texas, USA”, Rev Med Inst Mex

Seguro Soc (2007).

D) Legislación

Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos.

Constitución Política del estado de Nayarit.

Ley de Derechos de los Enfermos en etapa terminal para el Estado de Nayarit.

Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.


70

PROPUESTA METODOLÓGICA PARA ABORDAR DILEMAS BIOÉTICOS Y JURÍDICOS: MATERNIDAD SUBROGADA

CASO PARADIGMÁTICO EN NAYARIT.∗ Yessica Paloma BÁEZ BENÍTEZ ∗∗

SUMARIO: Introducción. I. Entre la Bioética y el Bioderecho II. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. III. Maternidad Subrogada IV. El deber Judicial y los Casos Difíciles. V. Reflexiones Finales. VI. Referencias Bibliográficas.

RESUMEN

Los avances tecnológicos en el campo de la biomedicina han contribuido al

perfeccionamiento de tecnologías de reproducción asistida como métodos de

acceso a la maternidad y paternidad. La ausencia de soluciones jurídicas para

dilemas bioéticos que emergen en la actualidad por la aparición de distintas

modalidades de procreación, como lo es la maternidad subrogada, representa retos

complejos en cuanto a la impartición de justicia se refiere y refleja la situación de

incertidumbre jurídica en la que diversos sectores de la sociedad nayarita se verían

inmersos. El Derecho en el aspecto normativo, mayormente se encuentra rebasado

por las aportaciones de la biomedicina, puesto que esta última avanza a un paso

acelerado, contrario a la creación normativa. La multiplicidad de supuestos

jurídicos que pueden surgir como consecuencia del acceso y beneficio del progreso

científico, nos permite reflexionar sobre la evidente imposibilidad de positivizar

cada nueva aportación de las ciencias médicas y sus disciplinas conexas. ∗ El presente artículo se desarrolló durante la estancia académica del XVIII Verano de la Investigación Científica y Tecnológica del Pacífico, dentro del Programa Inter-institucional para el Fortalecimiento de la Investigación y Posgrado DELFÍN 2013, bajo la dirección de la Doctora en Bioética y Jurisprudencia Médica María de Jesús Medina Arellano, y como resultado del proyecto de investigación denominado “Establecimiento de Comité de Bioética y Ética de la Investigación de la Universidad Autónoma de Nayarit e Incorporación de la Bioética en los Proyectos Curriculares de sus Programas Académicos” aprobado y financiado por el programa SEP-PROMEP, registrado en la Secretaria de Investigación y Posgrado de la UAN, con el número SIP13-87. Este artículo fue previamente elaborado en modalidad de póster científico, aceptado y presentado en el Primer Congreso Nacional de “Células Troncales y Medicina Regenerativa”, en la sección Bioética y Salud, organizado por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Autónoma de México, septiembre de 2013

∗∗ Estudiante de la Licenciatura en Derecho, séptimo semestre, de la Unidad Académica de Derecho, de la Universidad Autónoma de Nayarit.


71

Palabras Clave: Tecnologías de reproducción asistida, maternidad subrogada,

Bioética, Bioderecho, Principios, deber judicial. Nayarit. Casos difíciles.

INTRODUCCIÓN

Desde la invención de las vacunas hasta la clonación de la oveja Dolly, la producción intelectual

de los seres humanos se traduce ineludiblemente en los avances tecnológicos desde principios

del siglo XIX hasta nuestros días, el impetuoso crecimiento de conocimiento científico pone

de relieve el evidente conflicto entre el progreso biotecnológico (el ser), con el aspecto ético (el

deber ser) y el deber normativo (jurídicamente regulado) y en consecuencia resulta entendible

que normativizar en materia de Bioética representa un asunto de complejidad para los

legisladores, al ser un campo con enfoque multidisciplinario y transdisciplinario. Se juega al

dialogo y sus jugadores: la ética, la medicina, la biología, la filosofía en inclusive la moral se

comunican en idiomas distintos.

Este trabajo tiene como objetivo vislumbrar el status actual y los principales retos que

la Bioética plantea al Derecho. El presente artículo surge de un proyecto de tesis en desarrollo

que pretende analizar la Teoría del Iusnaturalismo Racional58 y su posible implementación

mediante el desarrollo de una propuesta metodológica para la aplicación de los principios de la

Bioética59 que contribuya a apoyar la toma de decisiones judiciales en tópicos y dilemas

bioéticos, tomando como caso paradigmático la maternidad subrogada de manera que permita

resolver las controversias que puedan surgir ante la ausencia de regulación jurídica.

En el artículo 4o párrafo segundo de Nuestra Carta Magna, se contempla la Libertad de

Procreación el cual enuncia lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada

sobre el número y el esparcimiento de sus hijos.

58 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989. p. 146.

59 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos aprobada por aclamación por la 33ª sesión de la Conferencia General de la UNESCO, el 19 de Octubre de 2005.


72

Sin embargo la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit,

representa en la actualidad, una de las constituciones con mayor avance en materia de

biotecnología en toda la República Mexicana, puesto que reconoce el vínculo existente entre el

derecho a la protección de la salud60 y el derecho a la investigación y el desarrollo científico61

fundamento legal que permite el acceso a las tecnologías de reproducción asistida.62 En ese

tenor, primero discutiremos como la Bioética y el Bioderecho, pueden ser una respuesta

jurídica a los retos que las tecnologías reproductivas representan. Se analizará los posibles

efectos vinculantes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, al ser

ratificada por nuestro Estado, su aplicación dentro del sistema judicial mexicano con

independencia de su respectiva jurisdicción. Se hará referencia a la maternidad subrogada como

una técnica de reproducción asistida, sus precedentes y significado en el contexto actual.

Posteriormente se hablará de porque es que los juzgadores tienen que resolver los

denominados “casos difíciles” y de qué manera garantizarán un derecho, producto del sistema

democrático: la tutela judicial efectiva. Por último se revisará la aplicación del control de

convencionalidad a los planteamientos jurídicos de la Bioética en conjunto con el análisis de

los principales puntos resolutivos de la sentencia que emitió la Corte Interamericana de

Derechos Humanos: Caso Artavia Murillo y Otros versus Costa Rica sobre la fertilización in vitro

como una extensión de los derechos reproductivos.

60 Corresponde a los gobiernos de las entidades federativas en materia de salubridad general la planificación familiar como un servicio básico de salud. Véase los artículos 2o, 3o Fracción V, 13 Inciso B Fracción I, 27 Fracción V y demás relativos a la Ley General de Salud.

61 Constitución Política del Estado Libre y Soberano Artículo 7o Fracción XIII Numeral 9. Segundo Párrafo.

62 Las TRA son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos, para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado solo a la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.) Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Zegers-Hochschild, Fernando, “Glosario de terminología en técnicas de reproducción asistida (TRA)”. [en línea], [02-09-2013], Formato PDF. Disponible en: http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013


73

I. ENTRE LA BIOÉTICA Y EL BIODERECHO

Mencionar el nacimiento de Bioética es sinónimo de referencia al bioquímico estadounidense

Van Rensselaer Potter, quien fuera el primer autor que utilizó el vocablo bioética en 1971 en su

obra Bioethics: Bridge to Future, una mezcla que ya había acuñado con anterioridad el pastor

protestante Fritz Jahr63 quien concibió a la Bioética como “una disciplina que implica la

relación del hombre con los animales, las plantas y la tierra”64, aludiendo a una integración

armoniosa entre dichos elementos. Vázquez señala que las tradicionalmente denominadas

profesiones clásicas, el Derecho por un lado y la Medicina por el otro, han permanecido un

tanto ajenas, algunas veces divorciadas y otras incluso hasta rivales; y que muy a pesar de tales

circunstancias, ha podido evolucionar en virtud de la investigación multidisciplinaria, como lo

es en el área de la Bioética: los problemas que esta plantea derivados de aportaciones

biomédicas permitieron el surgimiento del término Bioderecho como una demanda de

regulación normativa de dichas problemáticas, el cual apareció durante los años 90 y que

Susand Poland ha definido como “la investigación y práctica generalmente interdisciplinaria

por su naturaleza, cuyo objetivo es la clarificación o solución de las cuestiones éticas planteadas

por los avances y aplicaciones de las ciencias biomédicas y biológicas”. El Bioderecho es una

nueva rama científica interdisciplinaria, y así lo señala el Dr. Héctor Fix Zamudio, citando a

Flores Trejo:

El Bioderecho surge como respuesta a los avances del progreso científico y

tecnológico vinculados con la problemática de los seres vivientes, y representa una

simbiosis entre la vida y el comportamiento del ser humano en su entorno natural, que

se relaciona con todo aquello relativo a la salud y la dignidad65.

63 Mencionó el término bioética en el artículo Bio-Ethik. Eine Umschau über die ethischen Beziehungen des Menschen zu Tier und Pflanze publicado en la revista Kosmos en el año de 1927.

64 Van Rensselaeer, Potter, Bioethics bridge to the future. Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1965.

65 Flores Trejo, Fernando, Bioderecho, México, Porrúa, 2004, p. 57. Referencia obtenida de Rendón López, Alicia, “El Bioderecho como investigación interdisciplinaria: una respuesta jurídica”, [en línea], México, Segunda Época, Año IV, Núm. 6, 2012, [02-09-2013], Revista de Derecho Amicus Curiae, Formato PDF, Disponible en: http://www.ojs.unam.mx/index.php/amicus/article/view/29297. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013.


74

Cuestiones como la fertilización in vitro, eutanasia, aborto, maternidad subrogada,

criogenización, trasplantes, turismo de células troncales, clonación de seres vivos, paternidad

post-mortem y bancos de gametos, son solo algunos de infinidad de situaciones generadoras de

supuestos asociados con la bioética donde la distinción entre lo bueno y lo malo así como la

ponderación de derechos entre los individuos involucrados va más allá de una simple

controversia jurídica, la complejidad de dichos planteamientos requiere de un análisis y

reflexión ética profundos, donde el derecho de acuerdo con Alicia Rendón quien a su vez cita a

Mario Álvarez Ledesma, menciona que la teoría tridimensional del Derecho de Miguel Reale,

ha sido retomada por algunos autores para poder replantear al Derecho desde una perspectiva

en bioética, donde dicha teoría se plantea desde dos perspectivas científicas: desde fuera o

dentro de lo jurídico y ambas desde dos niveles de conocimiento: el empírico o positivo

(esencialmente ontológico) y filosófico (básicamente ontológico). Precisando que la

panorámica ad intra (dentro de lo jurídico) analiza al Derecho interiormente, su contenido,

ubicación, surgimiento y contexto jurídico desde tres perspectivas: Fáctica, como hecho que se

presenta en la realidad social; Normativa, como conjunto de normas que dirigen la conducta

humana y; Axiológica, como un valor garante de otros valores supremos y como guías para

elaborar los contenidos de las normas jurídicas66.

Sin menospreciar los orígenes para cuestiones de concepción terminológica, resulta

factible puntualizar que tanto la bioética como el Bioderecho son disciplinas que pueden dar

respuesta a los principales dilemas ético-jurídico-médico que aquejan a nuestra sociedad, ambas

tienen como propósito establecer directrices generales cuya aplicabilidad se ve inmersa en un

contexto donde los derechos humanos deben prevalecer por encima de cualquier interés

particular de carácter lucrativo que la ciencia puede representar para ciertos sectores, aquí se

pretende lograr un equilibrio armonioso entre el beneficio del progreso científico y el respeto

por la dignidad del ser humano y su libertad, derechos fundamentales reconocidos por el

Estado mexicano así como por instrumentos internacionales, en resumidas cuentas la intención

66 Ibídem, p.15.


75

es sincronizar por una parte el “ser científico” con el “deber ser” ético y con el “poder hacer”

normativo67.

II. DECLARACIÓN UNIVERSAL SOBRE BIOÉTICA Y DERECHOS

HUMANOS

De acuerdo con la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 10 de Junio de 2011, el Estado mexicano, en lugar de otorgar

derechos, ahora simplemente los reconoce, es decir, contempla que toda persona goza de los

derechos y mecanismos de garantía reconocidos por nuestra Constitución Política y los

Tratados Internacionales permitiendo la adquisición de un nuevo corte en nuestro sistema

jurídico mexicano de carácter Iusnaturalista.

El artículo 1º, segundo párrafo de la CPEUM menciona:

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con

esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en

todo tiempo a las personas la protección más amplia.

El precepto constitucional anteriormente citado, impone como obligación para los jueces

mexicanos la aplicabilidad del principio pro-persona. Dicho principio permite, por un lado,

definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido

protector en favor de la persona humana, lo que implica acudir a la norma jurídica que

consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo, si se trata

de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio68, también

contempla la interpretación conforme de los derechos humanos69 y un control difuso de

67 Tomado del trabajo titulado Bioética y Bioderecho: Casos Paradigmáticos de María de Jesús Medina Arellano, Doctora en Bioética y Jurisprudencia.

68 Véase Rojas Caballero, Ariel Alberto Los derechos humanos y sus garantías en la Constitución mexicana, Análisis y Comentarios a la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011, México, Porrúa, 2011.

69 Eduardo Ferrer Mac Gregor ha definido a la llamada “cláusula de interpretación conforme” como la técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y las libertades constitucionales son armonizados con los valores,


76

convencionalidad70 La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, se ha

planteado como uno de los principales objetivos el de proporcionar un marco universal de

principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones,

políticas u otros instrumentos en el ámbito de la Bioética, prevaleciendo en todo momento el

respeto a la dignidad humana y la protección de los derechos humanos regidos por el Derecho

internacional. En esta Declaración señala en su artículo 22 numeral 1, como función de los

Estados Miembros, adoptar todas las disposiciones adecuadas, tanto de carácter legislativo como

administrativo o de otra índole, para poner en práctica los principios que en tal declaración se

enuncian, conforme al derecho internacional relativo a los derechos humanos. Esas medidas

deberán ser secundadas por otras respecto a la educación, la formación y la información

pública. Tal evento se traduce a los efectos vinculantes que nuestro país necesita para

garantizar normativas y políticas públicas que aporten para resolver las cuestiones bioéticas ya

antes mencionadas.

III. MATERNIDAD SUBROGADA

La maternidad subrogada, podría ser considerada de manera implícita, como un fenómeno

moderno que surge como consecuencia del avance científico en el campo de las

biotecnológicas reproductivas, sin embargo tiene sus orígenes desde tiempos antiquísimos. El

antecedente más antiguo nos remonta a los tiempos bíblicos, dos mil años antes de Cristo, en

la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón, con Saray la esposa de Abram que era infértil, pero

tenía una esclava egipcia de nombre Agar, la cual le ofreció a su marido para que le gestara un

principios y normas contenidos en tratados internacionales sobre derechos humanos signados por los Estados, así como por los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales) para lograr su mayor eficacia y protección.

70 Fue en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepciones, preliminares, fondo, reparación y costas, sentencia del 6 de noviembre de 2010, párr. 225, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el Control de Convencionalidad tiene un carácter difuso, es decir, debe ser aplicado por todos los jueces nacionales, caso particular en México, incluye jueces tanto del ámbito federal como local.


77

hijo. Abram accedió al deseo de su esposa y fue así como Agar dio a luz a un varón que recibió

por nombre Ismael71. Otro referente incluido es la historia es el de Jacob- Raquel- Bala72.

En la segunda mitad del siglo XX se desarrollaron métodos de reproducción asistida

que ayudaron a parejas con problemas de esterilidad a acceder a la posibilidad de procrear con

técnicas que los adelantos científicos permiten llevar a cabo, de esta manera, primero apareció

la fecundación in vitro, que consiste en la unión de un óvulo y un espermatozoide fuera del

cuerpo de la madre73. Una de las aportaciones científicas con mayor impacto en el campo de las

técnicas de reproducción asistida fue el realizado por el biólogo Robert Edwards y el

ginecólogo Patrick Steptoe, ambos considerados como los fundadores de la Fecundación in

vitro, lograron el 10 de noviembre de 1977 transferir al útero materno un embrión de ocho

células que resultó viable, consiguiendo con éxito y después de más de 600 intentos fallidos,

que el 25 de julio de 1978 naciera la primera bebé probeta: la británica Louise Brown. Pero

hablando en concreto del caso que nos atiende, el primer acuerdo de maternidad subrogada en

donde se involucró inseminación artificial que fue documentado ocurrió en 1976, a través de

Noel Keane, un abogado en Dearborn, Michigan, Estados Unidos quien creó la Surrogate Family

Service Inc. para ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándole el acceso a madres

sustitutas y realizando los arreglos necesarios para la subrogación74. Ingrid Brena Sesma señala,

en efecto, que la maternidad subrogada es el “procedimiento mediante el cual una persona o

una pareja encargan a una mujer la gestación de un niño, el cual será entregado a la pareja o

persona que lo solicitó después de su nacimiento.”

71 Génesis 16:2 Saray dijo a Abram: “Ya que Yavé me ha hecho estéril, toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendré algún hijo”.

72 Génesis, 30:1-5

73 Rodrigo López, Dina, “Nuevas técnicas de reproducción humana. El útero como objeto de contrato”. Revista de Derecho Privado, México, Nueva Época año IV núm. 11, mayo-agosto, 2005, p.107.

74 Meinke, S, Surrogate Motherhood: Ethical and Legal Issues. National Reference Center for Bioethics Literature. Kennedy Institute of Ethics. Scope Note 6. Georgetown University. Citado en Camacho, J.M, Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores 2011, [02-09-2013], Fundación Foro. Formato PDF, disponible en: http://www.fundacionforo.com.ar/pdfs/maternidadsubrogada.pdf. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013.


78

IV. EL DEBER JUDICIAL Y LOS CASOS DIFÍCILES

En el positivismo jurídico encontramos lo que se denomina en palabras de Ronald Dworkin

como “Teoría de los casos difíciles”75. No deja de ser deber del juez, incluso en estos casos,

descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos

nuevos76.

El Estado de Derecho impone a los jueces el deber general de hacer justicia, juzgando y

haciendo ejecutar lo juzgado. Este deber judicial, que es deber legal, está relacionado con los

derechos fundamentales, particularmente con el “derecho a la tutela judicial efectiva” de todos

los destinatarios del sistema jurídico77. Diversos doctrinistas concuerdan en que el Derecho es

una ciencia dinámica, dependiendo de los hechos sociales que ocurran y las necesidades de la

población es que se va creando leyes que regulan la vida en sociedad. Con el propósito de

lograr el bien común como fin último. Gran conflicto genera la delgada línea entre el respeto

del derecho individual versus derecho colectivo. La actual problemática que la Bioética plantea

es la multiplicidad de supuestos jurídicos que pueden surgir como consecuencia del acceso y

beneficio del progreso científico, lo que nos permite reflexionar la evidente imposibilidad de

estar positivizando cada nueva aportación de las ciencias biomédicas y sus disciplinas conexas.

Tunant habla de que en el orden jurídico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que se

hallan excluidas de la regulación. El legislador es quien las incluye o excluye por diferentes

motivos. Se ha hablado así en la doctrina de la existencia de lagunas de la ley; falta un

ordenamiento legal que pueda resolver el supuesto planteado. Con fines de ejemplificación es

fructífero mencionar a groso modo la sentencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

emitió sobre el tema de la Fertilización in vitro, donde con cinco votos a favor y uno en contra

la Corte resolvió lo siguiente:

75 Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por una institución, el juez –de acuerdo con esa teoría– tiene “discreción” para decidir el caso en uno u otro sentido.

76 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989. p. 146.

77 Real Alcalá, J. Alberto del, “Deber judicial de resolución y casos difíciles”. En: Revista de Derecho; Ecuador, Foro: 14 II Semestre, 2010, p. 46. Disponible en: http://www.repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/2977/1/04-Del%20Real.pdf. Fecha de consulta 11 de diciembre de 2013.


79

La CIDH solicitó al Estado de Costa Rica las medidas necesarias para dejar sin

efecto la prohibición de la Fertilización in vitro, por encontrarse vulnerados los

derechos de los quejosos al encontrarse impedimentos al ejercicio de sus derechos

para acceder a esta técnica de reproducción asistida.

En el punto resolutivo número 3, se impone al Estado, regular a la brevedad

los aspectos a implementar para el uso de la FIV, teniendo como principios los

establecidos dentro de la misma sentencia; además se impuso la obligación de

establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o

profesionales calificados para que puedan desarrollar este tipo de técnicas de

reproducción asistida.

El Estado deberá incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus

programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad

con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.

Además el Estado debe brindar a las victimas atención psicológica gratuita y

de forma inmediata, hasta por cuatro años, por medio de sus instituciones estatales

y condenó al pago de las cantidades solicitadas por los quejosos por concepto de

indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y

gastos.

El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación

y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación

dirigidos a los funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama

judicial.

Del análisis anteriormente citado, podemos observar que la CIDH pugnó por el

respeto a los derechos humanos y reproductivos de los quejosos, y no solo pide al estado de

Costa Rica dejar sin efectos la prohibición de la FIV, sino que impuso la obligación de

implementar los programas necesarios para que las personas puedan acceder a esta técnica de

reproducción asistida en las instituciones encargadas del sector salud para consolidar el

ejercicio de su derecho a la integridad personal, a la vida privada y familiar y al principio de no

discriminación; resaltando que es necesaria la capacitación y actualización a los servidores


80

judiciales en todos sus niveles con el propósito de educarlos en materia de derechos humanos y

derechos reproductivos.

En ese orden de ideas cabe destacar que las sentencias emitidas por la CIDH tienen

efectos vinculantes en nuestra legislación mediante la aplicación de un control de

convencionalidad, hoy por hoy se resolvió en materia de FIV dentro del contexto de las

técnicas de reproducción asistida donde la maternidad subrogada tiene cabida como posible

hipótesis por pertenecer al rubro de las tecnologías reproductivas ¿Podría ser necesario la

creación de un protocolo para juzgar con perspectiva en bioética? ¿O necesariamente tenemos

que esperar que la maternidad subrogada sea uno de tantos dilemas que rebase a la creación

normativa? No es que positivismo jurídico sea la pregunta en cuestión pero pueda que el

iusnaturalismo sea la respuesta a algunas preguntas.

En el ámbito internacional, los derechos sexuales reproductivos se encuentran

consagrados en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo

(Conferencia de El Cairo), en el capítulo VII, referente a los Derechos Reproductivos y Salud

Reproductiva, inciso A) Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva, señala lo siguiente:

"La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social

en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus

funciones y procesos... La atención de la salud reproductiva incluye la salud

sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales.

Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos que ya están

reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre

derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas,

aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del

derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y

responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el

momento de tenerlos, y a disponer de la información y de los medios para ello,

y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva…”78.

78 Derechos de las Mujeres, T.I, Normativa, Interpretaciones y Jurisprudencia Internacional. Ed. UNIFEM, OMACNUDH y SRE. México, junio, 2006.


81

Con base en los precedentes anteriormente citados, podemos resaltar que es una

obligación del Estado mexicano implementar políticas públicas, que coadyuven a enfrentar los

problemas de infertilidad y esterilidad que padecen millones de parejas en nuestro país; Nayarit

debe innovar aportando nuevos proyectos que impacten en nuestra sociedad y que permitan a

sus habitantes acceder a las técnicas de reproducción asistida, como un derecho fundamental

contemplado en Nuestra Constitución Política local, de tal manera que se garantice la certeza y

seguridad jurídica dentro de un Estado de Derecho.

V. REFLEXIONES FINALES

Son los denominados “casos difíciles” los que se ven involucrados con la ética aplicada, de

igual manera existen infinidad de supuestos hipotéticos que están inmersos con las

biotecnologías, medicina y demás disciplinas conexas y que no están considerados dentro del

ordenamiento jurídico. En este supuesto, es viable formularse las siguientes interrogantes: ¿Los

tribunales locales están en condiciones de resolver controversias respecto al acceso del derecho

de procreación, mediante el uso de la maternidad subrogada ante la ausencia de criterios

normativos? ¿Se encuentran los servidores judiciales capacitados para emitir resoluciones con

base a principios de Bioética y Bioderecho? ¿Qué metodología implementarían? Se requiere de

la capacitación a los tomadores de decisiones judiciales para poder resolver el caso en concreto

mediante la aplicación de los principios de la Bioética79 y que los fallos emitidos no dependan

de la interpretación subjetiva del juez; a fin de evitar que las controversias sean resueltas de

manera casuística y formal, tal y como ocurrió en las cortes estadounidenses80. ¿Podría acaso

considerarse el derecho a la procreación, como un derecho humano? En palabras de Quiroz

Cuarón "Las normas de los valores plasmados en las leyes son más estables que los progresos

de la ciencia aplicada; esta progresa más de prisa, y periódicamente surgen las diferencias y el

79 Establecidos en los artículos 3,4,5,6,8,9,10 y 11 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. UNESCO, 2005.

80 Erick Valdés afirma que el sistema en Estados Unidos es formal y casuístico porque teóricamente los fallos de las cortes son vinculantes; sin embargo, en la práctica y, muy especialmente, en casos que implican controversias jurídicas derivadas de los avances biomédicos, las sentencias relacionadas con casos similares, no siempre son coherentes entre sí. Recordemos que el sistema jurídico angloamericano pertenece a la familia jurídica del Common Law.


82

desconcierto por el progreso de la técnica. Las normas del Derecho no pueden estar sometidas

a cambio cotidiano y a la hipertrofia de los descubrimientos científicos, sino que estos deben

probar su eficacia para que trasciendan al Derecho. El Derecho nace de las realidades

humanas. Primero existen las realidades, y después se plasman en el Derecho” La Bioética es

una realidad y no puede ser ignorada, si no está plasmada en la norma jurídica. ¿Cómo el

Estado brindará a los gobernados certeza y seguridad jurídica? ¿Dónde queda el derecho a la

tutela judicial efectiva? Definir posturas para regular asuntos como la eutanasia, los derechos

reproductivos, experimentación con seres humanos por motivos de investigación científica, el

estudio de la manipulación genética y las células troncales, son dilemas en tópicos bioéticos que

nos plantean retos complejos, es necesario que reflexionemos sobre logros y retos que el

desarrollo tecnológico y el progreso científico plantea porque “el Bioderecho sin la Bioética

resulta vacío, la Bioética sin el Bioderecho resulta ciega” Diego Gracia Guillén.


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