REVISTA LATINOAMERICANA DE RESPONSABILIDAD CIVIL · 2020. 1. 28. · Responsabilidad civil...

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REVISTA LATINOAMERICANADE RESPONSABILIDAD CIVIL

NUMERO 1

2011/1

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUALY EXTRACONTRACTUAL

¿ES POSIBLE Y CONVENIENTE UNIFICARAMBOS REGÍMENES?

DIRECTORES

RicaRdo Luis LoRenzetti (argentina)FeRnando de tRazegnies gRanda (Perú)FeRnando PantaLeón PRieto (España)caRLos aLbeRto soto coaguiLa (Perú)

ASISTENTES

Jhon JaRa cano

esteFanía igLesias bobadiLLa

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º 1.

La Revista LatinoameRicana de ResPonsabiLidad civiL no comparte necesariamente las opiniones vertidas por

los autores en el presente número.

© instituto de deRecho PRivado LatinoameRicano

© caRLos a. soto coaguiLa

[email protected]/[email protected]

© gRuPo editoRiaL ibañez

Carrera 69 Bis No. 36-20 sur Teléfonos: 2300731 - 2386035 Librerías Calle 13 N°. 7-12 Tels: 2835194- 2847524 Norte: Carrera 15 Nº. 92-49 Tels: 2571133 - 6365605 Bogotá, D.C. - Colombia http://webmail.grupoeditorialibanez.com

Con el apoyo de la Pontificia Universidad Javeriana - Bogotá.

Ley 23 de 1982

issn: 2027-7083

Está prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación por cualquier medio electrónico, reprográfico, mecánico, magnético o digital, o por cualquier sistema de almacenamiento y recuperación informática, y en general por cualquier otro medio conocido o por conocer, sin la autorización previa, expresa y escrita.

Diagramación electrónica: Clara Gómez C.

Diseño Portada: Elízabeth Contreras S.

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INDICE GENERAL

PRESENTACIÓN ........................................................................................... 11

DOCTRINA

1. ¿Igualando lo desigual? ..................................................................... 17

FeRnando de tRazegnies gRanda (Perú)

I. Responsabilidad: el concepto y la palabra en

perspectiva histórica ............................................................... 18

II. La propuesta de unificación ................................................. 21

III. Las bases de la propuesta unificadora ................................ 22

1. Presencia común de la culpa ................................................. 22

2. El fundamento en la ley ......................................................... 24

IV. ¿Diferencias accesorias? ......................................................... 28

V. Conclusiones ............................................................................. 35

2. Releer los Digestos: Contribuciones romanistas al sistema

de la responsabilidad extracontractual .......................................... 43

sandRo schiPani (Italia)

3. Alegato en contra de la unificación de los regímenes de

responsabilidad civil ......................................................................... 63

FReddy escobaR Rozas (Perú)

1. Introducción ............................................................................. 63

2. ¿Por qué deberíamos unificar los regímenes de

responsabilidad civil? .............................................................. 65

3. ¿Cuál es el problema con el razonamiento de los defensores

de la unificación? ....................................................................... 66 3.1. Premisas falsas, consecuencias absurdas .................. 66

3.2. Dilemas innecesarios ...................................................... 70

4. ¿Por qué no deberíamos unificar los regímenes de

responsabilidad civil? .............................................................. 71

4.1. Más bien, menos mal (más contratos, menos

accidentes) ......................................................................... 71

4.2. Un mundo infeliz ............................................................ 72

4.2.1. Disminución de contratos ................................... 72

4.2.2. Incremento de accidentes ................................... 75

5. ¿Por qué debemos mantener la separación de los

regímenes de Responsabilidad Civil? ................................. 77

6. Conclusiones ............................................................................ 79

4. El factor de atribución y la causa eximente en la

responsabilidad contractual. Nuevas perspectivas a partir

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de los proyectos de armonización y modernización del

derecho de los contratos ................................................................... 81

andRés maRiño LóPez (Uruguay)

I. Introducción ............................................................................. 81

II. Elementos y proceso de asignación de la responsabilidad

contractual ............................................................................... 83 III. Bases subjetivas y objetivas de la responsabilidad

contractual ............................................................................... 83

IV. El factor de atribución ........................................................... 84

V. El evento eximente de responsabilidad: la causa extraña

no imputable ............................................................................ 91

VI. El factor de atribución y la causa eximente de

responsabilidad en el proceso proceso de modernización

y armonización del Derecho de las obligaciones y los

contratos ................................................................................... 94

VII. Conclusiones ............................................................................ 104

5. Tratamiento sustantivo y procesal de la concurrencia de la

responsabilidad civil contractual y extracontractual .................. 107

Juan esPinoza esPinoza (Perú)

I. El problema de las “zonas grises” ....................................... 108

II. ¿Obligación o deber de seguridad? ..................................... 114

III. Cuando la “zona gris” entre ambos tipos de

responsabilidad se encuentra en la mente de los

operadores jurídicos .............................................................. 120

IV. Encuadramiento procesal del problema ............................ 129

6. La unificación en el Tercer Congreso Nacional de Derecho

Civil (Córdoba, octubre 1961) .......................................................... 133

Luis moisset de esPanés (Argentina)

José FeRnando máRquez (Argentina)

I. Introducción ............................................................................. 133

a) La importancia de los Cuatro Congresos Nacionales 133

b) El Tercer Congreso, base de las reformas introducidas

por la ley 17.711 .............................................................. 134

II. La unificación en el Tercer Congreso ................................. 135

a) Sistema vigente. Dualidad de soluciones .................... 135

b) Inclusión del tema en el Congreso ............................... 136

c) Ponencia ............................................................................. 136

d) Dictámenes preliminares................................................. 137

e) Observaciones a los dictámenes ................................... 138

III. El debate del tema en el Congreso ...................................... 138

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a) Integración de la comisión definitiva .......................... 138

b) Despacho ........................................................................... 139

IV. Tratamiento .............................................................................. 139

a) Debate ................................................................................ 140

1. Oposición a la unificación ......................................... 140

2. Informe del despacho ................................................. 142

3. Otras posiciones .......................................................... 143

4. La opinión de Barcia López ........................................ 144

b) La Recomendación aprobada ........................................ 145

V. Otros problemas ..................................................................... 146

a) El daño moral .................................................................... 146

b) Silencio en lo relativo a prescripción ........................... 141

VI. Repercusión del dictamen en la legislación ...................... 147

VII. Conclusiones ............................................................................ 148

7. La responsabilidad civil ..................................................................... 149

RicaRdo Luis LoRenzetti (Argentina)

I. Introducción: la estructura de argumentos competitivos

en la responsabilidad ........................................................................... 149

PRimeRa PaRte. La responsabilidad civil como deuda ............................................ 152

II. La concepción de la doctrina ................................................ 152

III. Los presupuestos estudiados ............................................... 153

IV. Ambitos de responsabilidad ................................................. 156

V. La influencia de otras disciplinas en los institutos

de la responsabilidad .............................................................. 156

VI. Bienes jurídicos protegidos y finalidades .......................... 156

VII. La regulación ............................................................................ 156

VIII. La revisión basada en el análisis económico ..................... 157

segunda PaRte. La responsabilidad civil como crédito

IX. La concepción “favor víctimae” ........................................... 158

X. El daño ....................................................................................... 159

XI. La antijuridicidad .................................................................... 167

XII. La imputabilidad ..................................................................... 169

XIII. La causalidad ........................................................................... 171

XIV. La acción y la autoría ............................................................. 174

XV. La prueba .................................................................................. 176

XVI. La unidad de lo ilícito ............................................................ 176

XVII. La influencia de otras disciplinas en los institutos

de la responsabilidad ............................................................... 178

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XVIII. Bienes jurídicos protegidos y finalidades ......................... 179

XIX. La regulación ............................................................................ 179

teRceRa PaRte. Ambitos y funciones de la responsabilidad

XX. La hermenéutica constitucional ........................................... 179

XXI. El campo obligacional: Obligación principal y derivada . 181

XXII. El sistema general de administración de riesgos ............. 182

XXIII. Las funciones de la responsabilidad civil .......................... 182

XXIV. La eficacia: el paradigma del acceso a los bienes ............ 184

JURISPRUDENCIA PERUANA

Casación N° 1312-96 Lambayeque ................................................... 193

Casación N° 1112-98 Ucayali ........................................................... 196

Casación N° 99-99 Lima .................................................................... 199

Casación N° 507-99 Lambayeque ..................................................... 202

Casación Nº 12-2000 Cono Norte .................................................... 205

Casación N° 344-2000 Lima ............................................................. 208

Casación N° 2535-2001 Ucayali ....................................................... 212 Casación N° 499-2004 Lima ............................................................. 217

Casación N° 2334-2002 Lima ........................................................... 221

Casación N° 2051-98 Lima ................................................................ 225

Casación N° 2074-T-96 Tumbes ...................................................... 228

Casación N° 139-98 Piura ................................................................. 231

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RicaRdo Luis LoRenzetti

FeRnando de tRazegnies gRanda

FeRnando PantaLeón PRieto

caRLos aLbeRto soto coaguiLa

Con este número, iniciamos la pu-blicación de la Revista LatinoameRicana de ResPonsabiLidad civiL que tiene por finalidad desarrollar la investigación jurídica en tor-no a la responsabilidad civil.

Es, sin duda, un tema ambicioso porque, en última instancia, la responsabilidad civil comprende todo el campo del Derecho Pri-vado que actualmente se ubica en la “zona del movimiento” –para llamarlo de alguna manera– es decir, el campo en el cual el Derecho cobra una vitalidad extraordinaria a través de los contratos que establecen acuerdos entre partes económicamente muy activas y también a través de las res-ponsabilidades que deben ser atribuidas a personas que previamente no tenían rela-ción entre ellas pero que la existencia de un daño las enlaza en tanto que responsable y víctima.

Ahora bien, esta área de la responsabili-dad civil es una de las que más reclaman la intervención del Derecho a fin de instalar en la vida social y económica un orden compatible con el respeto y la posibilidad de desarrollo de cada ser humano y de las instituciones privadas, que han sido crea-das por los seres humanos.

Aun cuando la palabra “responsabilidad” recién fue creada y utilizada en la Francia de

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fines del S. XVIII, su presencia en el campo del Derecho existe desde el Derecho romano, cuando menos. No se había aún denominado de una manera unívoca esta obligación jurídica ni se había realiza-do un análisis sistemático de su naturaleza y de sus aplicaciones. El Derecho romano tenía una base eminentemente experimental: el Derecho surgía de la experiencia misma, de los vacíos que era necesario reforzar jurídicamente y de los derechos individuales que comenzaban a tener una presencia importante en el mundo social. Sin embargo, hoy en día la responsabilidad ha asumido una categoría académica muy importante y lo que se pretende es no solamente comprobar su existencia aislada, como respuesta de múltiples obligaciones de diferente naturaleza, sino también precisarla y organizarla hasta donde fuera posible.

Pero la idea jurídica de responsabilidad no está aún –¿podrá estarlo algún día?– perfectamente clarificada y libre de dificultades operativas. La responsabilidad civil es un concepto que reúne a la responsabilidad contractual y a la responsabilidad extracontrac-tual. Pero, ¿estamos ante dos variedades o matices de una misma institución, al punto que sea posible crear una teoría común? Este es uno de los temas sensibles del campo al cual nos referimos y que es objeto del primer número de esta nueva Revista; y respecto del cual existen respuestas muy diversas (lo que habla muy bien de la riqueza de la discusión doctrinaria en el Derecho).

Esta Revista sin duda se preocupará tanto por la vigencia de los factores de imputación en el caso tan desconcertante y exigente de los daños en la vida diaria contemporánea como por los criterios para determinar una relación causal entre el acto del causante material y el daño de la víctima en una época en la que determinar estos vínculos causales es cada vez menos obvio porque, de alguna manera, cada acto que realizamos, en este mundo tan complejo, tiene ecos causales que van repitiéndose hasta consecuencias que normalmente hubiéramos considerado muy remotas.

No cabe duda que el problema de la reparación de la víctima se hace mucho más complicado cuando ésta sufre el daño no a causa de un caballo que pudiera ocasionalmente desbocarse sino de automóviles y otros vehículos que circulan incesantemente por las calles a velocidades mucho mayores que los caballos y con capacidad de producir un número mucho más alto de ac-cidentes. Por otra parte, la tecnología moderna ha aumentado inmensamente la cantidad de objetos capaces de producir daños serios pero que son indispensables para la forma actual de vida aunque inevitablemente generen accidentes. Basta con pensar nuevamente en los medios de transporte terrestre pero también

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en el transporte aéreo, en los daños a la carga en los casos de transporte marítimo en gran escala: hay que tener presente que el total de la carga que transportaba toda la flota veneciana junta no llenaría un moderno carguero de acero1; y, sin embargo, la flota veneciana era la mayor transportadora de bienes de su época, con un activo comercio con el Medio Oriente Europa al importar todas las especies que se consumían en Europa y exportar a los turcos metales, armaduras, ropa de lana y esclavos.

Cabe advertir también que el pensamiento contemporáneo se está apartando de la idea individualista de la responsabilidad ex-tracontractual (como una relación exclusivamente entre un agente culpable y una víctima del daño) para sustituirla por una idea más social que admite la repartición del daño entre otras personas e incluso hace participar de la reparación a la sociedad toda. Este es el caso de los sistemas de responsabilidad objetiva (sea por riesgo u otras razones) y de los sistemas que buscan la distribución so-cial del daño (sea a través de un sistema de seguros, sea a través del mercado, o ambos) porque consideran que los riesgos se han incrementado en la vida de hoy debido a que aquello que es capaz de producir daño en ciertas circunstancias es un elemento central de nuestra práctica social del cual se beneficia la sociedad entera. Es así como, para evitar los accidentes de tránsito, podría prohibirse el uso de automóviles y otros vehículos; pero esa medida acarrearía una regresión social y técnico así como un caos fatal, por lo que no hay más remedio para el bien de todos que mantener lícita la circulación de vehículos aunque ello inevitablemente y a pesar de las mayores precauciones cause un cierto número de accidentes al año2.

Por otra parte, una sociedad que vive exclusivamente en función y a través del intercambio generalizado –sociedad de mercado– tie-ne que prestar una atención muy cuidadosa de las obligaciones y responsabilidades recíprocas que originan tales transacciones. Para que el mercado sea eficiente, es indispensable que sea relativamen-te previsible; y esto se logra con la seguridad de los contratos, es decir, afinando los métodos de interpretación y de cumplimiento necesario de las obligaciones pactadas.

Estas relaciones contractuales tienen definitivamente un acento más individualista en sus términos, por lo que su desarrollo no va fundamentalmente por el camino de la distribución social del daño sino por el aseguramiento del cumplimiento de lo pactado.

1 Robert L. Heilbroner: The Wordly Philosophers. The Lives, Times and ideas of the Great Thinkers. A Clarion Book. Simon and Schuster. New York, 1967, p. 20.

2 Fernando de Trazegnies: La responsabilidad extracontractual. Fondo Editorial de la Pon-tificia Universidad Católica del Perú. Lima, T.I, §18 a 23, pp. 55-61, et passim.

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La responsabilidad es así una noción que está en el corazón del Derecho moderno. Si bien toda obligación jurídica genera una responsabilidad, en el mundo en que vivimos las relaciones inte-rindividuales han aumentado impresionantemente y han adquirido una importancia constitutiva del sistema de sociedad que convierte a la responsabilidad civil en el cimiento y la piedra angular del sistema social.

Esta Revista constituye un foro abierto para toda propuesta en el plano conceptual del Derecho. No es, en manera alguna, un repositorio de proyectos de ley, exitosos o lánguidos. Lo que se trata de hacer es de sentar las bases académicas que constituyen –o deben constituir– el alma de los proyectos de ley. Esta es una Revista jurídica y no política; por tanto, no pretende dar soluciones políticas sino analizar conceptualmente los elementos que permi-ten resolver los problemas prácticos de la manera más atinada y coherente, alimentando –en el mejor de los casos– las soluciones generales que pudieran darse bajo la forma de leyes o las soluciones particulares que determina un juez ante un caso concreto.

Pensamos que el tema es tan amplio y se encuentra tan ligado al Derecho –no hay derecho sin obligación; y toda obligación genera responsabilidad– que habrán muchas inquietudes para publicar en nuestros números sucesivos las opiniones de los juristas –posible-mente discrepantes; porque si no fuera así, no serían juristas sino matemáticos– sobre estos aspectos tan cruciales de la vida social que han sido encomendados al Derecho.

Asimismo, es importante mencionar la procedencia de los distintos autores de la Revista, ya que uno de los objetivos de este emprendimiento es, justamente la presencia de juristas de diferentes lugares del mundo. En este número, junto con Perú, Uruguay y Argentina, Italia acompaña con su referente doctrina acerca de la responsabilidad extracontractual.

Con una presencia fuerte, América Latina asoma de la mano de los tratadistas peruanos Fredy escobaR Rozas y Juan esPinoza esPinoza.

Uruguay aparece representado por la pluma de Andrés maRiño LóPez y Argentina por Luis moisset de esPanés y Fernando máRquez.

Desde Italia, Sandro schiPani nos ofrece un estudio romanista de la responsabilidad extracontractual.

Esta vez nos ha convocado especialmente la unificación de las órbitas de la responsabilidad civil en el camino que emprendimos

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al darle marcha a esta publicación: el gusto por el desarrollo y la evolución de la responsabilidad civil y el desafío de ser parte activa de ese desarrollo con una visión integradora y latinoamericana.

Es dentro de estos términos que queremos darles la bienvenida a nuestros lectores e invitarlos a participar en la discusión de los temas propuestos, sea con nuevos artículos o con comentarios sobre los artículos publicados.

Por último, agradecemos a todas las personas e instituciones que, directa e indirectamente, han hecho posible la publicación del primer número de la Revista LatinoameRicana de ResPonsabiLidad civiL. Nuestro agradecimiento especial a los asistentes de la Revista: Jhon JaRa cano, Rider veRa moReno, Milton saLinas LázaRo, Alexa estacio moRaLes y Estefanía igLesias bobadiLLa.

Buenos Aires y Lima, Septiembre de 2010.

RicaRdo Luis LoRenzetti

FeRnando de tRazegnies gRanda

FeRnando PantaLeón PRieto

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Directores

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¿IGUALANDO LO DESIGUAL?

Fernando de Trazegnies Granda (*)

El tema de la unificación de la responsa-bilidad civil es materia de discusión desde fines del S. XIX. Y las posiciones han sido muy diversas e incluso cambiantes.

Debo decir que alguna vez estuve quizá más cercano de la unificación, aunque con tantas salvedades que prácticamente el resultado era un edificio teórico bastante enclenque. Después de veinticinco años, vuelvo a considerar el tema y me veo aún más escéptico que en esa primera versión de mis opiniones1.

En todo caso, creo que en el Derecho no hay nada dogmático y seguro, todo es materia de discusión y de puntos de vista. Por eso, me limito a ofrecer mis preocupaciones, mis dudas y mis escepticismos a la consideración de los lectores.

(*) Doctor en Derecho. Profesor en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, Academia Peruana de la Lengua y Academia Nacional de la Historia.

1 Vid. Fernando de tRazegnies: La responsabilidad extracontractual. Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1988. T. II, numerales 653 y 654, pp. 447-452; ibídem, numeral 694, pp. 525-527.

Sumario: I. Responsabilidad: el concepto y la palabra en perspectiva histórica. II. La propues-ta de unificación. III. Las bases de la propuesta unificadora. 1. Presencia común de la culpa. 2. El fundamento en la ley. IV. ¿Diferencias accesorias? V. Conclusiones.

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I. RESPONSABILIDAD: EL CONCEPTO Y LA PALABRA EN PERSPECTIVA HISTORICA.

La propuesta de unificar la responsabilidad contractual y extra-contractual se alimenta de alguna manera en que ambas son deno-minadas “responsabilidad” lo que hace suponer que el concepto es el mismo, tratándose simplemente de dos variantes de una misma institución jurídica.

Por ello es interesante revisar, en primer lugar, si esta termi-nología común ha sido utilizada siempre, i.e., si hay un consenso histórico en el sentido de que estamos frente a un mismo concepto con dos modalidades.

Y puede adelantarse que tal consenso no ha existido, que se han utilizado palabras bastante diferentes para nombrar una y otra de las actuales responsabilidades contractual y extracontractual y que incluso la palabra “responsabilidad” es una creación reciente a pesar de la antigüedad de los conceptos que están detrás de ella.

Si dejamos de lado la Ley del Talión como forma de “reparar” daños debido a su carácter definitivamente primitivo, los concep-tos que hoy conocemos de reparación de daños –contractuales o extracontractuales– existen cuando menos desde los tiempos del Derecho romano. Sin embargo, en esa época, esos conceptos tenían fundamentos muy diferentes entre sí y sin ninguna relación el uno con el otro.

Es así como frente al daño contractual existía el daño delictual; y lo que ahora llamamos responsabilidad extracontractual formaba parte del daño delictual –esto es, nacía no con un contractus sino con un acto ilícito (iniuria)– pero era resarcible fundamentalmente con una prestación pecuniaria.

Si bien la Ley de las Doce Tablas conservaba todavía el espíritu de la Ley del Talión, el paso fundamental hacia una responsabili-dad por daños a las cosas lo constituye la Lex Aquilia de damno. En realidad, la Lex Aquilia contemplaba casos específicos, como la muerte al esclavo de un tercero o a un animal de rebaño ajeno (primera parte de la Lex) o el arrojar basura desde la ventana sobre un paseante en la calle, y también algunos principios más generales como los daños producidos por quemar, quebrar y romper (urere, frangere y rumpere) un bien ajeno (Tercera parte de la Lex). En todos estos primaba el principio damnum iniuria datum, es decir, el daño cometido sin tener derecho para dañar, que es una aproxi-mación más cercana a lo que ahora llamaríamos responsabilidad objetiva antes que a la culpa.

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Posteriormente los pretores y la jurisprudencia pasaron de la idea primigenia de “antijuridicidad” de la Lex Aquilia a la idea de “culpa”. Y si bien la responsabilidad quasi ex delicto fue asu-miendo las características de una institución del Derecho Civil, no por ello deja de ser diferente de la contractual2. Y es importante advertir que la pena o resarcimiento económico del cuasi delito estaba sujeta a principios y consideraciones que se consideraban propias de este tipo de actos.

Como dice Michel viLLey, “la palabra ‘responsabilidad’, que tanto éxito tiene en la doctrina jurídica contemporánea, falta en Roma”, sin perjuicio de que en el Derecho Romano puedan encontrarse sus raíces3. Originalmente, la palabra latina respondere proviene de spondere que significa prometer, comprometerse a algo (de ahí también “esponsales”); una vez prometido, en un segundo intercambio de palabras, el “sponsor” o promitente es obligado a “respondere” por la deuda, es decir, a prestar una caución o garan-tizar lo prometido. Como se puede ver, la responsabilidad aparece etimológicamente en el seno de la relación contractual. Pero no se utilizó nunca en el Derecho romano.

El ius commune tampoco utilizó la palabra “responsabilidad”. Los canonistas insisten en la idea de culpa, vinculándola a la idea de pe-cado; pero no usaron la palabra “unificadora” de responsabilidad4.

El concepto de responsabilidad es producto del pensamiento jurídico moderno y recién comienza a aparecer en el S. XVI con gRocio, quien delimitó el campo de lo que hoy llamamos responsa-bilidad extracontractual, aunque sin darle un nombre y quizá sin percibir claramente que estaba creando una nueva institución jurí-dica. heinecio y Tomasius van aún más lejos, hasta el punto de tomar consciencia de la profunda novedad que surgía como un concepto jurídico diferente. Ellos se dieron cuenta de que estaban esbozando una categoría distinta de obligaciones que no correspondía a los conceptos romanos. Tomasius llega a decir que esa categoría nueva de garantías es tan distinta del Derecho romano como lo puede ser un ave de un cuadrúpedo5.

Por su parte, los franceses sostienen que este nuevo concepto es creado por un jurista francés, Jean domat, en el S. XVII.

2 Paul JoRs y Wolfgang KunKeL: Derecho Privado Romano. Editorial Labor. Barcelona, 1957, párrafos 106, 118, 158-159, et passim.

3 Michel viLLey: Esquisse historique sur le mot responsable, en Archives de Philosophie du Droit, T. 22. Sirey, París, 1977, p. 46.

4 Fernando de tRazegnies: La responsabilidad extracontractual. 2do. tomo. Biblioteca “Para leer el Código Civil”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1988, numeral 649.

5 Jorge PeiRano Facio: Responsabilidad Extracontractual. 3a. ed. Editorial Temis. Bogotá, 1981. No. 68 pp. 122-123, et passsim.

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En realidad, la palabra “responsabilidad” –ya no el concepto– recién se introduce en el lenguaje jurídico a fines del S. XVIII; y aquí también hay una controversia sobre su nacionalidad de origen. Para los franceses6, la creó el economista Jacques necKeR cuando, como Ministro de Finanzas de Luis XVI, trata de evitar la desva-lorización del papel moneda. Así lo testimonia categóricamente el abate FéRaud en su Dictionnaire Critique, publicado en 1789: “Es una palabra del señor Necker”. Pero la finalidad para intro-ducir este neologismo era totalmente ajena a la responsabilidad contractual y extracontractual de hoy en día: darle confianza al ciudadano respecto del papel moneda, aduciendo que el Gobierno asumía la responsabilidad de pagar lo ahí indicado. Por su parte, los hermanos mazeaud admiten que esa expresión es inglesa y que fue tomada prestada de Inglaterra por los filósofos franceses del S. XVIII7. A su vez, el Oxford English Dictionary sostiene que la palabra “responsibility” fue inventada en los Estados Unidos con un sentido político, como parte de la ideología democrática de los promotores de la Independencia norteamericana, para designar la relación entre un Gobierno representativo con el pueblo que lo ha elegido: ese Gobierno era responsable ante sus electores. Y es así como el primero que usa tal palabra sería Alexander hamiLton, en los debates sobre la Constitución de los Estados Unidos que tienen lugar en la publicación Federalist Papers (1787).

Poco a poco, esta nueva palabra toma su sitio dentro del len-guaje jurídico dentro de un campo totalmente ajeno al Derecho político, ya que es aplicada tanto a las obligaciones nacidas den-tro del contrato como a las nacidas fuera de todo contrato; es así como comenzó a producirse un acercamiento entre estas dos instituciones jurídicas al designarlas con un sustantivo, mientras que sus diferencias pareciera que van quedando reducidas a los aspectos adjetivos.

Sin embargo, esta evolución no fue fácil. En primer lugar, los adjetivos agregados –contractual y extracontractual– se encargaron de marcar distancias y diferencias sustantivas. Muchos juristas no aceptaban una aproximación de estas dos instituciones. Es así como los autores del Código Napoleónico insisten en una distin-ción entre lo que ahora llamamos responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, por lo cual prefieren llamar a la primera “garantías” y reservan el término de responsabilidad sólo para las obligaciones extracontractuales8. No hubo, pues, en manera alguna un echarse en brazos una de la otra sino, por el

6 Jacques henRiot: Note sur la date et le sens de l’apparition du mot ‘responsabilité’ en Archives de Philosophie du Droit, t. 22. Sirey. París, 1977, p. 60.

7 Henri y León mazeaud y André tunc: Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Delictuelle et Contractuelle. 6a. ed. Editions Montchrestien. Paris, 1965. T.I. numeral 96, p. 102.

8 Henri y León mazeaud y André Tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral. 2, pp. 1-2.

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contrario, un acercamiento a disgusto y con el freno puesto frente a cualquier pretensión de unificación o asimilación.

Todavía John stuaRt miLL, a mediados del S. XIX, utiliza el vocablo “responsabilidad” más bien en un sentido político, aun cuando su utilización dentro del Derecho Civil se ha hecho más frecuente.

II. LA PROPUESTA DE UNIFICACIÓN.Es recién a fines del S. XIX que por primera vez se plantea la

posibilidad de que la responsabilidad extracontractual y la con-tractual pudieran ser una sola y misma institución.

En un comentario al libro del belga Charles saincteLette, titulado “De la responsabilité et de la garantie”, en el que se reafirmaba la posición dualista, A.F. LeFebvRe sugiere que la responsabilidad civil es una sola, porque ambas variantes derivan de la ley: el contrato vale sólo por-que la ley lo hace valer; y la responsabilidad extracontractual existe porque la ley la crea. Por tanto, ambas tienen la misma fuente9.

Este razonamiento me parece un tanto sofístico porque, claro está, en última instancia todo en Derecho recibe su fuerza de la ley, es decir, de un orden jurídico. Pero es distinto cuando la ley impone directamente la obligación de reparar a cuando las partes diseñan un mecanismo de protección recíproca a su medida (contrato) que incluye garantías de indemnización en caso de infracción.

Pero el hecho es que a partir de entonces se puso de moda, en el mundo jurídico germano-romano, proponer que la división clásica entre responsabilidad contractual y extracontractual fuera abolida. Esto no sucede en otros sistemas jurídicos. Por ejemplo, el sistema anglosajón distingue nítidamente entre contractual liability (que equivale a nuestra responsabilidad contractual) y torts que encierra un concepto totalmente diferente, basado más bien en algo mal hecho (tort, en francés) porque afecta, con daño de otro, ciertas reglas básicas de la vida social.

En el mundo romano-germánico son especialmente los franceses LéFevbRe, baudRy LacantineRie, PLanioL, los hermanos mazeaud, quienes primero se manifestaron a favor de tal unificación, colocando el acento en el sustantivo común “responsabilidad” antes que en los adjetivos que diferencian ambos conceptos (contractual y extracontractual).

Pero hay diferencias. Por eso, es preciso tener mucho cuidado en el análisis de tal propuesta para evitar que las palabras nos en-

9 Jorge PeiRano Facio: Op. cit., Nos. 32-37. pp. 57-64.

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gañen y nos lleven a conceptos y a estructuras legales que quizá sean equivocadas.

nietzsche, con toda razón, decía que el pensador debe descon-fiar del lenguaje porque las palabras muchas veces nos engañan y nos impiden encontrar nuestro camino10. A veces, decía nietzsche, un juego de palabras, la seducción gramatical, nos desvía de la realidad. Y luego estas desviaciones, repetidas una y otra vez, se convierten en verdades o exigencias indeclinables que constituyen los cimientos del pensamiento filosófico11.

En el caso de la llamada unificación de la responsabilidad civil, tropezamos con una palabra relativamente nueva y peligrosa cuya adopción ingenua nos puede llevar a los errores señalados por nietzsche. Esa palabra es responsabilidad.

III. LAS BASES DE LA PROPUESTA UNIFICADORA.

Ahora se habla mucho de la unificación de la responsabilidad, como una propuesta genérica, institucional.

Pero lo que es preciso analizar es la aplicación concreta de ambas responsabilidades, a fin de determinar si efectivamente se trata de un cambio de magnitud institucional que deja en pie un solo concepto de responsabilidad o si, por el contrario, es conveniente dejar vivas las dos responsabilidades dado que cada una tiene su propia función y sus propias condiciones de aplicación.

Dentro de ese orden de ideas, revisemos críticamente los dis-tintos argumentos que han sido planteados para apoyar la tesis monista o de unificación de la responsabilidad civil.

1. PRESENCIA COmúN DE LA CULPA.Decía que el primero que propone la unificación de la responsa-

bilidad civil es André LeFevbRe, especialista en accidentes de trabajo, quien sostiene que el mandato de la ley y el del contrato no tienen una esencia diferente, porque ambos se fundamentan en la culpa. Ahora bien, el concepto de culpa es el mismo en cualquier contexto que se le utilice. Por tanto, no hay que hacer distinciones entre la responsabilidad contractual y la extracontractual ya que el núcleo de culpa que configura estas instituciones las hace similares; de ahí que sea conveniente que la doctrina y la ley las unifique en un solo sistema de reparaciones pecuniarias.

10 Richard schacht: Nietzsche. (1983). Biblioteca “The arguments of the philosophers”. Rout-ledge & Kegan Paul. London y New York, 1998, p. 29.

11 Friedrich nietzsche: Beyond good and evil. Penguin Classics. England, 1956, p. 13.

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Sin embargo, esta tesis presenta dos puntos débiles que la hacen inaceptable.

En primer lugar, la culpa no es la única causal de imputación para obligar a alguien a pagar por los daños sufridos por un tercero.

Quizá lo era a fines del S. XIX. Pero hoy en día prácticamente todas las legislaciones, de una forma o de otra, reconocen una responsabilidad extracontractual objetiva, que obliga al pago de la indemnización aun cuando el causante no tenga culpa. Los funda-mentos para esta innovación son muy variados: desde el más usual que consisten en la aplicación de la teoría del riesgo creado (que es la que adopta el Código Civil peruano), también la “strict liability” del Derecho norteamericano, o la tesis de que debe pagar quien se encuentra en la posición del mejor evitador del daño (a fin de que en el futuro tome mayores precauciones), o el reconocimiento de ciertos daños intolerables porque afectan el medio ambiente, etc., hasta la tesis (poco aceptada) del “deep pocket”, es decir, que paga quien tiene más recursos económicos.

En segundo lugar, en los casos en que interviene la culpa en la determinación de la responsabilidad extracontractual, ésta no es apreciada de la misma forma que tratándose de un incumplimiento contractual.

La responsabilidad extracontractual no varía atendiendo al grado de culpa del causante; por ello, el Código Civil en este punto habla del dolo y de la culpa como si se tratara del mismo concepto. En realidad, las diferencias entre una y otra causal de imputabilidad no tienen ninguna consecuencia dentro de la responsabilidad ex-tracontractual. La necesidad de hablar de dolo y culpa en el artículo 1969 del Código Civil se debe exclusivamente a que si se hubiese utilizado el término genérico de culpa, podría haberse pensado –poco racionalmente– que el dolo no era causal de imputación; y viceversa. Por consiguiente, era necesario dejar claro que tanto el dolo como la culpa generan responsabilidad; pero la responsabi-lidad que resulta del dolo y la culpa no modifican el alcance de la responsabilidad ni conducen a una mayor o menor reparación pecuniaria a la víctima: sea que el causante hubiera obrado con dolo o simplemente por culpa, la reparación es la misma: el quan-tum respondeatur está siempre determinado por el principio de la restitutio in integrum. Por tanto, si el causante obró sea con dolo, sea con culpa, pagará siempre como indemnización el monto necesario para cubrir todo el daño infligido a la víctima; mientras que si no obró con dolo o con culpa y no se trata de un caso don-de sea aplicable la responsabilidad objetiva, el causante no estará obligado a pagar indemnización alguna.

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Muy distinto es el caso de la responsabilidad contractual, ya que ésta otorga un alcance mayor o menor a la indemnización atendien-do a si la inejecución de la obligación se ha producido dolosamente o con culpa inexcusable, o si la inejecución obedece a culpa leve del deudor. En ambos casos, el deudor que no ha cumplido tiene que pagar como reparación tanto el daño emergente como el lu-cro cesante12. Pero el alcance del daño reparable disminuye en el segundo caso: si la inejecución o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso se ha producido por dolo o culpa inexcusable, la re-paración cubre todos los daños que son consecuencia inmediata y directa de tal ejecución13; en cambio, si se ha producido por causa leve, sólo pagará por los daños que podían preverse cuando la obligación fue contratada14.

Pero todavía hay más: en el campo contractual no existe la res-ponsabilidad objetiva. Por tanto, los daños resultantes de la ineje-cución o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso cuando no existe dolo ni culpa del deudor, no está obligado a resarcirlos.

2. EL FUNDAmENTO EN LA LEY.Otro argumento –que ya había sido esgrimido por LéFevbRe,

pero que después retoman con gran fuerza PLanioL y los hermanos mazeaud– es el que plantea que la responsabilidad contractual y la extracontractual tienen exactamente el mismo fundamento porque ambas se originan en la ley.

Hasta entonces se había sostenido que la obligación de reparar el daño por inejecución de un contrato nacía del contrato mismo y estaba regulada por las estipulaciones acordadas por las partes; en cambio, en el caso de la responsabilidad extracontractual, no existiendo ningún pacto o acuerdo anterior que hubiera previsto el daño, la obligación de reparar nacía de la ley.

Pero Henri y Léon Mazeaud sostienen que esta tesis está doble-mente equivocada15.

Para ellos, la obligación contractual no puede crear por sí sola una responsabilidad; la reparación no es sino la sanción legal de una obligación preexistente. Y, a su vez, afirman que si bien en la responsabilidad extracontractual no existe inicialmente ningún lazo legal entre el causante del daño y su víctima; pero que éste se crea cuando entran en juego los principios de dicha responsabilidad16.

12 Código Civil peruano de 1984, artículo 1321.13 Loc. cit., párrafo segundo.14 Loc. cit., párrafo tercero.15 Ibídem.16 Henri y León Mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 98, p. 104.

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La responsabilidad extracontractual está basada en una obliga-ción previa, establecida por la ley, que manda no causar un daño injusto a otro17. Por su parte, la responsabilidad contractual no está basada en la cláusula del contrato porque ésta se limita a exigir la ejecución de la obligación; pero, cuando una de las partes se rehúsa a cumplir con el contrato y esto causa un daño a la contraparte, este último hecho da lugar a una nueva obligación –la obligación de reparar– que está ordenada también por la ley, como en el caso de la responsabilidad extracontractual. Como dice gRandmouLin, “la obligación inicial, nacida ex contractu ou ex lege, termina por la pérdida o imposibilidad de su objeto. La obligación de reparar, que nace entonces, no es ya la deuda primitiva resultante del contrato, sino una obligación que toma su fuente en los artículos 1382 y si-guientes [es decir, en la ley]”18.

Es así como, finalmente, tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual tiene su fuente y su fundamento en la ley19. Y, por último, “En los dos casos se ve nacer una obligación y se ve a esta obligación produciendo sus efectos”20.

Esto daría a pensar que, para los hermanos mazeaud, el ele-mento común entre ambas responsabilidades es la existencia de una obligación.

Desde mi punto de vista, esa afirmación crea (o comprueba) una similitud a un nivel de generalidad tan alto que lo que nos revela es sólo una similitud abstracta.

Pienso que un razonamiento como el planteado en los textos citados por los hermanos mazeaud adolece de falta de precisión y hasta de lógica. Es cierto que toda responsabilidad se deriva de una obligación legal; pero hay obligaciones legales de naturaleza muy diversa, por lo que no procede unificar la responsabilidad sino diseñar una responsabilidad adecuada para cada variedad de obligación.

Por otra parte, la abstracción o generalización, la búsqueda de la fuente común, son procedimientos epistemológicos que pueden ser muy útiles para conocer las a veces intrincadas –o for-zadamente intrincadas– bases lógicas, abriendo una perspectiva más global y sistémica. Pero, aplicados estos procedimientos de manera ingenua, también pueden traer por tierra todo el conoci-miento científico.

17 Henri y León mazeaud y André Tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 99, p. 104.18 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 101, p. 107.19 Henri y León Mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 100, pp. 104-107.20 Henri y León Mazeaud y André Tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 100 in fine, p. 107.

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Si a partir de un automóvil en particular comenzamos un pro-ceso de búsqueda de “los conceptos generales y básicos” a través de un esfuerzo de abstracción, encontraremos que ese automóvil en particular (con detalles de marca, modelo, año, color, etc.) es, ante todo, un automóvil en general (para lo cual hemos tenido que dejar de lado marca, modelo, año, color, etc.). El siguiente paso será establecer que todos los automóviles son vehículos. Llegamos así a un concepto más general, más básico y “profundo” que es el vehículo. Pero es preciso tener en cuenta que para lograr este nivel de abstracción hemos tenido que dejar de lado si el vehículo rueda por la tierra, navega por el mar o vuela por los aires.

Hemos conseguido un concepto globalizante, “unitario”. Sin embargo, no podemos establecer normas y procedimientos para la conducción de vehículos en general, porque este concepto incluye también los coches de los heladeros, los patinetes de los niños, los barcos, los aviones y hasta las cápsulas espaciales. Y resulta obvio que no se puede pilotear un barco como se pilotea un automóvil. Aun en la subcategoría genérica de barco, no es lo mismo navegar un pequeño velero deportivo que un gigantesco crucero transat-lántico. Al momento de enfrentarnos con la realidad, los conceptos generales o genéricos no son útiles.

Con las obligaciones (jurídicas) que producen responsabilidad (jurídica) pasa lo mismo. Hay obligaciones tan diferentes como no matar, pagar puntualmente la merced conductiva del arren-damiento, conducir el automóvil con prudencia, alimentar a los hijos, respetar el honor de los otros, etc. Y, consecuentemente, las responsabilidades serán muy diferentes. Ciertamente, existe entre ellas ciertos puntos generales comunes que pueden dar lugar a normas comunes (como los puntos comunes que pueden existir entre un vehículo constituido por un automóvil y un vehículo que sirve para explorar el planeta Marte); por ejemplo, a todos ellos se aplican las normas del Título Preliminar del Código Civil. Pero existe también entre ellos una gran variedad de diferencias –quizá hay más diferencias que similitudes– que exigen un tratamiento legal diferente, adecuado a las diferencias de naturaleza.

Notemos que, mientras el conocimiento antiguo despreciaba el dato inmediato y trataba de alcanzar lo metafísico (literalmente, lo que está más allá de la naturaleza o de la realidad) donde todo se unía, la ciencia moderna se funda en la observación de lo par-ticular y de lo diferente. Si el sentido del conocimiento fuera sólo llegar a lo más general y básico, el único saber admisible sería el filosófico y éste estaría centrado exclusivamente en las reflexiones sobre el ser en tanto que es, sin ninguna determinación particular. La ciencia, el saber, tendrían que dejarle el sitio a una Ontología sin detalles; pero habríamos perdido la visión de la realidad en la que

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vivimos y las mejoras que pueden hacerse en esa realidad gracias al conocimiento diferenciado y particularizado.

El jurista argentino Guillermo boRda, que era opuesto a la uni-ficación de la responsabilidad, señaló que “en el campo de la pura lógica jurídica la doctrina de la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual puede defenderse con argumentos muy difíciles de replicar”21. Pero precisamente esa “pura lógica jurídica” nos lleva a ese reino tan criticado de la abstracción y del alejamiento de la realidad, que carece de valor epistemológico y que debería desecharse en la medida que se quiera construir un sistema jurídico operativo y práctico.

Ahora bien, Henri y Léon mazeaud eran sin duda juristas muy inteligentes y percibían de alguna manera esa dificultad, sin aban-donar la posición planteada.

Es así como, en primer lugar, se distancian de LeFevbRe quien sostenía que, siendo las dos responsabilidades creadas por ley (como también lo dicen los mazeaud), la responsabilidad es una sola y, por tanto, la expresión de la responsabilidad contractual es una forma viciosa, una forma equivocada de hablar; porque la responsabilidad, sea contractual o extracontractual es siempre delictual (en el sentido de delito civil)22.

Pero esta conclusión unificadora en torno de la responsabilidad extracontractual, no podía dejar de preocupar a juristas sensitivos como los mazeaud. Y por eso marcan rápidamente sus diferencias: plantear lo que dice LeFevbRe “Es ir demasiado lejos y, bajo la in-fluencia de consideraciones puramente teóricas, perder de vista la realidad de las cosas”23; comprobación que yo aplaudo personal-mente y me sumo a ella. Y agregan que, cuando el legislador colocó la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato en la sección correspondiente a los contratos y no junto con la res-ponsabilidad extracontractual, lo hizo porque hay que reconocer que “Hay un conjunto de reglas que sería inexacto no reconocer que forman un todo independiente y que se basta a sí mismo”24.

Sin embargo, la resultante de esta adhesión a la tesis unificadora con reservas, da lugar a un planteamiento bastante confuso.

21 Vid. “Actas del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961), convocado por la Uni-versidad de Córdoba”. Publicadas por dicha Universidad, en Córdoba (Argentina). T. II, p. 630.

22 Cit. p. Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 101, p. 107.23 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 101 in fine, p. 107.24 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 101 in fine, p. 108.

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Los hermanos Mazeaud son muy categóricos en afirmar que no van a defender la tesis dualista aunque reconocen diferencias entre las dos responsabilidades; porque, dicen ellos, si bien exis-ten diferencias entre los dos tipos de responsabilidad, éstas “no son fundamentales, no afectan a los principios directores”; por lo que piensan “que es posible agrupar sobre un solo plano todos los problemas que levanta uno y otro campo”25. Eso, señalan estos autores, los ha llevado a que su tratado sobre la responsabilidad no haya sido dividido en dos volúmenes, uno sobre la responsabi-lidad contractual y otro sobre la responsabilidad extracontractual, sino que han pretendido unir estos dos estudios a lo largo de los varios tomos26.

Así, los hermanos mazeaud reconocen que existen diferencias entre las dos responsabilidades pero que se trata solamente de diferencias “accesorias”27.

Pero la toma de posición es muy confusa porque, de una parte, encuentran que estas dos responsabilidades tienen “una similitud perfecta”28. Y, de otro lado, afirman que “Es entonces exacto decir que la responsabilidad delictual y la responsabilidad contractual son dos instituciones de alguna manera paralelas, colocadas sobre el mismo plano”29. Como puede apreciarse, lo paralelo, aunque esté situado en el mismo plano, implica que se refiere a dos cosas diferentes que nunca se tocan ni se confunden. Por tanto, pese a la introducción, estaríamos aquí ante una declaración de Henri y Léon mazeaud contraria a la unificación de las responsabilidades.

IV. ¿DIFERENCIAS ACCESORIAS?Balanceándose entre la unificación de la responsabilidad y la

admisión de diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, los hermanos Mazeaud nos dicen que las diferen-cias son accesorias y que la mayor parte de ellas son meramente históricas por lo que darles una justificación racional cuesta mu-cho trabajo30, indicando de esta manera que tales diferencias no obedecen a una racionalidad sistémica sino a una mera repetición ociosa. En general, sostienen estos autores, las diferencias entre una y otra responsabilidad civil son puramente accesorias31.

25 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 97, p. 103.26 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 96, p. 102.27 Henri y León mazeaud y André tunc:: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 97, p. 103.28 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 101, p. 107.29 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 100 in fine, p. 107.30 Henri y León Mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 102, p. 109.31 Henri y León Mazeaud y André Tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 101 in fine, p. 108.

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¿Son realmente accesorias las diferencias entre una y otra res-ponsabilidad?

Para comprender mejor el problema tenemos que hacer un re-cuento de las similitudes y diferencias que existen hoy en día entre esas instituciones en nuestro Código Civil, las que, con algunas variaciones, podemos encontrar también en la mayor parte de las legislaciones del mundo contemporáneo.

En mi opinión, la similitud básica entre las dos responsabilida-des –sin remontarnos a niveles abstractos– consiste en que ambas pertenecen al Derecho Civil y que, por tanto, las dos tienen por objeto reparar un daño y no sancionar a un culpable. El hecho de que utilicen el concepto de culpa para determinar la responsabilidad no conlleva que la finalidad de la responsabilidad sea castigar, ya que los castigos pertenecen siempre al dominio público (sea penal o administrativo) y no forman parte del Derecho Privado o Civil sino que son paralelos a éste y tienen su propio cauce. Por eso es que muchas veces se obliga civilmente al pago de una reparación a la víctima y, por el camino penal o administrativo, se aplica también una sanción al causante: prisión, multa (notemos que la multa se paga siempre al Estado sancionado y no a la víctima), etc.

Dentro de este orden de ideas, aunque creo en la diferencia entre las dos responsabilidades, no pienso que ella se deba a que una nace de un contrato y la otra de un acto ilícito. La identificación de la responsabilidad extracontractual con el acto ilícito se deriva del hecho de que antes la única causal de imputación era la culpa. Sin embargo, esto ha sido superado en los tiempos actuales. La responsabilidad extracontractual se basa en unos casos en la culpa, pero este no es su factor de indentificación; también incluye res-ponsabilidades extracontractuales sin culpa –como es el caso de la responsabilidad por riesgo u otras responsabilidades objetivas– que no fluyen del hecho que se haya cometido un acto ilícito.

Es por esta razón que mi propuesta, como miembro de la Co-misión Reformadora, de la Sección correspondiente para el Código Civil hoy vigente, planteaba como primer punto la sustitución del título de la Sección anteriormente llamada “Del acto ilícito” por el de “De la responsabilidad extracontractual”. Y esta tesis fue final-mente acogida por los legisladores.

Por consiguiente, los adjetivos “delictual” y “cuasi delictual” han desaparecido del vocabulario del civilista actual. Toda res-ponsabilidad civil –contractual o extracontratual– es un aparato jurídico destinado únicamente a “reparar” a la víctima de un daño. Las últimas reminiscencias de la responsabilidad civil como san-cionadora se encuentran en el Derecho anglosajón, donde todavía

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se fijan indemnizaciones punitivas o vindicativas por las que se impone un castigo a la víctima pero, como en los tiempos de la Ley del Talión y de las confusión de las normas jurídicas privadas y públicas, cuando el Estado a lo sumo actuaba como regulador de la venganza privada, tal castigo redunda en beneficio directo de la víctima. La indemnización punitiva no es reconocida, en general, por el Derecho romano germánico que aplica más bien el principio de la restitutio in integrum, esto es, la restitución a la víctima a la situación anterior del daño, pero de ninguna manera una suma adicional por concepto del “multa privada”.

Encontramos así un punto en común entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual: la finalidad de la reparación del daño propia del Derecho privado y no del castigo de la culpa que pertenece al campo del Derecho Público. Pero, ¿hay algo más que en la aplicación real del Derecho a la vida cotidiana unifique estas dos responsabilidades?

Los hermanos Mazeaud sostienen que, en última instancia, las dos responsabilidades tienen tres puntos en común: un daño, una culpa y una relación de causa a efecto entre la culpa y el daño32.

Sin embargo, ya ahí encontramos discrepancias frontales con la realidad de nuestro Derecho contemporáneo. Bien mirados estos tres elementos, comprobamos en primer lugar que la presencia común de todos ellos en las dos responsabilidades civiles no está asegurada: en la responsabilidad extracontractual existe el daño sin culpa. Por tanto, la culpa no es un elemento esencial de la res-ponsabilidad extracontractual, como sí lo es de la responsabilidad contractual, cuando menos dentro de nuestro sistema jurídico.

Pero incluso cuando la culpa interviene en la responsabilidad extracontractual, su presencia jurídica es radicalmente diferente a la culpa en la responsabilidad contractual.

Como antes se ha mencionado, en el caso de la responsabilidad extracontractual no importa el grado de culpa: la culpa no se evalúa por su gravedad o intensidad. Simplemente, si hay culpa, cualquiera que ella fuera (dolo, culpa inexcusable, culpa leve), la responsabi-lidad del causante es siempre la misma: paga una reparación por todo el daño causado. No se le va a hacer pagar más porque haya actuado con dolo ni tampoco porque su culpa sea inexcusable: simplemente, en todos los casos, está obligado a pagar todos los daños, en razón del principio de restitutio in integrum.

32 Henri y León mazeaud y André tunc: Op. cit., 6a. ed. T.I. Numeral 102, p. 108.

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La situación es muy diferente en el caso de la responsabilidad contractual –me refiero sólo a nuestro sistema jurídico, debido a que el sistema del Common Law presenta un panorama distinto– donde si no hay culpa tampoco hay reparación. En la responsabi-lidad extracontractual, no hay reparación tampoco si el daño se produce por caso fortuito o fuerza mayor. Pero en el caso de la responsabilidad extracontractual constituye causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de que la prestación no se haya ejecutado –o se haya ejecutado tardíamente o defectuosamente– cuando la causa es no imputable al deudor. Esto implica que el deudor no será responsable no solamente por caso fortuito o fuer-za mayor –que son circunstancias extraordinarias– sino también cuando hay ausencia de culpa en circunstancias ordinarias33.

Ya esto es una diferencia importante entre el uso de la culpa por la responsabilidad contractual y la extracontractual; pero todavía hay mucho más.

He dicho que, el plano extracontractual, la culpa es solamente uno de los posibles factores de imputación (en el Perú existe tam-bién el riesgo) para determinar que el acto causante es también responsable; pero, lo que es muy importante, la indemnización no se gradúa en función de la mayor o menor culpa sino que siempre es un restitución integral.

En cambio, la responsabilidad contractual responde a principios totalmente diferentes. En este otro campo, el grado de responsa-bilidad cuenta para determinar la indemnización: si la inejecución se debe a dolo o culpa inexcusable, el resarcimiento comprende todos los daños que sean consecuencia inmediata y directa de tal ejecución34. En cambio, si se trata de culpa leve sólo responde por los daños que se hubieran podido prever al tiempo en que se contrajo la obligación35.

Pero no sólo la idea de culpa tiene un papel diferente en una y otra responsabilidad: la relación de causalidad entre el acto dañino y el daño tampoco es la misma.

Cuando menos en Derecho peruano, la responsabilidad con-tractual se rige por el principio de la causa inmediata y directa36, mientras que la responsabilidad extracontractual se rige por el principio de la causalidad adecuada37.

33 Código Civil peruano de 1984, artículo 1316: “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor”.

34 Código Civil peruano de 1984, artículo 1321, primer y segundo párrafo.35 Código Civil peruano de 1984, artículo 1321, tercer párrafo.36 Código Civil peruano de 1984, artículo 1321, segundo párrafo, in fine.37 Código Civil peruano de 1984, artículo 1985.

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Como todos sabemos, estos dos principios no enuncian situa-ciones similares.

La causalidad inmediata o próxima sigue la tesis planteada ya por Francis bacon: “sería para el derecho una tarea infinita la de juzgar las causas de las causas y la acción de las unas sobre las otras; por eso se contenta con la causa inmediata y juzga los actos desde ese punto de vista, sin remontarse a un grado superior”38. Así, in iure non remota causa, sed próxima spectatur (en Derecho, no se considera la causa remota sino la próxima), principio que tiene una importancia crucial en el Derecho anglosajón y que ha sido recogido por nuestro Código Civil para determinar la causa de las inejecuciones contractuales, pero no para la responsabilidad extracontractual.

En cambio, la causa adecuada es una teoría alemana de fines del S. XIX, planteada por primera vez por el filósofo alemán von KRies, aunque existen algunos antecedentes filosóficos. La base de esta teoría no es la proximidad sino el hecho de que aquello que puede ser admitido como causa es lo que produce normalmente el daño; para diferenciar así de lo que puede ser próximo pero eventual; en otras palabras, es causa todo aquello que de modo general conduzca a determinado daño. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia alemana. EnneceRus explicita la teoría diciendo que “prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente, son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, sólo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se convierten en condición de daño. Así, pues, se labora con un cálculo de probabilidades y sólo se reconoce como causa aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado dañoso”39.

Aún más grave, la responsabilidad extracontractual y la contractual tratan de manera diferente al caso fortuito y a la fuerza mayor.

Es así como, para la responsabilidad extracontractual, excluye de toda obligación de reparación al autor del daño cuando tal daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño40, por cuanto considera que se ha producido una ruptura del nexo causal.

38 Cit. p. Jorge santos baLLesteRos: Instituciones de responsabilidad civil. Pontificia Universidad Javeriana. Vol. 3. Bogotá, 1996, p. 40.

39 Ludwig enneceRus: Derecho de las Obligaciones. Vol. I. Doctrina general. Bosch. Barcelona, 1954, p. 66.

40 Código Civil peruano de 1984, artículo 1970.

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En cambio, la responsabilidad contractual permite el pedido de reparación aún en estos casos cuando el título de la obligación –vale decir, el contrato– ha previsto expresamente que el deudor de la obligación pactada responde aun por causas no imputables41.

Otro elemento que debe tomarse en cuenta al comparar las dos responsabilidades es la diferencia en cuanto a la atmósfera interpretativa.

La interpretación no es un mero silogismo matemático sino un proceso comprobativo-constructivo en el que el juzgador in-tenta encontrar un camino lógico dentro de la jungla normativa y factual, cortando ramas para limpiar el sendero y, muchas veces, abriéndose paso entre los árboles por caminos que aún no habían sido reconocidos. Ahora bien, las condiciones de formación de la obligación –y, por tanto, de la responsabilidad– difieren notable-mente en la responsabilidad contractual y en la extracontractual. La responsabilidad contractual se basa en un texto que constituye el convenio; la extracontractual no tiene sino los principios que ofrece la ley. La contractual define de antemano los posibles actores de la responsabilidad: quién la puede exigir y quién la debe pagar, dado que necesariamente tienen que ser las partes del contrato. En la extracontractual las partes recién se identifican y se conocen cuando aparece el daño.

Por consiguiente, el juez que conoce un caso de responsabilidad contractual tiene frente a sí no solamente la ley sino también en for-ma muy importante el texto del contrato firmado por las partes.

Así, la posición del juez ante uno y otro caso tiene que ser diferente. En el caso contractual, la falta y el daño están bastante definidos en el contrato. En el caso de la extracontractual, el juez tiene primero que determinar si el acto dañino da lugar a reparación o no. El juez se encuentra frente a una mucho mayor indefinición y tiene que ser más creativo. La interpretación del contrato en la contractual tiene que ser más estricta y la indemnización sólo procede si se cumplen puntualmente los requisitos pactados, mientras que en la extracontractual el juez se orienta a tratar de encontrar una reparación para la víctima. El foco de atención del juez en la contractual debe ser el cumplimiento de la voluntad de las partes, mientras que en la extracontractual es la reparación del daño injustificado.

El Código Civil establece que el acto jurídico debe ser inter-pretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el

41 Código Civil peruano de 1984, artículo 1317, in fine.

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principio de la buena fe42; y en otro texto muy importante precisa que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes43. Y es normal que los contratantes hayan previsto una serie de situacio-nes específicas para las que les corresponden normas y soluciones específicas también.

Esto significa que el juzgador no puede dejar de tener presente el texto del contrato e incluso debe escudriñar lo que fue la voluntad de las partes al suscribirlo y lo que realmente sucedió en el presunto incumplimiento, considerando las reglas de la buena fe.

En cambio, frente a un caso de responsabilidad extracontractual, el juzgador no tiene frente a sí sino los hechos y la ley, esto es, los escasos y bastante generales diecinueve artículos de la Sección sexta del Libro VI del Código Civil. Las “partes” del daño –el cau-sante o autor y la víctima– no han previsto nada ni hubieran podido preverlo. Por consiguiente, el juzgador debe actuar sin contar la voluntad de las partes sino simplemente aplicando la ley.

Hay un elemento adicional que establece un clima diferente para la interpretación de la responsabilidad extracontractual: mientras que el daño contractual se refiere exclusivamente a los intereses de dos personas privadas (sin perjuicio de que la guarda de los intereses privados sea un interés público), en la responsabilidad extracontractual lo que está directamente en juego es el interés social de que las personas se comporten de una manera prudente y racional aunque no tengan ninguna relación particular entre ellas: lo que fundamenta directamente la responsabilidad extracontractual es el interés social de que las personas se comporten adecuadamen-te aun cuando no hayan establecido normas entre ellas; y si alguna no lo hace y por eso comete un daño, tiene que repararlo.

El juez debe tener en cuenta, cuando juzga un caso de responsa-bilidad extracontractual, que lo que está en juego en primer lugar es la forma de hacer frente de una manera solidaria a los riesgos inevitables de la vida en común. Incluso es preciso considerar que muchos de esos riesgos son implícitamente aceptados por la socie-dad porque convienen al grupo social en su conjunto, aun cuando generen ineludibles daños. Por ejemplo, sería muy fácil terminar con los daños resultantes del uso de vehículos automotores prohibiendo que éstos sean utilizados. Pero aún cuando la sociedad sabe que habrán daños, que habrá choferes imprudentes, que habrán cir-cunstancias en que el daño se produce sin que nadie pueda decidir con seguridad cuál de los conductores tiene la “culpa”, que pese a

42 Código Civil peruano de 1984, artículo 168.43 Código Civil peruano de 1984, artículo 1362.

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todas las prohibiciones circularán autos en mal estado, con llantas viejas y frenos carenes de toda revisión; y la suma resultante de todos esos riesgos inevitables es que inevitablemente también se producirán daños como consecuencia de esa facilidad social que es la circulación automotriz.

Por tanto, la responsabilidad extracontractual, siendo parte del Derecho privado, está rodeada de una aureola de interés público mucho más próxima y directa que la responsabilidad contractual. Esto nos lleva a una política de prevención de los daños y de encontrar formas de repartición social de los daños aceptados socialmente (como es el sistema de seguros).

Alguna vez dije que “Estas responsabilidades son diferentes porque tienen atmósferas diferentes. La casa de la responsabilidad contractual se encuentra embrujada por el fantasma de la intención de las partes que se pasea por sus corredores y no puede ser desco-nocido. Y la casa de la responsabilidad extracontractual se encuentra embrujada por la idea de la necesidad de reparar el daño injusto. Estamos ante dos propósitos y dos perspectivas distintas, que llevan a utilizar formas de interpretación diferentes”.

Por último, hay también una diferencia entre las dos responsa-bilidades en cuanto a los plazos de prescripción.

La responsabilidad extracontractual tiene un plazo de prescrip-ción de diez años, mientras que la extracontractual prescribe a los dos años. ¿Es esta una diferencia accesoria y necesaria? No lo sé. Ignoro las consideraciones que se han tenido en cuenta para que un plazo sea más largo que el otro. Pero, en cualquier caso, no me parece éste un aspecto fundamental y creo que el tema no puede ser utilizado ni para probar la unidad de la responsabilidad civil ni su dualidad.

V. CONCLUSIONESAnte todo, es preciso tomar consciencia de que la palabra “res-

ponsabilidad” recibe múltiples significados y está sujeta a estruc-turas conceptuales y legales muy diferentes, según el campo al que se aplique. Tenemos responsabilidad moral y responsabilidad legal, responsabilidad civil y penal, responsabilidad contractual y extracontractual, responsabilidad parental, responsabilidad como tutores o curadores, responsabilidad empresarial, responsabilidad deportiva, etc.

Notemos, entonces, que, como consecuencia de ello no es posible hablar seriamente de responsabilidad sin colocarle un adjetivo a esta palabra que nos precise el uso que le estamos dando. Paradó-

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jicamente, el concepto está presentado más bien por el adjetivo que por el sustantivo.

Notemos también que lo extracontractual y lo contractual son esferas tan diferentes que se distinguen gramaticalmente por una negación de una respecto de la otra (contractual de un lado y no contractual o extracontractual del otro).

Ambas responsabilidades (en su forma moderna, que aleja la idea de lo delictual o ilícito) reparan daños privados. Pero este no es un punto de unión o de fusión entre las dos responsabilidades sino simplemente un punto en común; donde lo común es la reparación, pero las formas de reparar y los daños a ser reparados se dan en circunstancias y bajo condiciones radicalmente distintas.

¿Qué sucedería si se unifica la responsabilidad, equiparamos las reglas de las dos responsabilidades y creamos una sola “res-ponsabilidad civil”?

Me temo que el resultado sería el desastre, el caos jurídico.

Los casos de responsabilidad extracontractual, ¿tendrían que ser evaluados en función de las diferencias en los grados de culpa? ¿O es que habrá que suprimir los grados de culpa en los casos de responsabilidad contractual debiéndose tratar todas las violaciones al contrato en una forma similar? Cualquiera de las dos hipótesis parece cuando menos muy complicada.

Y, si en la responsabilidad contractual no se tomara en cuenta el grado de culpa para determinar el alcance de la responsabilidad, ¿significaría esto una unificación, es decir, una absorción de la responsabilidad contractual por la extracontractual? No me parece que pudiera colegirse tal transformación de ambas instituciones simplemente a causa de esa modificación en el Derecho contrac-tual. Además de ese tratamiento de la culpa –que me parece casi insalvablemente diferente– quedan todavía muchos aspectos que son propios de una u otra responsabilidad y que contribuyen a mantener la distinción.

Es verdad que la responsabilidad contractual ha permitido a la responsabilidad objetiva poner un pie dentro de su campo. El artículo 1325 del Código Civil establece que “El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”. Tradicional-mente, se ha pretendido justificar esta responsabilidad en la culpa in eligendo o en la culpa in vigilando. Pero ambas no son sino fantasías creadas por quienes, obsesos de la culpa, no imaginaban

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otro tipo de responsabilidades: esa responsabilidad era necesaria y, por tanto, había que buscar algún tipo de culpa en el patrón o empleador. Pero digo que son fantasías porque nadie puede elegir a la persona perfecta que nunca falle ni se equivoque en su trabajo; y nadie puede vigilar a sus trabajadores siguiéndoles los pasos minuto a minuto. Por consiguiente, si la seguridad de la elección no existe y la posibilidad de una vigilancia permanente tampoco existe, no se pude hablar de culpa del empleador. Estamos más bien frente a una responsabilidad objetiva carnavalescamente disfrazada de culpa.

Ahora bien, este artículo –situado dentro de la responsabilidad contractual presenta algunas dificultades graves de interpretación. Debemos recordar que el artículo 1981 –situado dentro de la res-ponsabilidad extracontractual– dispone que “Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo”. También en este caso se ha pretendido fundar la responsabilidad del empleador en la culpa in eligendo y en la culpa in vigilando, lo que merece las mismas críticas que he planteado en el párrafo anterior de este ensayo. En realidad, se trata de una responsabilidad objetiva; y la idea es que el emplea-dor no pueda liberarse de la responsabilidad aduciendo que eligió adecuadamente o que vigiló celosamente si el daño causado por el subordinado obedece a culpa o riesgo.

Pero, ¿cuándo se aplica el artículo 1325 y cuándo el 1981? Notemos que ambos se refieren a situaciones prácticamente simi-lares; pero uno forma parte de la responsabilidad contractual y la otra de la responsabilidad extracontractual. La única explicación coherente es que el artículo 1325 se aplica cuando el acto del su-bordinado impide o perturba la ejecución de la prestación pactada en el contrato: en este caso, el empleador-contratante no puede a liberarse de su responsabilidad contractual por incumplimiento de la prestación frente a su co-contratante alegando que no pudo cumplir por culpa de su subordinado. En cambio, en el caso del artículo 1981, la ley prevé el caso de que el subordinado cometa un daño a terceros ajeno al contrato, sea por su naturaleza, sea porque la víctima no es la contraparte contractual.

También hay una cierta tendencia a la objetivación de la responsa-bilidad extracontractual en los países regulados por el Common Law, donde cada vez se hace más difícil argumentar una excusa al incum-plimiento en términos de caso fortuito o fuerza mayor. Los Tribunales son muy reticentes a admitir este tipo de justificaciones del deudor, lo que tiende también a objetivar la responsabilidad contractual.

Pero todo esto no hace sino mostrar que la responsabilidad contractual, como todo en el Derecho, está en constante ebullición

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y transformación. Pero eso no significa necesariamente una unifi-cación de las dos responsabilidades.

Hay un tema más que separa ambas responsabilidades y es el que se refiere a los pactos de irresponsabilidad.

Como es sabido, en el campo de la responsabilidad extracon-tractual, son nulos los pactos que excluyan o limiten la respon-sabilidad por dolo o culpa inexcusable44. Sin embargo, el artículo 1325 que se refiere a la responsabilidad objetiva del deudor frente a los daños resultantes del incumplimiento de su prestación con-tractual por causa de un subordinado, establece que se admite pacto en contrario. Por tanto, en el campo de la responsabilidad extracontractual, es posible eximirse de ella en casos tan graves como el dolo y la culpa inexcusable, lo que sería inconcebible –e ilegal– en el caso de la responsabilidad extracontractual. ¿Cómo podemos solucionar este impasse para la unificación? ¿Habrá que permitir un pacto de irresponsabilidad frente a actos dolosos de terceros: tú me haces daño ex professo pero yo te lo perdono de antemano? O, por el otro camino, ¿habrá que prohibir los pactos de irresponsabilidad en el Derecho contractual, entrometiéndose en la libertad de contratar?

Otro tema complejo ante una unificación de responsabilidades es la interpretación. Los jueces resolverían los casos de responsa-bilidad contractual con los criterios de la extracontractual y vice-versa… a pesar de que hemos visto que las bases del razonamiento del juez tienen que ser diferentes en uno y otro caso.

Por último, en el caso del plazo de prescripción, si se unifica la responsabilidad, ¿habrá que entender que la prescripción de la res-ponsabilidad extracontractual debe extenderse a diez años o que la prescripción de la responsabilidad contractual debe reducirse a dos? Quizá no faltará algún ecléctico que proponga que se haga un pro-medio y que este plazo de prescripción de la nueva “responsabilidad en general o unificada” sea de seis años, que es el intermedio entre los dos plazos que existen actualmente. Pero, ¿es posible considerar tan arbitrariamente esos plazos? ¿No existen diferencias entre una y otra responsabilidad que llevan a considerar que la prescripción de la responsabilidad extracontractual debe ser menor que la de la res-ponsabilidad contractual? Estas son, cuando menos, preguntas que deben ser estudiadas y contestadas antes de plantear la unificación de la prescripción que, por otra parte, no me preocuparía si se demos-trara que los plazos antes indicados son arbitrarios y no obedecen a lógica alguna. Pero primero hay que demostrar ese punto.

44 Código Civil peruano de 1984, artículo 1986: “Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable”.

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Debo decir que existe otro tema muy complejo que es el de la coexistencia de ambas responsabilidades en ciertas circunstancias. El ejemplo más simple es el de la persona que contrata un pasaje en un transporte público y éste sufre un desperfecto en el camino. Si se trata solamente de una demora, es obvio que la empresa responde contractualmente por los daños que cause a los pasajeros el hecho de llegar tarde a su destino. Pero si la demora es a causa de un accidente en el que el pasajero sufre daños corporales, ¿responde la empresa también por estos daños aunque no infringen directa-mente lo pactado en el contrato? Los franceses han creado la idea de que todo contrato lleva ciertas cláusulas implícitas aunque no hayan sido explícitamente pactadas por las partes. Una de ellas es la que implica que el transporte debe ser seguro; por consiguiente, un defecto en la seguridad y los daños consecuentes serían de cargo de la empresa transportadora por responsabilidad contractual. Pero no solamente esto representa una suposición de la voluntad de las partes –lo que es contrario al espíritu del Derecho contractual– sino que además se pueden presentar casos en los que la obligación contractual y la extracontractual son difícilmente discernibles.

No cabe duda que la delimitación de fronteras entre la respon-sabilidad contractual y extracontractual es muy complicada. Todo lo que sabemos es que tiene que haber responsabilidad. En cada caso, los jueces resolverán si se trata de responsabilidad contrac-tual o extracontractual. Pero este tema de la coexistencia o de las fronteras entre las dos responsabilidades es demasiado complejo para ser tratado como un apéndice del presente ensayo: merece un tratamiento propio.

Habrán casos muy confusos, que deberán ser tratados en detalle y que quizá nos llevarán no necesariamente a intentar unificar las responsabilidades sino a delimitarlas mejor.

Alguien me preguntaba cómo podría resolverse el caso de una persona (Espectador A) que compra su entrada para un concierto rock de The Killers y, debido al desborde paroxístico de los es-pectadores se produce un caos en el que resulta atropellado este espectador. Paralelamente, se da el caso de otro damnificado que también está de espectador pero que no pagó su entrada sino que “se coló” –es decir, ingresó clandestinamente– sin pagar entrada. ¿Qué responsabilidad le corresponde a la empresa respecto de cada una de estas víctimas de la historia? ¿Merecen la misma indemniza-ción o deben ser tratados diferentemente debido a que en un caso parece ser una responsabilidad contractual (si consideramos que la compra del boleto constituye un contrato que implica la obligación de seguridad) y en el otro una responsabilidad extracontractual (aunque podría decirse que el daño fue causado por su propia im-prudencia al introducirse clandestinamente en el concierto?

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Estos son temas de interrelación de responsabilidades que ex-ceden el marco de este ensayo. Aún si admitimos que existen dos responsabilidades con características propias, no cabe duda de que la frontera entre ambas no se encuentra perfectamente delimitada y que, por consiguiente, existen áreas confusas donde no se sabe bien si se aplica una u otra o quizá ambas…

Aquí hay una tarea importante para el jurista, quien debe deli-mitar los campos y luego demarcar la frontera teniendo en cuenta casos concretos. Al igual que respecto de las fronteras entre los paí-ses, el objetivo es establecer las pautas que llevan a la delimitación y luego, caso por caso, kilómetro por kilómetro, ir demarcando las diferencias colocando los hitos conceptuales. Esta tarea, diferente de esa unificación “a la mode”, está aún por hacerse.

ooOoo

Soy partidario de manera absoluta de la creatividad dentro del Derecho, tanto en la formación de doctrinas nuevas como en el reajuste permanente del Derecho a través de la legislación y también a través de la interpretación para ponerlo a tono con las novedades que presenta el panorama social. Para que el sistema pueda funcionar eficientemente, Derecho y sociedad deben ir al mismo paso, influenciándose uno a otro.

Pero no se trata de proponer y defender novedades sólo porque son nuevas o porque queremos hacernos oír como juristas. Para evitar una banalización frívola de la creación jurídica se requiere que las pretendidas nuevas teorías sepan explicarse a sí mismas en términos de coherencia racional con el resto del sistema jurídico y también en términos de mayor eficiencia dentro del sistema social. De ahí que en toda reforma del Derecho, es preciso preguntarse por qué es necesario hacerla y para qué va a servir.

Dentro de este orden de ideas, si con la propuesta de la unifi-cación de la responsabilidad queremos realmente revolucionar el Derecho y crear algo completamente nuevo porque es necesario para una mejor aplicación del sistema jurídico dentro de la socie-dad, ¡en hora buena! Pero quienes proponen este cambio radical tienen que demostrar no si las dos responsabilidades tienen un fundamento común en la parte más alta de la torre de Babel del conocimiento jurídico sino si la aplicación de las mismas reglas a los casos de inejecución de obligaciones contractuales y de daños

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extracontractuales puede ser más eficiente en la práctica que apli-car reglas distintas.

Sí eso es así, nos felicitamos todos ante esta nueva perspectiva, una vez que sea contundentemente demostrada. En cambio, si a todo lo que se aspira es a crear una idea abstracta de responsabili-dad genérica, para luego tratar sus manifestaciones contractuales y extracontractuales de una manera desigual, ¡no perdamos el tiem-po! ¿Para qué serviría tanta preocupación pseudo-intelectual si le quitamos todos sus efectos prácticos a la pretendida novedad?

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Releer los Digestos: contribuciones romanistas (...)

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RELEER LOS DIGEStOS: cONtRIbUcIONES ROmANIStAS AL SIStEmA DE LA

RESpONSAbILIDAD ExtRAcONtRActUAL(*)

Sandro Schipani (**)

(*) Traducción de la versión original “Rileggere i Digesti: contributi romanistici al sistema della responsabilità extracontrattuale”, a cargo de Eugenia aRiano deho. Los Directores agradecen el pulcro trabajo de la profesora aRiano deho.

(**) Profesor Ordinario de Derecho Romano en la Universidad “La Sapienza”. Roma.

I

“Responsabilidad”: un término moderno que constituye un “puente” a través del cual realizamos la relectura del sistema del de-recho romano en la edad de su formación, desde la fundación de Roma hasta Justiniano, y repensamos críticamente los principios del sistema actual.

Como lo puse en evidencia en otra oca-sión, este sustantivo no estaba presente en la antigüedad; éste se genera quizá por primera vez en italiano en el Siglo XVIII del verbo respondeo/rispondere, y de las formas derivadas de éste (responsum, responsalis, responsarius, responsio y formas equivalentes en las lenguas neolatinas): sobre la base de la documentación hasta ahora fichada y dispo-nible, el más antiguo testimonio escrito de la palabra ‘responsabilità’ en la lengua italiana es de 1760; la del término ‘responsability’ en lengua inglesa está documentada por el año 1766; pero nuevos registros podrían surgir. En lengua francesa, ‘responsabilité’ aparece

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por primera vez en 1789, proviniendo del inglés y deviene uno de los «maître mots de la Révolution» (La Fayette lo introduce en el proyecto de Declaración de los Derechos del Hombre del 11 de julio de 1789: «Tout gouvernement a pour unique but le bien commun. Cet intérêt exige que le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire, soient distincts et définis, et que leur organisation assure la représentation libre des citoyens, la responsabilité des agents et l’impartialité des juges…»); en lengua española, el término ‘responsabilidad’ no está registrado en el Diccionario de la Lengua Castellana, Madrid, 1737, 5, 598 y el Breve diccionario etimológico de J. Coromines indica genéricamente sigl. XIX, y se encuentra presente, luego, tanto en el de Escriche como en el de Calderón). Las condiciones de uso de la palabra se encuentran posteriormente también en las traduccio-nes que se realizan en lengua alemana, con referencia al término ‘Haftung’, a ‘Verantwortung’ y a ‘Verantwortlichkeit’.

La creación de un término y, también, el paso de un verbo al sustantivo, marca siempre un cambio de aquello que se quiere expresar, en cuanto, en nuestras lenguas, el sustantivo constituye el momento de plena conceptualización y de rediscusión de las condiciones de uso del campo semántico en el cual se inserta (cau-tio, prestare, agi, teneri, periculum etc.; ‘citación a juicio’, ‘deber’, ‘garantizar’, ‘obligación’, ‘compromiso’, ‘garantía’, ‘control’, etc.); aquél, por ejemplo, inicialmente subrayó una especificidad de los presupuestos de los que se desprende la ‘responsabilidad’, entre los cuales el modo de considerar la culpa y su propia necesidad, posteriormente, se puso como instrumento para la conceptualiza-ción unitaria de una problemática sobre los elementos constituti-vos, de cuya unidad y como consecuencia, sobre cuya consistencia dogmática, la discusión está abierta1.

Por lo que se refiere al Derecho civil, el encuadramiento siste-mático de la Institutas de Gayo y Justiniano, reconoce un papel sistemático fundamental a las obligaciones (Gayo 3,88; J. 3,13pr.) de las cuales se individualizan como fuentes emblemáticas aquellas del binomio contratos y los delitos (Gayo 3,88), binomio que luego se desarrolla en el trinomio: contrato, delitos, otras causas típicas (D. 44,7,1pr.), del cual se extrae ulteriormente el cuadrinomio: contrato, como por contrato, delito, como por delito (J. 3,13,2) que los propios juristas justinianeos traducen a veces en griego como: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, desplazando la seme-janza de las dos figuras designadas con ‘cuasi’ por la semejanza de los supuestos, y ponen así en evidencia algunos problemas en

1 Cfr. S. schiPani, Schede sull’origine del termine ‘responsabilità’, en Studi Mengoni, 1, Mila-no, 1995, p. 885 y ss. (reimpreso en S. Schipani, Contributi romanistici al sistema della responsabilità extracontrattuale, Torino, 2009, 1 y ss., traducción castellana en Revista de responsabilidad civil y seguros, 2 /, 2000, Buenos Aires, pp. 145 y ss.).

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cuanto a la individualización de la diferencia entre los delitos y los cuasidelitos. Este encuadramiento se encuentra, como bloque de materia, en los códigos modernos (salvo el ARL/1794), algunos de los cuales introducen conceptualizaciones distintas relativas a los delitos y los cuasi delitos, que subrayan la eficacia exclusivamente resarcitoria. Así, mientras a los ‘delitos y cuasi delitos’ se refiere el CC francés/1804, arts. 1382-1386; el CC chileno/1857 arts. 2314-2334, el CC italiano/1865, arts. 1151-1156, y otros, a ‘unerlaubten Handlungen/acciones ilícitas’ hace referencia la ALR/1794, Primera parte, Titulo 6 y el BGB/1900, par. 823-853, y, de modo similar, a ‘actos ilícitos’ el CC argentino/1871, arts. 1066-1136; a ‘hechos ilícitos’ el CC italiano/1942, arts. 2043-2059, y al contenido de ‘Rechte des Schadensersatzes und der Genugtuung/ derecho de indemnización y de satisfacción’ la ABGB/1811, par. 1293-1341. Últimamente, han iniciado a usar la expresión ‘responsabilidad extracontractual /civil/por actos ilícitos’ el CC Perú/1984, arts. 1969-1988; el CC Paraguay/1987, arts. 1833-1871; CC Cuba/1988, arts.81-99; ‘responsabilidade civil’ el CC Brasil/2002, arts. 927-954. Usa el término ‘acte illicite’ y ‘responsabilité’ el texto en lengua francesa del CC egipcio/1948, arts. 163-178. “Responsabilidad civil” es también la más correcta traducción del término usado por los Principios generales del derecho civil de la RPC/1987, cap. VI: ‘minshi zeren’, mientras “ley de los hechos ilícitos” es la más correcta traducción de la nueva ley 2009 al respecto: ‘qinquanfa’. A nivel de los proyectos, el Ante-proyecto francés (conocido bajo el nombre de su coordinador: P. Catala) utiliza el término-concepto ‘responsabilité’2.

En consideración a la específica ocasión del primer número de esta revista, dedicaré mi exposición a la relectura de algunas su-gestiones que extraigo de los Digestos (aunque citaré obviamente también otras fuentes), invocando algunos textos de los que se desprenden principios aún vitales que, por un lado, pueden servir de apoyo para soluciones basadas en ellos y, por el otro, deben ha-cernos reflexionar, también críticamente, sobre la regulación dada a la materia por nuestros códigos, regulación a veces demasiado simplificadora respecto a su complejidad3.

2 Del contrato, de las obligaciones, de la prescripción. Anteproyecto de reforma del Código Civil francés. Libro III, titulos III y XX, trad. F. hinestRosa, Bogotá, 2006 (cfr. S. schiPani, De la ley Aquilia a Digesto 9: Perspectivas sistemáticas del derecho romano y problemas de la responsabilidad extracontractual, en Libro Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Lima, 2009, n. 61).

3 Las reflexiones que desarrollo están en parte ya presentes en mi contribución De la ley Aquilia a Digesto 9: Perspectivas sistemáticas del derecho romano cit., a la que me remito y respecto a la cual espero estar precisando mejor algunas de sus conclusiones.

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II

En primer lugar, quisiera partir de algunas consideraciones sobre la diferencia entre responsabilidad por incumplimiento de una obligación, también llamada ‘contractual’, y responsabilidad llamada extracontractual, es decir, que no se desprende del incum-plimiento de obligaciones preexistentes.

La primera está vinculada con la individualización de la obliga-ción como figura jurídica distinta tanto de la situación de sujeción como de los diversos deberes y cargas que pueden gravar sobre una persona.

La elaboración de la obligación ha sido una gran conquista del derecho romano4.

El más antiguo sistema de relaciones sociales y jurídicas pa-rece estar constituido por posiciones potestativas, y se discute si también lo que sucesivamente devino la relación obligatoria haya aparecido al interior de tal tipo de relaciones. En esta discusión, se hace referencia a la situación en la cual el ‘obb-ligato’, es decir, el ‘atado’ –‘en razón del’ cumplimiento de una prestación lo estaba con ‘vínculos’ materiales (jurídicamente regulados) por aquél que atendía el cumplimiento mismo y, por tanto, incluso si se mante-nía como persona libre, estaba sometido a su poder, mientras el cumplimiento debía ser realizado por un tercero que, realizando la conducta debida, ‘desataba’ al ‘obbligato’. Y ciertamente se debe subrayar que la diversidad ya de esta relación de la manifestaciones de la potestad emerge no solo del hecho de que la sujeción es ‘en razón del’ cumplimiento, sino también del hecho que la prestación debida es siempre determinada, como se deduce claramente de las Leyes de las XII Tablas. Omitiendo los pasajes intermedios, es cierto que la ‘obligación’, en sentido propio, nace solo cuando tal vínculo material deviene un vínculo exclusivamente jurídico y, como consecuencia, se pone en primer plano ya no la sujeción personal a una potestad ajena, sino la necesidad jurídica de cumplir, y esta viene atribuida a la persona misma ‘obligada’ que debe colaborar, y que, para la eventualidad del incumplimiento, responde con su patrimonio, y sólo con él, sin que su personal libertad general sufra restricciones también en el caso de insuficiencia de su patrimonio en relación al valor de la prestación incumplida. La obligación, sepa-rada así del todo de las relaciones de sujeción, se distingue también de los distintos deberes, cargas, etc. Ella, sobre todo porque hace jurídicamente necesarias las conductas del obligado, que justamente

4 Para algunos puntos que aquí indico, cfr., en la vasta literatura, S. schiPani, Problemi sistematici del diritto romano: la obligatio, en Atti Colloquio Bogotà 2009, en curso de publicación.

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debe prestaciones, principales y accesorias, es definida, delimitada en sus posibles contenidos y extensión a través de un constante trabajo de interpretación jurídica y control –en nombre de la licitud, buena fe, equidad, diligencia, usos, ley, etc.– de la variedad de las presta-ciones que los diversos sujetos van proponiendo con su voluntad. En esta obra de construcción-definición emerge la contribución de las luchas sociales y de la ley (quiero recordar las leyes para limitar los intereses y el particular valor general de ellas, y la famosa lex Poetelia que afirmó que a los deudores no deberían ya ponérseles vínculos materiales) así como aquél de la ciencia jurídica.

Este definirse de la obligación en la conservación de la libertad del deudor (carácter éste esencial de la obligación misma también en los siglos muchas veces ocultado) significa la creación de un esquema jurídico de colaboración, entre personas libres y jurídica-mente independientes la una de la otra, bastante evolucionado, por el delicadísimo equilibrio, en el cual se inserta la preocupación de salvaguardar el patrimonio del deudor a favor del acreedor respecto a una actividad fraudulenta del deudor mismo en relación a aquél, y ello también si implica una importancia de la obligación frente a terceros a ella ajenos (me refiero a las distintas intervenciones consistentes tanto en restituciones in integrum dispuestas por el pretor, como de nulidades de actos dispuestos por la ley5). La obli-gación, por lo demás, puede ser garantizada con garantías reales o personales, que son estrechamente conexas y dependientes de la existencia de la obligación principal.

La obligación puede extinguirse por una serie de causas, incluso distintas del cumplimiento.

El incumplimiento de la obligación debe, luego, ser imputable al obligado en base a su dolo o falta de diligencia/culpa, criterios estos de imputación a los cuales, en algunos supuestos, se acompañan otras modalidades de repartición del riesgo, dejando a salvo, con el límite del dolo, la posibilidad que las partes modifiquen tales criterios6. Del incumplimiento surge una obligación pecuniaria cuyo objeto es el resarcimiento del daño7.

Muchas son las variantes que se pueden introducir en este es-quema de base, pero su individualidad respecto de otros tipos de relaciones y de sus violaciones, no me parece que se pueda desva-necer en nuestro sistema.

5 Sobre la acción revocatoria, o Pauliana, y sobre sus antecedentes, cfr. G.B. Impallomeni, Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, 1, Padova, 1996, pp. 27 y ss.; pp. 217 y ss. No se puede ciertamente hablar de persecutoriedad del patrimonio, y de formas larvadas de pertenencia; se trata solo de reflejos de incisividad del vínculo también en su dimensión patrimonial.

6 D. 50,17,237 J. 4,6,17

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La responsabilidad llamada extracontractual se configuró ini-cialmente como consecuencia de un llamado ‘delito privado’. El precepto del derecho recordado al inicio de las Institutas de Justi-niano de alterum non laedere8, no establece unas ‘obligaciones’, sino unos ‘deberes’ de todos los asociados frente a las otras personas, con las cuales, además, no ha habido ningún contacto precedente. La determinación del contenido de tal deber no depende, como regla, de la voluntad de los particulares o de la buena fe o de la equidad. La modificación del contenido de tal deber por parte de la voluntad de los particulares está circunscrita en base a criterios distintos de los arriba indicados. El respeto de tal deber no puede ser garantizado, ni la violación de tal deber mismo tiene relevancia frente a terceros con la finalidad de garantizar la consistencia del patrimonio de aquél que quede obligado como consecuencia de un hecho ilícito. Las dos responsabilidades pueden, por cierto, en algunos casos concurrir9. En relación a la obligación, en fin, puede configurarse un hecho ilícito extracontractual10.

Sin excluir a priori el interés científico enderezado a confrontar los puntos de contacto y las diferencias, las que he sintéticamente indicado, y las dudas sobre la actual regulación de la materia, que prospectaré infra en materia de actos injustos contra la persona, me inducen a considerar que sea oportuno conservar todavía dis-tintas las dos responsabilidades, porque, quizá, es más oportuno no aplanar en una única construcción unitaria situaciones que, aunque tienen puntos de contacto, tienen también significativas particularidades, sobre las cuales reflexionar.

III

El sistema del derecho romano ha visto la maduración de aquello que nosotros calificamos como el principio general de la responsa-bilidad extracontractual; ella ocurrió en el ámbito de la interpreta-ción de los supuestos previstos por la ley Aquilia, del III siglo a.C., supuestos que inicialmente tenían un alcance circunscrito.

Veamos sintéticamente los elementos constitutivos de estos supuestos.

8 J. 1,1,39 Cfr. S. schiPani, De la ley Aquilia a Digesto 9: Perspectivas sistemáticas del derecho romano

cit., n. 58-60.10 Para la tutela aquiliana del débito, de las fuentes emergen interesantes sugestiones: D.

9, 2, 2714. Sobre el punto cfr. mis sumarias reflexiones en S. schiPani, Leer los Digestos de Justiniano, revisar el derecho: ejemplos de aportes al derecho hodierno que pueden derivar de la relectura de los Digestos en materia de responsabilidad extracontractual, en Estudios Guzmán Brito, par. 2 A, en curso de publicación.

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A. Sobre la base de las palabras de la ley, un elemento constituti-vo del supuesto es la conducta de una persona. Esta conducta debe consistir en un ‘matar’, ‘quemar’, ‘romper’, ‘dañar’, una cosa (un siervo, un animal u otra cosa) ajena a través de un contacto físico entre autor y cosa11, y podríamos calificarla ‘con forma vinculada’.

La interpretación de los juristas, también con el apoyo del pretor, ha llevado a superar los límites originarios y a incluir en el ámbito de la conducta prevista también aquellas conductas que no perfeccionen la forma originalmente requerida, tanto por lo que atañe al contacto físico, como por lo que atañe a la reali-zación de la conducta, terminando por incluir las que ‘causen’ el evento incluso sin un contacto físico directo o estén constituidas por la omisión de una específica conducta que habría impedido el evento12. Esta transformación bastante profunda se refleja en el análisis del nexo de causalidad, cuyo examen, aunque realizado en estrecha conexión con el análisis de la conducta, podemos mante-nerlo separado (infra).

B. En los supuestos en examen, las mismas palabras de la ley que, como dicho, originariamente describían la conducta, descri-bían también el evento, que estaba por lo tanto constituido por la destrucción o deterioro material de la cosa ajena (podía consistir en matar o herir a un siervo, o un animal; en la destrucción o deterioro de una casa, de una embarcación, de un vestido, etc.)13.

La interpretación de los juristas, a través de la perspectiva de la valoración del objeto de la litis, llevó a considerar, en el modo más completo, el valor del evento incluyendo no solo el valor de la cosa destruida o deteriorada en sí, sino también el de las ganancias u otros beneficios patrimoniales perdidos (ej., la disminución de valor de los otros caballos de una cuadriga por la muerte de uno de ellos14; la pérdida de un derecho consecuente a la muerte del que habría podi-do hacer adquirir tal derecho al patrimonio del padre de familia15, o consecuente a la destrucción de pruebas o de un documento16; etc.), y, en sustancia, todo cuanto ella interesara17 y, por tanto, todo daño sufrido en el patrimonio como consecuencia de tal evento.

La destrucción o deterioro material de la cosa, descrita por las palabras de la ley Aquilia, viene posteriormente superada con la reconducción al ámbito de la aplicación de la ley misma el hecho

11 D. 9,2,7,1; D. 9,2,51pr.12 D. 9,2,7,3;D. 9,2,7,6; D. 9,2,9pr.; D. 9,2,29,5; D. 9,2,9,2 ; Gayo 3,219 ; J. 4,3,16.13 D. 9,2,7,1 y ss.; D. 9,2,27,6 y ss.; D. 9,2,27,13 y ss.; D. 9,2,27,29 y ss. 14 D. 9,2,22,115 D. 9,2,51,216 D. 9,2,23,4; D. 9,2,4117 D. 9,2,21,2

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de liberar del cepo al siervo ajeno para que fugara18. Este hecho precedentemente era perseguido a través de una acción modelada sobre el hecho y creada probablemente en el ámbito de la tutela contra el dolo, quizá justamente porque aquél no perfeccionaba la lesión material de la cosa, pero igualmente constituía una vio-lación del derecho19. El desplazamiento de este hecho al ámbito de la ley Aquilia constituye una apertura hacia un desarrollo en base al cual, por la ley aquí en examen, el evento de daño no deba ya consistir necesariamente en la material destrucción o deterioro de una cosa, sino que puede estar constituido también por otro tipo de evento que provoque, con todo, la pérdida de la cosa, y la utilidad jurídicamente protegida que la cosa ofrece, incluso si la cosa misma permanece íntegra.

C. Otro elemento del supuesto es la ajenidad de la cosa, que caracteriza el evento como lesivo de un derecho. El supuesto en examen se configura pues en primer lugar como orientado a la tu-tela de la propiedad, y la acción le corresponde al propietario20. Se desarrolla luego una valoración del interés del usufructuario21, del heredero que acepte la herencia solo después del evento de daño22, del legatario23, del acreedor pignoraticio24, del comodatario por el daño propio25. La colocación del título de los Digestos, inmedia-tamente después de tratar de la tutela de la propiedad y derechos reales, evidencia la centralidad de este elemento del supuesto.

Una vez incluidas, como arriba visto, en la valoración del evento, a la luz de la ley, las pérdidas de expectativas o de derechos patri-moniales y todo lo que atañe a que la cosa no fuera deteriorada o destruida, con un ulterior desarrollo interpretativo esos tipos de pérdidas patrimoniales o gastos son tomados en consideración también si deteriorada no sea la cosa, sino que se haya herido a una persona libre en potestad de otros (ej. la pérdida por la invali-dez de una persona libre que incidiera en el patrimonio del padre de familia, o los gastos médicos de este último por las curaciones de una herida a una persona libre que esté en su potestad26), la

18 J. 4,3,1619 D. 4,3,7,7. Ver también Gayo 3,202, en donde es dudoso si, para la aplicabilidad en vía útil

de la ley Aquilia, se requiera que la cosa se haya destruido, o baste que se haya perdido para el propietario; en este segundo sentido, puede considerarse que se interpretara la invocación a la acción modelada sobre el hecho J. 4,1,11.

20 D.9,2,11,621 D. 9,2,11,10 ; D. 9,2,1222 D. 9,2,13,223 D. 9,2,13,324 D. 9,2,17 ; D. 9,2,30,1; D. 20,1,27.25 D. 9,2,11,926 D. 9,2,7pr. (para la valoración de este aspecto del daño, ya D. 9,3,7 y D. 9,1,3, relativos a

los supuestos indicados infra); D. 9,2,7,4.

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cual, en sí, no es, sin embargo, valorada27. Luego, en modo más problemático, se incluye también la herida de una persona libre jurídicamente autónoma (sui iuris) que actúa suo nomine por el mismo tipo de daños28.

D. Cuarto elemento del supuesto es la ausencia de causas de justificación29: la conducta debe ser injustificada, es decir no debe haberse realizado en presencia de una causa de justificación como la legítima defensa (ej. defenderse de una agresión por obra de un hombre armado30), la autotutela del propio derecho (ej. alejar el animal que pastorea abusivamente en el propio campo31), el estado de necesidad (ej. derribar un edificio para que un incendio no se propague32), el pleno goce del propio derecho (ej. realizar una actividad peligrosa en el propio fundo sin precauciones33). No debe, sin embargo, ni siquiera intervenir un exceso reprochable en el ejercicio de estas facultades justificadas (ej. matar al ladrón cuando ya está capturado o cuando huye; golpear violentamente al animal mientras se aleja del propio campo; realizar una actividad peligrosa en el propio fundo, sin tomar en cuenta el hecho de que puedan pasar personas34) y tampoco un error de ejecución (es decir, el error en el momento en el cual la voluntad se traduce en acto, o error-inhabilidad, por el cual el proceso causal originado por la acción ha tenido un desarrollo distinto del que estuvo previsto por el agente y, en particular, el evento sobre persona distinta de aquella contra la cual la acción estaba dirigida: ej. mientras ejercito la legítima defensa contra un agresor, golpeo a un tercero35).

E. Otro elemento del supuesto elaborado por los juristas sobre la base de la ley Aquila es, como ya mencionado arriba, el nexo de causalidad, cuyo examen se enlaza con el de la conducta, pero puede ser analizado separadamente.

27 D. 9,3,728 D. 9,2,13pr. (la exclusión de la valoración de la persona libre en sí, es un desarrollo no

testimoniado por las fuentes, pero no está en contradicción con ellas, lo que luego se ha dado de la eventual legitimación del heredero en caso de muerte de la persona sui iuris; cfr. el distinto tratamiento relativo en cambio a la valoración de la persona in sí, infra n. 44).

29 J. 4,3,2. Este elemento del supuesto no debe confundirse con su antijuridicidad global, que se perfecciona cuando estén presentes todos los elementos del supuesto, entre los cuales, obviamente, también éste. La terminología romana tiene, a veces, ambigüedades o desarrolla argumentaciones que deben tomarse con atención: cfr. D. 9,2,5,1; D. 47,10,1pr.

30 D. 9,2,3.4.5pr.31 D. 9,2,3932 D. 9,2,49,133 D. 9,2,3134 D. 9,2,5pr.; D. 9,2,39 ; D. 9,2,31 (se note, aquí, el entrelazarse de la referencia a la culpa y

al dolo con aquella de la ausencia de causas de justificación, para individualizar el repro-chable exceso en su uso).

35 D. 9,2,45,4

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El análisis del nexo de causalidad ha discutido:

a) la consideración de la eficiencia causal de la conducta en concreto (ej. a un golpe leve a una persona debilitada, sigue, también en un momento no inmediatamente sucesivo, un efecto grave que es puesto a cargo porque el efecto de una conducta es distinto según las circunstancias36);

b) la concurrencia de distintas concausas concatenadas; so-bre el particular se ha distinguido: b’) si la conducta que causa directamente el evento no sea reprochable en razón de la imposibilidad de actuar de otra manera, pero si esta imposibilidad se radica en una conducta anterior libre y reprochable, el autor de la conducta igualmente responde37, y si una sola de las concausas esté constituida por una conducta reprochable o anómala, se imputa a ella el evento (ej. un accidente de tráfico en el cual se valora si se deba a un comportamiento impropio de los animales que tiran el carro, o a conducta reprochable de los conductores, o, en fin, a imposibilidad de hacer otra cosa38), o; b’’) si todas las concausas estén constituidas por conductas reprochables, ello implica la responsabilidad solidaria de todas, aunque ninguna por sí sola habría producido el evento (por ej., si varios miembros de un grupo, en un mismo contexto, hieren y no resulte por cuál de los golpes el herido muere39); b’’’) si, en fin, sea reprochable la conducta del sujeto dañado40;

c) el caso de concausas sucesivas en el cual la posterior impide ver en concreto el verificarse del evento producido por la causa anterior (ej., a una herida mortal sigue un evento de fuerza mayor u otra herida que anticipa la muerte41, o a una herida sigue la impericia del médico, o la negligencia en las curaciones que producen la muerte42).

F. Ulterior elemento del supuesto es el dolo o la culpa43. La conducta debe ser dolosa o realizada con impericia, imprudencia, violación de normas que implican una reprochabilidad que se adscribe a culpa. Esta reprochabilidad está conmensurada a las circunstancias concretas, y, por tanto, se adecua al tipo de actividad

36 D. 9,2,7,537 D. 9,1,1,4; D. 9,2,7,2 (no lograr soportar un peso no excluye la reprochabilidad de la conducta

de aquel que debe entender que cargándose de más podrá no soportar el peso y causar un daño a otros); D. 9,2,8,1 (no poder hacer por debilidad no excluye la reprochabilidad de la conducta de aquel que debe entender que su debilidad será peligrosa para otros).

38 D. 9,2,52,239 D. 9,2,51,140 D. 9,2,11pr.41 D. 9,2,15,1 ; D. 9,2,51pr.42 D. 9,2,52pr.43 J. 4,3,3-8

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desplegada, peligrosa o no, que requiere competencias particulares o no, etc. (ej. es tal la impericia del médico, o del conductor de animales; pero también la debilidad del conductor de un animal que habría debido entender que tal debilidad le habría impedido detenerlo, o la negligencia con la cual alguien se encamina en un lugar resbaloso mientras lleva una carga, por cuya razón cae y su carga daña a otros, etc.44). La impericia, la negligencia, etc., puede ser también directamente sancionada; pero, por lo general, no; si no produce daños, no lo es. La reprochabilidad de la que está cargada la culpa hace que, sin embargo, si ella está presente, y se produce un daño, la conducta sea sancionada (culpa est praestanda; culpa est punienda) y despliegue, por tanto, una función dinámica de extensión del supuesto, que justamente gracias a ella tiende a superar toda tipicidad.

G. Conexo con este elemento del supuesto es el requisito de la imputabilidad del sujeto que realiza el acto: no es imputable el sujeto que no tenga capacidad de entender el valor de sus actos y de quererlos con consciencia45. A este presupuesto se conecta otro problema, el de si exista alguien que pueda responder por el daño provocado por el no imputable.

Visto en su conjunto, se puede observar que a través de la reela-boración de los supuestos previstos por la ley Aquilia, está fijado en los Digestos de Justiniano el principio según el cual: la conducta dolosa o culposa, injustificada, que cause un evento lesivo de una cosa ajena, o de otra persona, con daño del patrimonio, determina la obligación de pagar una suma de dinero que constituye una pena privada resarcitoria del daño patrimonial sufrido. Este ha devenido el principio general en la materia, y sobre él se han insertado los ulteriores desarrollos. Creo que la reflexión sobre él sea ineludible en nuestro sistema.

IV

En los siglos sucesivos a Justiniano, ha habido una interpreta-ción de este principio que, de un lado, tiende a extenderlo, tanto en relación a la ausencia de la lesión material, como en relación a la lesión de la persona libre, y, por el otro, tiende a constituirlo como único criterio que unifique la materia de la responsabilidad extracontractual y absorba en un único supuesto general todos los supuestos típicos especiales. Este segundo desarrollo se asoma ya en la época de Justiniano, en observaciones de algunos juristas; él está presente en la época de la Glosa, luego, sobre todo, en la edad

44 D. 9,2,7,8; D. 9,2,8pr.-1; D. 9,2,7,2. Podemos notar que no vemos utilizado el instrumento de la inversión de la carga de la prueba, que, en cambio, es a veces utilizado por los legis-ladores modernos con referencia a actividades ‘peligrosas’.

45 D. 9,2,5,2

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de la Ilustración y de la llamada Escuela del Derecho Natural en el 1700, parece devenir dominante y afirmarse en algunos códigos (por ej., en el Código francés). Él, sin embargo, en los códigos, pese a tal última elaboración, no resulta constituir la única regla y, además, se vuelve a poner en discusión en la segunda mitad del Ochocientos tanto en relación a las complejas exigencias del desarrollo industrial como en relación a una renovada atención por la tipicidad.

V

Junto a los supuestos recordados, basados en la ley Aquilia, el derecho romano ha delineado, muchas veces por obra del pretor46, algunos supuestos particulares, que no habían sido absorbidos, porque corresponden a exigencias específicas que se habían indi-vidualizado: los elementos constitutivos de estos supuestos, entre los cuales en particular el criterio de imputación, son distintos de aquellos del supuesto general. Los efectos de estos supuestos eran equiparados a los ahora descritos: es decir, ellos eran fuente de obligaciones y a una pena, es decir, a una suma de dinero, ‘como si’ ellos fueran delitos, pero los elementos de tales supuestos a veces no incluían el dolo o la culpa, a veces no presuponían siquiera una conducta del sujeto que venía obligado con una tal sanción.

V.1. La construcción, por parte de los juristas de Justiniano, del libro noveno de los Digestos, reúne las bases de esta más articulada perspectiva del sistema de la responsabilidad extracontractual, aunque no llega a incluir a todos los supuestos a él reconducibles. Hago ahora referencia sintéticamente primero a los supuestos incluidos en este libro.

A. Por el hecho de los animales de propiedad de un sujeto, que hayan lesionado a una persona o a una cosa47, el propietario responde también sin su culpa, y sin su conducta, sobre la base exclusivamente de su relación de propiedad sobre el animal. Si hay culpa del propietario, o de otros, el supuesto entra en el general aquiliano arriba indicado, pero si no hay culpa del propietario responde igualmente48. Su responsabilidad está atenuada por la posibilidad de entregar al animal, en lugar de pagar el resarcimien-to debido49. Esta posibilidad ha sido cancelada en las evoluciones modernas de este supuesto.

46 Me permito subrayar que el pretor no era un juez, sino un magistrado, elegido por el pue-blo. Él no decidía los casos concretos, sino que ejercitaba la iuris dictio, es decir, ‘decía el derecho’ a aplicar a los casos concretos, y lo decía conforme al edicto perpetuo que había hecho público al inicio del año en el cargo, o, para eventuales casos nuevos, decretaba una nueva acción, cuya aplicación en concreto se remitía siempre al juez.

47 Para la persona, D. 9,1 passim; para el animal, D. 9,1,11; para la cosa, D. 9,1,2pr.48 D. 9,1,1,4-549 D. 9,1,1pr.

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En relación a este supuesto, se ha discutido si haya una ‘culpa por falta de diligencia al vigilar’, pero tal ‘culpa’ del demandado, propietario del animal, no es objeto de prueba, y ella no es, como consecuencia, un elemento del supuesto, sino el resultado de una reflexión que tiende, como arriba indicado, a unificar los supuestos particulares en un único supuesto general, fundado en el criterio de imputación basado en la culpa. Se ha discutido además si se puede admitir que la prueba del ‘hecho fortuito’ exonere de la res-ponsabilidad. Si se admite esta posibilidad, se viene a configurar una responsabilidad mixta, fundada no sobre la culpa, sino sobre la pertenencia y uso del animal, con el límite del caso fortuito.

No es aquí relevante profundizar ahora el examen de este su-puesto como tal, sino evidenciar que él no requiere el requisito del dolo o culpa, y, viéndolo bien, siquiera el de la existencia de una conducta del sujeto responsable, sino que se funda en otro criterio de imputación, que encuentra su razón de ser en la pertenencia a un hombre de esa cosa animada que puede, por su propia naturaleza e iniciativa, provocar daño a otros. Me parece importante además subrayar que, en base a ella, la lesión a la persona libre, incluso jurídicamente autónoma, viene en consideración, no para una valoración de la persona en sí, sino por sus pérdidas y los gastos para las curaciones conexas a tal lesión50.

B. Excepción respecto al principio general constituye también el supuesto relativo a la responsabilidad por las cosas caídas o lan-zadas a una calle por la ventana de una casa. Su presencia en este libro articula de manera importante la problemática. Por el daño que haya sido causado por tales cosas caídas, responde aquél que habita en la casa de la que ha caído la cosa o se ha lanzado sobre alguien que pasaba por la calle51. En este caso, no se hace referencia al propietario, sino a aquel que tiene una relación con la casa, habi-tando en ella establemente52; él debe el pago de la pena del doble, si se hubieran verificado daños a cosas, y –aspecto a subrayar– de la pena pecuniaria fija, en caso de muerte de una persona libre, por lo que resulta equitativo, en caso de heridas de una persona libre53. La acción es popular. También en este supuesto, buscar una ‘culpa por falta de vigilancia’ o por ‘elección poco diligente’ de las personas con las cuales habita en la casa como consecuencia de las conductas de las cuales puede haber ocurrido el evento, es equivocado. Viene expresamente subrayado que el fundamento de

50 D. 9,1,3.51 D. 9,3,1pr.; D. 44,7,5,5.52 D. 9,3,1,453 D. 9,3,1pr. ; D. 9,3,1,6; D. 9,3,1,5 e D. 9,3,5,5 en donde se subraya que, en caso de muerte

de una persona libre, la acción no corresponde al heredero, ni, en caso de lesión de persona libre, se le transmite, en cuanto no se trata de daño patrimonial; ella es planteable según las reglas de la acción popular; no por esto el hecho en cuestión cesa de ser.

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este particular supuesto de responsabilidad es la necesidad de segu-ridad en las calles para aquellos que pasan por ellas o se detienen54: emerge aquí, cual criterio que funda la excepción el principio general inicialmente recordado, la necesidad de ponderar el peligro para la seguridad de las personas en determinados lugares. A este edicto está, por tanto, yuxtapuesta, en el mismo título, el tratamiento del edicto relativo al supuesto de las cosas que estén puestas o colgadas en el balcón o en otra saliente de una casa, por el peligro de su caída a la calle subyacente, cualquiera puede actuar con la acción popular para una pena pecuniaria fija en vía preventiva frente al que tiene tales cosas en tales condiciones55. En las evoluciones posteriores, salvo excepciones parciales56, se perdió gran parte de la contribución presente, y que puede ser desarrollado de este supuesto, del tipo de sanción prevista y del tipo de acción, popular, predispuesta.

C. Excepción al principio general hay que extraer para los supues-tos relativos a la responsabilidad de aquel que tiene en potestad a una persona por los delitos de ésta: se trata de la responsabilidad del padre de familia por las conductas de los hijos o de los siervos que resultan dañosos para otros57.

En estos supuestos no se toma en consideración la culpa de aquél que ejercita la potestad, y tampoco se considera si se haya habido o no una conducta, porque, si hay culpa suya, él responde por tal hecho58. Se considera, en cambio, la relación potestativa frente a la persona que es autora de la conducta dañosa. También en estos supuestos, la responsabilidad del que tiene la potestad es atenuada por la posibilidad de entregar a la persona sometida, en lugar de pagar el resarcimiento debido, posibilidad que, para los hijos, ha sido cancelada ya en la edad antigua y sustituida por una respon-sabilidad del padre de familia de responder por las obligaciones del hijo dentro de los límites del patrimonio de éste.

En los desarrollos modernos de este supuesto, se ha concentrado sobre los hijos59; por otro lado, se ha extendido a la de aquellos

54 D. 9,3,1,255 D. 9,3,5,6-13.56 Codice civile del Cile/1857, art. 2333-2334.57 D. 9,4,1; D. 9,4,21. Se note que este título fue compuesto para este libro D.9 por parte

de los juristas de Justiniano y en él viene construido este supuesto sobre la base de una cláusula de las acciones penales, reuniendo los tratamientos relativos a tal cláusula que venían desarrollados en relación a los diversos delitos. Título análogo está presente en las Institutas: J. 4,8, pero allí su contexto es distinto, porque está en materia de ‘acciones’ y también porque allí la unitariedad encuadrada por Gayo 3,182 y ss. del tratamiento de los delitos privados es conservada, mientras que en los Digestos está rota (los delitos de hurto, robo y ofensa injusta a la persona, están, en efecto, incorporados en los libros D. 47-48 que constituyen la base unitaria del derecho “penal” en sentido “moderno”).

58 D. 9,4,2.59 También la responsabilidad por el hecho de los ‘domésticos’ es en parte derivada de las

transformaciones de este supuesto, más que de aquella de los armadores, posaderos, etc. sobre la cual infra.

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que ejercitan papeles parcialmente asimilados a los paternos (pre-ceptores, maestros, tutores de los incapaces).

También para este supuesto, en las vicisitudes del sistema, emer-gen enfoques que tienden a reconoducirla al ámbito de la ‘culpa por falta de diligencia al vigilar’; pero la debilidad de tal enfoque es evidente. La limitación de esta responsabilidad ha sido también vinculada a la posibilidad de demostrar el no haber podido impedir el hecho, límite que, sin embargo, no la ha transformado en una res-ponsabilidad por culpa. Ni considero que la referencia a la falta de diligencia/culpa sea útil en este ámbito, aunque a veces subsiste.

La especificidad de este supuesto está basada en la existencia de una relación potestativa60, que incluye, en primer lugar, apoyo, función educativa y conexa eventual función disciplinaria; creo que deba conservarse y no se pueda prescindir del análisis de la existencia de esta relación potestativa de base y de su significado actual; ella, al mismo tiempo, debe adecuarse a los cambios de las estructuras familiares y educativas61.

En este sistema de supuesto construida en D. 9, junto con la uni-ficación de una parte de materia de los actos ilícitos que separada de aquella más intensamente considerada “penal”, reunida en D. 47-48, hemos encontrado también una pluralidad de criterios de imputación; una pluralidad de consideraciones de las cosas y de las personas, con particular referencia a las libres, y de los aspectos patrimoniales y no patrimoniales; un combinarse de la pena y del resarcimiento; una pluralidad de medios procesales, con particular referencia a las acciones populares.

V.2. Al sistema de supuestos reunido en D, 9,2, pueden aproxi-marse también otros.

A. El supuesto de la responsabilidad de los armadores, de los posaderos y de los titulares de una estación de cambio de los animales por el delito de hurto o daño injusto realizado sobre la embarcación, en la posada o en la estación de cambio de los ani-males sin una conducta ilícita de su parte, pero por conducta ilícita de alguno de aquellos por cuya actividad ejercía la embarcación, la posada o la estación de cambio de los animales, o de los pasajeros de la embarcación, o viandantes62, hace excepción al principio de

60 No hay que olvidar que la potestad implica antes que nada un papel de apoyo en relación a los sujetos en potestad, y que el poder a ella conexo es funcional al ejercicio de tal papel de apoyo.

61 Para el caso de responsabilidad por los hechos de un loco sometido a tutela, no parece pertinente la referencia a D.1,18,14 que toma en examen la realización, por parte de un loco, de un crimen y no de un delito privado.

62 D. 4,9,1pr.-5; D. 4,9,1,8-3pr. ; D. 44,7,5,6.

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la culpa madurado con referencia a la ley Aquilia63. También este supuesto, más adelante, es reconducido al principio de la culpa a través del llamado a una culpa a reconocerse en el haberse valido de la obra de personas que realizan tales delitos64, con un tipo de razonamiento ya recordado para otras hipótesis de responsabilidad por el hecho del tercero. Este supuesto ha sufrido, luego, también profundísimos cambios contemporáneos, y extensiones de su uso con el desarrollo de la organización industrial de la empresa.

La responsabilidad de quien escoge concretamente a sus de-pendientes para realizar específicas tareas, para las cuales estos se demuestren inadecuados, tiene ciertamente un fundamento en una falta de diligencia que es posible individualizar en la elección de la persona no idónea, es un hecho propio de quien está a cargo de la organización del trabajo65; en cambio, es distinto el fundamento de la responsabilidad de quien se vale de colaboradores los cuales, en el ejercicio de sus tareas, y en conexión con ellas (esta conexión no es evidenciada en el supuesto originario del derecho romano, pero podemos considerarla implícita), realicen hechos dolosos o culposos que provocan daño (en el proceso productivo moderno a veces no puede ser individualizable la específica falta de diligencia o de pericia de un acto particular, pero ésta emerge de por sí del resultado final del proceso productivo en su conjunto): para esta segunda hipótesis, no tiene importancia la eventual falta de diligencia de la selección y de la elección, sino que exclusivamente basta estar a cargo66.

B. Para el derecho romano, la responsabilidad de los que ejerci-tan función pública por lo actos ilícitos realizados en tal ejercicio es una responsabilidad que les corresponde, por hecho propio, y no tenemos pues una problemática de responsabilidad ‘del Esta-do’ por el hecho de terceros que sea de alguna manera asimilable a las vistas arriba (ejemplos de responsabilidad de quien ejercita funciones públicas son aquella del juez que juzga una controversia según su propio interés privado67, o la del magistrado que realice actos en violación de derechos ajenos68, etc.).

C. Otra excepción al principio arriba indicado es la constituida por el daño derivado de la ruina de un edificio, o de hechos (de-

63 D. 4,9,3,164 D. 4,9,7,4 ; D. 44,7,5,6; J. 4,5,3.65 D. 9,2,27,9 = Coll. 12,7,7 y la diferencia respecto a D. 9,2,27,11 = Coll. 12,7,9. Las dificultades

del recurso a una genérica culpa in eligendo en relación al vaciamiento que ella implicaría de la responsabilidad noxal, emerge también en D. 4,9,7,4.

66 Se considere, entre otros aspectos, que el armador o el posadero, o el titular de la estación de cambio de los animales es responsable también, como ya indicado, por el delito cometido por otro pasajero o viandantes, frente al cual no puede ser configurada ninguna culpa in eligendo.

67 D. 50,13,6 ; J. 4,5pr. Ver también Nov. 128, 23 e 24.68 D. 9,2,29,7; D. 47,10,15,39

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rrumbe, etc.) de un fundo, o de una obra del hombre reconducible a un ‘vicio’ del edificio, del fundo, de la obra69. El desarrollo de este supuesto, originariamente configurado a través de la prestación de garantías, justamente de tal origen conserva la adopción de criterios de imputación propios que, con todo, no se identifican con el de la culpa o dolo y vienen discutidos y adaptados de manera distinta. En la base queda una responsabilidad del propietario en cuanto tal que indirectamente puede encontrarse respondiendo también por el hecho del constructor o de aquél al que le ha hecho realizar el mantenimiento, y para la cual se discute si encuentre un límite en la prueba del caso fortuito, recordada más arriba a propósito de la responsabilidad, siempre del propietario, por el daño provocado por el animal.

V.3. Recapitulando cuando sumariamente mencionado, que cons-tituye una ejemplificación incompleta, podemos fijar un punto.

La responsabilidad por culpa constituye el principio general de la responsabilidad extracontractual.

Junto a este principio han estado presentes una serie de supuestos típicos en los cuales el criterio de la responsabilidad ha sido el de la relación de propiedad como tal, prescindiendo de la existencia de una conducta del propietario que haya causado el evento de daño, con el límite, eventualmente, de la exclusión de la responsabilidad por caso fortuito; a veces ha sido el de la responsabilidad del que usa la cosa (el habitante de la casa); a veces del que tiene la potes-tad frente a la persona que produce el daño; a veces del que tiene a cargo la actividad de aquél que provoca el daño; etc. El fundamento de la configuración de supuestos de responsabilidad que adoptan criterios tan distintos es específico en cada supuesto.

Respecto de este articulado sistema, nos damos cuenta que el enfoque que tendiera a reconducir toda la materia al solo principio general constituiría una interpretación unilateral; la presencia de una serie de excepciones ha sido la necesaria integración del princi-pio general. Éste, por cierto, no puede ser reducido y ser uno de los distintos supuestos. No hay ni un sistema exclusivamente fundado sobre la tipicidad ni uno exclusivamente fundado en un principio general, más bien hay un principio general, integrado por una serie abierta de supuestos que proponen soluciones particulares para situaciones específicas.

Personalmente pienso que la relectura de los Digestos ofrezca al jurista que, en el cuadro de nuestro sistema, reflexiona ahora sobre

69 D. 39,2; especialmente D. 39,2,24,2-11

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la materia, una articulada indicación extremadamente funcional y adherente a las exigencias presentes, y por lo tanto que:

por un lado, se deba conservar la fijación de un principio general, que es necesario para la completitud del sistema frente a las con-tinuas novedades que la variedad de las situaciones nuevas puede presentar; este principio general es aquél según el cual “la culpa, cuando produce un daño, debe ser sancionada”; por el otro, se deba integrar tal principio con supuestos típicos, bien delineados, aunque abiertos, que no dejen al juez demasiada discrecionalidad; supuestos pasmados sobre la base de los desarrollos que la ciencia jurídica y los legisladores del sistema del derecho romano han desarrollado, y de los cuales he hecho una referencia sumaria, pero que podrán crecer en número y ser ulteriormente desarrollados, siempre por obra del legislador, dado que se trata de definir hechos ilícitos.

A esta primera conclusión, quisiera agregar dos observaciones problemáticas.

VI

En primer lugar, todos los supuestos hasta ahora tomados en examen no toman en consideración el perjuicio a la persona en sí (si, como en el supuesto de las cosas caídas o lanzadas, lo toman en consideración, no establecen el resarcimiento del daño, sino una suma fija de dinero o una valoración según aquello que es equita-tivo). Para el derecho romano, en efecto, los actos que implican un perjuicio contra la persona están incluidos en otro supuesto, el de los ‘actos injustos contra la persona’ (iniuria)70.

No me pongo a examinar ahora este complejo supuesto, que incluye a los golpes, las heridas, así como también las injurias, o las violaciones de derechos como la libertad de movimiento, o de acceso a las cosas públicas o comunes a todos, etc. Me interesa re-cordar lo ya subrayado, es decir que las consecuencias de heridas o de otras formas de lesiones al cuerpo de la persona libre, así como aquellas a su honor, a su dignidad de ser humano, no entran en el ámbito del ‘daño’71; no son valoradas en una perspectiva resarcito-ria, que busca estimar ‘cuánto interese’, cuánto sea la ‘disminución del patrimonio’ por ellas provocado, sino, con referencia al delito ahora en examen, aunque manteniéndose en el ámbito de las obli-gaciones por una suma de dinero a pagar a la parte lesionada, son tomadas en consideración según ‘lo que es bueno y equitativo’72. La lesión a la persona libre, más que daños a resarcir, produce una

70 D. 47,10; J. 4,4; Gayo 3,220 y ss.71 D. 9,1,3; D. 9,3,1,5; D. 9,3,7; D. 9,3,5,572 D. 47,10,11,1

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ofensa a su dignidad de persona, como tal, prescindiendo de su productividad; esta ofensa, aunque si por ella se individualiza una sanción dineraria, debe valorarse según parámetros propios, según ‘aquello que es bueno y equitativo’.

La ya recordada construcción de D. 9, por un lado, y D. 47-48, por el otro, ha roto la unidad de la categoría de los delitos privados y ha alejado el delito de los actos injustos contra la persona del daño injusto. Pese a que D. 9 contuviera igualmente los elementos para una distinta valoración de la lesión de la persona (D. 9,3 ya varias veces indicado), una interpretación demasiado simplifica-dora también bajo este aspecto, así como ha intentado encontrar la unidad pretendiendo que todos los supuestos en él contenidos estén fundados en la culpa, ha también querido encontrar en el resarcimiento del daño su elemento unificador.

Considero que un moderno enfoque de la responsabilidad civil no pueda omitir el medirse con esta afirmación de fondo del sistema, según la cual la lesión o la muerte de una persona es ciertamente valorable también bajo el perfil del daño y de su resarcimiento, pero debe también ser valorada fuera de tal lógica patrimonialista, según aquello que es ‘bueno y equitativo’ o con un valor fijo73.

VII

En segundo lugar, aunque los supuestos fuente de responsa-bilidad hayan sido individualizados en numerosos casos como relativos a daños a las cosas, la tutela de los derechos sobre cosas ha sido diferente de aquella en cuestión. La tutela de los derechos sobre las cosas está dirigida al reconocimiento del derecho real negado o turbado, a la restitución, y a la reposición a la situación anterior con la imposición de la eliminación de eventuales obras lesivas. La reintegración en la posesión puede implicar también la consideración de daños provocados por el poseedor a las cosas mismas, pero me parece que conceptualmente las dos pretensiones sean diferentes74.

En el ámbito de los derechos sobre las cosas, y en particular sobre los fundos, han emergido, sin embargo, de manera a veces solo inicial, problemas y tutelas que ahora parece necesario ex-tender más allá del ámbito de los propietarios de tales cosas. Se trata, por ej., de la tutela inhibitoria frente a la inmisiones (humo, calor, olores, ruidos, vibraciones, etc.; pero también exhalaciones

73 En alguna medida, también el reciente proyecto francés de reforma del Código Civil, busca reponer en discusión la perspectiva ‘resarcitoria’, lo que tiene el mérito de reabrir el debate. Insatisfactoria es la solución.

74 D. 6,1,13; D. 9,2,38

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tóxicas, radiaciones, etc.75); así también de la tutela relativa al reflujo de las aguas, que luego podría también extenderse a la de los flujos de aire, de las alteraciones de los micro-climas, etc.76. Esta tutela inicialmente unida a la propiedad de los fundos, y a su mejor goce, involucraba al territorio, paisaje y ambiente, la salud. Esta tutela había pues desarrollado una serie de supuestos que, en algunos casos, se referían al uso y goce de las cosas públicas o de aquellas comunes a todos. Se había realizado una apertura a la consideración del interés no solo de los propietarios vecinos, sino de todos, con instrumentos de interdictos o acciones populares con fines preventivos, inhibitorios, de reposición a la situación anterior. Estos supuestos, aunque delineando hechos ilícitos, no constituían persecución de un ‘delito privado’, o de un ‘evento de daño’ para el cual se planteen problemas de imputación o de nexo de causalidad; lo que importa en estos supuestos es la consistencia de las inmisiones y su tolerabilidad, etc.

En nuestra realidad socio-económica actual, el individuo tipo no es ya el propietario del fundo en donde reside y la tutela men-cionada parece deba desarrollar esa apertura más allá del ámbito de las relaciones entre propiedades vecinas que, como indicado, se había ya iniciado. El ejercicio de esta tutela, por cierto, le co-rresponde al particular, que, al ejercitarla, hace valer un derecho propio, que puede ser parte de un derecho común con otros y por el cual puede útilmente también ser asistido y apoyado por la administración pública, pero que queda un derecho propio del derecho civil. Paisaje, ambiente, salud son ahora términos de refe-rencia directa de la tutela extracontractual del patrimonio común y de las personas.

Considero que, en el ámbito de un general enfoque actual de los ‘hechos ilícitos’ y desarrollando la herencia de perspectivas ya presentes en nuestro sistema, esta tutela deba encontrar una adecuada colocación, atendiendo a sus características preventivas, inhibitorias, de reposición y reintegración en forma específica, etc., generalmente expresión de intereses de comunidad o de grupos de personas.

75 D. 8,5,8,576 D. 39,3

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Alegato en contra de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil

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ALEGAtO EN cONtRA DE LA UNIFIcAcIÓN DE LOS REGÍmENES DE RESpONSAbILIDAD cIVIL

Freddy Escobar Rozas (*) Luis Miguel Velarde (**)

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho (LL.M.) por Harvard Law School. Profesor en la Facultad de Derecho y en la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Adjunto de Derechos Reales y Contratos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 En términos generales, la responsabilidad civil puede ser justificada en cualquiera de las siguientes razones: (a) necesidad de restaurar situaciones injustamente alteradas (“justicia correctiva”); (b) necesidad de castigar comportamientos que generan lesiones injustas (“justicia retributiva”); (c) necesidad de desincentivar actividades socialmente nocivas; (d) necesidad de difundir el riesgo de actividades socialmente valiosas; y, (e) necesidad de reparar situaciones injustas. Ver: coLeman, Jules, “Moral Theories of Torts: Their Scope and Limits: Part I”, en Law and Philosophy. Volumen 1, Número 3, p. 372 y siguientes; goLdbeRg, John C.P, “Twentieth Century Tort Theory”, en Georgetown Law Journal, Volumen 91, p. 514 y siguientes; maRKeL, Dan, “Retributive Damages: A Theory of Punitive Damages as Intermediate Sanction”, en Cornell Law Review, Volumen 94, pp. 242 y ss.

Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Por qué debería-mos unificar los regímenes de responsabilidad civil? 3. ¿Cuál es el problema con el razonamiento de los defensores de la unificación? 3.1. Premisas falsas, consecuencias absurdas. 3.2. Dilemas innecesarios. 4. ¿Por qué no deberíamos unificar los regímenes de responsabilidad civil? 4.1. Más bien, menos mal. 4.2. Un mundo infeliz. 4.2.1. Disminución de con-tratos. 4.2.2. Incremento de accidentes. 5. ¿Por qué debemos mantener la separación de los regímenes de Responsabilidad Civil? 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN La responsabilidad civil (monetaria) de-

termina que ciertas personas asuman las pérdidas sufridas por otras. Los sistemas legales justifican el traslado de las pérdidas individuales y grupales con diversas razones de índole moral y económico1. Todas esas

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razones abogan por respuestas legales diferenciadas, de modo que el referido traslado de pérdidas tenga un alcance en materia contractual (promesas) y otro distinto en materia extracontrac-tual (accidentes). En efecto, la falta de entrega del automóvil prometido no puede merecer la misma respuesta legal que la muerte o la lesión causada por un accidente de tránsito. Si am-bos hechos generasen el mismo tipo de indemnización, entonces se produciría alguno de estos efectos: (a) se incrementarían los precios de los automóviles, en caso la unificación se dirija hacia la “zona extracontractual”2; o, (b) se incrementarían las muertes y las lesiones por accidentes de tránsito, en caso la unificación se dirija hacia la “zona contractual”3. Evidentemente ninguno de esos efectos sería moral y económicamente aceptable dado que el alza del precio de los automóviles incrementaría la demanda insatisfecha y, por ende, disminuiría las posibilidades de alcan-zar ciertos niveles de bienestar individual y social; mientras que el incremento de las muertes y de las lesiones por accidentes de tránsito generaría mayor dolor y sufrimiento, así como pérdidas económicas derivadas de la disminución de la productividad social.

Cierta literatura legal4, basada en la creencia de que el Derecho ha de ser estudiado y estructurado a imagen de las ciencias natura-les5, aboga por la unificación de los regímenes de responsabilidad civil. En las páginas que siguen explicamos por qué la referida unificación no tiene sentido alguno.

2 La “zona extracontractual” se caracteriza por no limitar el alcance de la indemnización. 3 La “zona contractual” se caracteriza por limitar el alcance de la indemnización a ciertos

daños (fundamentalmente, a los previsibles). 4 LóPez cabana, Roberto, “La Unificación de la Responsabilidad Civil Contractual y Extracon-

tractual y su concreción en el Proyecto de Código Civil Argentina”, en El Código Civil del Siglo XXI, Editorial del Congreso de la República, Tomo II, 1era edición, Lima, 2000, p. 1409; seminaRio, Eduardo, “Responsabilidad Civil. Breves Comentarios Acerca de la Propuesta de Enmienda”, en Código Civil Peruano. Balances y Perspectivas, Tomo II, Universidad de Lima, 1ra edición, Lima, 1995, p. 333; de ángeL, Ricardo, “Reflexiones sobre la Propuesta de Enmienda de la Comisión de Responsabilidad Civil” en Código Civil Peruano. Balances y Perspectivas, Tomo II, Universidad de Lima, 1era edición, Lima, 1995, p. 358; bueRes, Alberto J., Derecho de Daños, Hammurabi, 1ra edición, Buenos Aires, 2001, pp. 445 y ss.; esPinoza, Juan, Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurídica, 2da edición, Lima, 2003, pp. 40 y ss.

5 Esta tendencia se origina en la obra de Gottfried Wilhelm Leibniz, que por primera vez aplicó el modelo geométrico para estructurar el sistema normativo legal. Siglos más tarde ese modelo fue perfeccionado por los representantes de la escuela pandectista alemana. Ver: beRKowitz, Roger, The Gift of Science. Leibniz and the Modern Legal Tradition. Harvard University Press, 1era edición, Cambridge – London, 2005. pp. 17 y ss.

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2. ¿pOR qUé DEbERÍAmOS UNIFIcAR LOS REGÍmENES DE RESpONSAbILIDAD cIVIL?

Existe una desafortunada tendencia que considera que la función del Derecho no es resolver de la mejor manera posible las inevita-bles interferencias que producen las actividades de las personas6 sino simplemente crear un conjunto de preceptos armoniosos entre sí por obra de la lógica formal. A esa tendencia se le suma otra, igualmente desafortunada, que considera que la argumentación legal supone, en lugar de sopesar los distintos intereses individuales y grupales en juego, construir argumentos circulares basados en premisas cuya bondad no se discute7. De las entrañas de ambas tendencias nacen dos argumentos que abogan por la unificación de los regímenes de responsabilidad civil.

El primer argumento se basa en la premisa de que las funciones de la responsabilidad civil son las mismas tanto en materia con-tractual como en materia extracontractual, en la medida en que dicha responsabilidad sería un elemento complementario tanto a la obligación de ejecutar las prestaciones contractuales como al deber general de no causar daños. De la creencia de la existencia de unicidad de funciones de la responsabilidad civil se deriva la conclusión de que la indemnización contractual y la indemnización extracontractual han de tener el mismo alcance8. Veamos, en pala-bras de FeRnández cRuz, cómo se desarrolla el argumento:

6 El sistema legal no puede impedir que las interferencias diarias produzcan tragedias, ni puede eliminar sus consecuencias. Si una persona ocasiona un accidente y por efecto del mismo otra persona pierde la vida, la respuesta del sistema legal, sea cual sea, dejará dolor. Si el causante es enviado a prisión y condenado a pagar una indemnización, la familia de la víctima mitigará su dolor; pero el causante y su familia empezarán a padecer el propio. Si, por el contrario, el causante permanece impune, él y su familia podrán sentir alivio; pero la familia del causante exacerbará el suyo. Un buen sistema legal es aquel que, dentro de las enormes limitaciones que existen para enfrentar las consecuencias de los accidentes, simplemente trata de mitigar del mejor modo posible las tragedias.

7 El siguiente texto es un ejemplo representativo de esta tendencia: “a poco de examinar la distinción (si se quiere, de fondo) entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y confusa, por cuanto, como bien se señala, “el deber genérico del neminen laedere probablemente es un modo de espejismo que, por mucho tiempo, ha ilusionado y continúa ilusionando a los juristas. Este deber genérico no es, en realidad, más que la síntesis de todos los deberes específicos impuestos a cada uno con respecto a los demás sujetos. El aliquem laedere es paralizado por el sou iure uti en la fórmula elemental: qui iure suo utitur neminem laedit. Y el deber genérico de usar el propio derecho, vale decir, de no actuar más allá del propio derecho, es una fórmula vana en tanto no se determine cuál sea el propio derecho y cuál sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se puede decidir que un acto aliquem laedit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede establecer esto sin establecer si se tiene o no, una obligación de abstención.”. Ver: esPinoza, Juan, Op. Cit. pp. 47 y 48. ¿Tiene esto algún sentido?

8 En tal sentido: FeRnández cRuz, Gastón, “Los Supuestos Dogmáticos de la Responsabilidad Contractual: la División de Sistemas y la Previsibilidad”, en Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1ra edición, Lima, 1997, p. 263.

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“(…) en un anterior trabajo hemos sustentado nuestra posición sobre la unificación de los sistemas de responsabilidad civil, sobre la base de reconocerle a la responsabilidad civil toda, funciones comunes. Pero estas funciones, comunes por encima de cualquier diferenciación de sis-temas, reposarían siempre en un argumento sostenido hoy en la doctrina contemporánea como fundamental para negar la existencia «per se» de sistemas de responsabilidad: la concepción de la responsabilidad como noción complementaria de una mayor denominada obligación, entendida ésta como estructura compleja, caracterizada por la existencia de una serie de deberes accesorios, coordinados al deber central (…)”.9 “Si, en cambio, inicialmente se debía realizar una conducta no pa-trimonial (cumplimiento del deber jurídico general de no causar daño a nadie), el incumplimiento de este deber por un sujeto específico, determina que éste deba realizar una conducta esta vez de contenido patrimonial, determinado por el costo económico del daño que debe indemnizar (…) Visto pues, desde la óptica del deudor, lo anteriormente dicho significa que su inicial Deber Jurídico General No Patrimonial, se transforma en una Obligación, dada precisamente la patrimonialidad que representa para el deudor la prestación indemnizatoria que está lla-mado a realizar para satisfacer el interés lesionado del acreedor”10.

El segundo argumento se basa en la idea de que la división de estos regímenes es injusta, pues mientras uno de ellos cubre de manera limitada los daños indemnizables, el otro lo hace de manera ilimitada, lo que resultaría injusto para las víctimas de los mismos daños. Veamos, otra vez en palabras de FeRnández cRuz, cómo se desarrolla el argumento:

“Nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cober-tura de daños distintos. Si de un accidente automovilístico (…) sale expedido un pasajero del vehículo que lo transporta u otro sujeto, que espera el vehículo para abordarlo, es arrollado por el mismo, sufriendo ambos tipos de lesiones iguales, no vemos razón alguna que justifique en un caso limitar el resarcimiento a los daños directos, inmediatos y previsibles (…)”11.

3. ¿cUáL ES EL pRObLEmA cON EL RAZONAmIENtO DE LOS DEFENSORES DE LA UNIFIcAcIÓN? 3.1. PREmISAS FALSAS, CONSECUENCIAS ABSURDAS

El primer argumento a favor de la unificación de los regímenes de responsabilidad civil es erróneo por varias razones.

9 FeRnández cRuz, Gastón, Op. cit., pp. 262 y 263.10 FeRnández cRuz, Gastón, Op. cit., p. 265. 11 FeRnández cRuz, Gastón, Op. cit.., pp. 262 y 263.

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En primer lugar, no es verdad que la responsabilidad civil tenga “funciones comunes”. En efecto, si se presta atención a lo que las leyes establecen, se notará que la responsabilidad civil es empleada para satisfacer diversas finalidades que a veces se complementan y a veces se oponen. En efecto, el legislador –de manera consciente o inconsciente– emplea la responsabilidad civil para satisfacer una exigencia basada en la idea de justicia correctiva (restauración de situaciones injustamente alteradas), para desincentivar conductas especialmente nocivas, para distribuir el riesgo de actividades socialmente valiosas o para alcanzar otras finalidades. Si la res-ponsabilidad civil no tuviera funciones diversas y opuestas12, sería imposible explicar (a) por qué razón las indemnizaciones son a veces compensatorias, a veces sub-compensatorias y a veces súper-compensatorias13; (b) por qué razón las indemnizaciones cubren daños inconmensurables (dolor, sufrimiento, etc.)14 o daños que ni han sido provocados por los responsables ni han sido inflingidos a los receptores del pago monetario (reparaciones por desapariciones forzadas, por injusticias históricas, etc.)15; o, (c) por qué razón la

12 Si uno toma en consideración la necesidad de desincentivar conductas especialmente nocivas con baja probabilidad de detección, la aplicación de indemnizaciones súper-compensatorias constituye la vía apropiada para lograr tal fin; de otro modo, el efecto desincentivador no se logra. Ver: PoLinsKi, Mitchell y Steven shaveLL, “Punitive Damages: An Economic Analysis”, en Harvard Law Review, Volumen 111, Número 4, pp. 870 y ss. No obstante, si uno introduce la variable de la justicia correctiva (que exige correlatividad entre la lesión y el remedio), la aplicación de indemnizaciones súper-compensatorias resulta vetada. Ver: weinRib, Ernest J, “Restitutionary Damages as Corrective Justice”, en Theoretical Inquiries in Law, Volumen 1, Número 1, pp. 2 y ss; sunstein, Cass, David schKade y Daniel Kahneman, “Do People Want Optimal Deterrence”, en The Journal of Legal Studies, Número 29, pp. 237 y ss. Por consiguiente, no es posible que la indemnización satisfaga al mismo tiempo diversas funciones.

13 Las indemnizaciones son compensatorias cuando representan el monto del daño efectiva-mente ocasionado, son sub-compensatorias cuando representan un monto menor al del daño efectivamente causado y son súper-compensatorias cuando representan un monto mayor al del daño efectivamente causado. La indemnización por despido arbitrario (Art. 38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) puede ser compensatoria, sub-compensatoria o súper-compensatoria dependiendo de (a) si el trabaja-dor despedido encuentra un empleo sustituto; (b) en qué momento lo encuentra; y, (c) bajo qué condiciones remunerativas. La devolución de las ganancias obtenidas en contravención del deber de no emplear información privilegiada (Art. 44 del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores) también puede ser compensatoria, sub-compensatoria o súper-compensatoria dependiendo de cuál haya sido el daño ocasionado al emisor o al patrimonio administrado por sociedades administradoras de fondos mutuos o fondos de inversión. El empleo de indemnizaciones compensatorias, sub-compensatorias y súper-compensatorias es ancestral: las reglas 235, 95, 265 y 202 del Código de Hamurabi así lo prueban.

14 “At least in the context of damages for personal injury, compensation is a contested concept. Noncommodified conceptions are committed to incommensurability. Commodified concep-tions are committed to commensurability. These conflicting conceptions coexist within our legal practice and discourse. Once we recognize the conflict, we can gain better insight into the debate about compensation for pain and suffering. We can also understand the impor-tance of incommensurability for thinking about corrective justice (…)”. Ver: Radin, Margaret, “Compensation and Commensurability”, en Duke Law Journal, Número 56, p. 86.

15 “First, whereas an ordinary legal remedy typically effects a transfer from an identified individual wrongdoer to an identified individual victim of the wrong, we will say that a reparations scheme typically relaxes one condition or the other, or both. A reparations scheme might, for example, effect a transfer from taxpayers to identified individual victims, as in the case of Japanese American reparations. It might effect a transfer from identified

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ley obliga a los incapaces a pagar indemnizaciones en nombre de la “equidad”16.

En segundo lugar, no es verdad que la responsabilidad sea com-plementaria al deber o a la obligación: la existencia de supuestos en los que se presenta una disociación entre deuda y responsabili-dad (p.e. garantía en respaldo del cumplimiento de una obligación ajena) así lo prueba17.

En tercer lugar, no es verdad, por lo menos para el caso peruano, que exista un deber general de no causar daño a los demás18. En efecto, si bien los artículos 1969 y 1970 del Código Civil establecen que quien causa un daño a otro debe pagar una indemnización, el artículo 1971 de dicho código establece que quien causa un daño a otro no debe pagar indemnización alguna si es que actúa en ejercicio regular de un derecho, en legítima defensa o en estado de necesidad.

¿Por qué se infiere la existencia de un deber general de no causar daño del contenido de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil? ¿Por qué no se infiere más bien un derecho general a causar daños del contenido del artículo 1971 del Código Civil?

wrongdoers to a group or institution that serves as a stand-in for deceased or unidentifi-able victims, as when compensatory payments are made to Jewish charities or the State of Israel as representatives of deceased victims of the Holocaust. It might even relaxes both constrains, as in proposals for living taxpayers to pay money to living African American based on the harms inflicted by dead people (…) on dead people (…) Second, we will say that reparations scheme are justified on the basis of backward-looking reasons –remediation of, or compensation for, past injustices– rather than on the basis of forward-looking reasons –increasing utility, deterring future wrongdoing, or promoting distributive justice.”. Ver: PosneR, Eric y Adrian veRmeuLe, “Reparations for Slavery and Other Historical Injustices”, en Columbia Law Review, Volumen 110, pp. 691 y 692.

16 En nuestro régimen extracontractual, los incapaces sin discernimiento son obligados a pagar una “indemnización equitativa” a la víctima en caso que esta última no haya podido obtener una reparación del representante legal de dichos incapaces.

17 Sobre cómo el débito y la responsabilidad no son necesariamente complementarios, ver: escobaR, Freddy, “El Debito y la Responsabilidad en la Estructura de la Obligación: Historia de una Confusión”, en Derecho & Sociedad, Número 15, pp. 119 y ss.

18 El Derecho romano no conoció un principio general de resarcir los daños causados a los demás. En efecto, las acciones por responsabilidad extracontractual solo procedían cuando los daños obedecían a las tipificaciones de injuria, furtum y lex Aquilia. El principio en cuestión fue obra de los naturalistas de los siglos XVII y XVIII; en especial, de gRotius y de domat. La influencia de estos pensadores se trasladó pronto al plano positivo. Así, la Ley General de Tierra de Prusia y el Código Civil General de Austria adoptaron reglas que establecían que aquel que causaba un daño a otro por dolo o culpa, tenía que pagar a este último una indemnización compensatoria. El B.G.B., sin embargo, mantuvo la tendencia romana, rechazando de modo consciente la existencia de un principio general de resarcir los daños causados a los demás y, en consecuencia, otorgando pretensiones indemnizato-rias solo a quienes sufran cierto tipo de daños. Los sistemas basados en el Common Law también mantuvieron la tendencia romana de reconocer derechos indemnizatorios solo en ciertos casos. Ver: zweigeRt, Honrad y Heinz Kötz, Comparative Law, Clarendon Press, 3era edición, Oxford, 1998, pp. 597 y 598. Si el principio general de resarcir los daños causados a los demás no es pacíficamente aceptado en Derecho comparado, ¿lo será la idea de que existe un deber general de no causar daños a los demás?

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Como es evidente, el contenido de los artículos 1969 y 1970 del Código Civil (existe responsabilidad) se opone al contenido del artículo 1971 de dicho código (no existe responsabilidad). Desde una perspectiva lógica, no existe razón alguna para preferir el con-tenido de los dos primeros artículos frente al contenido del tercer artículo. En consecuencia, no es lógicamente admisible inferir la existencia de un deber general de no causar daños.

Si prescindimos de la lógica y prestamos atención a lo que ocu-rre en la vida diaria, concluiremos que si tenemos que emplear la dicotomía “regla-excepción”, la regla está constituida por el derecho a dañar y la excepción por el deber de no causar daños.

En efecto, todos los días realizamos actos que imponen costos a los demás, que privan de oportunidades a los demás, que inter-fieren con las actividades de los demás. Cuando manejamos nues-tros automóviles y congestionamos las vías, imponemos costos a quienes quieren desplazarse por la ciudad. Cuando ganamos un concurso para asesorar a un cliente, privamos de oportunidades provechosas a nuestros competidores. Cuando decidimos dejar de arriesgar nuestro capital y liquidar un negocio, afectamos de una u otra forma el modo de vida de nuestros proveedores, trabajadores y clientes. No obstante ello, no somos legalmente responsables por todos estos daños.

Como indica macKie,

“La conclusión general que debe subrayarse, sin embargo, es la de que no necesitamos un principio de no interferencia supuestamente autoevidente, sino principios de interferencia legítima (…) Las li-bertades entran en conflicto unas con otras, y casi cualquier política puede caracterizarse como defensa, directa o indirecta, de algún tipo de libertad. Lo que necesitamos, por tanto, no es una defensa general de la libertad, sino una asignación de libertad entre demandas rivales concretas”19.

Imaginemos, sin embargo, que sí existe un deber general de no causar daño a los demás y que ese deber constituye la regla general ¿Sería esto suficiente para concluir que la indemnización contractual y la indemnización extracontractual han de tener los mismos alcances? ¡En absoluto!

Como veremos más adelante, existen razones económicas y morales para mantener la separación de regímenes, sobre todo en lo concerniente al alcance de las indemnizaciones.

19 macKie, John L., Etica, Gedisa Editorial, traducción de Tomás FeRnández, 1era edición, Bar-celona, 2000, p. 207.

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3.2. DILEmAS INNECESARIOS Cuando un Estado desea tratar de evitar que se produzcan

ciertos daños, aquél puede emplear un esquema de regulación ex ante o un esquema de regulación ex post. El primero supone actuar antes de que el daño se presente, mientras que el segundo supone actuar después de que el daño se presente. El primero obliga a ciertas agencias del Estado a realizar un conjunto de actividades de control antes de que se realice la actividad. El segundo obliga a las cortes del Estado a determinar si las pérdidas deben ser in-ternalizadas por un sujeto distinto de la víctima, a través del pago de una indemnización.

La decisión de cuándo emplear uno u otro esquema depende de una serie de variables. Por ejemplo, si se toma en consideración la variable del costo, tiene sentido emplear el sistema ex post, pues mientras el sistema ex ante demanda la intervención estatal respec-to de todo el universo de actividades sujeto a la regla, el sistema ex post demanda la intervención estatal solo respecto de una parte de dicho universo: aquella en la que se ha producido un daño. En cambio, si se toma en consideración la variable de la internalización efectiva de las pérdidas, entonces tiene sentido emplear un sistema ex ante, pues mientras el sistema ex post presenta fallas cuando el causante (o responsable) del daño no tiene patrimonio suficiente para pagar la indemnización, el sistema ex ante no presenta tales fallas en tanto impide la realización de la actividad cuando el ti-tular no cuenta, entre otras cosas, con patrimonio suficiente para internalizar las pérdidas que ocasione20.

En la vida real, los sistemas ex ante y ex post operan a veces de modo separado y a veces de modo complementario21. Esto último ocurre cuando el objeto de regulación está constituido por activi-dades especialmente peligrosas.

Como es evidente, la responsabilidad civil pertenece al mundo de regulación ex post. Esto no significa, sin embargo, que dicha responsabilidad tenga monopolio sobre alguna actividad especial-mente peligrosa. Si es que nos parece injusto que el pasajero y el

20 shaveLL, Steven, Foundations of Economic Analisis of Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 1era edición, Cambridge – London, 2004, pp. 285 y ss; KeRn, Christoph, “Private Law Enforcement versus Public Law Enforcement”, en Zeitschrift für Zivilprozess International, Número 12, pp. 357 y 358.

21 De igual modo, las reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad suelen operar de modo complementario. Así, por ejemplo, en diversas industrias reguladas los agentes están autorizados a operar y a causar daños hasta cierto nivel con la condición de que los remedien (regla de responsabilidad). Si esos agentes ocasionan daños por encima del nivel autorizado, la agencia reguladora impide que la actividad continúe (regla de propiedad). Ver: LevmoRe, Saul, “Unifying Remedies: Property Rules, Liability Rules and Startling Rules”, en The Yale Law Journal, Volumen 106, pp. 2149 y ss.

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transeúnte reciban indemnizaciones distintas por el mismo daño, entonces podemos sujetar a la actividad de transporte público a un régimen regulatorio ex ante que contemple, además de contro-les que reduzcan la posibilidad de que se produzcan accidentes, derechos similares, garantizados por seguros obligatorios, para todas las víctimas de los accidentes causados por el conductor del vehículo.

El hecho que exista una situación particular que reclame un trato similar para las víctimas de un daño específico no justifica, pues, que la separación de regímenes de responsabilidad deba cesar.

4. ARGUmENtOS pARA mANtENER LA SEpARAcIÓN DE LOS REGÍmENES DE RESpONSAbILIDAD cIVIL. 4.1. máS BIEN, mENOS mAL (máS CONTRATOS, mENOS ACCIDENTES)

Los contratos son valiosos por muchas razones. En efecto, en primer lugar, los contratos afirman la dignidad del ser humano22, al dotar de efectos legales a las decisiones que los individuos to-man sobre sus bienes y sus acciones futuras23. En segundo lugar, los contratos profundizan el esquema de división del trabajo, acentuando de este modo la innovación productiva y comercial24. En tercer lugar, los contratos permiten que los recursos escasos

22 Los seres humanos tenemos concepciones diferentes acerca de lo que es bueno o malo para nosotros mismos y, en consecuencia, acerca de lo que constituye el fin último de nuestras vidas. En una sociedad libre, la dignidad individual preserva la capacidad de elegir, entre diversas concepciones en competencia, el fin último de la existencia personal. Los contratos permiten que las personas adquieran los recursos que necesitan para intentar alcanzar sus propias metas y, por tanto, para materializar sus propias concepciones acerca del sentido de sus vidas. Ver: RawLs, Jhon, Justice as Fairness. A Restatement. The Belknap Press of Harvard University Press, 1era edición, Cambridge – London, 2001, p. 19.

23 Los contratos crean y transfieren derechos sobre los recursos; esto es, sobre las cosas y las acciones que poseen valor para las personas. En términos de eficacia, los contratos generan titularidades legales tanto sobre las cosas como sobre las acciones futuras de las partes contratantes. Para una explicación detallada del contrato como generador de titu-laridades sobre recursos: goLd, Andrew, “A Property Theory of Contract”, en Northwestern University Law Review, Volumen 103, Número 1. 2009. pp. 13 – 63.

24 La división del trabajo genera bienestar social en la medida en que incrementa la produc-ción de recursos valiosos a menores costos incrementales. Este efecto es logrado debido a que la división del trabajo permite a los individuos elegir el desarrollo de una u otra actividad en función a sus aptitudes y competencias. La repartición de tareas en función de las aptitudes y competencias permite, a su vez, incrementar la eficiencia del proceso productivo por dos razones. Primero, porque en términos comparativos los más talentosos para una labor específica realizan dicha labor de mejor modo y en menor tiempo: María CaLLas, Michael JoRdan y Gary BecKeR son, en sus respectivos campos, un claro ejemplo de esto. Segundo, porque los menos talentosos para una labor específica no tienen que invertir en exceso a efectos de estar en condiciones para realizar dicha labor: acudir a un médico es menos costoso y más productivo que estudiar medicina con el propósito de poder estar en condiciones de tratar los males propios. Ver: haRdin, Rusell, How Do You Know?, Princeton University Press., 1era edición, Princeton – Oxford, 2009. p. 14.

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sean adquiridos por quienes más los valoran (en un momento de-terminado) y, por tanto, sean empleados en sus usos alternativos más eficientes25.

Por los diversos beneficios que proporciona la contratación privada, el Estado tiene la obligación de incentivar el proceso de contratación, reduciendo sus costos.

Los accidentes, por el contrario, son perjudiciales para las personas y para la sociedad en general, pues no solo producen muertes, lesiones, destrucción de recursos, sino también pérdida de producción social e incremento de los costos administrativos del Estado (policía, cortes, etc.).

Por los diversos efectos nocivos que generan, el Estado tiene la obligación de desincentivar la creación del riesgo de accidentes, obligando a los causantes a internalizar la totalidad del costo social que aquellos generan.

4.2. UN mUNDO INFELIz

¿Qué ocurriría si unificamos los regímenes de responsabilidad civil? Imaginemos primero que decidimos unificar los regímenes de respon-sabilidad civil hacia la zona extracontractual. Imaginemos después que decidimos unificar los regímenes de responsabilidad civil hacia la zona contractual. Esto es lo que ocurriría en ambos escenarios.

4.2.1. Disminución De contratos A sabe que normalmente incumple cierto número de contratos

en el año (100) debido a fallas en la cadena de comercialización de insumos, imprevistos u otros factores. A sabe también (por estadística) que los daños que ordinariamente sufren sus usuarios ascienden a 1000. Por tanto, A contempla este monto dentro de sus costos operativos anuales (en tanto que A responde de manera objetiva en materia de relaciones de consumo).

¿Qué ocurre si la ley obliga a indemnizar todos los daños que los usuarios sufran como consecuencia del incumplimiento de sus proveedores?

Bajo ese escenario, A pagará indemnizaciones por un monto superior a 1000, pues en el universo de usuarios afectados por sus incumplimientos habrán algunos que sufran daños extraordinarios, esto es, daños inusuales, poco comunes. Como consecuencia de

25 KRonman, Anthony T. y Richard A. PosneR, The Economics of Contract Law, Little, Brown and Company, 1era edición, Boston – Toronto, 1978, p. 2; FRiedman, David, Law’s Order. Princeton University Press, 1era edición, Princeton – Oxford, 2000. pp. 150 y ss.

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la nueva regla, probablemente A pagará indemnizaciones por un monto de 5000.

Evidentemente, A considerará los 5000 como parte de sus cos-tos de producción. En consecuencia, el precio que cobra A por sus servicios se incrementará. Si tuviese información perfecta, A podría trasladar los mayores costos de producción a los usuarios que se benefician con la regla de responsabilidad ilimitada: los que sufren daños extraordinarios.

Lamentablemente, la información no es perfecta. Esto significa que A trasladará (vía precio) el aumento en sus costos de producción (4000) a todos sus usuarios. Como consecuencia de ello, algunos usuarios dejarán de acceder a los servicios de A, pues siempre que el precio de un bien o servicio se incrementa, algún usuario, por efecto de las restricciones presupuestales, deja de estar en condiciones de adquirir ese bien o servicio. Los que resisten el incremento de precio pagarán una mayor cantidad por una protección legal que no necesitan.

En efecto, el grupo de usuarios afectados por los incumplimien-tos de A se subdivide en dos: (i) los que sufren daños ordinarios, usuales, comunes; y, (ii) los que sufren daños extraordinarios, inusuales, poco comunes. Por definición, el primer subgrupo es mucho más numeroso. No necesitamos explicar porqué.

La regla de responsabilidad limitada protege al primer grupo, pero desprotege al segundo grupo. La regla de responsabilidad ilimitada, por su parte, protege al segundo grupo y resulta indife-rente para el primer grupo. Si la regla de responsabilidad ilimitada tuviese costo cero, entonces sería óptimo asumirla (en términos de Pareto: nadie empeoraría y al menos algunos mejorarían). Sin embargo, la regla de responsabilidad ilimitada cuesta, y mucho. Por imperfecciones en la información, el mayor costo de la regla en cuestión es trasladado a todos los usuarios. Como consecuencia de ello, el grupo mayoritario termina pagando por una protección que no necesita. Por lo tanto, la adopción de la regla de respon-sabilidad ilimitada es ineficiente en la medida en que sus costos son notoriamente superiores a sus beneficios. Del universo inicial de 100 usuarios, solo 95 siguen accediendo al recurso; del nuevo universo de usuarios, solo 3 necesitan cobertura contra daños ex-traordinarios, por lo que 92 usuarios terminan pagando un subsidio que beneficia a unos pocos26.

26 bebchuK, Lucian y Steven shaveLL, “Reconsidering Contractual Liability and the Incentive to Reveal Information” en Stanford Law Review, Volumen 51, p. 1616.

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Es posible argumentar que la regla en cuestión (responsabilidad ilimitada) no será ineficiente si es que el mayor costo que ella trae consigo no es trasladado por el proveedor a los usuarios a través del precio. El problema con este argumento es que no funciona en la realidad: si pretendemos forzar al proveedor a asumir el mayor costo de la regla de responsabilidad ilimitada, aquél puede pensar que es mejor dejar de producir los bienes y servicios, e invertir su capital en otra cosa. ¿El resultado? Escasez.

Estos efectos, sin embargo, no son los únicos efectos nocivos que producirá una regla de la responsabilidad ilimitada.

Imaginemos que A es propietario del recurso X y valora ese recurso en 100. Imaginemos también que B valora el recurso X en 150. Bajo este supuesto, A estará dispuesto a vender el recurso X a cualquier precio por encima de 100, mientras que B estará dis-puesto a comprar el referido recurso a cualquier precio por debajo de 150. Si A y B celebran un contrato y cumplen sus obligaciones, ambos estarán notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A valora más el precio, digamos 110, y B valora más el recurso). La sociedad, por otro lado, también estará mejor, pues la mejoría de los integrantes del conjunto supone la mejoría del conjunto.

Para que los agentes lleguen a celebrar transacciones mutua-mente beneficiosas los costos de transacción no deben ser sig-nificativos. En palabras de coase27, los costos de transacción son aquellos que se generan por el hecho de hacer funcionar el sistema de mercado. En términos específicos, tales costos se descomponen en tres: (i) costos de acceder a la información relevante; (ii) costos de negociar y celebrar los contratos; y, (iii) costos de hacer cumplir los contratos.

Volvamos a nuestro ejemplo para notar cómo los costos de transacción significativos resultan nocivos para el mercado. Ima-ginemos que B tiene que soportar costos de transacción por 30 (debe invertir dinero para encontrar al propietario del recurso X). En este caso, A seguirá dispuesto a vender el recurso X por cualquier precio por encima de 100, pero B sólo estará dispuesto a comprar ese recurso por un precio que no exceda 119 (150 – 130 = 120). En este escenario, aun existen posibilidades para que la transacción se realice. ¿Pero qué ocurrirá si A debe también incurrir en costos de transacción por 30? En tal supuesto, es obvio que la transacción no se realizará, pues A sólo estará dispuesto a vender el recurso

27 coase, Ronald H. “The Problem of Social Cost”, en The Journal of Law and Economics. Volumen III, pp. 15 y ss.

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X por un precio mínimo de 131 (100 + 30 = 130), mientras que B sólo estará dispuesto a comprar ese recurso por un precio que no exceda 119. Los altos costos de transacción habrán frustrado la realización de una transacción mutuamente beneficiosa.

Las personas físicas tienen aversión al riesgo28. Esto significa que aquéllas prefieren ganancias ciertas aunque pequeñas frente a ganancias inciertas aunque grandes. También significa que su odio hacia las pérdidas es mucho más fuerte que su gusto por ganancias equivalentes29.

Si las personas son conscientes de la existencia de una regla que imponga responsabilidad ilimitada en materia contractual, aquéllas, por temor a la incertidumbre, dejarán de celebrar con-tratos o tratarán de negociar la inclusión de reglas que limiten la responsabilidad contractual. Si ocurre lo primero, las personas y, por tanto, la sociedad en general desaprovecharán oportunidades para incrementar su nivel de bienestar general, lo que en un con-texto de escasez no sólo es ineficiente sino también inmoral. Si ocurre lo segundo, algunas personas lograrán un acuerdo sobre la regla de responsabilidad, mientras que otras no lograrán tal cosa. En ambos casos, sin embargo, se genera una situación de inefi-ciencia, pues o se pierde la oportunidad de realizar transacciones mutuamente beneficiosas o se asume un costo más alto por realizar dichas transacciones.

En consecuencia, si en sede contractual estuviese vigente una regla de responsabilidad ilimitada, la sociedad perdería contratos, sea porque algunas personas no podrían pagar los mayores precios de los bienes y servicios, sea porque algunas personas preferían no contratar debido a su aversión al riesgo, sea porque algunas personas no podrían asumir los mayores costos de transacción que exigiría la negociación de una regla diferente.

4.2.2. incremento De acciDentes Imaginemos que si A decide explotar una concesión minera,

A obtendrá ingresos por 80. Imaginemos además que si A decide realizar la referida actividad, A tendrá que asumir costos operati-vos por 20. Finalmente, imaginemos que A sabe de antemano que la explotación de la concesión minera ocasionará daños a terceros por 100. ¿Explotará A la concesión minera? Depende. Si el sistema legal obliga a internalizar el 100% del daño ocasionado, A realizará

28 tveRsKy, Amos y Daniel Kahneman, “The Framing of Decisions and the Psychology of Choice” en Science, Volumen 211, pp. 453 a 458.

29 thaLeR, Richard A. y Cass S. sunstein, Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness, Penguin Books, 1era edición, New York, 2009, pp. 33 y 34.

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un análisis de la probabilidad de que las agencias estatales identi-fiquen los daños que su actividad genera. Si A llega a la conclusión de que las agencias estatales detectarán con toda seguridad el daño ocasionado, entonces A no explotará la concesión minera, pues el costo total de dicha actividad será mayor al retorno.

Ahora bien, ¿qué pasaría si las agencias estatales no detectasen siempre los daños causados por actividades como la descrita? ¿O qué pasaría si el sistema legal no obligase a reparar todos los daños efectivamente ocasionados sino solo aquellos previsibles?

En el primer caso, con base a la información disponible en el mercado, A calculará la probabilidad de que los daños que ocasio-naría sean detectados por las agencias estatales. Imaginemos que A llega a la conclusión de que existe 40% de probabilidad de que las agencias estatales detecten los referidos daños. En este contexto, A comparará las ganancias fijas de la explotación de la concesión minera (80 – 20) con la indemnización esperada (40% x 100)30. Habida cuenta que en este escenario las referidas ganancias (60) superan al pasivo legal esperado (40)31, A explotará la concesión minera, a pesar de que esto no es eficiente en la medida en que los beneficios sociales de la actividad (80) son menores a los costos sociales que aquélla impone (100)32.

En el segundo caso ocurrirá algo similar. En efecto, si A sabe que solo tendrá que indemnizar por los daños previsibles que oca-sione, A explotará la concesión minera en la medida en que pueda emplear tecnología menos costosa y, por consiguiente, menos segura. Imaginemos que la tecnología que A regularmente emplea no solo permite estimar la totalidad de los daños causados por la actividad sino que además permite reducir al máximo posible el alcance de tales daños. Imaginemos además que existe una tecno-logía alternativa mucho menos costosa, pero mucho menos segura en el sentido de que no solo no permite estimar la totalidad de los daños causados por la actividad sino que además no permite

30 En teoría económica, teoría de juegos y teoría de las decisiones, el resultado esperado es una función de la magnitud de lo que uno espera recibir como consecuencia de una situación determinada y la probabilidad de que ocurra dicha situación. Gracias a esta función es posible comparar y elegir entre opciones que involucran, en todo o en parte, situaciones de incertidumbre. Ver: becKeR, Gary S. Economic Theory, Aldin Transaction, 2da edición, New Brunswick – London, 2008, pp. 58 y 59.

31 Por razones de simplicidad, el ejemplo no detalla costos operativos ni asume la existencia de sanciones o de remedios súper-compensatorios destinados a mitigar los efectos nocivos de la poca probabilidad de detección.

32 Si la probabilidad de detección es inferior a la óptima, el sistema presenta una falla que va a permitir la realización de actividades socialmente ineficientes. Para eliminar esa falla, existen básicamente dos opciones: (a) incrementar el presupuesto de las agencias estatales para que puedan implementar mayores y mejores controles; o, (b) incrementar el monto de la cantidad a ser pagada por los agentes que realizan las actividades, sea a través de multas o a través de indemnizaciones súper-compensatorias.

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reducir el alcance de esos daños con la misma intensidad con la que lo hacen otras tecnologías. ¿Cambiará A de tecnología? Si el sistema legal no obliga a internalizar aquellos daños imprevisibles, A cambiará de tecnología si es que con la tecnología alternativa reduce sus costos operativos (p.e. de 20 a 10) y, por tanto, maxi-miza sus retornos (p.e. 70 en lugar de 60). El pasivo legal, por más que sea cierto33, no impedirá el cambio de tecnología, pues dicho pasivo solo cubrirá aquellos daños previsibles que ocasione la ac-tividad. Y en este caso esos daños seguramente constituirán solo fracción de los daños efectivamente causados a terceros. Desde la perspectiva individual de A, la elección de cambiar de tecnología será buena en la medida en que maximiza sus retornos. Desde la perspectiva social, empero, esa decisión será muy mala si es que los daños efectivamente ocasionados por la nueva tecnología as-cienden a más de 80, pues en tal caso los beneficios sociales de la explotación de la concesión seguirán siendo menores a los costos sociales de tal actividad.

En los supuestos descritos, tanto la baja probabilidad de detec-ción del daño como la existencia de una regla de responsabilidad limitada generan un hecho inaceptable: que las víctimas subven-cionen el desarrollo de actividades ineficientes. Y esto, además de ineficiente, es moralmente inaceptable34.

5. ¿pOR qUé DEbEmOS mANtENER LA SEpARAcIÓN DE LOS REGÍmENES DE RESpONSAbILIDAD cIVIL?

Por las razones que a continuación desarrollamos, consideramos que los regímenes de responsabilidad civil contractual (derivada del incumplimiento de promesas) y extracontractual (derivada de la producción de accidentes) deben mantenerse separados, con reglas de responsabilidad diferenciadas en función a los distintos fines perseguidos en cada caso.

En primer lugar, consideramos que las personas y la sociedad en su conjunto estarán mejor si existen más contratos y menos accidentes. Para que esto ocurra, la responsabilidad contractual

33 Lo que ocurriría si las agencias estatales son completamente efectivas y detectan con toda certeza la existencia de daños generados por la explotación de las concesiones mineras.

34 Existen algunas actividades presumiblemente beneficiosas que pueden ser merecedoras de subvención debido a su estado de desarrollo incipiente. Dicha subvención, empero, no debe ser efectuada a través del sistema de responsabilidad civil, en tanto que dicho sistema no garantiza que la víctima sea quien se encuentre en mejor situación comparativa para internalizar los costos de los titulares de tal actividad. La subvención de las actividades en cuestión ha de ser efectuada a través del sistema impositivo o directamente a través de la ayuda estatal. Ver: caLabResi, Guido, El Costo de los Accidentes, traducción de Joaquín bisbaL, Editorial Ariel S.A., 1era edición, Barcelona, 1984, p. 49.

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tiene que ser limitada, mientras que la extracontractual tiene que ser ilimitada.

En efecto, si la responsabilidad contractual es limitada a los daños que usualmente se producen en los diversos segmentos del mercado, las personas no tendrán temores de celebrar contratos, en la medida en que podrán realizar, sin mayores inconvenientes, un análisis costo-beneficio tanto de la situación de cumplimiento como de la situación de incumplimiento de sus promesas35.

Empero, si la responsabilidad contractual es ilimitada, las per-sonas, con su natural aversión al riesgo, dejarán de contratar en muchos casos, pues no estarán dispuestas a arriesgar su patrimo-nio para internalizar aquellos daños cuya existencia y cuantía no pueden anticipar. Esto ocasionará pérdidas sociales en la medida en que los recursos no podrán circular para ser empleados en sus usos alternativos más eficientes. Asimismo, esto ocasionará que muchas personas no puedan realizar aquellas actividades que consideren necesarias para alcanzar sus metas en la vida.

En los casos en que la regla de la responsabilidad ilimitada no frustre la celebración de contratos, los precios de los recursos se incrementarán, pues los proveedores tratarán de trasladar, hasta donde les sea posible, el mayor costo de comercialización que su-pone responder legalmente por todos los daños que los clientes efectivamente sufran. Esto generará demanda insatisfecha, pues no todos los consumidores podrán pagar el incremento de precios. Asimismo, esto generará un subsidio ineficiente e inmoral, en la medida en que, como es obvio, la regla de responsabilidad ilimita-da es innovadora por cubrir los daños imprevisibles; esto es, los daños extraordinarios, inusuales, poco comunes. Ahora bien, como quiera que, por definición, solo algunos pocos contratantes sufren ese tipo de daños, resulta que la innovación generada por la regla de responsabilidad ilimitada beneficia a esos pocos contratantes, pero a costo de todos los demás. Esto significa que los que pueden resistir el incremento de precios terminan pagando por una protec-ción que no necesitan. Y, evidentemente, ello es inaceptable debido a que aquellos que se encuentran expuestos a daños superiores a los ordinarios, usuales y comunes, pueden revelar esa información

35 La información que una persona toma en cuenta para determinar cuál es su ganancia espe-rada es reflejo de una serie de cálculos mentales respecto de una serie de probabilidades, tales como la probabilidad de que el contrato sea cumplido, la eficacia del remedio en caso de incumplimiento, el costo de un eventual litigio, etc. Estos cálculos muchas veces son efectuados de manera inconsciente, sobre la base de la experiencia acumulada y del conocimiento colectivo. Sobre el análisis que realizamos respecto de los costos y beneficios de cada acción que tomamos: wheeLan, Charles, Naked Economics, W.W. Norton & Company, 2da edición, New York – London, 2002, pp. 9 y ss.

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y negociar, a su propio costo, como debe ser, la inclusión de una regla de responsabilidad ilimitada que los proteja36.

Si la responsabilidad extracontractual es ilimitada, las personas y las empresas solo realizarán actividades eficientes debido a que estarán obligadas a internalizar la totalidad de los costos de dichas actividades37. En cambio, si dicha responsabilidad es limitada, las personas y las empresas realizarán actividades tanto eficientes como ineficientes debido a que, en general, aquéllas solo estarán obligadas a internalizar una parte de la totalidad de los costos de tales actividades. Y, evidentemente, a mayor cantidad de activida-des realizadas, mayor número de accidentes; más aun si es que los agentes no tienen que ser prudentes debido a que simplemente el sistema legal no los obliga a internalizar todos los costos que imponen en terceros.

6. cONcLUSIONES.La responsabilidad civil es una herramienta delicada, pues hace

que los recursos de un sujeto sean transferidos a otro sin que sea necesario el consentimiento del primero. Ese hecho debe estar justificado por razones de índole moral y económica, mas no por razones simplemente conceptuales, que ignoran los efectos noci-vos que la “lógica legal” genera en la vida de las personas y en el desarrollo de los mercados.

36 Imaginemos que un inmueble puesto en venta tiene un valor de mercado de S/. 360,000. Algunos interesados pueden valorizar el inmueble en una suma menor a la de su valor de mercado, otros en una suma igual a la de su valor de mercado y otros en una suma mayor a la de su valor de mercado. Como se intuirá, dentro del universo de interesados aquellos que valorizan el inmueble en sumas relativamente parecidas a la de su valor de mercado (“low valuation buyers”) serán mayoritarios frente a aquellos que valorizan el inmueble en el doble o más de su valor de mercado (“high valuation buyers”). Evidentemente, la existencia de high-valuation buyers se explica por la tasa de retorno inusualmente alta que éstos esperan obtener con la explotación del recurso puesto en venta. En términos generales, una regla de responsabilidad limitada resultará suficiente para los low valuation buyers. Dicha regla, sin embargo, puede no resultar suficiente para los high-valuation bu-yers. Ahora bien, como los high-valuation buyers (10) son pocos en comparación con los low valuation buyers (1000), tiene sentido imponer a los primeros la carga de trasladar la información relevante a su contraparte y, en consecuencia, de estipular, a su propio costo, una regla de responsabilidad ilimitada que cubra los mayores daños que sufrirían en caso de incumplimiento, dado su especial interés en el bien o servicio involucrado. Si se establece una regla inversa y, por consiguiente, se impone a los low-valuation buyers la carga de trasladar la información relevante a su contraparte a efectos de reducir los alcances de la regla de responsabilidad y pagar de esta forma un precio menor para acceder al recurso puesto en venta, se obtiene una solución a todas luces ineficiente, pues, dado el mayor número de low-valuation buyers (1000), siempre resultará menos costoso para la totalidad del sistema disponer que la carga de negociación del cambio de regla de responsabilidad recaiga en los high-valuation buyers (10). Ver: bebchuK, Lucian y Steven shaveLL, Op. cit. p. 1617; baiRd, Douglas G., Robert H. geRtneR y Randal C. PicKeR, Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1era edición, Cambridge – London, 1994, pp. 106-107.

37 La idea normativa de que los agentes deben internalizar todos los costos que imponen a los terceros no autoriza, sin embargo, a considerar como resarcibles daños que solo existen en la imaginación de algunos profesores y jueces, como el denominado “daño al proyecto de vida”.

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En las líneas precedentes hemos demostrado por qué son equívocas las tesis que propugnan la unificación de los regímenes de responsabilidad civil. Asimismo, hemos demostrado por qué dichos regímenes deben mantenerse separados. Para ello, hemos tomado sana distancia de la argumentación legal circular basada en premisas incontrovertibles (dogmas), y nos hemos enfocado en analizar los costos y los beneficios que las personas y los mercados razonablemente experimentarán bajo una u otra situación legal.

Si bien nos hemos concentrado en el aspecto del alcance de la indemnización, no creemos que los otros aspectos de los regímenes de responsabilidad (plazos de prescripción, factores atributivos, etc.) sean más importantes que el analizado en este trabajo. Por tal razón, aun cuando no hemos considerado tales aspectos en el análisis efectuado, consideramos que su inclusión en un análisis mayor en modo alguno afectará la idea central que defendemos.

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El factor de atribución y la causa eximente en la responsabilidad (...)

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EL FActOR DE AtRIbUcIÓN Y LA cAUSA ExImENtE EN LA RESpONSAbILIDAD

cONtRActUAL. NUEVAS pERSpEctIVAS A pARtIR DE LOS pROYEctOS DE

ARmONIZAcIÓN Y mODERNIZAcIÓNDEL DEREcHO DE LOS cONtRAtOS

Andrés Mariño López (*)

(*) Doctor en Derecho y Magíster por la Universidad Autónoma de Barcelona. Profesor en la Universidad de la República, Uruguay.

Sumario: I. Introducción. II. Elementos y proceso de asignación de la responsabilidad contractual. III. Bases subjetivas y objetivas de la responsabilidad contractual. IV. El factor de atribución. V. El evento eximente de responsa-bilidad: la causa extraña no imputable. VI. El factor de atribución y la causa eximente de res-ponsabilidad en el proceso de modernización y armonización del Derecho de las obligaciones y los contratos. VII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓNLa responsabilidad contractual se edifica

sobre la base de fundamentos subjetivos u objetivos, según se tome en consideración, o no, la conducta exigible al deudor para la asignación de la obligación indemnizatoria. La opción por unos u otros es de suma rele-vancia, pues determina, en definitiva, a qué están obligados los sujetos de la relación obligacional.

Los diferentes proyectos de unificación del derecho de los contratos y los proyectos de reforma de los Códigos Civiles de diversos

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países nos muestran nuevas tendencias y perspectivas que son necesarias considerar.

Los países latinoamericanos se beneficiarían con la armonización de sus sistemas jurídicos. Esto permitiría una profundización en la integración política, social y económica.

El presente trabajo tiene por finalidad el estudio de la construc-ción actual de los fundamentos subjetivos u objetivos de la res-ponsabilidad contractual y las nuevas perspectivas que el proceso de armonización y modernización del derecho de los contratos implican.

Para el estudio de dicho tema, el presente trabajo indaga, en primer término, los diferentes elementos que componen el siste-ma de responsabilidad civil, y en particular de la responsabilidad contractual. En segundo lugar, se analiza el proceso de asignación de la responsabilidad civil, compuesto por un conjunto de etapas conexas que finalizan con la atribución de la obligación indemni-zatoria. Se conceptualiza, luego, a los elementos que determinan la subjetividad u objetividad de la responsabilidad contractual: el factor de atribución y la causa eximente o causa extraña no imputable. Respecto al factor de atribución, se señalan diferentes etapas de su construcción teórica: la doctrina subjetiva clásica; la teoría de las obligaciones de medios y de resultado, en sus dos versiones, tradicional y restrictiva; las críticas a dicha teoría; la graduación de la responsabilidad contractual y la teoría de la categorización múltiple. Con relación a la causa extraña no impu-table, en el trabajo se hace referencia a las diferentes posiciones teóricas respecto a su construcción subjetiva u objetiva. Se estudia, en primer lugar, la doctrina clásica subjetiva; en segundo lugar, la teoría objetivista de la causa eximente absoluta y objetiva; en tercer lugar, la teoría de la causa eximente relativa, actualmente predominante.

Sobre dichas bases, se estudia la regulación del factor de atri-bución y la causa eximente de responsabilidad en el proceso de armonización y modernización del derecho de las obligaciones y los contratos. Se contrastan los aspectos antes estudiados con las soluciones de los diversos instrumentos que refieren a dicha instancia de transformación.

Finalmente, se desarrollan un conjunto de conclusiones con la finalidad de señalar una línea a seguir en un camino a seguir para el derecho latinoamericano de las obligaciones y los contratos.

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II. ELEmENTOS Y PROCESO DE ASIGNACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

El daño a un sujeto de derecho es el elemento básico de la res-ponsabilidad contractual, en particular, y del derecho de daños, en general. En la responsabilidad contractual, si no existe un daño sufrido por una de las partes contratantes, no existe obligación indemnizatoria a cargo de la parte incumplidora.

Ese daño debe conectarse, por medio del nexo causal o relación de causalidad, con el incumplimiento material de la obligación, esto es, la no-ejecución del programa contractual: la cosa no se entrega, lo que se debía hacer no se hace, lo que debía no hacer se hace. Se trata de la denominada imputación objetiva.

A su vez, constatada la conexión causal entre el daño y el incum-plimiento material de la obligación, es necesaria la atribución de ese incumplimiento material al deudor (relación de atribución). Esa imputación denominada subjetiva se realiza por medio de los facto-res de atribución o criterios para la imputación. En consecuencia, el daño se conecta por medio del nexo causal con el incumplimiento material y éste con el deudor por medio del factor de atribución.

La asignación de la obligación indemnizatoria al deudor se realiza por un proceso que se conforma en etapas sucesivas y concatenadas, construido sobre la base la sistematización de los diversos elementos de la responsabilidad contractual (daño, rela-ción de causalidad, incumplimiento material, relación de atribución, sujeto dañante y sujeto dañado)1.

III. BASES SUBJETIVAS Y OBJETIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

La objetividad o subjetividad de la responsabilidad contractual se concreta en dos puntos de esa red: (i) el factor de atribución del incumplimiento material al deudor y (ii) el evento que interrumpe (a) el nexo causal entre daño e incumplimiento material, o (b) la relación de atribución entre el incumplimiento material y el deudor. Este evento eximente de responsabilidad es denominado de dife-rentes formas. En este trabajo se utiliza la expresión causa extraña no imputable. De acuerdo con la construcción conceptual que se realice del factor de atribución y la causa extraña no imputable, la responsabilidad será más o menos objetiva o subjetiva2.

1 Cfme. maRiño LóPez, A, Los fundamentos de la responsabilidad contractual, Carlos Álvarez Editor, Montevideo, 2005, p. 89.

2 maRiño LóPez, A, (n. 1), p. 93.

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¿Cuándo la responsabilidad contractual es subjetiva? Cuando la determinación del factor de atribución y de la causa extraña no imputable se realiza tomando en consideración la conducta que debe desarrollar el deudor para dar cumplimiento a la obligación a su cargo.

En cambio, la responsabilidad es objetiva cuando no se toma en cuenta la acción exigible al deudor para determinar el factor de atribución y la causa eximente de responsabilidad. Basta que el incumplimiento material se haya producido para que el deudor deba resarcir los daños independientemente de su conducta. No es suficiente acreditar que se han desarrollado todas las conductas que el sujeto contratante puede realizar para que se considere fracturado el nexo causal o la relación de atribución.

IV. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Analicemos, en primer término, la construcción del factor de

atribución en la responsabilidad contractual.

1. LA DOCTRINA CLáSICA SUBJETIVA

La doctrina clásica –tanto en Uruguay como en los restantes países integrantes del movimiento de la Codificación– se ha pro-nunciado por un factor de atribución subjetivo sobre la base de la diligencia desplegada por el deudor en el desarrollo de la conducta debida. En efecto, los autores que conforman esta corriente en tie-rras orientales (amézaga3, PeiRano Facio4, sánchez Fontans5) sostienen que la obligación se incumple cuando el deudor no actúa con la diligencia debida. En nuestro Código Civil, ésta se encuentra de-terminada por el art. 1344: la diligencia del buen padre de familia, graduada según la naturaleza del contrato o las circunstancias del caso.

Producido un daño, que se conecta causalmente con el incum-plimiento material, se atribuye éste al deudor por medio de la culpa. Si actuó con culpa incumple la obligación y responderá de los daños y perjuicios.

En esta concepción, se asimila a la causa extraña no imputable con la ausencia de culpa. Hay casus cuando no hay culpa. Si el deu-dor prueba que no actuó con culpa, sino con la diligencia debida, se exonera de responsabilidad.

3 amezaga, J. J., Culpa contractual, s/editorial, Montevideo, 1949, p. 158.4 PeiRano Facio, J., Curso de obligaciones, T. III, CED, Montevideo, 1953, pp. 134-144.5 sánchez Fontans, J., El contrato de construcción, T. II, Ediciones de Facultad de Derecho de

la Universidad de la República, Montevideo, 1953, p. 180.

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La rigidez de la uniformidad de un único criterio de atribución se flexibiliza por medio de una presunción de culpa: cuando el incumplimiento material se produce, se presume la culpa, pues si hubiera actuado con la diligencia del buen padre de familia no se habría producido la no-ejecución del programa contractual. Esta posición también es defendida en España sobre la base de una norma específica en sede de extinción de las obligaciones de las obligaciones de dar (art. 1182 CC español)6, y en Italia7 y Francia8

sobre desarrollos conceptuales doctrinarios y jurisprudenciales.

Otra forma de flexibilización de esta doctrina se encuentra en la consideración de que en la obligación de género, la causa ex-traña no imputable no exonera de responsabilidad, por aplicación de la regla genus non perit (art. 1362 CC uruguayo). De este modo, en las obligaciones de dar cosa genérica, basta el incumplimiento material para que se atribuya la responsabilidad al deudor.

2. LA OBJETIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: TEORíA DE LAS OBLIGACIONES DE mEDIOS Y DE RESULTADO.

El fin del siglo XIX y comienzos del XX traen consigo la con-solidación de un mercado, que se había ido formando desde la instauración del nuevo régimen. Como consecuencia, se produce una explosión de los intercambios de bienes y servicios. Esto, a su vez, apareja la multiplicación de los contratos.

6 Cfme. castán tobeñas, J., Derecho Civil español, común y foral. T. 3, Reus, Madrid, 1951, pp. 115-129; esPín cánovas, D., Manual de Derecho Civil Español, Vol. III, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, pp. 212-219; badosa coLL, F., La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, Pub. Real Colegio de España, Bolonia, 1987, pp. 215-252; 661-861; o´caLaghan, X., Compendio de Derecho Civil, T. II, vol. 1º., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1991, pp. 151-155; deLgado echeveRRía, J., Elementos de Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, Vol. 1º. (por J. L. LacRuz beRdeJo – F. de asis sancho RebuLLida – A. Luna seRRano – J. deLgado echeveRRía – F. RiveRo heRnández – J. Rams aLbesa), Bosch, Barcelona, 1994, pp. 172-178, LasaRte, C., Principios de Derecho Civil, T. 2, Ed. Trivium, Madrid, 2000, pp. 203-207; aLbaLadeJo, M. Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, Edisofer, Madrid, 2008, pp. 172-175.

7 PoLacco, L., Le obbligazioni, pp. 353 ss. y covieLLo, N., Del caso fortuito in rapporto alla estinzione delle obbligazioni, Lanziano, 1885, cit. por C. bianca, Diritto Civile, V, La respon-sabilità, Milán, Giufrè, 1994, p. 17, nota al pie Nº 19; baRassi, L., La teoria generale delle obbligazioni, vol. III, p. 269, cit. por G. visintini, Tratado de la Responsabilidad Civil, T. 1, Astrea, B. Aires, 1999, p. 133 y por C. Bianca, Diritto Civile, V, cit., p. 21, nota al pie Nº 32; giogianni, M., L’inadempimento, Milán, 1975, p. 324; natoLi, U., L’attuazione del rapporto obligatorio, t. II, Milán, 1984, n. 16, p. 42; bigLiazzi geRi, L., en L. Bigliazzi Geri – U. Breccia – F. D. Busnelli – U. Natoli, Il sistema giuridico italiano. Diritto Civile, T. 3, Torino, 1992, p. 138; cian, G., Antigiuridicità e colpovolezza, Padua, 1966, p. 4, cits. por J. gamaRRa, Res-ponsabilidad contractual, t. 1, FCU, Montevideo, 1994, pp. 339-340.

8 Véase el estudio de la doctrina francesa subjetiva en maRiño LóPez, A., (n. 1), pp. 129-132. Entre los autores citados: tunc, A., “Force majeure et absence de faute en matiére contrac-tuelle”, RTDC, 1954, p. 237; coLin, a. – caPitant, H., Cours élémentaire de droit civil, 7ª. Ed., II, París, Dalloz, 1924, Nº 76; RiPeRt, G. – bouLangeR, C., Tratado de Derecho Civil , T. IV, La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 466.

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Este aumento de las relaciones contractuales conlleva un aumen-to considerable de víctimas de incumplimientos contractuales, las cuales sufren daños como consecuencia de éstos.

El sistema anterior mantenía, a pesar de los paliativos plan-teados, una fuerte rigidez. Los jueces no siempre aceptaban la presunción de culpa, e imponían al acreedor víctima del daño la prueba de la falta de diligencia debida del deudor. Las dificultades probatorias producían que muchas víctimas quedaran indemnes.

Frente a esta situación, la doctrina recurre a la objetivación de la responsabilidad por medio de la doctrina de las obligaciones de medio y de resultado, lanzada por demogue en Francia9. Esta doctrina presenta dos grandes líneas teóricas.

Una primera es la doctrina tradicional de las obligaciones de me-dios y de resultado. De acuerdo con ella, la obligación de medios se basa en un factor de atribución subjetivo y se cumple la obligación si se actúa con la diligencia debida. Por su parte, la obligación de resultado se fundamenta en un factor de atribución objetivo; probado el incumplimiento material se atribuye la responsabilidad directa-mente al deudor, sin importar la diligencia que despliegue. En este último caso, según esta postura, el deudor sólo podrá exonerarse de responsabilidad, si prueba que se ha interrumpido el nexo causal por una causa eximente. Para esta posición doctrinaria, las obligaciones de dar y no hacer son siempre de resultado; sólo en las obligaciones de hacer es posible encontrar obligaciones donde el incumplimiento se juzgue de acuerdo a la conducta del deudor10.

Una segunda línea, más objetivista aún que la anterior, es la sostenida por osti11 en Italia, desarrollada en la comunidad jurídica hispana por Jordano FRaga12, y seguida en Argentina, principal-mente, por bueRes13. También para estos autores, la obligación de

9 demogue, R. Traité des obligations en géneral, T. 5, París, 1925, pp. 536 ss.10 En Uruguay, por todos, véase gamaRRa, J., Tratado Derecho Civil Uruguayo, T. XX, Monte-

video, 2003, pp. 69 ss. En España, pueden verse: cabaniLLas sánchez, A., Las obligaciones de actividad y de resultado, Bosch, Barcelona, 1993; díez Picazo, L. – guLLón, A., Sistema de Derecho Civil, Vol. II, Tecnos, Madrid, 1995, p. 145. En Italia: mengoni, L., “Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi”, en RDCommerciale, 1954, pp. 383 ss; gaLgano, F., Diritto Civile e Commerciale, Le obbligazioni e i contratti, T. I, vol. 2º, Cedam, Padova, 1999, pp. 10-15.

11 osti, G. sostuvo esta teoría restrictiva, con la vigencia del CC de 1865, en “Revisione cri-tica della teoria sulla impossibilitá della prestazione”, Rivista di Diritto Civile, pp. 209 y ss y, más tarde, consideró que las normas del CC de 1942 dispusieron su doctrina en el derecho positivo, en “Desviazioni dottrinali in tema di responsabilitá per inadempimento delle obbligazioni”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1954, pp. 593 y ss).

12 JoRdano FRaga, F., “Obligaciones de medios y de resultado (A propósito de alguna jurispru-dencia reciente)”, Anuario de Derecho Civil, p. 24.

13 bueRes, A. J., “El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor”, Revista Derecho Privado y Comunitario Nº 17, Responsabilidad contractual – I, p. 109.

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medios existe únicamente en las obligaciones de hacer, pero, sólo puede plantearse en los casos de incumplimiento inexacto. Sólo en ellos tendría alguna relevancia cómo se comporta el individuo, no así en los casos de incumplimiento absoluto o impuntual.

3. CRíTICAS A LA TEORíA DE LAS OBLIGACIONES DE mEDIOS Y RESULTADO

Esta doctrina de las obligaciones de medios y de resultado ha sido siempre objeto de fuertes críticas, que le han impedido una consolidación definitiva por medio de normas de derecho positivo.

(i) Una primera crítica –expresada entre otros en Argentina por zannoni14 y en Francia por RiPeRt-bouLangeR15– afirma que no puede diferenciarse una obligación los medios de los fines ni éstos de aquellos. Uno y otro están indisolublemente ligados, por lo cual, no es posible que la objetividad o subjetividad de la responsabilidad, se fundamente en el asilamiento de uno respecto del otro.

(ii) Una crítica muy sostenida en doctrina refiere a la inexistencia de un criterio sólido y firme para categorizar una y otra obliga-ción. Para la mayoría de los autores que adhieren a la teoría de las obligaciones de medios y de resultado, el criterio definidor es el alea del resultado de la obligación. Si el resultado es aleatorio, si no existe certeza que se obtendrá, la obligación será de medios. Si el resultado no es aleatorio, y existe seguridad sobre su obtención, entonces, la obligación será de resultado16.

Sin embargo, se ha señalado que este criterio carece de la con-sistencia necesaria para que sobre su eje gire la responsabilidad contractual17. ¿Cuán aleatorio debe ser el logro del resultado de la conducta comprometida para que la obligación sea de una u otra categoría? Es un margen abierto a la arbitrariedad. Se ha sostenido que, si la obligación tiene un alea superior a un 50%, la obligación será de medios, y si el alea es inferior, será de resultado.

Ante esto nos preguntamos, ¿cómo es posible cuantificar ese valor?, ¿sobre qué pautas se adopta una decisión tan relevante como la objetividad o subjetividad de una obligación? No es posible afirmar que un individuo toma sobre sí el riesgo de la no-

14 zannoni, E. A., Elementos de la obligación, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 133.15 RiPeRt, g. - bouLangeR, J., (n. 8), p. 465.16 gamaRRa, J. Responsabilidad contractual, II, FCU, Montevideo, 1996, p. 398; díez Picazo, L. – guLLón,

A., (n. 6), p. 145; JoRdano FRaga, F., (n. 12), p. 10; yzquieRdo toLsada, M., Sistema de responsabilidad contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001, p. 125; mengoni, L., (n. 10), p. 189.

17 viney, G. – JouRdain, P., Traité de Droit Civil, Les conditions de la responsabilité (Dirección de J. Ghestin), LGDJ, París, 1998, p. 445.

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obtención del resultado esperado sin que lo manifieste en forma expresa en el contrato, por el sólo hecho que el resultado sea más o menos aleatorio, porque, en realidad, no se sabe con certeza qué es aleatorio y qué no18.

Esta inseguridad llevó a la doctrina a buscar otros criterios de distinción, como, por ejemplo, la mayor o menor pasividad del acreedor de la obligación19, sin advertir que, por una parte, tam-bién la pasividad es un término muy relativo, y, por otra, que una conducta pasiva se conecta directamente con conductas activas, así como éstas con aquella, en forma interrelacionada.

(iii) La ausencia de un criterio definido para distinguir las obliga-ciones de medios, por una parte, de las obligaciones de resultado, por otra, produce la ampliación excesiva de la discrecionalidad judicial e la inseguridad de los justiciables. En efecto, el juez queda con un ámbito muy extenso de libertad para decidir si aplica un régimen de responsabilidad subjetiva u objetiva. La utilización de la teoría de las obligaciones de medios y de resultados sin criterios definidos genera incertidumbre y arbitrariedad20.

(iv) Esta falta de solidez de los criterios de distinción se une a otra observación importante: la obligación de resultado no repara necesariamente los daños sufridos por el contratante débil frente el contratante fuerte, ya que con su régimen objetivo no se beneficia al sujeto en situación desfavorable frente a otro poderoso, sino, tan sólo, a quien se coloca como acreedor de la obligación.

El desequilibrio, que el derecho civil debe, precisamente, equili-brar, es el que se da entre dominantes y dominados, fuertes y débi-les, expertos y profanos. Pero no el que se produce entre acreedor y deudor, por su sola posición de tal en la obligación específica de que se trate21.

4. LA FLExIBILIzACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Otra línea crítica de la teoría de las obligaciones de medios y resultado tiene su origen en un estudio clásico de Paul esmein, para el cual, la responsabilidad presenta diferentes grados, diversos

18 maRiño LóPez, A., (n. 1), pp. 174-180.19 PLanqueL, A., “Obligations de moyens, obligations de résultat”, RTDC, 1972, pp. 334 ss.

Puede verse la reseña a la doctrina que sostiene la aplicación de este criterio en viney, G – JouRdain, P., (n. 17), p. 461.

20 Remy, P., “La responsabilité contractuelle: histoire d’un faux concept”, RTDC, Nº 2, 1997; savaux, E., “La fin de la responsabilitè contractuelle?”, RTDC, Nº1, 1999, p. 19; beLLisent, J., Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, LGDJ, París, 2001, p. 25.

21 maRiño LóPez, A., (n. 1), pp. 199-202.

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matices que van de la objetividad a la subjetividad y de ésta a aquella22.

La doctrina mayoritaria francesa afirma que no existen sólo dos categorías de obligaciones con un grado de responsabilidad cada una de ellas, sino, por el contrario, múltiples grados de res-ponsabilidad, que dan paso a diversas categorías de obligaciones. Así, LaRRoumet nos habla de obligaciones de resultado ordinarias y de régimen severo, por una parte, y de obligaciones de medios, por otra; staRK – boyeR – RoLand refiere a obligaciones de resul-tado ordinarias y absolutas; viney-JouRdain señalan la existencia de obligaciones de medio atenuadas, ordinarias, y agravadas, y obligaciones de resultado atenuadas, ordinarias, y agravadas23. En España, también se ha recibido la doctrina de la graduación de la responsabilidad contractual24.

aLteRini también crítica la categorización tradicional de las obligaciones de medios y de resultado. Expresa que la realidad es polifacética y múltiple. Por ello, no puede encorsetarse el universo de obligaciones posibles en una categorización binaria de sólo dos miembros, a la cual denomina “hermética”. Afirma que existen obligaciones de medios ordinarias, donde el incumplimiento se identifica a la falta de diligencia debida; obligaciones de medios atenuadas, donde la diligencia que se exige es menor que en las ordinarias; y obligaciones de medios agravadas, que serían aque-llas donde la diligencia exigible es superior a la ordinaria. Por otra parte, señala el citado autor, que existen obligaciones de resultado ordinarias, en las cuales se atribuye automáticamente el incum-plimiento material al deudor, y éste puede exonerarse probando cualquier causa extraña no imputable; de obligaciones de resultado atenuadas, donde el deudor, no habiendo obtenido el resultado, se exonera probando la ausencia de culpa; y de obligaciones de resultado agravadas, en las cuales no es posible la exoneración por todo tipo de causa eximente, sino, tan sólo, por alguno o algunos. Plantea, en consecuencia, un espectro de múltiples grados de la responsabilidad contractual25.

22 esmein, P., “Le fondement de la responsabilité contractuelle rapprochée de la responsabilité delictuelle”, RTDC, 1933, p. 630.

23 LaRRoumet, C., Droit Civil, T. 3, Les obligations-Le contrat, Economica, París, 1998, pp. 597-642; staRK, b.– RoLand, h. –boyeR, L., Droit Civil. Les Obligations, T. 2, Litec, París, 1998, pp. 411-412; viney, g. –JouRdain, P., (n. 17), pp. 451-457.

24 Lobato gómez, J. M., “Estudio de la distinción entre las obligaciones de medios y resultado”, Anuario de Derecho Civil, 1992, pp. 651-734; cambí, M. C. –eRdozaín, J. C., “La responsabi-lidad civil de los prestadores de certificación de firma digital”, en Derecho del Comercio Electrónico, (Director: Rafael iLescas gaRcía), La Ley, Madrid, 2001, p. 179.

25 aLteRini, A. A., “Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabili-dad contractual”, La Ley, 1988-B, pp. 947-949; “El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual”, Revista del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, 1990 No. 1, p. 14.

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5. LA GRADUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO URUGUAYO.

Esta graduación de la responsabilidad surge de las propias nor-mas del sistema normativo uruguayo.

La regla general establecida en el artículo 1344 CC es la respon-sabilidad subjetiva ordinaria, esto es, la que corresponde al buen padre de familia, graduada de acuerdo a la naturaleza del contrato y las circunstancias del caso.

La responsabilidad subjetiva atenuada se establece en el caso de los contratos de mandato y depósitos gratuitos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2065 y 2251 CC, respectivamente.

La responsabilidad subjetiva agravada se presenta en el supuesto previsto por el art. 2222 CC en sede de Comodato. El comodatario debe actuar con una diligencia superior a la media, pues responde por caso fortuito o fuerza mayor “cuando ha podido garantir del accidente la cosa prestada con su propia cosa y no se ha servido de ésta, o si no pudiendo conservar más que una de las dos, ha preferido la suya”.

Por su parte, el Código Civil también presenta una graduación múltiple de la responsabilidad contractual objetiva.

Existe una responsabilidad objetiva absoluta en caso de sanea-miento por evicción y por vicios ocultos. Producido el supuesto de hecho que provoca la reparación de los daños, el vendedor no puede exonerarse de ello por causa extraña no imputable (arts. 1696 y ss. CC).

Una responsabilidad objetiva agravada se presenta en el depósito hotelero, donde el hotelero no se exonera de responsabilidad por hurtos o robos u otros actos cometidos por terceros (arts. 2278 y 2279 CC).

Existe una responsabilidad objetiva atenuada en el contrato de depósito de cosas selladas. Producida la fractura de los sellos se considera incumplida la obligación; el depositario puede exonerarse de responsabilidad probando que no ha habido culpa de su parte (art. 2255 inciso 3º CC). Lo mismo sucede en el contrato de arrendamiento, donde el arrendatario responde por los daños sufridos por la cosa arrendada, pudiendo exonerarse de responsabilidad probando que no se han producido por su falta de diligencia (art. 1827 CC).

Como se puede apreciar, esta responsabilidad objetiva atenuada puede considerarse también como una responsabilidad subjetiva

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agravada. Para quienes afirman que existe en dicho caso una res-ponsabilidad subjetiva agravada, producido el incumplimiento material de la obligación se presume la existencia del factor de atribución subjetivo; el deudor puede hace caer la presunción pro-bando que no ha habido culpa. Para quienes sostienen que existe una responsabilidad objetiva atenuada, el incumplimiento material se atribuye en forma automática al deudor; éste puede exonerarse probando la falta de culpa.

En nuestro derecho positivo, existe una graduación de la respon-sabilidad contractual, que va desde una responsabilidad subjetiva atenuada hasta una responsabilidad objetiva absoluta. Se trata de un espectro donde los límites son difusos y una categoría pasa a la otra en forma continuada.

V. EL EVENTO ExImENTE DE RESPONSABILIDAD: LA CAUSA ExTRAÑA NO ImPUTABLE

El proceso de asignación de responsabilidad al deudor puede ser interrumpido por la incidencia de una causa extraña no imputable en la relación de causalidad, o, en su caso, en la relación de atribución. Se utiliza aquí un criterio unificador de causa extra-ña no imputable que incluye al caso fortuito y la fuerza mayor, al hecho del tercero, y al hecho de la víctima26.

Si el daño no es producido por el incumplimiento material del deudor, sino por otro evento, entonces el proceso de asignación de responsabilidad se detiene y el deudor queda exonerado de respon-sabilidad. Esta primera función de la causa eximente está prevista, en sede de responsabilidad extracontractual, en el artículo 1322 CC uruguayo, según el cual, no se responde por el daño causado por el evento eximente.

La causa extraña no imputable puede también cumplir una segunda función: interrumpir la atribución al deudor del incum-plimiento material que ha producido un daño. La prestación no ha podido ser ejecutada por el impacto de una causa extraña no impu-table al deudor que hace imposible el cumplimiento. A esta función se refiere el artículo 1342 CC de Uruguay, en cuanto establece que el deudor debe pagar los daños producidos por el incumplimiento, “siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraña que no le es imputable”.

26 Cfme. gamaRRa, J., Responsabilidad contractual, T. I, FCU, Montevideo, 1994, p. 27; maRiño LóPez, a. (N. 1), pp. 214-217.

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1. LA CONSTRUCCIÓN SUBJETIVA U OBJETIVA DE LA CAUSA ExTRAÑA NO ImPUTABLE

La subjetividad u objetividad de la responsabilidad contractual se determina, no sólo por la construcción conceptual del factor de atribución, sino también, por la de la causa eximente de responsabi-lidad. Si la configuración del evento que interrumpe las relaciones de causalidad o de atribución, se realiza tomando en cuenta la conducta debida por el individuo obligado, la responsabilidad es subjetiva. En cambio, si la específica actividad que debe desplegar el deudor, no se considera para determinar si un hecho es una causa extraña no imputable, entonces, la responsabilidad es objetiva.

Al igual que ha sucedido con la conceptualización del factor de atribución, la edificación de la causa eximente de responsabilidad se ha producido sobre la base de diversos paradigmas que se han ido modificando.

2. DOCTRINA CLáSICA SUBJETIVA

Para la doctrina clásica, la causa extraña no imputable se iden-tifica con ausencia de culpa27. Esta posición se sostiene sobre la base de la interpretación coordinada de los arts. 1342 y 1344 CC. Se exige al deudor para cumplir con sus obligaciones que despliegue la diligencia del buen padre de familia. El incumplimiento material presume que se ha actuado con culpa. La causa extraña no impu-table se demuestra, entonces, acreditando que se ha desarrollado la diligencia exigible.

El evento eximente de responsabilidad es, para esta doctrina, aquel evento incontrolable, imprevisible, e irresistible para el deu-dor que actúa con la diligencia debida. De acuerdo a esta línea de pensamiento, es causa extraña no imputable todo hecho que el deudor no puede controlar, prever, o evitar, utilizando la diligencia que está obligado a emplear.

3. TEORíA OBJETIVISTA DE LA CAUSA ExImENTE DE RESPONSABILIDAD

Frente a esta posición, surge una corriente objetivista, para la cual, la causa extraña no imputable debe objetiva y absoluta. Con la expresión “objetiva” se hace referencia a que el evento eximente debe ser ajeno al ámbito de control específico del deudor. Con la expresión “absoluta” a que no pueda ser previsto ni resistido por

27 En la doctrina uruguaya, amezaga, (n. 4), pp. 177-183. PeiRano Facio, (n. 5), pp. 140-141, sánchez Fontans, Responsabilidad del depositario”, Revista Derecho Público y Privado, T. 30, 1953, pp. 245-246. En la misma línea, véase la doctrina española, francesa e italiana citadas en las notas 6 y 7.

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ninguna fuerza humana. La causa extraña no imputable objetiva impide al deudor exonerarse por hechos que se encuentren dentro de la esfera de control del obligado; por ejemplo, la enfermedad o muerte de un pariente muy próximo no es obstáculo que exonere al deudor del cumplimiento puntual de la obligación. La causa extraña no imputable absoluta impide al deudor exonerarse invocando un evento respecto del cual, para preverlo o evitarlo, no ha utilizado to-dos los posibles medios conocidos por el ser humano. Ésta posición iniciada por osti en Italia, y seguida por Jordano FRaga en España y por bueRes en Argentina, es hoy la posición minoritaria28.

4. LA RELATIVIDAD DE LA CAUSA ExTRAÑA NO ImPUTABLE

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria en los países de la co-dificación, incluido Uruguay, se han volcado decididamente a una flexibilización de estos conceptos.

(i) En primer lugar, por la doctrina de la imposibilidad relativa frente a la absoluta. gaLgano, LaRRoumet, viney-JouRdain29, entre otros, sostienen que la causa eximente de responsabilidad es un evento relativo a la especie de obligación dentro de la cual la prestación es deducida y no puede ser superado o previsto con aquel esfuerzo de cooperación que es exigido al deudor en dicha obligación.

Un ejemplo de ello, es el caso ampliamente citado por la doc-trina italiana del aluvión del río Arno en Florencia. Se produce el desborde del río y se inundan las cajas de seguridad de un banco florentino. Ante la reclamación de reparación de los perjuicios, la entidad bancaria aduce que no existía posibilidad alguna de prevenir o evitar el hecho sucedido. Los jueces del tribunal de ape-laciones instancia, adoptando la absolutez de la causa extraña no imputable, entendieron que el banco podría haber evitado el evento si hubiera utilizado técnicas experimentadas en la construcción de naves en compartimentos estancos30. Sin embargo, la Corte de Casación sostiene la doctrina de la relatividad de la causa eximente de responsabilidad. Para el máximo tribunal jurisdiccional italiano, no puede pretenderse que el Banco conozca y experimente todos los posibles recursos técnicos científicos de cualquier otro sector, incluyendo al más diverso y alejado como es la actividad naval respecto a la bancaria31.

28 g. osti, G, (n. 11), p. 219; bueRes, A. J., (n. 13), p. 113; JoRdano FRaga, F., La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, pp. 150 y ss.

29 gaLgano, F., (n. 10), p. 57; LaRRoumet, C., (n. 20), pp. 781-787; G. viney, g., -JouRdain, P., (n. 20), p. 238.

30 Trib. FiRenze, sent. 24/4/1970, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1971, II, p. 267, con nota de P. Rescigno.

31 Publicada en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1977, II, p. 11.

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También adhiere a una flexibilización de la causa eximente ALteRini, quien propone adoptar un criterio similar al expuesto por la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Interna-cional de Mercaderías de Viena de 1980, la cual asimila el casus a impedimento ajeno a la voluntad del deudor. LaRRoumet habla de un evento imprevisible e irresistible para un hombre razonable32; viney-JouRdain afirman que el caso fortuito debe ser apreciado in concreto tomando en cuenta todas las circunstancias de tiempo, lugar, económicas, sociales o políticas, así como los medios que el deudor dispone para resistir el evento33; diez Picazo expresa que el límite de la esfera de control del deudor está dado por la diligencia que debe desplegar para cumplir la obligación específica34.

En Uruguay, es la posición adoptada por Gamarra, en el tomo II su obra responsabilidad contractual35, así como, por la Suprema Corte de Justicia, en sus sentencias de 3 de agosto de 1998, 12 de mayo de 1999 y 24 de febrero de 2006.

(ii) Otra línea de flexibilización es la doctrina de la inexigibilidad de la obligación sustentada en el principio de buena fe. Para esta posición –sostenida, entre otros, por Visintini y mengoni36, en Italia y mayo37, en Argentina– el cumplimiento no puede ser pretendido, si implica la utilización de medios excepcionales para el contenido de la obligación, o si su exigencia es contraria a la buena fe. Esto permite exonerar al eximio pianista que, cuando está dispuesto a ir hacia el teatro donde brindará un concierto a sala llena, fallece su hijo y no concurre, lo cual, con la doctrina objetivista no era posible.

VI. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Y LA CAUSA ExImENTE DE RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO DE mODERNIzACIÓN Y ARmONIzACIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS.

El derecho de las obligaciones y de los contratos vive concomi-tantemente dos procesos de cambios: el de modernización y el de armonización o uniformización. Dichos procesos no son autóno-mos, sino que se encuentran relacionados entre sí.

32 LaRRoumet, C., (n. 20), pp. 785-786.33 viney, G. – JouRdain, P., (n. 20), p. 238.34 díez Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, T. I, Civitas, Madrid, 1983, p. 589.35 gamaRRa, J., Responsabilidad contractual, T. II, FCU, Montevideo, 1996, pp. 138-139.36 visintini, G., (n. 7), p. 183; L. mengoni, (n. 10), p. 281; 37 mayo, J., “La imposibilidad de cumplimiento”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,

Nº 17, Responsabilidad contractual-I, p. 69.

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La uniformización del derecho privado patrimonial, en especial del Derecho de las Obligaciones y los Contratos, se ha considera-do fundamental para un mejor funcionamiento de los sistemas jurídico-económicos regionales, e incluso, globales.

Dicha tarea ha sido emprendida desde diferentes escenarios, como proyectos de reforma de normas de derecho positivo nacio-nal (Proyectos para la reforma del Código Civil francés38; Proyecto de reforma del Código Civil español), instrumentos de derecho internacional público (Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercadería, Viena, 1980, de aquí en más CNUVIM) y normas del denominado “soft law”, el cual se com-pone por instrumentos emitidos por instituciones internacionales dedicadas a la armonización de los sistemas jurídicos (Principios de Unidroit) y proyectos surgidos de instituciones académicas (Pro-yecto de Código europeo de Contratos o Proyecto Pavia, Principios Europeos de Derecho de los Contratos, Marco Común de Referencia del Derecho Privado europeo).

Como se observa, es en la Unión Europea donde se ha desa-rrollado con más intensidad este proceso. Dado que se busca un mercado único, se proyecta un derecho, si bien no único, por lo menos uniforme y armónico.

No obstante, muchos de los proyectos europeos mencionados siguen a la Convención de Viena de 1980 y ésta ha sido ratificada por la grandísima mayoría de los países. Esto hace que dichos proyectos tengan especial interés en la comunidad jurídica internacional.

Los sistemas económicos locales funcionan integrados, en ma-yor o menor medida, en un mercado regional y un sistema jurídico armónico es un aporte fundamental para el mejor funcionamiento de éste. Así, la armonización de los sistemas jurídicos de los países de América Latina impactaría en el desarrollo del sistema econó-mico existente entre ellos y en la profundización de los vínculos sociales y culturales que los unen.

Se presentan dos grupos de soluciones para los problemas que plantean el factor de atribución y la causa eximente de responsa-bilidad. Por una parte, aquellos instrumentos que no adoptan la teoría de las obligaciones de medios y resultados. Por otra, aquellos que sí la recogen y la plasman en sus contenidos. Ambos grupos,

38 Existen tres proyectos en Francia. En primer lugar, el Avant-Project de reforme du droit des obligations et du droit de la prescription, también denominado “Proyecto Catala”. Este es el que ha alcanzado mayor notoriedad y al que se hace referencia en este trabajo. En segundo término, se encuentra la Propositions de réforme du droit des contrats de la Académie des Sciences morales et politiques, también denominado “Proyecto Terre”. En tercer lugar, se encuentra el Project de réforme du droit des contrats de la Chancellerie, conocido en habla hispana como “Proyecto del Ministerio de Justicia”.

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que difieren en la construcción del factor de atribución, coinciden en la configuración de la causa eximente de responsabilidad.

1. RECHAzO DE LA TEORíA DE LAS OBLIGACIONES DE mEDIOS Y RESULTADO, FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO Y CAUSA ExImENTE RELATIVA.

La CNUVIM, los Principios europeos de Derecho de los contratos y el Marco Común de Referencia del Derecho Privado europeo (Draf Common Frame of Reference-DCFR) no contemplan la teoría de las obligaciones de medios y resultado para la construcción del factor de atribución en la responsabilidad contractual. La misma solución adopta el Proyecto español de reforma del Código Civil.

Todos ellos establecen un criterio objetivo para la atribución del incumplimiento material de la obligación al deudor. Una vez producido el incumplimiento material de la obligación, el acreedor tiene derecho a las acciones (remedios) tendientes a reparar la situación perjudicial para su interés.

Por su parte, todos dichos instrumentos prevén una causa eximente de responsabilidad relativa que flexibiliza la objeti-vidad del factor de atribución. La causa eximente se construye considerando la conducta que el deudor ha asumido desarrollar en el contrato.

A) Convención Naciones Unidas de Compraventa internacional de Mercadería (Viena, 1980).

a) Factor de atribución en la CNUVIM.

La CNUVIM no contempla la teoría de las obligaciones de medios y de resultado. Contiene un conjunto de disposiciones respecto al incumplimiento y los remedios para el acreedor ante éste (arts. 45 a 52, para el incumplimiento del vendedor; arts. 61 a 65, para el incumplimiento del comprador).

Dentro de éstos, se prevé la resolución del contrato en caso de incumplimiento esencial del deudor, sea vendedor o compra-dor (arts. 49.1 y 64.1). En su artículo 25, la CNUVIM dispone que el incumplimiento es esencial “cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no la hubiera previsto en igual situación”.

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Otros remedios contemplados son la ejecución específica (art. 46 Nº 1), reducción del precio (art. 50), la sustitución de la mercadería vendida (arts. 46 Nº 2) o la reparación de ésta (art. 46 Nº 3).

El art. 45 dispone que si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones a su cargo, el comprador podrá ejercer las acciones establecidas por los arts. 46 a 52 o exigir, en forma autónoma o acumulada con éstas cuando sea compatible, la acción de indem-nización de daños y perjuicios prevista por los arts. 74 a 77.

La reparación de los daños causados por el incumplimiento se encuentra prevista en su art. 74: la indemnización comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener a causa del incumplimiento.

Si el deudor no responde de los daños por una causa eximente de responsabilidad, el acreedor conserva las acciones de ejecución y resolución antes mencionadas. La eximente sólo exonera de res-ponder por los daños y perjuicios ocasionados (art. 79 Nº 5).

El art. 77 establece la carga para el acreedor de mitigar el daño que le ocasiona el incumplimiento del deudor.

La CNUVIM prevé un factor de atribución objetivo. En efecto, basta el incumplimiento material de la obligación para que el acree-dor tenga derecho a promover alguno de los remedios previstos, incluso el resarcimiento de los daños causados. No se considera la conducta del deudor para atribuir la responsabilidad.

Como se verá a continuación, ese factor de atribución objetivo es suavizado por la construcción de una causa eximente que sí considera la conducta del deudor para su configuración.

b) Causa eximente de responsabilidad en la CNUVIM.

La causa exoneratoria de responsabilidad se construye como relativa y flexible.

En efecto, señala el art. 79.1 de la CNUVIM: “Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias”.

La determinación relativa de la causa eximente se da con la expresión “impedimento ajeno a la voluntad” y que no cabía razo-

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nablemente esperar al momento de celebrar el contrato ni tampoco evitar o superar o evitar o superar sus consecuencias.

El art. 80 complementa la disposición del art. 79, en cuanto esta-blece que no se configura la causa eximente de responsabilidad si el incumplimiento ha sido causado por acción u omisión del deudor.

Con esta definición se construye la eximente considerando las obligaciones asumidas por el deudor y el desarrollo de la conducta que ellas impliquen.

La eximente sólo exonera de abonar los daños causados por el incumplimiento, pero son posibles las otras acciones previstas por la Convención. Esto configura un concepto restringido de res-ponsabilidad contractual, en la cual no ingresarían los restantes remedios previstos (ejecución, reducción de precio, sustitución, reparación, resolución).

c) Bases del sistema de responsabilidad contractual de la CNUVIM.

El mensaje es claro: no se adopta la teoría de las obligaciones de medios y de resultado por ser una herramienta imperfecta que genera problemas en la regulación del sistema contractual.

Se dispone un factor de atribución objetivo, pero equilibrado con una causa eximente de responsabilidad relativa y flexible, donde ingresa el elemento subjetivo constituido por la conducta del deudor.

El incumplimiento material de la obligación se atribuye objetiva-mente al deudor. Éste puede exonerarse de responder acreditando que aquél se ha debido a una causa que no ha podido resistir ni evitar de acuerdo la conducta razonable a la prestación asumida.

Lo objetivo y subjetivo, el acreedor y el deudor equilibrados en la balanza de la responsabilidad contractual.

B) Principios Europeos de Derecho de los Contratos.Los Principios Europeos de Derecho de los Contratos 2002

(Principles of European Contract Law 2002) siguen las soluciones de la CNUVIM en la regulación del incumplimiento contractual y las acciones a que da lugar.

No obstante, inserta una variante de suma relevancia, importan-tísima: su regulación va dirigida a todos los contratos y no a uno específico como la compraventa de mercaderías.

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Las reglas que los Principios Europeos de Derecho de los Con-tratos son generales y comprenden todos los contratos. Como consecuencia, se aplica a todas las obligaciones contractuales, sean de dar, hacer y no hacer. En cambio, la CNUVIM se está dirigida a regular las obligaciones de la Compraventa internacional de mer-caderías que da lugar a obligaciones de dar suma de dinero y de dar cosa genérica.

a) Factor de atribución en los PECL

En los Principios Europeos de Derecho de los Contratos tampo-co se encuentra recogida la teoría de las obligaciones de medios y resultados. Su sistema de responsabilidad contractual, en sus arts. 8:101 a 9:510, sigue las soluciones de la Convención de Viena.

Se prevé que, ante el incumplimiento material de la obligación, el deudor responde objetivamente, pero puede exonerarse probando una causa eximente de responsabilidad. Siempre que se produzca el incumplimiento material de la obligación, queda habilitado el acreedor para pedir cualquiera de las acciones dispuestas a su favor. (Art. 8:101 (1): “Whenever a party does not perform an obligation under del contract ande the non-performance is not excused under Article 8:108, the aggrieved party may resort to any of the remedies set out in Chapter”).

Es posible la acumulación de la acción de daños y perjuicios con las restantes acciones o remedios previstos a favor del acreedor (art. 8:102).

La resolución del contrato por el incumplimiento del deudor se prevé por el art. 9:301 para el caso de “fundamental non-perfon-mance”, definido por el art. 8:103 de manera similar a la prevista por el art. 25 de la CNUVIM.

Los remedios contemplados son: la ejecución forzada específica (Right to Specific Performance) en los arts. 9:101 a 9:103, reduc-ción del precio (Price Reduction) en el art. 9:201, la resolución del contrato (Termination of the Contract) en los arts. 9:301 a 9:309, y la acción de daños y perjuicios (Right to damages).

b) Causa eximente de responsabilidad en los PECL

La construcción de la causa eximente prevista por el art. 8:108 (Exuce Due to an Impediment) es relativa y flexible: “A party’s non performance is excuses if ti proves that it is due to an impediment beyond its control and that it Could not reasonably have been expec-ted to take the impediment into account at the time of the conclusion

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of the contract, or to have avoided or overcome the impediment or its consequences”. El texto de dicha disposición es idéntico a la del art. 79.1 de la CNUVIM.

De acuerdo con el art. 8:101 (2), al igual que se prevé en la CNUVIM, la causa eximente sólo exonera al deudor en la acción de reclamación de daños y perjuicios, pero no impide cualquiera de las restantes acciones (remedies) a cargo del acreedor.

c) Bases el sistema de los PECL

El sistema se basa en fundamentos similares a los previstos por la CNUVIM. Se prevé un factor de atribución objetivo: si se produce el incumplimiento material de la obligación (la cosa no se entrega, lo que se debió hacer no se hizo, lo que se debió no hacer se hizo), el acreedor puede promover cualquiera de los remedies, incluso la acción de reclamación de daños y perjuicios, la cual es acumulable con las restantes acciones previstas.

Por su parte, la causa eximente de responsabilidad se construye en forma relativa a las obligaciones asumidas por el deudor y sólo exonera del pago de los daños causados. La flexibilidad de la causa eximente complementa la objetividad del factor de atribución.

C) Marco Común de Referencia europeo de Derecho de los contratos (DCFR).

El Marco Común de Referencia (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference, DCFR) sigue básicamente a los Principios Europeos de Derecho de los Contratos y a la CNUVIM en sus arts. 2:101 a 3:711.

El art. 3:101 (1) establece la regla general: “If an obligation is not performed by the debtor and the non-performance si not excuses, the creditor may resort to any of the remedies set out in this Chap-ter”. A continuación, en su numeral (2), dicho artículo establece: “If the debtor’s non-performance is excused, the creditor may resort to any of those remedies except enforcing specific performance and damages”. En este aspecto presenta diferencias con la CNUVIM y los PECL, pues la causa eximente de responsabilidad no sólo impide la acción de reparación de daños y perjuicios, sino también la de ejecución forzada específica de la obligación. En caso de actuar una causa eximente de responsabilidad, al acreedor le queda la acción de resolución del contrato.

En su art. 3:104, adopta una solución similar a dichos ins-trumentos respecto a la construcción de la causa eximente de responsabilidad. En su numeral (1), dicha disposición expresa: “A debtor’s non-performance of an obligation is excused if it is due to

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an impediment beyond the debtor’s control and if the debtor could not reasonably be expected to have avoived or overcome the impe-diment or its consequences”.

En este aspecto, se requiere un impedimento que no puede ser controlado, previsto o resistido con la actuación razonable del deudor, de acuerdo con las obligaciones asumidas en el contrato.

D) Proyecto español de reforma del Código Civil.El proyecto español denominado Propuesta de Modernización

del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos regula la responsabilidad contractual en los arts. 1188 a 1212.

Recoge en gran parte las soluciones de la CNUVIM.

De acuerdo con el art. 1188 inc. 1, “Hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que de la relación obligatoria resulten”. En coor-dinación con dicha disposición, el art. 1190 establece. “En caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este Capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquier de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios produci-dos”. Por su parte, el art. 1192 prescribe el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación, mientras que el art. 1193 señala que dicho derecho comprende la reparación o rectificación de los defectos de la prestación ejecutada o su sustitución por otra conforme a lo pactado cuando esto sea posible.

Al igual que la CNUVIM, el proyecto español no refiere a las obligaciones de medios y resultados. Por el contrario, dispone que el incumplimiento de la obligación basta para que se desplieguen los remedios para el acreedor ante dicha situación.

En su art. 1209, se prevé la causa eximente: “No será responsable el deudor de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento cuando concurran las circunstancias siguientes: 1º. Que el incum-plimiento haya obedecido a un impedimento ajeno a su voluntad y extraño a su esfera de control. 2º. Que de acuerdo con el contrato y con las reglas de buena fe y los usos no le correspondiera el deber de prever el mencionado impedimento o de evitarlo o de superar sus consecuencias (…)”. La causa eximente no impide al acreedor “el ejercicio de cualquier otro derecho distinto del de exigir la in-demnización de daños y perjuicios”.

Como se observa, al igual que en la CNUVIM y en los Principios Europeos de Derecho de los Contratos, la causa eximente de res-

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ponsabilidad por los daños causados por el incumplimiento ma-terial de la obligación, se construye de forma flexible y relativa. El impedimento debe ser ajeno a la voluntad del deudor y provenir desde fuera de su esfera de control. No debe ser previsible ni re-sistible de acuerdo con lo preceptuado en el contrato y las reglas de la buena fe. No se recibe la concepción objetiva y absoluta de la causa eximente de responsabilidad.

2. ACEPTACIÓN DE LA TEORíA DE LAS OBLIGACIONES DE mEDIOS Y DE RESULTADO CON UNA CAUSA ExImENTE RELATIVA.A) Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales inter-

nacionales.a) Factor de atribución en los Principios Unidroit

La teoría de las obligaciones de medios es recogida por los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2004. El art. 5.1.4. en su numeral (1) señala: “En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de alcanzar un resultado específico, esa parte está obligada a alcanzar dicho resultado”. Por su parte, en su numeral (2) expresa: “En la medida en que la obligación de una de las partes implique un deber de emplear los mejores esfuerzos en la ejecución de la prestación, esa parte está obligada a emplear la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona razonable”.

Los Principios de Unidroit encaran el problema fundamental y flanco débil de la teoría de las obligaciones de medios y de resulta-dos: la determinación del tipo de obligación. En efecto, su art. 5.1.5 dispone: “Para determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrá en cuenta, entre otros factores: (a) los términos en los que se describe la prestación en el contrato; (b) el precio y otros términos del contrato; (c) el grado de riesgo que suele estar involucrado en alcanzar el resultado esperado; (d) la capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación”.

Esta disposición no soluciona los problemas para la determina-ción de una obligación en una u otra categoría que se han visto ut supra. Se establece un primer criterio sobre la base de la autono-mía privada (literales a y b) y dos criterios subsidiarios: el alea del resultado (literal c) y la acción o inacción del acreedor (literal d). Más allá que no establece un orden de prioridad entre éstos dos, mantiene intactas las falencias que el criterio de la aleatoriedad tiene de por sí, al no avanzar en su regulación. La inconsistencia de la teoría de obligaciones de medios y resultado en el ámbito doctrinario se traslada a la recepción normativa de ella.

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b) Causa eximente de responsabilidad en los Principios Unidroit

En lo relativo a la causa eximente de responsabilidad, adopta una construcción relativa y flexible similar a la establecida por el art. 79.1 de la CNUVIM.

Su art. 7.1.7 numeral (1) expresa: “El incumplimiento de una par-te se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias”.

Se aprecia una unidad en la construcción de la causa eximen-te. Antes se ha observado que los proyectos e instrumentos que rechazan la teoría de las obligaciones de medios y de resultado, adoptan una construcción relativa de la causa eximente. Ahora, al analizar los Principios de Unidroit que adoptan dicha categorización como método para determinar el incumplimiento contractual, se aprecia que la construcción de la causa eximente es similar a los instrumentos y proyectos que no la reciben.

B) Ante-Proyecto de reforma del Código Civil francés (Proyecto Catala).

El proyecto de reforma del Código Civil francés, denominado Proyecto Catala (Avant-Project de reforme du droit des obligations et du droit de la prescription) también recoge la teoría de las obli-gaciones de medios y resultado. Pero su regulación es mas pobre que la de los Principios de Unidroit. No se prevé la determinación de la obligación en una u otra categoría, como sí lo hacen éstos.

En su art. 1149, define las obligaciones de resultado (inc. 1) y de medios (inc. 2). Por su parte el art. 1364, en su inc. 1, establece que si el deudor se ha obligado a un resultado, la inejecución de la obligación acredita que el resultado no se ha obtenido, a menos que prueba una causa extraña (causa eximente), mientras que, en su inc. 2, dispone que para todos los otros casos, el deudor responde solo si no ha realizado todas las diligencias necesarias.

No se establece ningún criterio para distinguir las obligaciones de medio y de resultado, lo cual deja sin resolver los problemas inherentes a dicha categorización. Desde esta perspectiva, el Pro-yecto Catala es más imperfecto que los Principios Unidroit, pues éstos reciben la teoría de las obligaciones de medio y de resultado y enfocan el problema metodológico máximo de dicha herramienta conceptual: los criterios para determinar una u otra.

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El art. 1349 adopta una define la causa extraña (causa eximente) como un evento irresistible que el agente no ha podido preveer o no ha podido evitar por los medios apropiados. Indica dicha dis-posición: “La responsabilité n’est pas engagée lorsque le dommage est dû à una cause étragère presentante les caracteres de la force majeure. (inc. 1). La cause étrangère peut provenir d’un cas fortuit, du fait de la victime ou du fait d’un tiers dont la défendeur n’a pas à répondre. (inc. 2). La force majeure consiste en un événement irrésistible que l’agent ne pouvait prévoir ou don ton ne pouvait éviter les effects par des mesures apropies”.

La causa eximente de responsabilidad se construye desde una perspectiva relativa a los medios apropiados de que dispone el deudor para preveer o resistir el evento dañoso.

VII. CONCLUSIONES1. La asignación de responsabilidad a un sujeto contratante se

realiza por medio de un proceso por el cual se concatenan, en di-ferentes etapas, diversos elementos: daño, relación de causalidad, incumplimiento material, relación de atribución.

En efecto, para determinar que una parte contratante es respon-sable por los perjuicios padecidos por la otra u otras, es necesario que exista un daño, que haya sido causado (relación de causalidad) por el incumplimiento material de la obligación a su cargo, y que éste le sea atribuido, por medio del factor de atribución.

La causa eximente de responsabilidad o causa extraña no impu-table exonera de responsabilidad al deudor. Dicha función puede cumplirse interrumpiendo la relación de causalidad (el casus pro-duce el daño y no el incumplimiento del deudor) o la relación de atribución (el casus provoca el incumplimiento material que a su vez genera el daño).

2. La objetividad o subjetividad del sistema de responsabilidad contractual depende de la consideración o no de la conducta del deu-dor para la construcción del factor de atribución y la causa eximente. Si para atribuir el incumplimiento material al deudor se considera la conducta del deudor, la responsabilidad contractual es subjetiva. Si, en cambio, al producirse el incumplimiento material se atribuye automáticamente al deudor, la responsabilidad es objetiva.

3. La doctrina clásica se pronunció por una responsabilidad contractual sobre bases subjetivas. La posterior teoría de las obligaciones de medios y de resultado ha sido un instrumento de

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objetivación de la responsabilidad contractual. Si la parte se ha obligado a un resultado, se aplica un factor de atribución objetivo: el deudor solo se exonera por una causa extraña no imputable. En cambio, si no se ha obligado a un resultado, se emplea un factor de atribución subjetivo y el deudor se exime de responsabilidad probando la ausencia de culpa.

Esta teoría ha tenido una gran expansión. No obstante, presenta defectos epistemológicos que la tornan inconsistente. Su principal debilidad es la ausencia de un criterio sólido que permita distinguir una categoría de otra sin caer en la arbitrariedad. La teoría de las obligaciones de medios y de resultado no ha sido recibida en el derecho positivo.

4. La causa eximente de responsabilidad se construyó por la doctrina clásica como subjetiva. Una teoría objetivadora posterior exige que la causa eximente sea absoluta (que no exista ningún medio humano que la hubiera resistido) y objetiva (que el evento dañante no se encuentre dentro de la esfera de control del deudor). Sin em-bargo, esta teoría no llegó a consolidarse y en la actualidad se ha impuesto una concepción de la causa extraña no imputable relativa y flexible: se debe considerar a qué se obligó el deudor y qué medidas de prevención y resistencia del casus era razonable exigirle.

5. En el sistema de responsabilidad contractual existe un espec-tro de diferentes matices que van desde la responsabilidad sub-jetiva atenuada a la responsabilidad objetiva absoluta. Las partes contratantes pueden adoptar cualquier matiz de esta categoriza-ción múltiple. La graduación de la responsabilidad depende en la responsabilidad subjetiva de la intensidad de la diligencia exigida al deudor (mínima, media, agravada), mientras que en la respon-sabilidad objetiva de la cantidad de causas eximentes admitidas (alguna, todas o ninguna).

6. La gran mayoría de instrumentos que conforman el de-nominado proceso de armonización y modernización del derecho de las obligaciones y los contratos, no reciben la teoría de las obli-gaciones de medios y resultado.

Se acoge en los Principios de Unidroit y el Proyecto francés de reforma del derecho de las obligaciones (Proyecto Catala), pero ninguno soluciona los problemas de la teoría, dado que no se de-terminan los criterios de distinción de una y otra categoría.

La CNUVIM, texto normativo seguido por los restantes instru-mentos de armonización, no recoge la teoría de las obligaciones de medios y resultados. Tampoco ha sido adoptada por los Principios

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europeos del Derecho de los Contratos, el Marco Común de referen-cia europeo para el derecho de los contratos, el Proyecto español de reforma del derecho de las obligaciones y los contratos.

La CNUVIM, los Principios europeos de Derecho de los Contratos y el Marco Común de Referencia europeo para el Derecho de los Contratos establecen un sistema objetivo de responsabilidad con-tractual, flexibilizado por una causa eximente relativa. En efecto, cuando se produce el incumplimiento material de la obligación (la cosa no se entrega, no se hace lo que se debe hacer, se hace lo que no se debe hacer), el deudor es responsable automáticamente, en forma objetiva, y el acreedor tiene derechos a promover los remedios previstos ante el incumplimiento y reclamar los daños padecidos. El deudor puede exonerarse de su responsabilidad por daños probando una causa eximente de responsabilidad construida en forma relativa a las obligaciones por él asumidas39.

Los diferentes instrumentos normativos de armonización, reco-jan o no la teoría de las obligaciones de medios y resultados coin-ciden en este último aspecto: todos construyen la causa eximente de responsabilidad como relativa y flexible, siguiendo la solución impuesta por la CNUCIM.

39 Cabe señalar que, como se señaló, en el Marco Común de Referencia europeo para el De-recho de los contratos la causa eximente impide al acreedor la reclamación de los daños y la ejecución forzada.

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Tratamiento sustantivo y procesal de la concurrencia de la responsabilidad (...)

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tRAtAmIENtO SUStANtIVO Y pROcESAL DE LA cONcURRENcIA DE LA RESpONSAbILIDAD cIVIL

cONtRActUAL Y ExtRAcONtRActUAL

Juan Espinoza Espinoza (*)

(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de De-recho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y Universidad del Pacífico.

Sumario: I. El problema de las “zonas gri-ses”. II. ¿Obligación o deber de seguridad?. III. Cuando la “zona gris” entre ambos tipos de responsabilidad se encuentra en la mente de los operadores jurídicos. IV. Encuadramiento procesal del problema.

Uno de los errores más comunes entre los operadores jurídicos es que cuando plantean sus demandas (o sus contestaciones) invocan promiscuamente artículos de responsabili-dad civil contractual y extracontractual. Ello porque no tienen clara la diferencia concep-tual entre ambos tipos de responsabilidad. El problema se acrecienta cuando nos en-contramos frente a lo que se denomina en doctrina y jurisprudencia “zona gris”, vale decir, cuando hay duda si estamos frente a un supuesto de responsabilidad civil contractual o extracontractual. Un caso de “zona gris” es el de la persona que se encuentra comiendo en un restaurante y se le cae el techo (o parte de éste) encima. Al lado del problema de la individualización del tipo de responsabilidad, está el de la estrategia procesal a seguir.

El objetivo de este trabajo es el de partir de los conceptos y diferenciaciones de ambas

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responsabilidades, a efectos de evitar caer en la tentación de califi-car de “zona gris” supuestos que no lo son en absoluto. Así mismo, diseñar una estrategia procesal adecuada frente a un verdadero caso de “zona gris”. Ello (espero) servirá tanto para el abogado al plantear sus demandas, como al juez, para que tenga mayores criterios a la mano al elaborar y fundamentar su sentencia.

I. EL pRObLEmA DE LAS “ZONAS GRISES”

Suelen presentarse “zonas grises”1, vale decir, situaciones en las cuales se discute si lo que se ha producido es un supuesto de responsabilidad contractual o extra-contractual, tal es el caso del daño sufrido por los concurrentes en un restaurant si se cae parte del techo, la mala praxis en una atención de emergencia, entre otros2. Es en estos supuestos que se presenta la concurren-cia de responsabilidades, en la cual “será necesario que entre el causante del daño y la víctima medie una relación obligacional –requisito sine qua non para que pueda originarse responsabilidad contractual– y, por otra parte, que, eliminada hipotéticamente la relación obligacional que une a los sujetos implicados, los solos hechos ocurridos sean suficientes para originar responsabilidad extracontractual”3.

Como observa una atenta doctrina argentina4 existen dos co-rrientes que pretenden resolver este tipo de situaciones.

a. Tesis de la incompatibilidad o de la no acumulación (non-cumul), que sobre la base de la distinta regulación legal que tienen la responsabilidad contractual y extra-contractual, se sostiene que ambas son irreconciliables y, en los casos mencionados, se tiene que resolver en función de las reglas de la responsabilidad con-tractual, sobre la base de la “fuerza absorbente del contrato o, más

1 Como afirma Adolfo di maJo, La tutela civile dei diritti, tercera edición, Giuffrè, Milano, 2001, p. 197.

2 También se cita el caso del daño sufrido por el viajero durante el transporte o el cirujano que deja un bisturí en el vientre del paciente que ha operado. En estos supuestos, se afir-ma que “cuando, a pesar de la existencia de un contrato, lo que se viola es un deber que existe más allá del contrato, la responsabilidad es extracontractual” (José Antonio Payet, La responsabilidad por productos defectuosos, Tomo II, en Para leer el Código Civil, Vol. VIII, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1990, p. 486). En mi opinión, acá estamos frente a dos supuestos típicos de responsabilidad contractual.

3 Santiago cavaniLLas muJica, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracon-tractual. Derecho sustantivo, en Santiago cavaniLLas muJica e Isabel taPia FeRnández, La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 6.

4 Atilio Aníbal aLteRini, Responsabilidad Civil, Tercera Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 49 y ss.

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latamente, de la obligación”5. Dicho en otras palabras, “la teoría de la no acumulación es, en su exposición, extraordinariamente sencilla: consiste en negar que la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual pueden superponerse sobre un mismo hecho o bien en sentar que, si se da tal superposición, la responsabilidad contractual, como más especial, debe prevalecer sobre la responsabilidad extracontractual”6. Sin embargo, “puede sostenerse que responsabilidad contractual y extracontractual no son norma general y norma especial, sino dos normas igualmente especiales –o igualmente generales–”7.

b. Tesis de la compatibilidad, que se basa en el hecho que, si en estos casos “concurren, al mismo tiempo, los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento y la aquiliana, no se compren-de por qué la víctima no pueda escoger entre su pretensión como acreedor a realizar el interés deducido en obligación y la acción de resarcimiento que, incluso, prescindiendo del vínculo obligatorio, la ley le atribuye por el daño injusto soportado”8. Esta posición tiene más respaldo en la doctrina, y puede ejercerse por dos vías:

i) Opción, el dañado puede elegir entre accionar la vía contractual o la extra-contractual. Al respecto, se afirma que “la opción –que en el lenguaje corriente significa facultad de elegir– no es otra cosa que el derecho para un contratante víctima del daño proveniente de la inejecución de una obligación contractual, de elegir a su gusto entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual para reclamar la indemnización del perjuicio sufrido, teniendo en cuenta las ventajas que podría depararle una u otra”9. Ello nos hace concluir, en posición que comparto, que “al admitir la opción no se está sino reconociendo la unidad esencial del sistema de la responsabilidad civil”10. Se sostiene “que la expresión “concurso de acciones” contiene una descripción más global del fenómeno, que consiste en la convivencia de dos acciones materiales autónomas (o dos derechos o un solo derecho con fundamento jurídico alternativo o compatible), en su caso continuadas, en el

5 Renato scognamigLio, voz. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Novissimo Digesto Italiano, XV, UTET, Torino, 1968, p. 677.

6 Santiago cavaniLLas muJica, Op. cit., p. 61.7 Santiago cavaniLLas muJica, Op. cit., p. 133.8 Renato scognamigLio, Op. cit., p. 678.9 Pedro cazeaux y Félix tRigo RePResas, Compendio de Derecho de las Obligaciones, 2, Librería

Editora Platense, La Plata, 1984, p. 571.10 Olenka wooLcott oyague, La Responsabilidad Civil de los Profesionales, ARA, Lima, 2002,

p. 334. Califica a la opción de “solución más justa”, Claudia canaLes toRRes, La actividad y responsabilidad médica ¿A qué se obligan los médicos?, en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 11, Nº 90, Gaceta Jurídica, Lima, Marzo, 2006, p. 115.

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proceso, por otras dos acciones procesales autónomas”11. Viene en auxilio del derecho de la opción el principio pro damnato, el cual “como el resto de los “favores”, sólo debe ser empleado después de agotar las posibilidades de obtener, en relación a los hechos enjuiciados, el espíritu y finalidad de la concreta disposición afectada”12.

ii) Cúmulo, aquí, se permite al dañado “la obtención de una ventaja que con el ejercicio de una de las acciones no ha sido lograda”13. Así, el dañado elige lo que más le convenga de cada una de estas vías (plazo prescriptorio, carga de la prueba, entre otras). Se critica esta posición, porque “mal se podría hablar de “cúmulo”, donde no existe acumulación de acciones”14 y, como se observa, “huelga comentar que esta figura híbrida no ha recibido cabida en la doctrina”15. Sin embargo, esta figura es de perfecta aplicación en la experiencia jurídica italiana. Así, “el cúmulo es solicitado sólo si el dañado puede ganar algo por su concesión, y su concesión se traduce siempre en un mejoramiento de la posición del dañado y, contrariamente, en un empeoramiento de la del dañante”16.

Hace algunos años expresé, siguiendo a la corriente dominante de la doctrina jurídica contemporánea, que: “la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extra-contractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino como solucionar sus consecuencias. No importa en agente dañoso sino el dañado”17. Actualmente, con satisfacción, puedo comprobar que ésta es la orientación de la doctrina nacional más autorizada18. Con razón, ahora se afirma que “nunca hemos

11 Santiago cavaniLLas muJica, Op. cit., p. 67.12 Santiago cavaniLLas muJica, Op. cit., p. 144.13 Giovanna visintini, Inadempimento e mora del debitore, Artt. 1218-1222, en Il Codice Civile.

Comentario, dirigido por Piero schLesingeR, Giuffrè, Milano, 1987, p. 60.14 Pedro cazeaux y Félix tRigo RePResas, Op. cit.15 Atilio Aníbal aLteRini, Op., cit., p. 52.16 Pier Giuseppe monateRi, La Responsabilità Civile, en Trattato di Diritto Civile, dirigido por

Rodolfo sacco, UTET, Torino, 1998, p. 680, quien hace una interesante reseña de la expe-riencia jurisprudencial italiana.

17 Juan esPinoza esPinoza, Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la responsa-bilidad civil contractual y extracontractual, en Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 48, Lima, Años 1990-1991, p. 166. También en Revista del Foro, Año LXXIX, Nº 2, Lima, julio-diciembre, 1991, p. 234.

18 Max, aRias schReibeR Pezet, Luces y sombras del Código Civil, Tomo II, Studium, Lima, 1991, p. 173, quien afirma que “ambas responsabilidades tienen la misma naturaleza” (cit.). En este mismo sentido, Carlos FeRnández sessaRego, quien advierte “un movimiento creciente que tiende a unificar las diversas acepciones de responsabilidad civil por daños, superando en este sentido la tradicional distinción entre daño contractual y daño extracontractual, por cuanto no es relevante para el resarcimiento” (Un Nuovo modo di fare Diritto, traducción a cura de Luciana cabeLLa Pisu y Juan esPinoza esPinoza, en Il Diritto dei Nuovi Mondi, CEDAM,

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encontrado justificativo que explique el por qué, de un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daños distintos”19.

Padova, 1994, p. 270) y Fernando vidaL RamiRez, “nosotros tomamos partido por la unidad de la responsabilidad civil y creemos que debe ser estudiada en un plano único y que las reformas en la codificación civil se orienten en ese sentido. Las diferencias existentes en los dos aspectos con los que es tratada por la actual codificación civil no son, a nuestro juicio, fundamentales. La responsabilidad civil, contractual o extracontractual, se funda en acciones y en omisiones, porque tanto la una como la otra resultan de la violación de obligaciones de hacer o de dar, o de obligaciones de no hacer. No debe perderse de vista que ambas especies de responsabilidad son el resultado de la violación del deber jurídico del neminen laedere” (La Responsabilidad Civil, en Derecho, Nº 54, PUCP, Lima, diciembre 2001, p. 399). Este último autor, precursoramente, afirmó que “no obstante, se debe reconocer que cualesquiera que sean las diferencias existentes entre las normas que rigen la responsabilidad contractual (sic), la responsabilidad civil debe y puede conservar su unidad, pese a que su estudio, así planteado, nos lleve a la consideración de que la responsabilidad contractual es un efecto de las obligaciones contractuales, mientras que la responsabilidad extracontractual constituye una fuente de obligaciones sin vínculo previo entre la persona que debe reparar el daño y la que a cuyo favor debe otorgarse la reparación” (Consideraciones Preliminares al Estudio de la Responsabilidad Civil Extracon-tractual, en Thémis, Nº 6, Año 4, PUCP, Lima, Primer Semestre de 1968, p. 36).

19 Gastón FeRnández cRuz, Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: la divi-sión de sistemas y la previsibilidad, en Scribas, Año I, Nº 2, INDEJ, Arequipa, 1996, p. 74. En este mismo sentido, Eduardo seminaRio stuLPa, quien afirma que “el tratamiento unitario de la materia no sólo se justifica por razones de orden práctico sino fundamentalmente de orden conceptual” (en Responsabilidad civil: breves comentarios acerca de la propuesta de enmienda, en Diez Años. Código Civil Peruano, Tomo II, Universidad de Lima, WG Editores, 1995, p. 333; Yuri vega meRe, quien sostiene que “quizá la más importante de las razones que abogan por un pronto cambio se encuentra en el injustificado mantenimiento de las diferencias que favorecen un tratamiento de compartimientos estancos, pese a que, en cualquier caso, la puesta en escena de la responsabilidad civil –cualquiera sea su origen– proviene de la necesidad de reparar un daño injustamente sufrido” (La reforma de la responsabilidad civil en el Derecho Peruano. El Proyecto de Código Civil Argentino como fuente ineludible de consulta, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año 1, Nº 6, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 2-3).

En sentido contrario, Fernando de tRazegnies gRanda, cuando separa ambos regímenes “si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicológico y lógico de juzgamiento. La identificación global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno conceptual y en el état d’ésprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e íntima de cada una de estas situaciones” (La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, PUCP, Lima, 1988, pp. 451-452). También Leysser León hiLaRio, Weak legal culture & legal transplants unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa y Rómulo moRaLes heRvias, La responsabilidad en la norma jurídica privatística a propósito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual), ambos en Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unificación y reforma. Veinte años después, dirigido por Juan esPinoza esPinoza, Palestra, Lima, 2005. Sobre esta posición, se advierte que: “lo importante de destacar como consecuencia del reconocimiento de una unidad ontológica conceptual y funcional de la responsabilidad civil toda –contra lo que muchos piensan– no es necesariamente el de justificar la existencia de un único sistema de responsabilidad civil (ésta es una conse-cuencia extrema y –admitámoslo– debatible), desde que pueden existir criterios que, desde un punto de vista práctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias.

Pero el reconocimiento de una unidad ontológica conceptual permitirá siempre, cuando menos, justificar (…) la aplicación extensiva o analógica de las disposiciones de un régimen a otro, en lo que no se oponga a la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una quimera” (Gastón FeRnández cRuz, De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil Peruano), en Thémis, Segunda Epoca, Nº 50, Lima, agosto 2005, pp 254-255).

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No puedo dejar de citar el siguiente pasaje de la ejemplar Resolución Casatoria Nº 849-96, del 10.07.97, en el cual se advierte que, no obstante el Código civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad:

“Sin embargo, esta tradicional dicotomía se está orientan-do a la unificación sistemática de ambas responsabilida-des a partir del dato de concebir el daño como centro de gravedad del problema; es decir que los presupuestos del daño contractual y extracontractual son comunes, esto es la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de atribución, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular”.

Incluso, va más allá el fundamento singular del Vocal RoncaLLa vaLdivia, quien opta por la tesis del cúmulo entre ambas respon-sabilidades. Así:

“La responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas si no que muchas veces pueden pre-sentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global, produciéndose daños de distinta natura-leza, pero tienen su origen en una sola situación jurídica, como en este caso, que es una relación contractual.(…) Que en esos casos, como en el presente el perjudica-do no sólo dispone de una inequívoca acción si no que dispone de ambas a la vez siendo más realista entender que el carácter contractual o extracontractual de los deberes infringidos al ocasionar el daño no es tanto el factor que configure la acción, dotándola de una única naturaleza, en cuanto se deben entender que son sólo fundamentos de derecho de prosperabilidad de la acción indemnizatoria, y que como fundamentos de derecho son intercambiables por el principio Iura Novit Curia, siempre y cuando se hayan probados los elementos de derecho indemnizatorio que son un causante, una víc-tima, nexo de causalidad, negligencia, culpa o existencia de responsabilidad objetiva”.

La jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil por mala praxis médica está admitiendo el derecho de opción: en ello encontramos un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra que el operador jurídico está ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se está reconociendo el derecho de opción en un supuesto adecuado: la responsabilidad médica (salvo, en mi opinión, en el caso de la mala praxis derivada de la atención en emergencia) es un típico supuesto de responsabilidad contractual.

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En conclusión, se puede afirmar que, cuando dentro de una relación jurídica obligatoria, se produce un daño que exorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relación y por ende, también se configura un supuesto de responsabilidad extra-contractual, el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normatividad es-tablecida en inejecución de las obligaciones o por aquella diseñada en materia de responsabilidad extra-contractual.

Independientemente de estos supuestos, creo que el operador jurídico debe individualizar los siguientes escenarios:

¿Cómo debería estar regulada la responsabilidad civil? Siendo consecuente con mi pensamiento, creo que debería irse hacia la unificación: ello no significa generar un único régimen de respon-sabilidad civil, sino contar con una parte general común a la con-tractual y a la extra-contractual y, además, con una parte específica que regule aspectos particulares (como mora o cláusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil contractual).

¿Cómo está regulada la responsabilidad civil en nuestro sistema? Basta leer el Código Civil para darnos cuenta que estamos incursos en un sistema binario.

¿Cómo puedo interpretar la responsabilidad civil? Como pre-tendo demostrar a lo largo de mi investigación, al ser el principio de la reparación integral de los daños sufridos por la víctima, el elemento unificante de ambas responsabilidades, es posible inter-pretar sistemáticamente (en la medida que ello sea posible) ambas responsabilidades. Un ejemplo lo tenemos en el art. 1332 C.C., el cual establece (en materia contractual) la aplicación del criterio equitativo cuando no se puede determinar la entidad del daño ¿acaso no lo podemos aplicar en materia de responsabilidad civil extracontractual?

Independientemente del problema de las “zonas grises”, los mo-delos jurídicos comparados tienden hacia la unificación: piénsese en el caso de la responsabilidad civil por productos defectuosos. Si observamos con atención, el art. 32 de la Ley de Protección al Consumidor, D. Leg. 716, del 07.11.91, supera la distinción entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual al establecer que la responsabilidad civil de los proveedores es solidaria (téngase en cuenta que el proveedor puede ser tanto el que vende el producto como el que lo produce). Autorizada doctrina francesa opina, con razón, que “se constata que, poco a poco, gracias a la aparición de regímenes especiales que trascienden la distinción entre régimen

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contractual y régimen delictual, esta última tiende a perder su posición de “summa divisio” de la responsabilidad civil.

Se puede concluir que es inútil y también dañino tratar de hacer entrar a toda costa todos los casos de responsabilidad en las dos categorías “contractual” y “delictual”. Son concebibles otros regíme-nes y sería desastroso que, para respetar una simple clasificación abstracta y teórica que, por otro lado, no es impuesta ni por los textos ni por un imperativo lógico indiscutible, se sacrifiquen los verdaderos intereses en juego que consisten en asegurar correcta-mente la reparación de los daños y a prevenir los comportamientos antisociales.

En particular, parece que al día de hoy es absolutamente normal y necesario estructurar regímenes autónomos respecto de los dos sistemas elaborados a partir de los textos del Código civil, ello en el particular sector de las responsabilidades profesionales, donde la intervención del legislador es siempre más requerida a efectos de asegurar la protección de los consumidores de bienes y servicios y de unificar las reglas aplicables a todas las víctimas independiente-mente de la existencia o de la ausencia de una relación contractual con el proveedor.

Mientras tanto, con el efecto de evitar que esta evolución no exponga al derecho de la responsabilidad civil a una fragmentación excesiva, se piensa que importe mantener un régimen de “derecho común” tan amplio y unitario como sea posible, reduciendo las di-ferencias de principio al mínimo que exige el respeto del contrato y de no admitir derogaciones a este estatuto general dado que son realmente impuestas por la especificidad de la situación o de la actividad que da lugar a la responsabilidad.

En otras palabras, parece que, para el avenir, la distinción entre responsabilidad contractual y delictual sea destinada a perder su importancia en ventaja de otra distinción, que tiende actualmente a afirmarse siempre más entre “derecho general” o “derecho común” y los regímenes especiales de responsabilidad civil”20.

2. ¿ObLIGAcIÓN O DEbER DE SEGURIDAD? (…O SObRE LOS INtENtOS DE cONtRActUALIZAR EL DEbER GENéRIcO DE NO DAñAR)

El supuesto en el cual, a propósito de una relación obligatoria, simultáneamente se haya lesionado el deber genérico de no dañar, ha ocasionado no pocos dolores de cabeza a los operadores del

20 Geneviève viney, Introduction à la Responsabilité, Librairie Générale de Droit et de Juris-prudence, 3a. Edición, Paris, 2008, pp. 669-670.

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derecho. En efecto, aquellos que defendían la posición del non cu-mul, vale decir, la incompatibilidad, como la clásica jurisprudencia francesa, se aferraban a un tratamiento contractual, argumentando la existencia de obligaciones tácitas de seguridad. Veamos algunos ejemplos: la responsabilidad civil derivada de la muerte (o daños a la integridad) de los consumidores que se encontraban dentro de un local abierto al público (discoteca, supermercado, hotel, entre otros) que se incendia o derrumba (total o parcialmente). ¿Qué tipo de responsabilidad civil es? ¿Tenemos que distinguir aquellos que entraron pagando de aquellos que fueron invitados? ¿Aquellos que ya consumieron de aquellos que todavía no lo hicieron?

A continuación voy a citar algunos pasajes de resoluciones judi-ciales que se han presentado en la rica experiencia jurisprudencial argentina. En materia de responsabilidad de espectáculos depor-tivos, la Sala Penal del TS Córdoba, con resolución del 30.05.0321, precisó que:

“Es civilmente responsable la Asociación de Fútbol Ar-gentino en los términos del art. 51 de la ley 24.192 (Adla, LIII-B. 1339) por el daño sufrido por un espectador du-rante un partido de fútbol perteneciente al campeonato oficial –en el caso, falleció por heridas por arma blanca–, ya que deviene aplicable la teoría de los actos propios por-que la primera conducta válida y jurídicamente relevante que adoptó consistió en la contratación de una póliza de seguro que cubría los daños sufridos por espectadores en competencias organizadas por ella, teniendo en cuen-ta que nadie que no esté obligado a reparar eventuales daños, contrata un seguro”.

Nótese que se hace responder a la Asociación de Fútbol Argen-tino en su calidad de organizadora del espectáculo deportivo y no a la sociedad locadora del estadio “porque el precio de la locación configura un provecho económico pero no la convierte en parte del aparato organizativo”. Por los daños sufridos en un local bailable, la sala K de la Cámara Nacional Civil, con resolución del 14.11.0322, estableció que:

“El organizador de un espectáculo público, deportivo o de esparcimiento –en el caso, propietario de un local bai-lable en el cual el actor sufrió una herida cortante en el rostro– asume la obligación de garantizar al público cierta seguridad, siendo dicha obligación de resultado, razón por la cual a la víctima le basta probar el daño sufrido

21 En Lidia gaRRido coRdobeRa, con la colaboración de Ricardo PaRRa, Sergio Sebastián BaRoceLLi y José Pablo di ioRio, Casos de Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 174-175.

22 En Lidia gaRRido coRdobeRa, con la colaboración de Ricardo PaRRa, Sergio Sebastián baRoceLLi y José Pablo di ioRio, Op. cit., p. 193.

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y la relación de causalidad, pero no tiene necesidad de acreditar la culpa del organizador, que está presumida por el solo hecho del incumplimiento”.

Por daños sufridos en un local fast food, la sala D de la Cámara Nacional Civil, con sentencia del 11.03.03, afirmó que:

“La obligación de seguridad por parte de un local de co-midas –en el caso, un cliente sufrió lesiones al derramarle otro agua hirviendo allí expedida–, debe garantizar no sólo lo que el cliente consuma no le provoque ningún daño, sino además velar por su integridad física mientras dure su permanencia allí”.

El crear la obligación general de seguridad es producto de un procedimiento que “es, sin duda, muy forzado, pues se presume en las partes la voluntad de contraer una obligación, que la mayoría de las veces ni siquiera pasó por su imaginación”23. En verdad, no se entiende por qué se debe tratar de manera diversa el hecho que un consumidor se caiga en un piso encerado si es que ya adquirió un producto o no, si siempre se ha infringido el deber de seguri-dad, que se encuentra dentro del deber genérico de no dañar: el hecho de haber realizado la compra no lo “contractualiza”. Por ello, autorizada doctrina italiana afirma que “no hay objetiva in-compatibilidad entre la tutela específica de un interés dentro de una relación obligatoria y la tutela genérica de un deber de cuidado ajeno en la vida de relación”24.

En casos como prestaciones de servicios en los juegos de los parques de diversiones, espectáculos deportivos, nidos, escuelas de equitación se pueden presentar estos conflictos. Se sostiene que, al ser el deber de salvaguardia física “parte del cumplimiento de la prestación principal” la prestación de servicios médicos y la de transporte de personas quedarían excluidas de este elenco25. Ya una clásica doctrina francesa sostenía que “el viajero quiere, desde luego, que la compañía le garantice su seguridad, exige incluso cierto confort, variable, en otro aspecto, según la clase elegida; por ejemplo, en invierno quiere calefacción; por lo tanto, tendrá derecho a intentar contra la empresa una acción de responsabili-dad contractual si cae enfermo a consecuencia de una insuficiente

23 Juan PRevot y Rubén chaia, La obligación de seguridad. Deber de protección. Transporte de personas. Prestación médico-asistencial. Infecciones hospitalarias, Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2005, p. 26.

24 Massimo bianca, Diritto Civile, L’obbligazione, 4, Giuffrè, Milano, 1993, p. 552.25 Juan PRevot y Rubén chaia, Op. cit., p. 97. Los autores afirman que “cuando el solvens se

obliga en primer lugar a procurar curar, sanar, aliviar (prestación médica), o simplemente trasladar de un lugar a otro (transporte de personas) la persona del accipiens, la obligación de seguridad deviene intrascendente, nada nuevo aporta que no esté contemplado en el deber principal” (cit., p. 110).

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calefacción de los vagones; con mucha mayor razón, la responsa-bilidad contractual del transportista será exigible si el viajero es aplastado en un choque”26.

Sin embargo, no veo inconveniente alguno para que, incluso en estos supuestos se pueda recurrir a la vía extracontractual, indepen-dientemente que exista un contrato, ya que simultáneamente se ha infringido el acuerdo contractual y el deber genérico de no dañar. El derecho de la víctima a acogerse al sistema de responsabilidad civil que más le conviene es el común denominador de todos estos casos: ello en aras del principio pro damnato.

En la experiencia jurídica nacional, una pasajera que venía de Miami, sufrió una aparatosa caída en el interior del Aeropuerto Internacional Jorge chávez, cuando estaba saliendo de las oficinas de seguridad, debido a que el piso se encontraba mojado y sin ningún aviso de precaución que hiciera notar el estado del mismo. Por la fractura de su muñeca izquierda, interpuso una demanda de indemnización por lucro cesante y daño emergente en contra de CORPAC, entidad encargada de la gestión del aeropuerto y de la empresa de limpieza, Promotora Interamericana de Servicios S.A. El Cuarto Juzgado Especializado de lo Civil en el Callao, con resolución número veinticuatro, del 22.04.02, calificó este supuesto como una “responsabilidad extracontractual objetiva”, aplicando tanto el art. 1970 como el 1981 C.C., este último para justificar la responsabilidad solidaria entre CORPAC y la empresa de limpieza, advirtiendo que:

“Con el mérito de la inspección judicial conforme aparece en el acta de fojas doscientos treinta a doscientos trein-taidós, se determina que el piso del Salón Internacional es un “piso de terrazo” y que de por sí es resbaladizo, ob-servando que la salida de pasajeros es de “terrazo negro” que es poroso, por lo que se concluye que no se puede determinar la relación de causalidad adecuada establecida en el artículo 1985 del Código Civil; conforme enseña la doctrina, para que una conducta sea causa adecuada de un daño deben concurrir dos factores: factor in concreto, en los hechos la conducta debe haber producido el daño, es decir, una relación de causalidad física; factor in abs-tracto, no basta que el hecho haya producido físicamente el daño sino que esa conducta de acuerdo a la experiencia normal, de acuerdo al natural desenvolvimiento de las circunstancias debe ser capaz de producir ese daño”.

26 Henri y Léon mazeaud y André tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo Primero, Volumen I, traducción de la Quinta Edición por Niceto aLcaLá-zamoRa y castiLLo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp. 219-220.

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No obstante ello, se declaró infundada la demanda, por cuanto:

“En la relación fáctica establecida en autos, resulta funda-mental determinar las nociones de fractura causal o causa ajena reguladas en el artículo 1972 del Código Civil; la noción de fractura causal, se configura cada vez que a un determinado supuesto se presenta un conflicto entre dos conductas o causas sobre la realización de un daño, el mis-mo que será el resultado de una sola de dichas conductas; en este sentido, en todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá producido o causado el daño y la otra no habrá llegado a causarlo justamente por haber sido el mismo, consecuencia de la otra conducta; en consecuencia, la causa ajena es un mecanismo jurídico para establecer que no existe responsabilidad civil si se logra acreditar que el daño causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena, en el presente caso, del hecho exclusivo de la víctima (imprudencia de la víctima), la misma que debió actuar con la diligencia según las circunstancias” (el subrayado es mío).

La primera pregunta que surge al leer esta insólita resolución es ¿por qué no debe tenerse en cuenta la diligencia de los depen-dientes de la empresa de limpieza y de la empresa encargada de la gestión del aeropuerto? Con mayor tino, la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con resolución Nº 35, del 25.10.02, revocó la decisión de primera instancia, afirmando que:

“Como se puede apreciar, el suelo de los ambientes de dicho terminal aéreo no son bienes riesgosos (sic) así como tampoco la actividad que se realiza en los ambientes internos de dicho terminal son actividades riesgosas; (…) Que, no es aplicable entonces al caso materia de autos la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo; por lo cual el artículo mil novecientos setenta del Código Civil es una norma impertinente para el mismo; (…): Que, el A-quo considera también que si bien se encuentra probado que la demandante sufrió daños y perjuicios, no se encuentra probado que éstos se hayan producido como consecuencia de haberse encontrado el suelo húmedo; (…): Que, el A-quo llega a esta conclusión en virtud de que constató en la inspección judicial correspondiente que dicho suelo es un “piso de terrazo” el cual de por sí es resbaladizo; por lo cual la demandante debió actuar con prudencia, esto es, con la diligencia debida de acuerdo a esta circunstancia (“piso de terrazo”-resbaladizo); (…) Que, sin embargo, se debe tener en cuenta que los transeúntes que circulan por el susodicho terminal aéreo no tienen por qué saber o conocer las calidades técnicas de los pisos o suelos; (…)

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Que, asimismo, se encuentra acreditado en autos que en el momento en que la demandante sufrió el accidente que le produjo los daños y perjuicios no había ningún aviso indi-cando que el piso se encontraba húmedo o mojado; pues esta indicación será realmente la única manera posible en virtud de la cual se le podía exigir debida diligencia de acuerdo a las circunstancias a la demandante; Que, la co-demandada Corpac Sociedad Anónima pretende eximirse de responsabilidad alegando que el área en que se produjo el accidente se encuentra bajo administración de la Super-intendencia de Aduanas; (…) Que, sin embargo, también se encuentra acreditado en autos que la limpieza de todo el terminal aéreo se encuentra a cargo de la co-demandada Promotora Interamericana de Servicios Sociedad Anónima en virtud de un contrato de locación de servicios entre ésta y la co-demandada Corpac Sociedad Anónima; (…) Que, por tal razón, la responsabilidad le es imputable a la co-demandada Promotora Interamericana de Servicios Sociedad Anónima por no haber cumplido con mantener el piso seco o por lo menos haber indicado que el mismo se encontraba húmedo; por lo cual esta empresa ha sido la autora directa de los daños y perjuicios sufridos por la demandante” (el subrayado es mío).

Este caso, si se analiza con atención, no es más que una infrac-ción al deber de seguridad (que se encuentra dentro de aquel deber genérico de no dañar) exigible a cualquier gestor (o titular) de un local abierto al público, justificándose por ello la aplicación de la normatividad relativa a la responsabilidad extracontractual.

Siempre en un afán de contractualizar supuestos que forman parte de la responsabilidad extracontractual, surge la teoría del contacto social. En efecto “las obligaciones de protección pueden ser fuente de responsabilidad contractual, aunque estén desvin-culadas de una prestación principal. La premisa principal de su razonamiento es su adhesión a la notoria y aceptable teoría que considera de naturaleza contractual la responsabilidad precon-tractual. Según esta orientación, la relación entre dos sujetos dirigida a la estipulación de un negocio se califica como fuente de una particular relación que vincula a las partes a comportarse según la buena fe. El hecho por el cual la ley vincula el nacimiento de la relación obligatoria precontractual está constituido por la confianza objetiva generada en una parte por el comportamiento de la otra”27. En buena cuenta, si en un local abierto al público

27 Stefano FaiLLace, Questioni controverse in ordine alla responsabilità da “contatto sociale”, en La Responsabilità Civile, Nº 3, UTET, Torino, diciembre 2004, p. 253, siguiendo a Carlo castRonovo, en L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, en La nuova responsabilità civile, Giuffrè Milano, 1997, pp. 177 y ss.

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una persona ingresa, surge el “contacto social” que se basa en la confianza de ésta frente a la predisposición del proveedor, de tal manera que si se presenta un daño (caerse por el piso mojado o un accidente similar), las normas a aplicarse serían las de respon-sabilidad contractual. Como ya se advirtió, se basa en el entendido que la responsabilidad precontractual se encuentra subsumida dentro de aquella contractual. No obstante autorizada doctrina nacional afirma que “la responsabilidad derivada de la violación el deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el artículo 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones”28, me inclino por la responsabilidad civil extra-contractual29. En efecto, lo que aquí se vulnera es el principio de la buena fe, que surge como un deber entre las partes tratantes, independientemente que haya (o vaya a haber) una relación jurídica obligacional. En el particular caso del denominado “contacto social”, lo que cobra relevancia es el deber genérico de no dañar, que se traduce en un deber (no en una obligación) de seguridad.

3. cUANDO LA “ZONA GRIS” ENtRE AmbOS tIpOS DE RESpONSAbILIDAD SE ENcUENtRA

EN LA mENtE DE LOS OpERADORES jURÍDIcOS

El proceso que se detalla a continuación es una prueba palpable de cómo en algunos casos, la “zona gris” entre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones y la extracontractual sólo es el resultado de la confusión de los operadores jurídicos: un con-sumidor interpuso una demanda solidariamente por daños a Ultra Grifos S.A. y Shell Perú S.A. debido a un mal servicio de cambio de aceite en su automóvil, invocando los arts. 1981, 1984 y 1969 C.C. (encuadrados sistemáticamente en responsabilidad extracon-tractual). Se apersonó en el proceso el Sol Nacional Compañía de Seguros y Reaseguros. El Juez del 42 Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Lima, amparó la excepción de falta de legitimidad de Shell Perú S.A., por cuanto su responsabilidad se limitaba sólo a garantizar la gasolina. Con resolución número doce,

28 Manuel de La Puente y LavaLLe, El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1998, pp. 75 y 76.

29 En este sentido, Leysser León hiLaRio, La buena fe en la negociación de los contratos: apuntes comparatísticios sobre el artículo 1362 del Código civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, en Thémis, Revista de Derecho, Nº. 49, Lima, 2004, p. 151. También Freddy escobaR Rozas, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo 207 del Código Civil peruano), en Thémis, Revis-ta de Derecho, cit., p. 159; Renzo saavedRa veLazco, La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional, en Ius et Veritas, Nº 31, Año XV, Lima, 2005, p. 160; entre otros.

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del 11.12.98, el Juzgado declaró infundada la demanda con respecto a la compañía aseguradora y fundada contra Ultra Grifos. Parte de la premisa que la compañía de seguros (de acuerdo a la póliza suscrita con el grifo) “se encuentra limitada a las obligaciones que deba asumir el asegurado en virtud a la existencia de responsabilidad extracontractual” y por ello “no se encuentra obligado al pago de indemnización alguna, pues el daño ocasionado al demandante deriva de una responsabilidad civil de índole contractual”. Se sus-tenta esta afirmación argumentando lo siguiente:

“Lo que se discute en el caso de autos es la procedencia o no procedencia de una indemnización por daños y perjuicios derivada de una responsabilidad civil de índole contractual, por lo que el juzgado procede a emitir un pronunciamiento en virtud al principio “iura novit curia”, es decir que es obligación del Juez aplicar el derecho que corresponde al proceso aunque no haya sido invocado por las partes con arreglo a lo preceptuado por el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en razón de que desde el momento en que el demandante compró el filtro y el aceite de la demandada Ultra Grifos Sociedad Anónima, esta se obligó a dar una prestación de servicios que no era otra que el cambio de aceite al vehículo de placa de rodaje IO-5852 de propiedad del demandante, por lo que siendo esto así, se establece que el daño causa-do al demandante tiene como nexo causal la existencia de un contrato celebrado entre el demandante y Ultra Grifos Sociedad Anónima por el cambio de aceite”.

Agregando que:

“Si bien es cierto que la demandante demanda indemniza-ción por daños y perjuicios derivada de una responsabili-dad extracontractual, pero que de los medios probatorios aportados al proceso se ha acreditado fehacientemente que la presente se trata de un proceso de responsabili-dad contractual; que consiste, cuando el acreedor de una obligación contractual persigue la ejecución por equiva-lente contra el deudor, el primero obtendrá del segundo una suma de dinero que tenga por objeto compensar la inejecución, la mala ejecución o el retardo en la ejecución de la obligación, esta suma de dinero se califica como indemnización por daños y perjuicios en razón de que repara el daño o perjuicio que resulta de la inejecución o de la mala ejecución del contrato; en efecto, la idea de responsabilidad civil implica la obligación que pesa so-bre una persona de reparar el daño causado a otra en el ejercicio de una actividad cualquiera, desde el momento que el daño es imputable a esa actividad”.

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La Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de Conoci-miento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 14.10.99, declaró nula la sentencia de primera instancia y mandó que se expida un nuevo fallo, atendiendo a que:

“De la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda, así como de la respectiva contradicción de la misma for-mulada por Ultra Grifos Sociedad Anónima, se desprende que la pretensión indemnizatoria se ha enmarcado bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual, amén de que en dicha demanda no se ha expresado situaciones inherentes a inejecución de obligaciones, por lo que en tal caso no es de aplicación el principio iura novit curia que preconiza el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; (…) Que en tal sentido, la sentencia venida en grado no se circunscribe al petitorio de la demanda, habiéndose interpretado en forma distinta los hechos de la misma, no considerándose el marco conceptual bajo el cual se ha entablado la demanda y realizado la defensa, afectándose con ello el debido proceso, consecuentemen-te se ha incurrido en causal de nulidad prevista por el artículo 171 del Código Procesal Civil”.

Con resolución del 17.02.00, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Lima (CAS. Nº 1344-2000 LIMA) declara procedente el recuso de casación interpuesto por la compañía de seguros (en ese momento Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros) por trasgresión del art. VII del T.P. del C.P.C.. Con resolución del 18.05.00, se declaró fundado el recurso, nula la sentencia de vista y se mandó que la Sala Civil expida una nueva decisión, en aten-ción a que:

“En el contrato verbal sobre prestación de servicios como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además, “la violación del deber genérico de no causar daño a otro”, lo que según la doctrina ingresa en la esfera de la relación extracontractual; (…) Que, conviene clarificar los alcances del considerando anterior del modo siguiente: a) que la “causa petendi” como elemento identificador de la acción, está formado por dos elementos: el fáctico y el jurídico; durante mucho tiempo se ha considerado que la causa de pedir se integraba tanto con los hechos como con la calificación jurídica de éstos; sin embargo, la doctrina francesa a partir de la teoría de Motulski (citada por los profesores Santiago cabaniLLas muJica e Isabel taPia FeRnández en su obra “La Concurrencia de Responsabilidad

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Contractual y Extracontractual” –Editorial Centro de Es-tudios Ramón Araces Sociedad Anónima– Madrid)… “no veía en la causa de pedir más que el elemento de hecho o de los hechos invocados por el actor, independientemente de su calificación jurídica”…; que este segundo elemento otorga la libertad que el Juez necesita para definir el con-flicto de intereses según la máxima “iura novit curia”; b) que el elemento puramente normativo para su aplicación requiere inevitablemente de la interpretación jurídica de los hechos, criterio recogido por nuestro ordenamiento ju-rídico en tratamiento sustantivo y procesal que fluye tanto del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil como del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, conforme a los cuales “el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamen-te”; c) que en consecuencia, en una correcta delimitación de la acción, la causa de pedir está determinada como se ha dicho con los hechos alegados y no con el membrete que puede consignarse como sumilla en el escrito de de-manda; (…) Que, concretamente en el caso de autos, de la exposición de los hechos que motivan la demanda se advierte, como se ha dicho, una zona gris o indefinida en la medida que existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la extracontractual y es aquí donde surge el problema procesal que puede definir-se con el criterio siguiente: “que es doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una y otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber genérico de no causar daño a otro” (obra citada), eligiendo entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin, cual es la reparación del daño causado; queda claro por tanto, que sobre esta proposi-ción el Juez califica jurídicamente los hechos, a menos que el demandado al contestar la demanda cuestione la calificación de la acción, promoviendo un debate jurídico sobre el particular, lo que ha sucedido en el presente caso sólo con relación a la demandada Compañía de Seguros y Reaseguros, mas no así, respecto de la demandada Ultra Grifos Sociedad Anónima; (…) Que, el comportamiento procesal expresado en la parte final del considerando anterior ha dado lugar para que el Juez en la resolución de fojas doscientos setenta y cuatro adopte decisiones diferenciadas entre uno y otro de los demandados y así te-nemos: a) que Ultra Grifos Sociedad Anónima al contestar la demanda no discute la calificación de ésta como una de responsabilidad extracontractual o contractual, sino que

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su defensa se ha dirigido a demostrar la falta de relación de causalidad entre el servicio realizado y el daño, como el monto de la indemnización que el demandante persi-gue; b) en cambio la Compañía de Seguros y Reaseguros absuelve el trámite de la misma negando la acción, por considerar que la indemnización reclamada es de índole contractual y la Póliza del seguro tomada por Ultra Gri-fos Sociedad Anónima sólo le obliga a responder por el asegurado cuando se trata de daños por responsabilidad extracontractual; (…) Que, en este orden de ideas, el Juez a fojas doscientos setenta y cuatro, declara infundada la demanda con relación a la Compañía Nacional de Seguros y Reaseguros, hoy Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros El Sol (sic), y fundada en parte contra Ultra Grifos Sociedad Anónima, ordenando a su vez que ésta pague al actor la suma de seis mil dólares americanos por concepto de los daños y perjuicios irrogados (…); Que, tanto el demandante como la demandada Com-pañía de Seguros y Reaseguros, se han conformado con la sentencia de fojas doscientos setenta y cuatro, apelando de ella únicamente la demandada Ultra Grifos Sociedad Anónima, que si bien contradice la acción en los términos anotados, no discute la decisión del Juez en cuanto interpreta los hechos como de responsabilidad contractual, porque teniendo en cuenta las considera-ciones precedentes, la Sala Civil está en condiciones de absolver el grado pronunciándose sobre el fondo del asunto, habida cuenta que con relación a la Compañía de Seguros y el demandante, la glosada resolución ha quedado consentida”.

La Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución del 20.09.00, volvió a fallar, limitándose a confirmar la sentencia de la instancia inferior, reformando el monto indemni-zatorio a cuatro mil dólares americanos. El grifo interpuso recurso de casación, el cual, con resolución del 30.01.10, fue declarado improcedente por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Lima, entre otros argumentos por cuanto los arts. 1331 y 1332 C.C. “son normas con contenido procesal no revisables en el marco de una causal sustantiva”. Las reflexiones que motivan estas decisio-nes son las siguientes:

Respecto de la resolución de primera instancia, debemos tener presente que la aplicación del principio iura novit curia debe ser oportuna. En efecto, si el juez al momento de emitir sentencia con-vierte en contractual una pretensión por resarcimiento de daños extracontractuales, ha infringido el principio del debido proceso.

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Es importante recordar que (no obstante pueda hacerse una inter-pretación sistemática) ambos regímenes de responsabilidad esta-blecen distintas regalas en materia de carga de la prueba y plazo prescriptorio, entre otros aspectos. El momento adecuado para aplicar el iura novit curia es en la calificación de la demanda (y de la contestación, en su caso) hasta la fijación de puntos controverti-dos. No se pueden cambiar las reglas del juego a último momento. Un juez diligente hubiera pedido al demandante que precise su pretensión antes de admitir la demanda (art. 426 C.P.C.).

En atención a lo expuesto en el punto anterior, me encuentro de acuerdo con la primera decisión de segunda instancia. En casación, en verdad los vocales complicaron las cosas, confundiéndolo todo. Así:

No cabe hablar en este caso de una “zona intermedia” entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Acá simple y llanamente se configuró un típico supuesto de responsabilidad contractual de una persona jurídica a través de un acto negligente de uno de sus dependientes.

Al no haber “zona intermedia”, tampoco se puede alegar el “derecho de opción de la víctima”. Curiosamente, aún siguiendo el criterio (equivocado) de los vocales supremos, el derecho de opción le corresponde a la víctima y no puede asumirlo el juez, como se hizo en primera instancia. Por ello, es insostenible el argumento que el demandante y la compañía de seguros “se han conformado” con la decisión de primera instancia.

Evidentemente poco pudo hacer la segunda instancia al emitir su nueva decisión: sólo se limitó a disminuir el quantum indem-nizatorio.

Una sociedad conyugal demanda al Banco Wiese Sudameris por cuanto figuraba en las centrales de Riesgos como deudora de una obligación que ya cumplió, solicitando US$ 84,000.00 (US$ 35,000.00 por daño emergente, US$ 31,000.00 por daño moral y US$ 18,000.00 por daño a la persona) y que se supriman todos los datos correspondientes de las centrales de riesgo. Invoca como fundamentos de derecho los arts. 2, inc. 7 de la Const., 1969, 1970, 1984 y 1985 C.C., así como la Ley Nº 27489 y la Resolución SBS Nº 445-2000. Por su parte, el banco demandado entre otras cuestiones, argumenta que no existe una conexión lógica entre los hechos y el petitorio, por cuanto se alega una relación contractual para demandar indemnización por responsabilidad extracontrac-tual. Lo curioso es que el Cuarto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, en la Audiencia de Conciliación o Fijación de Puntos Controvertidos establece como uno de éstos “Determinar si los daños ocasionados a los demandantes por el Banco Wiese

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Sudameris son de naturaleza contractual o extracontractual”. Con resolución número treintaitrés, del 29.04.03, se declaró improce-dente la demanda en atención a lo siguiente:

“Que, al respecto debe tenerse presente que del expedien-te seguido ante el Segundo Juzgado Civil que se tiene a la vista se advierte, de fojas tres a siete, la hipoteca cons-tituida por los cónyuges demandantes a favor del Banco de Lima sobre un bien común para garantizar el cumpli-miento de obligaciones pecuniarias, las cuales al no ser honradas motivó la demanda de ejecución de garantías contra ambos cónyuges, disponiéndose la realización del remate sobre el inmueble hipotecado, no obstante los eje-cutados en dicho proceso (demandantes en éste) cumplen con el pago de la suma demandada más los intereses, en el mes de Mayo de mil novecientos noventa y cinco, ha-biéndose procedido a cancelar la hipoteca en Setiembre del mismo año, según certificado de gravámenes de fojas diecinueve y cincuenta.-(…) Que, la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La primera surge como consecuencia del incumplimiento de una obligación derivada de un acto jurídico válido preexistente, celebrado entre el causante del daño y el que lo padece. La obligación es anterior al daño. En la responsabilidad extracontractual surge, non del incumpli-miento de una obligación preexistente que no hay, sino del mero hecho de haberse causado el daño. La relación jurídica obligatoria nace recién con el daño causado.-(…) Que, siendo así en este caso y tal como se aprecia de la escritura de constitución de hipoteca antes indicada que corre en el acompañado, así como los documentos que acreditan la obligación de pago preexistente que fuera cancelada en su totalidad en Mayo de mil novecientos noventa y cinco, la demandada tenía la obligación de levantar el Registro de la Central de Riesgos a nombre del demandante Juan Tipacti Rojas y al no haberse eje-cutado esta obligación ha incurrido en responsabilidad contractual y no extracontractual como lo afirma la parte demandante, por lo tanto, la pretensión (de indemniza-ción por responsabilidad extracontractual) no puede ser amparada en virtud del principio de congruencia que rige en la expedición de las resoluciones judiciales.-(…) Que, en lo que respecta a la pretensión de “suprimir todos los datos correspondientes de las centrales de riesgo”, en virtud del documento cursado por Infocorp obrante a fojas cuatrocientos cincuenta y ocho y tratán-dose de una acumulación accesoria, deberá desestimarse por improcedente”.

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La Segunda Sala Especializada en lo Civil de Piura, con reso-lución número cuarenta, del 01.10.03, amparándose en los arts. 171 y 176 in fine del C.P.C., declaró nula la sentencia de primera instancia, por cuanto:

“La responsabilidad extracontractual también puede presentarse aún dentro del marco de la ejecución de un contrato por el incumplimiento del deber general de prevenir la comisión de daños que tiene toda persona respecto de otra; (…) Que, no puede estimarse que todos los daños pueden considerarse provenientes del supuesto de responsabilidad contractual sólo por el hecho de que las partes se hubieran vinculado por un contrato, puesto que muy bien pueden producirse eventos dañosos que excedan el marco de la relación contractual y por lo tanto deben ser reparados bajo el sistema de responsabilidad extracontractual; (…) Que, siendo ello así, resulta evidente que en la sentencia apelada, si bien la Juez de la causa en su considerando cuarto concluye haberse incurrido en responsabilidad, por parte de la entidad emplazada, de-clara improcedente la demanda, incurriéndose en causal de nulidad” (el subrayado es mío).

El banco demandado interpuso recuso de casación argumentan-do que se atentaba contra su derecho al debido proceso, ya que el juzgado no puede sustituir a la parte al cambiar una demanda de responsabilidad extracontractual por una de responsabilidad con-tractual. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Casación Nº 124-2004-Piura) con resolución del 28.01.04, declaró improcedente el recurso, debido a que:

“Dicha fundamentación no satisface los requisitos de fondo previstos en el inciso segundo del artículo trescien-tos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, pues contra una sentencia inhibitoria resuelta bajo los parámetros de preceptos formales no se puede alegar en casación que la misma contenga norma sustantiva o de iure, ya que es distinta la posición que asume el Juez frente al derecho procesal, de aquella que se halla frente al sustantivo; además, no existe falta de imparcialidad, debido a que la resolución de vista ha declarado nula la sentencia del A quo, ordenando que se expida nueva resolución con arreglo a ley, pronunciándose sobre el fondo de la controversia, por lo que los cargos formulados carecen de base real”.

Estas resoluciones motivan las siguientes críticas:

Si bien es cierto que se incurre en un error al invocar simultá-neamente fundamentos normativos de responsabilidad contractual

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y extracontractual (nótese que además el demandante invoca la normatividad específica en materia de responsabilidad de centrales de riesgos). Acá debió solucionarse este problema de la siguiente forma:

El juez debió calificar el pedido como impreciso y aplicar el art. 426 C.P.C. (se le otorgaba al demandante un plazo de 10 días para que subsane y de no ser así, se rechazaba la demanda).

El demandante pudo interponer una excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda (art. 446.3 C.P.C.) y el juez debería haberla resuelto en la audiencia de saneamiento.

En el caso, el demandado sólo se limitó a pedir que, por invo-cación simultánea de los fundamentos normativos de responsa-bilidad contractual y extracontractual, se declarase improcedente la demanda.

Es un error establecer como “punto controvertido” determinar si los daños ocurridos son de naturaleza contractual o extracon-tractual porque, como ha quedado acreditado en este caso, el resultado es que, de opinar el juez que se trata de un supuesto distinto al planteado por el demandante, no obstante haya prueba de la responsabilidad del demandante, se declara improcedente la demanda. Ello –como ya se mencionó– va en contra del debido proceso de las partes, por cuanto, no se pueden fijar las reglas del proceso al emitir la sentencia.

En segunda instancia, no obstante comparto el criterio en el cual se sostiene que no todo daño surgido con ocasión del incum-plimiento (o cumplimiento inexacto) de un contrato tiene que ser calificado, necesariamente, como contractual, resulta otro grueso error contemplar el caso de autos como un supuesto en el cual se dan simultáneamente la responsabilidad por inejecución de las obligaciones y la responsabilidad extracontractual. Sic et simpliciter se produjo el incumplimiento de la obligación de no informar opor-tunamente a la central de riesgos que la deuda ya fue cancelada: esto se da dentro de los alcances de la relación contractual entre acreedor y deudor.

No entiendo por qué la segunda instancia se sustrae a su obligación de decidir el conflicto si ya cuenta con los elementos necesarios para ello. La invocación de la nulidad por defecto in-subsanable es gratuita.

En casación, por desidia, no se ha querido ver que la contra-vención al derecho del debido proceso se ha originado por una

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interpretación errónea de toda la normatividad (sustantiva) en materia de responsabilidad civil (contractual y extracontractual), lo cual encaja perfectamente en el art. 386.1 C.P.C. Por consiguiente, debió de haberse declarado procedente.

Tan importante como tener claro que, por miopía dogmática, no nos debemos aferrar a un solo régimen de responsabilidad civil (exclusivo y excluyente) cuando simultáneamente se ha presen-tado el incumplimiento de la obligación y la infracción del deber genérico de no dañar, lo es también tener en cuenta que no cabe argumentar el derecho de opción cuando sólo se presenta uno de estos supuestos, que dicho derecho sólo le corresponde a la víctima y, si se discute en un proceso si la responsabilidad es contractual o extracontractual, se debe determinar un solo régimen al calificar la demanda por el juez o en la audiencia de saneamiento, si el de-mandado ha interpuesto la excepción correspondiente.

4. ENcUADRAmIENtO pROcESAL DEL pRObLEmA

Se afirma que “se produce un concurso de acciones cuando el ordenamiento jurídico, para unos mismos hechos propone un mis-mo efecto o resultado que se puede obtener por dos vías: concurso propio; o bien cuando para esos mismos hechos y mediante una única vía, ofrece dos resultados o efectos que se excluyen: concurso impropio. Se daría, por último, un concurso de normas cuando un mismo supuesto de hecho fundado en un mismo título o funda-mentación jurídica que produce un único resultado o efecto, puede ser encajado en diversas normas jurídicas que abarcan todos sus elementos constitutivos”30, agregando que un ejemplo de concurso propio de acciones en el plano procesal lo constituiría la acción contractual y la aquiliana en los supuestos de zonas grises31.

El art. 83 C.P.C. establece lo siguiente:

“En un proceso puede haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser origi-narias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente”.

El art. 84 C.P.C. entiende que “Hay conexidad cuando se pre-sentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo

30 Isabel taPia FeRnández, Tratamiento procesal de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual. Una teoría general sobre la identificación de las acciones y su acumulación en el proceso, en Santiago cavaniLLas muJica e Isabel taPia FeRnández, Op. cit., pp. 186-187.

31 Isabel taPia FeRnández, Op. cit., p. 187.

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menos, elementos afines en ellas”. El art. 85 C.P.C. establece los requisitos de la acumulación objetiva, así:

“Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que éstas:1. Sean de competencia del mismo Juez;2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código”.

En lo que a acumulación subjetiva de pretensiones se refiere, el art. 86 C.P.C. regula que:

“Esta acumulación es procedente siempre que las preten-siones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del Artículo 85.Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados”.

Se advierte que, “cuando el art. 85 C.P.C. exige estos requisitos para acumular pretensiones lo hace porque competencia, compa-tibilidad e igualdad de vía procedimental asumen, efectivamente, relevancia para la validez del proceso mismo. A fin de cuentas se trata de evitar que el fenómeno acumulativo termine torciendo reglas (y garantías) procesales esenciales”32.

En cambio, la acumulación objetiva originaria está normada en el art. 87 C.P.C.:

“La acumulación objetiva originaria puede ser subordi-nada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias preten-siones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás.Si el demandado no elige la pretensión alternativa a eje-cutarse, lo hará el demandante.Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pue-den acumularse éstas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda”.

32 Eugenia aRiano deho, Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 127.

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Autorizadamente se sostiene que “una acumulación exclusiva-mente objetiva inicial (o sea en la demanda) tiene una caracterís-tica: todas las pretensiones planteadas se dirigen contra el mismo demandado (o, en todo caso, contra todos los codemandados) lo que significa que en todos estos supuestos existe siempre entre las diversas pretensiones una conexión subjetiva en el sentido de que todas las pretensiones tienen la misma dirección subjetiva (hay identidad de partes del lado actor y en el lado demandado)”33.

De la interpretación de estos artículos y de lo comentado por tan destacada doctrina, formularía las siguientes consideraciones:

En el supuesto de una (auténtica) zona gris, se propondrían pretensiones subordinadas, tal es el caso del techo (o adorno) que se cae encima de un comensal que está en un restaurant: podría solicitar como pretensión principal una indemnización ex art. 1325 C.C. y como pretensión subordinada una indemnización ex art. 1981 C.C.

En el supuesto que el mismo daño tenga origen contractual en un dañante y origen extracontractual en otro, se propondrían preten-siones autónomas, cada una tiene vida y pronunciamiento propio, como sería la situación en la cual un médico (mediante engaños) extrae células a un paciente suyo, sin informarle que éstas tienen una característica peculiar. Por otro lado, el galeno es contratado con un laboratorio importante para patentar el derivado que se obtendrá de estas células34. El paciente podría interponer una demanda resarcitoria por responsabilidad contractual del médico ex art. 36 de la Ley General de Salud Nº 26842, del 15.07.97 y al laboratorio por responsabilidad extracontractual ex art. 1981 C.C. La responsabilidad del laboratorio era la de constatar que estas cé-lulas habían sido cedidas con consentimiento del paciente (por ello, cuanto menos ha mediado culpa de sus dependientes). Téngase en cuenta que médico y laboratorio se enriquecerán por su invención, que no hubiera sido posible lograr sin el aporte del paciente. En este caso no se configura la solidaridad: tendrá que individualizarse y cuantificar cada una de estas responsabilidades.

33 Eugenia aRiano deho, Op. cit.34 Este es el caso del “hombre de las células de oro”, John mooRe, quien tuvo un tratamiento

por leucemia en el Centro Médico de la Universidad de California en Los Angeles (UCLA Medical Center). Los cinco demandados son: (1) Dr. David W. Golde, un médico que atendió a Moore en el UCLA Medical Center; (2) Los Regentes de la Universidad de California, quie-nes son los dueños y operadores de la universidad; (3) Shirley G. Quan, una investigadora que trabajaba para los Regentes; (4) Genetics Institute, Inc.; y (5) Sandoz Pharmaceuticals Corporation y entidades relacionadas. Los datos han sido extraídos de la sentencia Nº S006987, de la Corte Suprema de California, del 09.07.90.

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LA UNIFIcAcIÓN EN EL tERcER cONGRESO NAcIONAL DE DEREcHO cIVIL

(cÓRDObA, OctUbRE 1961)Luis Moisset de Espanés (*)

José Fernando Márquez (**)

(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Académico honorario de la Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación. Académico honorario de la Real Academia de Jurispru-dencia y Legislación de Granada. Académico correspondiente de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación. Académico correspondiente de la Academia Peruana de Derecho.

(**) Abogado por la Universidad Nacional de Córdova, Master en Derecho Empresarial. Profesor Titular de Derecho Privado en la Universidad Empresarial Siglo 21, Córdova. Socio del Es-tudio Márquez & Asociados. Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.

1 La Universidad de Córdoba es la más antigua de Argentina y la tercera de América. Fue fundada por Fray Fernando de Trejo y Sanabria en 1613 -después de las de San Marcos de Lima (1551), y la Universidad de Santo Domingo, que pretende remontar su antigüedad a una bula papal de 1538, pero que no contó con confirmación de la corona española hasta una Real Cédula de Felipe Segundo de 1558, y ha padecido discontinuidad en su funcionamiento).a una bula papal de 1538, pero que no contó con confirmación de la corona española hasta una Real Cédula de Felipe Segundo de 1558, y ha padecido discontinuidad en su funcionamiento).

Sumario: I. Introducción. a) La importancia de los Cuatro Congresos Nacionales. b) El Ter-cer Congreso, base de las reformas introduci-das por la ley 17.711. II. La unificación en el Tercer Congreso. a) Sistema vigente. Dualidad de soluciones. b) Inclusión del tema en el Congre-so. c) Ponencia. d) Dictámenes preliminares. e) observaciones a los dictámenes. III. El debate del tema en el Congreso. a) Integración de la comi-sión definitiva. b) Despacho. IV. Tratamiento. a) Debate. 1. Oposición a la unificación. 2. Informe del despacho. 3. Otras posiciones. 4. La opinión de Barcia López. b) La Recomendación aprobada. V. Otros problemas. a) El daño moral. b) Silencio en lo relativo a prescripción. VI. Repercusión del dictamen en la legislación. VII. Conclusiones.

I. INtRODUccIÓNa) LA ImPORTANCIA DE LOS CUATRO CONGRESOS NACIONALES

En nuestro país, Argentina, se han reali-zado entre 1927 y 1969 cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil, impulsados todos por la Universidad Nacional de Córdo-ba1, con la finalidad de estudiar las reformas

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que debían introducirse al Código civil, para atender el continuo e inexorable cambio social.

Vemos así que ya en 1925 la Ordenanza de Convocatoria al Primer Congreso, decía en su artículo 1:

“Convocar a un Congreso Nacional de Derecho Civil ... con el fin de elaborar bases doctrinarias que signifiquen el aporte de las universidades a los diversos problemas que plantea el progreso de nuestras instituciones civiles”.2

Y el profesor Arturo oRgaz, autor del proyecto de convocatoria del Primer Congreso, decía en sus fundamentos:

“Urge, indudablemente, disponer el material para posi-bles reformas de instituciones cuyo régimen se aleja cada vez más de la realidad social...” 3.

La misma idea de atender a la necesidad de mantener actualiza-da la normativa civil campeó en los Cuatro Congresos Nacionales, aunque en cada uno con matices especiales, ya que el Segundo se dedicó a analizar las propuestas que se efectuaban en el Proyecto de Reformas de 1936, y el Cuarto a estudiar los cambios que en nuestra legislación civil había introducido la ley 17.711, del año 1968.

En todos los Congresos participaron los más destacados espe-cialistas del país, y las recomendaciones que allí se votaron contri-buyeron a la evolución de la doctrina, jurisprudencia y legislación nacionales de manera muy destacada.

B) EL TERCER CONGRESO, BASE DE LAS REFORmAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 17.711

A nuestro criterio el más importante de los Congresos Nacio-nales fue el Tercero, celebrado en Córdoba en octubre de 1961, por el temario de la convocatoria, la forma en que se encaró el trabajo previo, las recomendaciones que se votaron en plenario e, incluso, por los despachos de comisión que por razones de tiem-po no alcanzaron a tratarse, pues todo ese material fue tomado en cuenta pocos años después por el legislador, y constituyó la columna vertebral de las reformas que la ley 17.711 introdujo a nuestro Código.

2 Ver las Actas del Primer Congreso, publicadas por la Universidad Nacional de Córdoba, p. 5, material que puede consultarse en la página web de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba: en la sección Biblioteca, apartado Biblioteca virtual.

La Academia cordobesa ha colocado en su página web las Actas de los Cuatro Congresos Nacionales de Derecho civil, material de difícil consulta en soporte papel, para facilitar a los estudiosos su conocimiento.

3 Ver Actas del Primer Congreso, p. 7.

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Además, y en lo que se vincula con el trabajo que hoy en-caramos, “unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual”4, debemos señalar que ese problema fue expre-samente incluido como “Tema 7”5 y que de manera complemen-taria el “Tema 8”, “La reparación del daño moral en los casos no previstos por el Código Civil”, también se vincula con la unificación del problema en materia contractual y extracontractual, aunque de ese punto deberemos ocuparnos en otro trabajo.

El valor de las Recomendaciones que el Congreso aprobó sobre estos y otros temas, tuvo como razón de ser la seriedad con que la Comisión Organizadora del Congreso encaró la mecánica de estudio de los temas como un trabajo que comenzó casi con seis mes de anterioridad a la realización de las sesiones plenarias, como podemos comprobarlo si acudimos al Reglamento, donde vemos que se recibían propuestas de temas hasta el 15 de mayo, fecha en la cual la Comisión Organizadora fijaba definitivamente el temario y designaba comisiones de estudio preliminar, que debían expedirse antes del 15 de julio6, dictámenes preliminares que se distribuyeron entre todos los inscriptos, para que pudiesen formular observaciones hasta el 15 de septiembre.

Al iniciarse el Congreso, el día 9 de octubre, se entregó a todos los delegados el material de ponencias, dictámenes preliminares y observaciones, y en la sesión preparatoria se procedió a designar las comisiones definitivas7, para que formularan los despachos que debían considerarse en el plenario. Las comisiones comenzaron a trabajar a las 15 horas del día 9, y lo hicieron de manera intensa, formulando despachos que se entregaban a Secretaría para su impresión y difusión entre los delegados de manera previa a la consideración en plenario.

En el apartado siguiente nos ocuparemos ya de manera espe-cífica del tratamiento por el Tercer Congreso del tema que nos convoca.

II. LA UNIFIcAcIÓN EN EL tERcER cONGRESOA) SISTEmA VIGENTE. DUALIDAD DE SOLUCIONES

En el derecho argentino se ha considerado tradicionalmente que la responsabilidad contractual estaba regida por los artículos

4 Procuramos así satisfacer la línea central que inspira este primer número de la Revista.5 Tema 7: Unificación del resarcimiento en materia de responsabilidad contractual y extra-

contractual (ver Cuarto Congreso, T. I, p. 13).6 Ver el artículo 15 del Reglamento, Tercer Congreso, T. I, p. 10.7 Ver Tercer Congreso, T. 1, pp. 41 y 42.

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5208 y 5219, norma esta última que fue modificada en 1968 por la ley 17.711, y a la que la ley 24.432 agregó luego un párrafo10. (Párrafo agregado por ley 24.432) En este caso no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del artículo 505”.; mientras que a la responsabilidad extracontractual se aplicaban los artículos 901 a 907, que regulan las consecuencias de los hechos jurídicos, con lo que se tiene una dualidad de soluciones cuando se procura determinar la extensión del resarcimiento, problema que se extendía a la posibilidad de indemnizar el daño moral, que el Código contemplaba de manera expresa en el artículo 1078, limitando su resarcimiento al caso de que el hecho fuese un delito de derecho criminal11.

B) INCLUSIÓN DEL TEmA EN EL CONGRESO

Esta dualidad, señalada y criticada por la doctrina, impulsó a los organizadores del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil a incluir dos temas, como hemos dicho más arriba, uno dedicado a la unificación del resarcimiento y otro específicamente al daño moral, problema del que nos ocuparemos en otra oportunidad.

C) PONENCIA

Uno de los miembros del Congreso, el profesor Lázaro S. tRevisán, envió una ponencia12, en la que proponía modificar los artículos 521 y 522, aunque en ella no se proponía concretamente unificar la extensión de la responsabilidad contractual y extracontractual, sino que se limitaba a tratar de mejorar los textos vigentes en el campo del incumplimiento obligacional, aclarando las dudas que suscitaban a la doctrina, y agravando la responsabilidad en el caso de inejecución dolosa.

Pese a que consideramos que la propuesta era insuficiente sir-vió de base para abrir un debate que se fue enriqueciendo en los siguientes pasos que había previsto la mecánica del Congreso.

8 “Art. 520 (Código civil argentino).- En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumpli-miento de la obligación.”

9 “Art. 521 (Código civil argentino, redacción original).- Aun cuando la inejecución de la obligación resulte del dolo del deudor, los daños e intereses comprenderán sólo los que han sido ocasionados por él y no los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes”.

10 “Art. 521 (texto según la ley 17.711).- Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas.

11 “Art. 1078 (Código civil argentino, redacción originaria).- Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”.

12 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 618 y 619.

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D) DICTámENES PRELImINARES

La Comisión Organizadora había designado una Comisión para el estudio preliminar de los temas 7 y 8, integrada por los Dres. Guillermo A. boRda, Roberto H. bRebbia, Edgard A. FeRReyRa, Rolando moRoni Petit y Enrique C. banchio13. Los dos primeros formularon sendos dictámenes individuales, y los otros tres, profesores todos de la Universidad de Córdoba, un breve dictamen conjunto.

El dictamen de Borda se reducía a sostener que el texto del artículo 521 vigente era auténtico y debía ser mantenido14. El emitido por los profesores cordobeses se aproxima más al problema en estudio, especialmente en su punto tercero que sostiene que “la medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde relación causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil”15.

Pero quien enfoca las cosas con un criterio más correcto es el Pro-fesor bRebbia que inicia su dictamen preliminar afirmando que “debe unificarse el régimen del resarcimiento en materia contractual y extracontractual”, agregando que “el monto de la indemnización, en uno y otro ámbito, está dado por la relación de causalidad”16, y que no debe variar haya mediado culpa o dolo.

Para lograr esa unificación aconseja seguir el camino adoptado por el Proyecto de Reformas de 1936, suprimiendo los artículos 520 y 521 y refundir los artículos 901 y siguientes en una norma aplicable a ambas responsabilidades. En apoyo de la solución pro-puesta menciona los sistemas adoptados por el Código Civil Alemán (art. 249 y siguientes), y por el Código suizo de las Obligaciones (arts. 43 y 99).

Concluye su dictamen preliminar formulando una interesante propuesta de reforma17 II.- No debe variar la extensión del resarci-miento según que el agente haya obrado con dolo o con culpa. En los casos de responsabilidad aquiliana como en los de responsabi-lidad contractual, el agente del daño deberá responder por todas las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles”., que luego sirvió de base al despacho definitivo y la Recomendación que se aprobó.

13 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. I, p. 15.14 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 619 y 620.15 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 621.16 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 620.17 “En la próxima reforma del Código civil deberán consagrarse los siguientes principios:

I.- La reparación del daño debe ser integral tanto en el caso de hechos ilícitos como en el del incumplimiento de obligaciones contractuales que no consistan en la entrega de dinero.

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E) OBSERVACIONES A LOS DICTámENES PRELImINARES

Los dictámenes preliminares fueron distribuidos a todos los inscriptos, y dos de ellos –los profesores Acdeel E. saLas, y Jorge Joaquín LLambías– hicieron llegar por escrito sus observaciones.

Las observaciones de LLambías, bastante extensas18, se encaminan a encarecer la diferencia que debe existir entre el actuar doloso y el meramente culposo, y considerar que debe mantenerse una sanción agravada para quien quebranta deliberadamente el orden jurídico.

Salas, por su parte, apoya en líneas generales el dictamen de bRebbia, estimando que deben unificarse la responsabilidad contrac-tual y la extracontractual, y que la extensión del resarcimiento debe tener el mismo alcance, haya mediado culpa o dolo del agente19. Su único punto de disenso se refiere a las deudas de dinero, caso en el cual bRebbia había opinado que el resarcimiento debía limitarse al importe de los intereses, y saLas considera inconveniente esa doctrina que proviene de PothieR y el Código civil francés20.

III. EL DEbAtE DEL tEmA EN EL cONGRESOA) INTEGRACIÓN DE LA COmISIÓN DEFINITIVA

El día 9 de octubre a la mañana, al iniciarse el Congreso, se integraron las comisiones definitivas, sumándose varios nombres a los que habían había formado la comisión preliminar21. El Regla-mento del Congreso en su art. 19, inc. c, preveía que las comisiones definitivas se integrarían con las personas que habían formado parte de las comisiones preliminares y los que se incorporasen al iniciarse las sesiones., aprobando una moción de que el número de miembros no sería superior a nueve, aunque se admitía que todos los congresista pudiesen asistir a las deliberaciones de las comisiones que deseasen22, al tiempo que se dispuso que se ins-cribiesen en Secretaría las personas que deseaban integrar alguna comisión, y que estos grupos debían comenzar sus tareas a las tres de la tarde.

Cumplido este trámite se informó al Congreso la nómina de in-tegrantes de las Comisiones definitivas. En el caso que nos ocupa a los miembros de la Comisión preliminar se sumaron José J. contte, Acdeel E. saLas, Jorge Joaquín LLambías, Hernán Racciatti y Arturo

18 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 622 a 624.19 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 621 y 622.20 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 622.21 Ver “Actas Tercer Congreso...”. T. I, pp. 31 y ss.22 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. I, p. 38.

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baRcia LóPez23. Creemos conveniente destacar, sin embargo, que LLam-bías y baRcia LóPez no pudieron concurrir a las deliberaciones de esta Comisión porque se encontraban participando en otras comisiones.

B) DESPACHO

La comisión formuló un solo despacho, en el que se expresaba que el Tercer Congreso Nacional de Derecho civil recomienda:

“1) La reparación ha de sancionarse según fórmula in-tegral y unificada, aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea la naturaleza de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho criminal.

2) La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ella fuese imposible, cuando el damnificado optase por ella, o cuando por las circunstancias del caso el Juez considerase que se agrava innecesariamente la situación del deudor.

3) La medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil”24.

Señalamos, de paso, que en el punto 2 de este despacho había una errata, que la Comisión advirtió e hizo llegar una enmienda a Secretaría. En efecto, cuando se dice “cuando el damnificado optase por ella”, se debía expresar “cuando el damnificado optase por la indemnización en dinero”. La errata quedó salvada en la Recomen-dación aprobada, la Nº 16, que también está publicada25.

Edgard FeRReyRa destacó que la Comisión, para formular el despacho definitivo, sometió el tema “a un amplio intercambio de opiniones”26. Agreguemos a ello que fue un despacho “casi” unánime27, pues no se formuló otro en disidencia y Borda fue el único de los presentes que no lo suscribió28.

IV.- tRAtAmIENtOEl tema fue considerado en plenario la mañana del 14 de octu-

bre, último día de las deliberaciones del Congreso. Es conveniente

23 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. I, p. 41, Comisión Nº 5, que debía ocuparse de formular despacho sobre el Tema 7, que nos ocupa, y también sobre el tema 8: “Daño moral”.

24 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 624 y 625.25 Puede consultarse en el mismo T. II, pp. 778 y 779.26 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 638.27 Lleva las firmas de saLas, Racciatti, bRebbia, moRoni Petit, FeRReyRa, contte y banchio (ver “Actas

Tercer Congreso...”, T. II, p. 625).28 Al comenzar su exposición boRda dijo: “En el seno de esta comisión me he encontrado

en una soledad sólo comparable a la del doctor Risolía en materia de imprevisión” (Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 630).

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destacar que con la finalidad de considerar la mayor cantidad de los despachos de comisión que se encontraban pendientes de conside-ración, se resolvió limitar el tiempo de las exposiciones establecido por el Reglamento, reduciendo a 10 minutos el que se concedía al miembro informante, y 5 a los restantes delegados29.

A) DEBATE

1. Oposición a la unificación

Guillermo boRda, el único de los delegados que intervinieron en el debate que se opuso a la unificación, comenzó admitiendo que “en el campo de la pura lógica jurídica la doctrina de la unificación de las responsabilidades contractual y extracontractual puede de-fenderse con argumentos muy difíciles de replicar”30, y agregó que comprendía que “el problema de la reparación de los daños debe apreciarse sobre todo del ángulo de la víctima”, porque cuando se trata de indemnizar daños causados por un tercero “poca relevancia tiene que éste haya obrado con culpa o con dolo”, o que “se trate del incumplimiento de un contrato o de un hecho ilícito”31.

Sin embargo expresó a continuación que frente estos principios generales los jueces, en el caso concreto, los jueces se mueven den-tro de márgenes muy amplios cuando se debe fijar el monto de la indemnización y al tomar su decisión no prescinden de la conducta del agente, porque “si el autor del hecho es un hombre honorable a quien las circunstancias lo han colocado involuntariamente en el tran-ce de ocasionar un daño” el juez sentirá humana simpatía por él “y esa simpatía se reflejará en una valoración restrictiva del daño”32.

Fundado en estas razones sostuvo que debe admitirse una dife-rencia entre la responsabilidad derivada de hechos ilícitos y la que surge del incumplimiento contractual porque en el respeto de las normas jurídicas está comprometido un interés de orden público, mientras que “la violación de un contrato no es tan grave”33.

Haciendo eje en estos argumentos, que otros delegados procu-raron posteriormente rebatir, terminó sosteniendo que “en materia de hechos ilícitos la reparación debe ser integral”, pero, “en ma-

29 El Dr. Enrique saRavia mocionó dijo: “En vez de hablar 20 minutos el miembro informante y 10 los restantes delegados, propongo que ese término se reduzca ya 10 y 5 minutos, respectivamente. De esa forma vamos a poder tratar varios despachos”, moción que fue aprobada (Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 565.

30 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 630.31 Ver lugar citado en la nota anterior.32 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 631.33 Ver tomo y página citados en la nota anterior.

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teria de incumplimiento contractual, la reparación debe alcanzar solamente a los perjuicios derivados directamente del hecho”, y que esa solución “tendría la ventaja no sólo de consultar la justi-cia, sino de mantener el sistema dentro de la tradición jurídica de nuestro Código”34.

Durante el curso del debate otros delegados procuraron reba-tir las conclusiones de boRda35, en especial Salas, que había sido miembro informante del despacho, quien sostuvo su alarma por la afirmación de que la honorabilidad del autor del hecho dañoso pudiese motivar la reducción de la indemnización porque así “se introduce un elemento que en ninguna manera es jurídico”. Y agregó:

“El hecho de que se trate de una persona correcta que por desgracia, llamémosle así, haya ocasionado daño a un tercero, no puede hacernos olvidar que el tercero está exento de todo reproche y no comprendo por qué a quien está exento de todo reproche se le va a hacer cargar con parte del daño sólo porque el autor sea una persona honorable”36.

El profesor saLas manifestó también su disconformidad con la afirmación de que, por razones de orden público, el hecho ilícito es más grave que el incumplimiento de un contrato, preguntándose: “Qué sería del orden social si ningún contrato se cumpliera”?37.

Pero dejemos este problema y recordemos que Jorge Joaquín LLambías, en sus observaciones a los dictámenes preliminares, había sostenido que debía diferenciarse la extensión del resarcimiento según hubiese mediado dolo o culpa, pues “mirar este problema sólo del lado de la víctima... sería incurrir en lo que deRnbuRg llama justicia de un solo ojo”38. Salas, en su réplica final se refirió tam-bién a este problema afirmando que si la reparación no es integral cuando el autor del hecho solamente ha incurrido en culpa esta-mos frente a una justicia miope, que hace cargar a la víctima con parte de los daños sufridos, “como si fuera también culpable de los daños que se le causan”39, porque es correcto que la víctima cargue con parte de las consecuencias cuando de su parte hay una culpa que le es imputable, pero no cuando el hecho le ha sido totalmente ajeno.

34 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 632.35 Puede verse la intervención de bRebbia, “Actas Tercer Congreso...”, T. 2, pp. 636 y 637.36 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 640.37 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 641.38 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 624.39 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 641.

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2. Informe del despachoPasemos a ocuparnos ahora del informe del despacho que es-

tuvo a cargo del Dr. Acdeel E. saLas, profesor de la Universidad de La Plata.

Hemos dicho ya que ese día se había reducido el tiempo conce-dido al miembro informante de 20 a 10 minutos.

En la primera parte de su exposición el profesor Salas resaltó la idea de que el incumplimiento obligacional es un verdadero acto ilícito40, para referirse luego a que la distinción entre la responsa-bilidad civil contractual y la extracontractual na ce en la doctrina de los glosadores y postglosadores, “culminando en la obra e los juristas clásicos franceses”, lo que “parece haber sido admitido en principio por véLez sáRsFieLd, si nos atenemos a lo dispuesto en el artículo 1107”41“Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”.

Sostuvo luego que esta concepción ha sido superada por co-rrientes de pensamiento más moderno que consagran la unidad conceptual de la responsabilidad civil, principio que sirve de base al despacho de la comisión y que “tampoco se advierte ninguna razón para establecer una distinta responsabilidad, según que el hecho ilícito haya sido doloso –delito según el artículo 1072– o culposo, es decir cuasi delito”42.

Luego de formular algunas consideraciones sobre la finalidad resarcitoria de la acción de derecho privado, que no persigue fines sancionatorios como el derecho penal, se le indicó que el tiempo de su exposición se había agotado.

Yo, que me desempeñaba en esa sesión como Secretario del Congreso, había advertido que el Dr. Salas tenía su informe escrito y por ello hice moción de que se le permitiera incorporar a las Actas el resto del informe43 Sr. Secretario (Moisset de Espanés).- Haría moción, ya que el tiempo no le ha alcanzado al señor miembro informante, de que el Congreso incorporara el resto del informe” (Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 628). y hubo asentimiento general, hecho del que nos congratulamos pues ese parte del infor-me contiene reflexiones de mucho valor. Por ejemplo se refirió a

40 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 625.41 Lugar citado en la nota anterior. El mencionado artículo 1107 del Código civil argentino,

primero del título 9, Sección Segunda del Libro Segundo, dispone:42 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 626.43 “Sr. Secretario (moisset de esPanés).- ¿Tiene redactado el resto del informe, doctor saLas? Sr. Salas.- Sí, señor Secretario.

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que tratándose del incumplimiento de obligaciones contractuales no debía hacerse diferencia entre las dinerarias y el resto de las obli-gaciones, ni limitar en las primeras la responsabilidad a los intereses44, solución inspirada en una opinión de PothieR, que no encuentra real justificación y puede en algunos casos resultar irritante45.

Se refirió también a la forma de reparación considerando que, de ser posible, era aconsejable la reparación en natura antes que la indemnización monetaria46.

Su informe culmina con la referencia a que la extensión del re-sarcimiento debe llegar a todos los daños que tengan un nexo de causalidad adecuada con el hecho generador47.

3. Otras posicionesEn el debate participaron también Roberto H. bRebbia, Alberto

G. sPota, Edgard FeRReyRa y Arturo baRcia LóPez, cuyas opiniones procuraremos reseñar de manera sucinta.

Más arriba recordamos que bRebbia, cuyo dictamen preliminar había sido uno de los más importantes y sirvió de base al despacho definitivo, en el plenario dedicó una parte de su exposición, que no debía exceder los cinco minutos, a rebatir la oposición de Borda a la unificación de la responsabilidad, destacando que a su criterio el concepto de culpa es unitario y “no rige sólo en el campo del dere-cho civil, en la responsabilidad contractual y extracontractual, sino también en el campo del derecho penal”48, y procuro ilustrar con un ejemplo la necesidad de establecer la unidad del resarcimiento por el incumplimiento contractual y los daños extracontractuales49 .

sPota, luego de elogiar las exposiciones de saLas y de boRda, señaló que a su criterio tanto en las obligaciones contractuales, como en las obligaciones extracontractuales, el principio regulador es el de la causa adecuada, y que el Código vigente no es extraño a ese prin-cipio50, agregando que ese principio –que nuestro codificador tomó del viejo derecho germano– “está poniendo de relieve una conducta

44 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 628 y 629.45 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 629.46 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 629 y 630.47 “En lo referente al problema del nexo causal la Comisión ha aceptado la teoría de la

causalidad adecuada, dominante en el derecho moderno... ...al exigir que el nexo entre el acontecimiento y el daño sea adecuado, se excluye el caso en que esa vinculación es simplemente fortuita u obedece a circunstancias extraordinarias” (ver “Actas Tercer Con-greso...”, T. II, p. 630).

48 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 636.49 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 637.50 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 637.

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moral, la previsibilidad”51, e ilustró sus afirmaciones con un ejemplo tomado de ennecceRus, para concluir que el legislador debe “propender a simplificar las cosas y creo que el despacho... lo logra”52.

Edgard FeRReyRa, por su parte, afirmó que el despacho adhiere al sistema de causalidad adecuada “es decir la responsabilidad por las consecuencias normales, según el curso natural y ordinario de las cosas”53. Agregó que la indemnización no debe ser medida por la culpa del agente, sino por el daño que se causa y que el límite de la responsabilidad está dado por la previsibilidad de las conse-cuencias. Aconsejó la adopción de un sistema como el del Código alemán “porque aplica un criterio que se denomina ‘objetivo’ y concede una solución justa y razonable”54.

4. La opinión de Barcia López

Hemos dejado para el final la exposición de baRcia LóPez porque en ella encontramos elementos de interés que merecerían un aná-lisis profundo y detenido.

Recordaremos que baRcia LóPez aunque fue miembro de la Comi-sión, no pudo concurrir a sus deliberaciones y por ello no suscribió el despacho. En el plenario expresaría su apoyo, pero manifestando que lo consideraba insuficiente55, y en el informe complementario que agregó sostuvo que su posición

“ ... no contraría propiamente las conclusiones del despa-cho, que considero aceptables en general, si bien incompletas o insuficientes, en cuanto no se añade al criterio puramente objetivo y material de la conexión causal, el espiritual o sub-jetivo de la previsibilidad del daño, que permite distinguir la gravedad de la falta, o sea el dolo de la culpa...”56.

Comenzó su exposición sosteniendo que en la doctrina francesa no había dos posiciones, sino tres; una la tesis clásica de la total divergencia en los regímenes aplicables, otra la de PLanioL, que propiciaba su unificación total57 y una tercera que procuraba armo-nizar esas posiciones contrapuestas, a la cual, además de hemaRd, adherían juristas de la talla de saLeiLLes, coLin, caPitant y otros58.

51 Lugar citado en la nota anterior.52 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 638.53 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 638.54 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 639.55 En el plenario manifestó que adhería “parcialmente al despacho que debe ser completado

con la distinción del dolo y la culpa en la extensión del resarcimiento” (Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 634).

56 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 634.57 Que contaba con el apoyo de demogue y los hermanos mazeaud (ver “Actas Tercer Congreso...”,

T. II. p. 633).58 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 632.

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Estimaba baRcia LóPez que la culpa es una sola59, pero “tiene dos campos de aplicación absolutamente distintos”; uno de ellos es el incumplimiento de una obligación que ya existe, y otro el de la violación de deberes genéricos de conducta, violación que da nacimiento a una obligación60. Creemos que es conveniente leer con detenimiento lo que expresa sobre este punto, pues allí se encuentra la clave de las diferencias que pueden existir entre los regímenes aplicables a uno y otro campo. Siguiendo esta línea de pensamiento decía:

“Entonces tenos la responsabilidad por el incumplimien-to de las técnicas-obligaciones, ya preexistentes, que si emana de un contrato está sujeta a la interpretación de ese contrato y por el otro lado, tendríamos la otra respon-sabilidad que correspondería a aquellos casos en que no existe ninguna obligación preexistente, sino derechos de la personalidad o reales violados por un acto ilícito culpable o doloso...”61.

A esta altura de su exposición la Presidencia le recordó que ha-bía agotado su tiempo y baRcia LóPez solicitó se le permitiese hacer llegar por escrito el resto de su informe.

En su informe complementario baRcia LóPez insistió en que consi-deraba aceptable el despacho, pero que era insuficiente, “en cuanto no añade al criterio puramente objetivo y material de la conexión causa, el espiritual o subjetivo de la previsibilidad del daño, que permite distinguir la gravedad de la falta, o sea el dolo de la culpa”62 y se extendió en otras consideraciones para terminar afirmando que en todas las legislaciones “si bien el régimen jurídico es seme-jante en ambos supuestos” ... “subsisten siempre diferencias que reclaman títulos separados, como ocurre en casi todos los Códigos, antiguos y modernos, aún el Alemán y el suizo”63.

Concluyó su informe con una serie de referencias a la extensión del resarcimiento en el derecho comparado, en cuya mención no nos detendremos para no extender demasiado este trabajo.

B) LA RECOmENDACIÓN APROBADA

Puesto a consideración el despacho el plenario lo aprobó64, y el texto de la recomendación, que lleva el Nº 16, es el siguiente:

59 “La culpa, desde luego, no es más que una sola; la culpa es un concepto elemental y único...” (Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 633).

60 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 633.61 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 634.62 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 634.63 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 635.64 Ver “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 642.

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El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil

RECOMIENDA: I) La reparación ha de sancionarse según fórmula integral y unificada aplicable tanto a la responsabilidad contractual, cualquiera sea la naturaleza de la prestación, como a la extracontractual, sea que los hechos configuren o no delitos del derecho criminal. II.- La reparación consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ello fuese imposible, o cuando el damnificado optase por la indemnización en dinero, o cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente la situación del deudor. III.- La medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil.65

Entre los aspectos más destacados de esta Recomendación de unificación de las responsabilidades extracontractual y por incumplimiento obligacional, pueden señalarse el relativo a la reparación en especie (apartado II), y que las consecuencias indemnizables son aquellas que tienen “conexión causal adecuada” (apartado III).

V. OtROS pRObLEmASA) EL DAÑO mORAL

No se hace referencia a la indemnización del daño moral por-que ese punto se trató por separado, por la misma comisión, que recomendó indemnizarlo tanto en el ámbito contractual como extracontractual, y el despacho fue aprobado por el plenario66.

B) SILENCIO EN LO RELATIVO A PRESCRIPCIÓN

No se hizo referencia alguna al plazo de prescripción de las acciones que difiere según se trate de responsabilidad extracon-tractual o del incumplimiento de una obligación.

En el sistema jurídico argentino el plazo ordinario de prescrip-ción, que se aplica al incumplimiento contractual, es de diez años (art. 4023 del Código civil), mientras que el de la responsabilidad extracontractual a la fecha del Tercer Congreso era de un año (art. 4037 del Código en su texto originario), y en la actualidad es de dos años (texto con las reformas introducidas por la ley 17.711.

65 La Recomendación fue aprobada el día 14 de octubre de mil novecientos sesenta y uno y hemos tomado su texto de “Actas Tercer Congreso...”, T. II, pp. 778 y 779.

66 Ver Recomendación Nº 17, “Actas Tercer Congreso...”, T. II, p. 779.

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No nos referiremos aquí a la duración de los plazos de pres-cripción que la legislación moderna tiende abrevia, lo que sería aplicable especialmente al plazo de prescripción ordinaria, sino solamente nos preguntaremos si se justifica establecer una di-ferencia.

El profesor moisset de esPanés opina que es aconsejable que el plazo de prescripción de la llamada responsabilidad extracon-tractual sea más breve que el vinculado con el incumplimiento obligacional. En la primera hipótesis se trata, en realidad, de una acción destinada a establecer si un hecho, generalmente ilícito, ha engendrado o no una obligación, es decir –como sostenía baRcia LóPez– dar nacimiento a una relación obligacional y no se debe pro-longar la incertidumbre sobre la existencia misma de la relación jurídica, de manera semejante a lo que sucede con la “invalidez”, donde el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos jurídicos es también reducido.

En cambio, cuando ya existe una relación obligacional estable y se trata meramente de su cumplimiento o incumplimiento, el plazo de prescripción puede y debe ser más extenso.

Sobre este punto el Tercer Congreso no emitió ninguna opinión.

VI. REpERcUSIÓN DEL DIctAmEN EN LA LEGISLAcIÓN

Pocos años después del Tercer Congreso, en 1968, sus Reco-mendaciones fueron tomadas en consideración por la ley 17.711 que introdujo importantes modificaciones al Código civil, algunas de ellas reproduciendo textualmente lo que se había votado en el Congreso pero en materia de unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual ello no ocurrió, posiblemente por el peso que tuvo boRda –contrario a esa unificación– en la elaboración de la mencionada ley de Reformas.

Sin embargo en el terreno de la indemnización extracontrac-tual se introdujeron modificaciones importantes, que estaban en consonancia con el espíritu que había animado a los miembros del Tercer Congreso; encontramos así que en artículo 906 se recoge de manera expresa la necesidad de que exista un nexo de conexión causal adecuada67. Creemos que no es afortunada la mención de

67 “Art. 906 del Código civil argentino (texto según ley 17.711).- En ningún caso son impu-tables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.

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“hecho ilícito”, pues esta regla es válida para todo hecho., y en el artículo 1083 se propicia el resarcimiento en especie68.

En materia de incumplimiento obligacional se reformaron los artículos 520 y 521, pero esas nuevas normas no tienden a la uni-ficación de ambos campos de responsabilidad.

VII. cONcLUSIÓNHemos procurado de manera sintética exponer el debate del

que sostuvo la opinión jurídica argentina sobre el problema de la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, que estimamos de singular interés y estimamos mantiene actua-lidad para analizar las ventajas e inconvenientes que presenta la mencionada unificación.

68 “Art. 1083 del Código civil argentino (texto según ley 27.711).- El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

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LA RESpONSAbILIDAD cIVIL

Ricardo Luis Lorenzetti (∗)

(∗) Doctor en Derecho. Presidente de la Corte Suprema de la Nación Argentina. Profesor en la Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional del Litoral. Miembro del Consejo Directivo del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba y de la Acade-mia Peruana de Derecho. Presidente del Instituto de Derecho Privado Latinoamericano.

1 de angeL, Ricardo, “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil”, Civitas, 1995, p. 19.

Sumario: I. Introducción: la estructura de argu-mentos competitivos en la responsabilidad. - Prime-ra Parte. La responsabilidad civil como deuda: II. La concepción de la doctrina. - III. Los presupuestos estudiados. - IV. Ámbitos de responsabilidad. - V. La influencia de otras disciplinas en los institutos de la responsabilidad. - VI. Bienes jurídicos protegidos y finalidades. - VII. La regulación. - VIII. La revisión basada en el análisis económico. - Segunda Parte. La responsabilidad civil como crédito: IX. La concepción “favor víctimae”. - X. El daño. - XI. La antijuridici-dad. - XII. La imputabilidad. - XIII. La causalidad. - XIV. La acción y la autoría. - XV. La prueba. - XVI. La unidad de lo ilícito. - XVII. La influencia de otras disciplinas en los institutos de la responsabilidad. - XVIII. Bienes jurídicos protegidos y finalidades. - XIX. La regulación. - Tercera Parte. Ámbitos y funciones de la responsabilidad: XX. La hermenéutica cons-titucional. - XXI. El campo obligacional: Obligación principal y derivada. - XXII. El sistema general de administración de riesgos. - XXIII. Las funciones de la responsabilidad civil. - XXIV. La eficacia: el paradigma del acceso a los bienes.

I. INTRODUCCIÓN: LA ESTRUCTURA DE ARGUmENTOS COmPETITIVOS EN LA RESPONSABILIDAD

El Derecho de la Responsabilidad por Da-ños está sometido a una observación crítica por parte de la doctrina: de angeL1 manifiesta que hay que replantear la cuestión del papel que juega en la actualidad; diez Picazo dice

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se encuentra en un “punto muy sensible de indefinición, pues convergen en él las tendencias doctrinales y jurisprudenciales que han empujado en las últimas décadas su evolución hacia una muy significativa ampliación, y al mismo tiempo, factores que aconsejan someterlo a cierta dosis de restricción”2; andré tunc ha señalado que la materia está en un estado “lamentable”3; Ivonne LambeRt-FaivRe afirma que evoluciona directamente hacia la seguridad social4. En el derecho latinoamericano5 la tendencia si bien continúa siendo crítica, se mantiene vital, en la medida en que se la concibe como un mecanismo indirecto para canalizar demandas sociales acumu-ladas que el Estado no satisface.

Esta interrogación sobre aspectos centrales de la materia se debe a que hay visiones diferentes, que pueden ser llamadas “ideologías”, “paradigmas”, “enfoques”, “preconcepciones”, según la herramienta analítica que se utilice.

Nuestro propósito es analizar este problema, utilizando dos modelos hermenéuticos.

La cuestión es que, existiendo las mismas normas, se resuelve diferente, analizando el mismo supuesto de hecho, se opina distin-to, lo cual muestra que el texto se extiende según la interpretación. Las variaciones individuales son explicables por las diferentes opiniones que legítimamente se expresan sobre un punto especí-fico; las diferencias más amplias, pueden ser entendidas mediante modelos analíticos.

Esta perspectiva6, permite estudiar la estructura de pensamiento que precondicionan al intérprete (sea autor, juez, o abogado), y ordenarlas para estudiar su interacción.

Por nuestra parte estudiaremos dos modelos (partes uno y dos) y luego presentaremos algunos aspectos de su juego dinámico.

2 diez Picazo, Luis, “Derecho de Daños”, Civitas, 2000, introducción. 3 tunc, André, “Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit

comparé”, en Développements récents du droit de la responsabilité civile”, Zurcí, 1991.

4 LambeRt-FaivRe, Ivonne, Revue Trimestrelle de Droit Civil, París, 1987, I.1; publicado en versión castellana en el libro “Derecho de Daños”, de aLteRini-LoPez cabana, Ed. La Ley, Buenos Aires 1992; en el derecho argentino ver boRda, Guillermo”, Responsabilidad extracontractual: fundamentos y tendencias”, en “Derecho de Daños”, p. 93, La Roca, Buenos Aires, 1989.

5 noRoña, Fernando, “Desenvolvimentos contemporáneos da responsabilidade civil”, RT, pp. 761-31.

6 Muy usada por muchos autores para comprender fenómenos del derecho privado en contratos ver adams, John - bRownswoRd, Roger, “Understanding contract”, p. 37, Sweet -Maxwell, London, 2000.

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Sintéticamente expresado, hay dos modelos, usados tanto dia-crónica, como sincrónicamente:

1. En la responsabilidad como deuda, hay una valoración de la conducta del sujeto deudor.

* Los presupuestos más apreciados son la acción, la antijuri-dicidad y la culpabilidad.

* La autoría es fundamentalmente individual y la solvencia está enlazada al patrimonio del “solvens”.

* La función de la responsabilidad es sancionar, y se considera que se desnaturaliza el instituto si se lo amplía. La tendencia es restrictiva.

* Se utiliza un modelo orientado hacia las reglas, en la medida en que valora la conducta.

* Entiende que el mercado es un método suficiente de asig-nación de los costos indemnizatorios.

* Se basa en el individualismo metodológico, es fundamental-mente utilitarista y conductista.

Esta corriente presenta dos facetas:

a. Un largo período histórico en el que se trató de sancionar, como un epifenómeno de la sanción penal;

b. Un enfoque más actual, dominado por algunas corrientes del análisis económico, que, la responsabilidad examinada como una teoría de la acción y como una estructura de incentivos de la conducta del deudor. 2. En la responsabilidad como crédito, hay una valoración del interés del sujeto acreedor.

- Los presupuestos más estudiados son el daño, ya que es el objeto del derecho creditorio, y la causalidad.

- Conceptos como “víctima”, “derecho de daños”, “daño injus-to”, han provocado una verdadera expansión del fenómeno resarcitorio, siempre tendiendo a una justa compensación.

- La autoría deja de ser individual y la solvencia se vincula con el seguro. La base de la responsabilidad consiste fun-damentalmente en la imputación de un daño injusto a un sujeto solvente.

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- Es una tesis expansiva y confiere funciones amplias a la disciplina, en muchos casos de carácter excluyente de otras áreas de administración de riesgos.

- Este modelo está orientado hacia los resultados, en la medida en que valora la satisfacción de la víctima,

- Entiende que el mercado es un método insuficiente de asig-nación de los costos indemnizatorios,

- Es paternalista, se basa en la lógica distributiva, es funda-mentalmente altruista.

3. Ambas concepciones constituyen un campo de tensión argu-mentativo que se revela:

a. Diacrónicamente, ya que hay una “historia” con periodos de expansión y de restricción,

b. Sincrónicamente, ya que en cualquier tema de la materia se resuelve de modo diferente según cada concepción.

c. Los dos modelos, desarrollados hasta su máxima expansión, provocarían una crisis de la responsabilidad; el primero por una insatisfacción de las víctimas, el segundo por una crisis económica de los deudores. Ello revela su unilateralidad, en la medida en que no pueden captar la complejidad de interacciones de argumentos contrapuestos que requiere el orden social contemporáneo.

Nuestro propósito es mostrar ambos modelos y sugerir un esquema de interacción que permita contraponerlos en forma sistemática.

PRIMERA PARTE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO DEUDA

II. LA CONCEPCIÓN DE LA DOCTRINA Durante mucho tiempo la responsabilidad civil fue un epifenó-

meno de la penal: castigar al autor culpable y, como consecuencia de ello, indemnizar el daño. Desde el punto de vista del lenguaje es sintomático que “reus” significara tanto deudor como culpable.

Para castigar hay que averiguar la causa del daño; por lo tanto la doctrina se preocupa mayormente por aquellos aspectos vinculados con el origen “causal” del daño, y menos por sus efectos.

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La acción antijurídica culpable es la causa fuente de la deuda. De ello se sigue que los estudios se centran en dicha deuda y en el deudor, averiguando cuándo se produce la configuración del débito. La mirada está puesta en el deudor, en el responsable y en la deuda.

En este esquema los presupuestos que más interesan estudiar son los vinculados con la acción humana y la antijuridicidad, aun-que en todos los demás se nota una influencia clara del modo de ver referido.

III. LOS PRESUPUESTOS ESTUDIADOS 1. La acción

El tema de estudio es la voluntariedad del acto, y se receptan las enseñanzas de la doctrina penal. “Para que la imputación se lleve a cabo hay que investigar si el agente obró voluntariamente, es decir, con discernimiento intención y voluntad”7. Interesan los procesos interiores antes que la declaración y la expectativa creada.

Sólo se reconoce la acción cuando hay voluntariedad y sólo hay autoría cuando hay acción voluntaria.

En toda acción humana existe un cálculo físico y jurídico y en base a ello se elabora la previsibilidad subjetiva8, la que se diferencia claramente de la causal que es abstracta, estadística, basada en la normalidad que trasciende al sujeto.

2. La antijuriDiciDaD También tiene gran influencia la doctrina penal en cuanto al

diseño de la misma como antijuridicidad formal; sólo se responde cuando hay una ley expresa que califique la ilicitud del acto (art. 1066, Cód. Civil). Aunque de un modo implícito, conlleva la noción de tipicidad: por ejemplo, al señalar la sola resarcibilidad del de-recho subjetivo lesionado.

La antijuridicidad es subjetiva, puesto que lo antinormativo no prescinde de la culpabilidad. chiRoni dice que la culpa tiene un significado amplio, de lesión injusta, y que la lesión culposa del derecho ajeno es la que produce la responsabilidad9.

7 bRebbia, Roberto, “Hechos y Actos jurídicos”, t. I, p. 84, Astrea, Buenos Aires, 1979. 8 soLeR, Sebastian, “Las palabras de la ley”, Fondo de Cultura Económica, Mejico, 1969, y su

“Derecho Penal Argentino”, 8ª reimpr, Tea, Buenos Aires, 1978. 9 chiRoni, G. P, “La culpa en el derecho civil moderno”, t. II, pp. 7/8, Ed. Reus, Madrid,

1904.

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La culpa es considerada como variación de la antijuridicidad10. Este tipo de obligaciones indemnizatorias tienen su causa fuente en los delitos y cuasidelitos, y es natural entonces que se considere que la culpabilidad (comprensiva del dolo y de la culpa) debe existir para el nacimiento de la deuda.

Una muestra clara de esta unión es que los libros sobre respon-sabilidad se titulan “La culpa en el derecho civil moderno” (chiRoni), o “Culpa aquiliana” (Colombo), o “Responsabilidades derivadas de la culpa extracontractual civil”11.

3. La causaLiDaD

La función de la causalidad se desenvuelve principalmente en el plano de la autoría, ya que en la extensión del resarcimiento son el dolo y la culpa los que cumplen el rol fundamental en la determinación del daño resarcible. Se castiga al autor doloso con una mayor carga indemnizatoria.

La función causal en el plano de la autoría, responde a la res-puesta siguiente: ¿qué causó este hecho?

Es una pregunta policial, penal, basada en el modelo de la in-dagación. Se trata de averiguar la causa más próxima, la eficiente, reconstruyendo desde el hecho hasta su causa. El método de la supresión mental hipotética de thyRen que trata de borrar mental-mente la causa para ver si el resultado se produce o no sin ella, es un buen ejemplo de lo que decimos.

Este proceso se realiza en base a datos reales, tomados de la experiencia, y no en relación a modelos estadísticos, como ocurre actualmente. Por esta razón, el “pronóstico objetivo póstumo”12, importa retrotraerse al momento en que obró el sujeto y averiguar su poder de previsión causal.

Se retrocede hasta el sujeto, no hasta la estadística.

4. La imputaBiLiDaD No hay responsabilidad sin culpa. En una concepción basada

en el deudor, es natural que los daños ocurran sólo por el hecho propio y, consecuentemente, no sean admisibles otras formas de imputabilidad que las vinculadas al obrar humano.

10 santos bRiz, Jaime, “Derecho de Daños”, Rev. Derecho Privado, 1963. 11 boRReL macia, Antonnio, “Responsabilidades derivadas de la culpa extracontractual”, Bosch,

Barcelona, 2ª ed, 1958. 12 hedemann, Justus, “Tratado de Derecho Civil”, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958,

trad. J. Santos Briz, t. III, p. 115.

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Para que un hecho sea imputable a un autor debe existir un vínculo objetivo (nexo causal) y uno subjetivo, que importa culpa o dolo. La concepción de la culpa es profundamente personal y psíquica.

Cuando se expande la responsabilidad civil, se sigue afirmando que hay una culpa presumida, culpa objetiva, o bien que el funda-mento último de la doctrina del riesgo creado es la culpa.

Todo ello para afirmar el lugar central que ostenta dicha noción en una responsabilidad de alto contenido moral.

5. eL Daño El daño tiene un lugar subalterno. En el derecho hispánico por

ejemplo, (partida 7ma., título XV, ley I), se indicaba que daño es empeoramiento o menoscabo o detrimento... por culpa de otro”.

Es una consecuencia del acto culpable.

La noción de pena ilumina los caracteres del resarcimiento. Por ejemplo, el daño moral se concibe como “agravio”, como pena al que produce un detrimento a otro.

Asimismo, la culpa sirve para determinar la extensión del re-sarcimiento, como sucede en la responsabilidad contractual (arts. 520 y 521, Cód. Civil): cuando hay culpa se responde por las con-secuencias inmediatas y necesarias; cuando hay dolo, también por las mediatas previsibles.

En el derecho antiguo, además, se incrementaba el valor de lo que debía darse a cambio, porque de esa manera se sancionaba al culpable; así, por ejemplo, en la ley aquilia, primer capítulo, se obligaba a quien matara a un esclavo ajeno a dar al dueño el máximo valor que hubiere tenido dicha cosa en el año (“Si quis hominen alienum eamve quadrupedem quae pecudum numero sit iniuria occiderist, quanti ea res in ieo anno plurimi fuerit, tantum domini dare damnetur”).

Otra característica es el carácter “real” de la reparación.

Al decir “ojo por ojo” en la ley del talión se revela una regla de equivalencia que también era aceptada en la economía del trueque: dar una cosa igual a la perdida. En legislaciones como el Código de Ham-murabi13, esta duplicidad se hacía sobre la persona del dañador.

13 Conf. traducción de castRo dassen y gonzaLez sanches, Ed. Libr. del Jurista, Buenos Aires, 1982.

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La sanción por equivalente, casuística y personal, era regla en la legislación antigua, incluyendo las XII tablas.

IV. ámBITOS DE RESPONSABILIDAD La concepción de la deuda influye fuertemente la distribución

de los ámbitos de la responsabilidad.

En primer lugar, se señala una responsabilidad contractual sepa-rada totalmente de la extracontractual. La razón fundamental es la causa fuente de la obligación del deudor (delito-cuasidelito-contrato-cuasicontrato), no la del acreedor. En segundo lugar, la separación entre un régimen cuasidelictual y delictual responde a un criterio de reprochabilidad de la conducta del deudor. No puede ser castigado igual quien incurre en dolo que quien lo hace culposamente.

Como se ve, es la causa fuente de la obligación a cargo del deu-dor y el grado culpabilístico de su conducta los criterios que sirven para articular los ámbitos de la responsabilidad.

V. LA INFLUENCIA DE OTRAS DISCIPLINAS EN LOS INSTITUTOS DE LA RESPONSABILIDAD

El ascendiente de la moral y los problemas éticos en general son muy acusados en el periodo medieval por influencia del cristianis-mo. La doctrina participa de la idea de que la responsabilidad es un problema moral, es la sanción de una conducta reprobable.

Como derivación de ello importan también las disciplinas como la psicología en la averiguación de la acción, o la filosofía clásica en el problema de la causalidad.

VI. bIENES JURíDICOS PROTEGIDOS Y FINALIDADES La noción de autorresponsabilidad, y la exaltación del individuo

responsable de sus acciones, resultan coherentes con la etapa de acumulación de riqueza. Responder por la propia culpa incita a la actuación diligente en la vida social; es coherente con el modelo del hombre emprendedor y protestante del capitalismo temprano.

Responder sólo por la propia culpa significa también un sub-sidio, sobre todo en actividades industriales. Las externalidades negativas propias del desarrollo no son imputadas al causante sino a toda la sociedad como un costo necesario para el mismo. Así sucede con los daños causados por las cosas o al medio ambiente que no se contemplan en el horizonte de la resarcibilidad.

Además, este tipo de respuesta es ante todo tranquilizadora, puesto que nos exime de la preocupación de los problemas que no

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provengan directamente de ella14. La responsabilidad no se ocupa de lo que está fuera de la relación bilateral.

Por último, la temática del resarcimiento se vinculaba con la protección de las situaciones de poder sobre los bienes oponibles a terceros, que eran catalogados como derechos subjetivos. El primero era la propiedad. A posteriori se añadiría la tutela de los atributos fundamentales de las personas, como la integridad física, la libertad de movimiento, el nombre, el honor15.

VII. LA REGULACIÓN La responsabilidad está basada en unas pocas disposiciones

legales, la mayoría vinculadas a acciones humanas. Por ejemplo, el Código Civil Francés dedicó cuatro artículos; el Código Civil Ar-gentino, dedica 40 artículos (desde el 1066 hasta el 1106).

En todas estas codificaciones, la víctima está ausente.

VIII. LA REVISIÓN BASADA EN EL ANáLISIS ECONÓmICO El análisis económico del derecho introdujo una serie de inte-

rrogantes básicos en el sistema de la responsabilidad. De la gran cantidad de aspectos involucrados, extraemos algunos puntos que permiten señalar una analogía con el modelo de conductas que estamos analizando.

Se trata a las normas jurídicas como incentivos para la con-ducta, lo que lleva a examinar la influencia de la responsabilidad sobre el deudor.

Si se examina el pago de las indemnizaciones, el efecto de la sentencia es trasladar el pago de los costos desde la víctima al responsable, permaneciendo el costo del accidente invariable.

La razón por la cual esto se hace reside en que el responsable podrá disminuir la frecuencia de los accidentes y podrá difundir el costo.

Si sólo se toma en cuenta la posibilidad de difundir costos, te-nemos dos sistemas. Uno en el cual las víctimas podrían pagarse los costos directamente mediante un seguro, y otro mediante el cual lo harán pagando productos más caros16.

14 viLLey, Michel, “En torno al contrato, la propiedad y la Obligación”, Ghersi Ed., Buenos Aires, 1981.

15 LiPaRi, Nicolo, “Derecho privado - Un ensayo para la enseñanza”, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980.

16 Se sostiene que esta última es la alternativa que da el sistema actual, ya que si se imputa a las empresas porque pueden difundir sus costos, y esto significa que los trasladan a los precios, el enfoque varía. No se trata de que la empresa paga, ni tampoco lo hace la víctima en el caso. Lo pagan los consumidores, o víctimas, a través del sistema de pre-

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Como consecuencia de este razonamiento, la responsabilidad debe pretender bajar los costos de los accidentes, y fijar reglas de conductas que coherentes con ese propósito.

SEGUNDA PARTE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL COMO CRÉDITO

Ix. LA CONCEPCIÓN “FAVOR VíCTImAE” El derecho mira a la víctima, y ya no le interesa castigar, sino

reparar17; y es preciso atender a la reparación del daño “injusta-mente sufrido”, antes que al “injustamente causado”18.

¿Qué ha cambiado con respecto al enfoque anterior?

En la concepción de la responsabilidad como deuda, todo el peso recae sobre la víctima que debe probar la causa fuente de la Obligación del deudor. Se le exige que ponga en marcha el sistema, que acredite la existencia de una acción antijurídica culpable.

En este enfoque hay un principio “favor víctimae” que tiende a aliviar su carga. La sola existencia de daño dispara una flecha contra una categoría de sujetos y cada uno de ellos debe decir “yo no fui” para eximirse; ha cambiado el efecto inercial19.

En el aspecto obligacional tiene un gran valor paradigmático y explicativo la doctrina que distingue entre deuda y responsabilidad, que trató de trasladar la atención desde la sujeción del deudor a la expectativa de cumplimiento del acreedor sobre el patrimonio del solvens. La deuda es el deber del deudor de adoptar un determi-nado comportamiento, y la responsabilidad es el poder atribuido al acreedor de exigir coactivamente la prestación. Entonces, la responsabilidad es un “poder de agresión patrimonial” y funda-mentalmente un crédito20.

Mucho se ha escrito para señalar que son las mutaciones sociales las que inspiraron este giro copernicano.

cios. Se funda ello en que los consumidores, que son más sensibles al sistema de precios que al riesgo, terminarán dejando de comprar productos más caros, que serán los más inseguros. Pero dejarán de comprarlos no porque sean más inseguros, sino porque son más caros.

17 RiPeRt, Georges, “El régimen democrático y el derecho civil moderno”, p. 266, Cajica, México, 1951.

18 LóPez oLaciRegui, José, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, t. 11, p. 941, núm. 64, 1978.

19 Conf. aLteRini, Atilio, “Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza”, en “Derecho de Daños”, p.558, Ed. La Roca, Buenos Aires, 1993; LORENZETTI, Ricardo, “La responsabilidad civil del médico en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial”, La Ley, 1988-B, p. 904.

20 Para una exposición y crítica de este distingo conf. gioRganni, Michele, “La Obligación”, p.179, Bosch, Barcelona, 1958; betti, Emilio, “Teoría General de las Obligaciones”, Rev. De-recho Privado, Madrid, 1969, t. I, p. 281; von thuR, “Derecho Civil”, vol. I, p. 138, Depalma, Buenos Aires, 1946; MaRty, Gabriel, “Derecho Civil - Teoría general de las Obligaciones”, Vol. I, p. 19, Ed. Cajica, México, 1952.

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Ahora importa la reparación antes que la sanción de autores que se conocen poco o bien son anónimos o tienen una culpa disminuida.

El hecho propio ya no es la principal causa dañosa. Se le sumó el hecho ajeno y el hecho de las cosas, en virtud de la industria-lización. Además, no siendo el daño “corpore corpori” como era antiguamente, la culpa pierde relevancia.

En este contexto, el presupuesto de mayor estudio es el daño, ya que sin él no hay responsabilidad.

En segundo lugar, tiene una enorme trascendencia la adjudica-ción de ese costo indemnnizatorio a alguien, y por ello se estudian los “factores de atribución”. Se minusvalora en cambio a la acción, que deviene en autoría, y la antijuridicidad de la cual algunos au-tores prescinden. La causalidad va dejando de ser averiguación de causas para ser asignación de efectos.

Analicemos poco mejor estos cambios:

La materia dejó de ser “responsabilidad civil” para ser “responsa-bilidad por daños”, y consecuentemente, el orden del estudio de los presupuestos varió sustancialmente: ahora se comienza con el daño, que es el “crédito” de la víctima, sigue la causalidad, y se ensanchan osten-siblemente las nociones de antijuridicidad, acción e imputabilidad.

x. EL DAÑO El daño se constituye en el centro alrededor del cual gravita la res-

ponsabilidad, y es el factor que la expande al ampliarse su concepto.

Este fenómeno se da en varios planos: a) la admisión de la re-sarcibilidad del daño al interés simple, b) el surgimiento de nuevos bienes, como el daño a la persona, al patrimonio intangible, y los bienes colectivos.

Veamos estos aspectos:

1. Derechos suBjetivos. interés simpLe. interés Difuso. intereses inDiviDuaLes homogéneos y coLectivos

Resulta de particular interés definir la diferente tipología de bienes jurídicos y de intereses que permiten accionar21, de lo que surge el siguiente intento clasificatorio22:

21 En la doctrina argentina se ha elaborado este tema con profundidad, desde hace varios años. En el derecho procesal la obra de moReLLo, beRizonce, gozaíni. En el ámbito adminis-trativo ver goRdiLLo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Fundación de Derecho Administrativo, 2ª ed., t. 2, la defensa del usuario y del administrado.

22 El Código de Consumidores de Brasil (ley 8078) define en su art. 81, a los intereses difusos como los transindividuales de naturaleza indivisible, en los que son titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho; los intereses o derechos colectivos que son transindividuales de naturaleza indivisible en los que es titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; y los derechos individuales homogéneos que son los derivados de un origen común.

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1. A. Interés individual: cuando la lesión afecta un bien indi-vidual, existe un interés individual, que da lugar a un derecho en cabeza de su titular, que puede mostrar tres características diferentes:

* El interés individual da lugar a un derecho subjetivo resar-cible, que es la situación más conocida y habitual.

* El interés individual da lugar a un interés simple, o de hecho, no reprobado por la ley, que resulta también resarcible23. Mientras el derecho subjetivo otorga poder para actuar, el interés simple no lo confiere, y por ello, durante mucho tiem-po se entendió que su lesión no daba lugar al resarcimiento. El caso que abrió las compuertas fue el de la concubina o familia de hecho, que no tenía derecho subjetivo, pero, ostentaba un interés simple derivado de la cohabitación. El crédito da a su titular un derecho subjetivo contra el deudor, pero cuando esta acreencia es lesionada por un tercero, no hay derecho subjetivo, sino interés simple digno de tutela: es el caso de la lesión al crédito, el desbaratamiento de de-rechos acordados, la afección del crédito laboral por fraude de terceros, etc.

* Intereses pluriindividuales homogéneos: en este caso hay una afectación de intereses individuales en forma masiva. Por eso es razonable que se dicte una sentencia que sirva para todos los casos similares, dándosele efectos erga omnes a la cosa juzgada. El interés es individual, la legitimación es individual, pero hay homogeneidad objetiva entre todos ellos que facilita una sola decisión. El problema aquí es funda-mentalmente procesal, es la justicia agregativa, la masividad de los reclamos, y por ello se desarrollan las acciones de clase.

1. B. Interés transindividual colectivo

El bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular, lo cual nos lleva a distinguir: El bien afectado es colectivo24, que es indivisible y por lo tanto no puede haber derechos subjetivos sobre ellos, ni relación de dominio. La titularidad es comunitaria y por ello las indemnizaciones que hubie-re no son adjudicadas al reclamante, sino a satisfacer la finalidad comunitaria que proveía el bien afectado. Los habilitados para reclamar sólo tienen legitimación y no un derecho subjetivo.

23 mosset ituRRasPe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. I, p. 143.24 Por ejemplo: el ambiente, las relaciones de consumo, las relaciones de competencia, la

discriminación, etc.

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La legitimación es difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), o de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo), o del Estado (in-terés público).

En el interés individual y pluriindividual hay una relación directa del titular con el bien. Este vínculo se asemeja a la misma noción difundida en el derecho privado patrimonial: disfrute sobre un bien o una cosa, calcada sobre el modelo del dominio; hay una relación de inmediatez25. En cambio, en los intereses colectivos no hay un vínculo directo. Semejante al vínculo dominial ni a su inmediatez.

La cotitularidad de la legitimación no surge de un contrato, ni de una obligación legal, sino:

a) en el caso del “afectado”, existe un contacto social, o de hecho, cuya cercanía es reconocida por el legislador como supuesto de hecho de la cotitularidad;

b) en el caso de las asociaciones, hay una concentración del in-terés difuso en la asociación que lo representa por virtud de la ley que habilita su funcionamiento y le confiere legitimación,

c) en el caso del Estado hay un interés público que fundamenta su legitimación.

La clasificación precedente da lugar a:

* Daños individuales, en los que se afectan bienes individua-les, de titularidad individual: daño a la persona y daño al patrimonio.

* Daños masivos: en lo que se afecta a una pluralidad de in-dividuos.

* Daños colectivos: en los que se lesiona un bien colectivo.

2. Daño a La persona En el contexto de una noción patrimonialista del resarcimiento,

lo que no era pecuniario, quedaba librado a la moral, o a la reli-gión, ya que el sufrimiento enaltecía al hombre estoico y no era un verdadero daño. El daño “moral” ha sido identificado con el “pretium doloris”26.

25 Por ejemplo en el caso del dueño de un automóvil que reclama por el daño causado al vehículo, o por daños personales.

26 mosset ituRRasPe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Vol. IV: El daño moral, Buenos Aires, 1986; gamaRRa, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Fund. Cult. Universitario, Mon-tevideo, 1994, t. XXV, ventuRini, Beatriz, “El daño moral en nuestra jurisprudencia y en el derecho comparado”, Fund. Cult. Universitario, Montevideo, 1992.

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Esta concepción negativa, ha sido sustituida por una “positiva”, que vincula al daño moral con la lesión a los derechos fundamen-tales de la persona.

Este movimiento analítico llevó a una expansión enorme del contenido del daño moral.

Para algunos, el daño moral es el resarcimiento concedido por los sufrimientos, las molestias, las heridas en las afecciones, el do-lor físico, el padecimiento del ánimo. Esta idea del pretium doloris, se ve superada cuando comienza a admitirse que el “patrimonio moral” de una persona está compuesta por una parte subjetiva o afectiva, y la social, constituida por el honor, o la consideración social de la persona.

Se reconoce patrimonio a la persona, pecuniario y moral, y este último subjetivo y social.

En los últimos años hubo una gran revolución en el contenido del daño moral, motivada en gran parte por la presencia de dere-chos fundamentales.

El daño a la integridad física, permite resarcir a quien sufre lesiones corporales y no trabaja, o no tiene pérdidas económicas.

También el daño estético se expandió. Primero se admitió en el caso de la artista que tiene una afectación en la cara, porque ello le reduce sus posibilidades laborales; luego en el caso del hombre común, y luego, aunque la lesión no sea visible ni tenga consecuen-cias laborales. La estética se resarce cuando es afeamiento de la imagen de uno mismo, trabaje o no lo haga, sea o no pública, por la existencia de ese derecho al cuerpo.

Se admite así el daño a la vida en relación, concebido como la inferioridad para desarrollar vínculos sociales, deportivos re-creativos, artísticos, sexuales. La vida en relación con la familia, con los vecinos, con la participación comunitaria, es lo que define al hombre; todo ello integra también su “patrimonio” y resulta resarcible.

Se comienza a descubrir que el hombre también tiene proyec-tos y que ellos prolongan su vida, lo realizan más plenamente. Un hombre que como consecuencia de la minusvalía que le produjo el evento dañoso, no puede desarrollar sus proyectos, pierde esa alegría de vivir. Surge así ese daño denominado como pérdida de los placeres de vivir27, que es la disminución de los placeres de la

27 En inglés se lo ha caracterizado como “Loss of amenities”; “hedonic value of life” y en francés como “prejudice d’agreement”.

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vida causada por la imposibilidad o la dificultad de realizar ciertas actividades normales28.

El hombre que vive va dejando una identidad, un rastro que lo destaca ante los demás por tener un estilo propio identificable en una serie de actos. La lesión puede afectar esta identidad dinámica del individuo, que expresa el modo en que los demás lo ven, y que se forma a partir de lo que él ha realizado. Arrojar falsa luz sobre el individuo ante la mirada pública desfigura a la persona. Luego de esta breve reseña resulta ya difícil hablar de “daño moral”. En la mayoría de los supuestos la lesión moral no define la cuestión de la admisibilidad del resarcimiento. Señala viney29 que en algunos casos se produce daño moral por la sola violación formal de un derecho subjetivo.

Comienza a hablarse de “daño a la persona”30.

Los debates se han orientado principalmente alrededor del problema clasificatorio, y en especial atendiendo a la llamada autonomía del daño a la persona. Dice busneLLi que si no hay rigor dogmático en la reconstrucción sistemática del concepto, pueden darse indemnizaciones varias por el mismo daño31.

En una tendencia importante de la doctrina actual se habla de una clasificación tripartita. Al daño material y moral se le adiciona un tercer género, que es el perjuicio a la salud y constituye una categoría específica, renuente al dualismo daño patrimonial/moral. caRbonnieR32 lo explica diciendo que a la antítesis tradicional se le ha agregado una tercera categoría, el daño corporal, que compren-de aspectos a la vez materiales y morales. En la doctrina italiana Sconagmiglio ha sostenido la independencia del daño biológico33. gamaRRa34, señala que hay que simplificar y señalar dos parejas clasificatorias: 1) el daño a la persona y a las cosas, 2) el daño

28 Para geneviève viney este concepto integra todos “los inconvenientes provocados por una mutilación, una enfermedad o un ataque al equilibrio psíquico o nervioso y todas las frus-traciones que ellas traen; o sea, todas las formas de sufrimiento moral que trae un ataque a la integridad física” (...) viney, Geneviève y maRKesinis, Basil, “La reparation du dommage corporel”, p. 71, Económica, París, 1985.

29 viney, Geneviève, “Les obligations. La responsabilité: conditions”, en ghestin, Jacques, “Traité de Droit Civil”, p. 314.

30 En Latinoamérica se debe fundamentalmente al jurista peruano Carlos Fernández Sessa-rego.

31 busneLLi, Francisco, “Danno biologico e Danno alla salute”, en “La valutazione del danno alla salute”, p. 3, Cedam, Padova, 1988.

32 caRbonnieR, Jean, “Derecho Civil”, t. II, vol. III, p. 65, Bosch, Barcelona, 1971. 33 sconagnamigLio, R., “Danno morale (Contributo alla Teoría del danno extracontrattualle)”,

Riv. Dir. Civile, 1957, I, p. 292. 34 gamaRRa, Jorge, “Tratado de derecho civil uruguayo”, t. XXIII, vol. 5, parte VII, “La reparación

del perjuicio - Daño a la persona”, p. 17, Fund. Cult. Univ., Montevideo, 1991.

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material y moral. Ambas se cruzan y el daño a la persona puede ser material y moral35.

Pensamos que la cuestión debe ser enfocada a través de la lesión de derechos fundamentales de la persona y que en consecuencia puede hablarse de daño a la persona.

3. Daño aL patrimonio El daño al patrimonio también ha sufrido una notable expansión

y comprende:

* El daño a la propiedad mueble e inmueble: es un sector tradicional que abarca las invasiones y lesiones al derecho de propiedad.

* El daño a los bienes intangibles: al igual que en el caso ante-rior se trata de daños causados a bienes sobre los que hay titularidad pero son intangibles. Por ello, esta titularidad puede ser derivar de un derecho real de propiedad (derecho de autor y de propiedad industrial), o de un derecho perso-nal contractual (know how, imagen empresaria, información confidencial)36.

* Lesión a la posición contractual tradicionalmente se estudió este tema como lesión al crédito, contemplando el supuesto en que un tercero causa un daño al deudor: accidentes en los que se afecta al deudor alimentario, al empleado de una fábrica, al socio de una firma. Actualmente el campo se ha ampliado ostensiblemente, y no sólo se puede causar daños al crédito, sino a la posición contractual como tal, y no sólo por una vía extracontractual, sino también contractual. La lesión al crédito se ha convertido en lesión a la posición contractual37.

35 Conf. iRibaRne, Héctor, “De los daños a la persona”, Ediar, Buenos Aires, 1993. 36 Sobre estos conceptos ampliamos en “Tratado de los contratos”, t. 3. 37 Conf. de LoRenzo, Federico, “La protección extracontractual del contrato”, La Ley, 1998-F,

p. 927. Este tema ha sido muy tratado sobre todo en el campo de la responsabilidad por productos, donde el principio del efecto relativo de los contratos ha caído para imputar a los contratantes por daños causados a terceros. SC Buenos Aires, “Torello Hnos. S.A. c. Cauchet Chemical s/daños”, 06/02/96 (Ac. 47.806), ED, pp. 173-328. En el voto de la mayoría se afirma que: “la aparente amplitud con que se encuentra redactado el art. 1079 del Cód. Civil en cuando extiende la obligación de reparar el daño causado por el hecho ilícito a los terceros afectados por aquél aun de manera indirecta, encuentra límites en la propia naturaleza del menoscabo ya que no cualquier lesión genera el derecho a ser reparada”. De modo que, únicamente se sostiene en el voto aquellos que han sufrido el quebrantamiento de un derecho subjetivo o interés legítimo hallarían, en el marco del art. 1079 -protección aquiliana-. No se hace lugar entonces a la pretensión indemnizatoria de una empresa que reclama por los daños sufridos por gastos derivados del accidente de un dependiente suyo y que reclama del tercero autor del perjuicio.

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4. Daños masivos

Se trata de daños causados a bienes individuales, daños a la persona o al patrimonio, pero que afectan a una multiciplicidad de individuos y responden a una causa homogénea. Se ha señalado38 que muchos perjuicios tocan a categorías de personas: usuarios de teléfonos, la comunidad habitacional de un edificio, los consumi-dores de una propaganda desleal, que podrían ver afectados sus sentimientos grupales, y se ha hecho referencia a la existencia de daño colectivo39.

En reciente sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 200040, por la Excma. Cámara Federal Civil y Comercial, Número I, se reco-noce la legitimación de la Defensoría del Pueblo para accionar en defensa de derechos individuales, y no sólo de los bienes de inci-dencia colectiva, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; se declara la responsabilidad de Edesur S.A. por los daños sufridos por los usuarios del servicio como consecuencia del corte de electricidad del 15 de febrero de 1999; y se establece que los usuarios que acrediten esa calidad “podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la vía que estimen perti-nente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularida-des que cada uno pudiera presentar. En esos “eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de energía en cuestión, la demandada podrá plantear, en lo que hace a los daños, aspectos propios de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito”.

38 moReLLo, Augusto - stigLitz, Gabriel, “Daño moral colectivo”, La Ley, 1984-C, p. 1197. 39 zavaLa de gonzaLez, Matilde, “El daño colectivo”, en “Derecho de daños”, Dir. por Trigo

Represas-Stiglitz, p. 437, La Rocca, Buenos Aires, 1991. agogLia-boRagina-meza, “La lesión a los intereses difusos”, JA, 1993-III-887.

40 La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires interpuso demanda contra Edesur S.A., con el objeto de que se repararan los daños sufridos por los damnificados de la ciudad de Buenos Aires, a raíz de la falta de provisión eléctrica ocasionada por el corte de energía que tuvo lugar el 15 de febrero de 1999. La Cámara examina la legitimación en base al art. 43 de la Constitución, el que se refiere a los bienes de incidencia colec-tiva. Con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, llega a la conclusión de que la Defensoría está autorizada para accionar para la defensa de tales bienes, pero no es el caso de autos, porque se trata de bienes individuales y no colectivos. Con toda precisión, señala la Cámara que cada afectado tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento por sí mismo. Los jueces examinan luego la legitimación con base en el art. 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La norma autoriza a la Defensoría del Pueblo a la defensa de “derechos e intereses individuales”... “frente a los actos, hechos u omisiones de ...prestadores de servicios públicos”. Interpretando esa regla constitucional, señalan que no es contradictoria con la prevista en la Constitución Nacional, sino ampliatoria, y que permite la legitimación sustancial de la Defensoría para accionar por la reparación de daños a derechos subjetivos individuales indeterminados.

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5. Daño coLectivo El bien afectado es colectivo, la titularidad y la legitimación es

difusa.

La competencia desleal da lugar al resarcimiento de los daños causados, justamente porque puede haber una lesión a un crédito contractual41, los supuestos en los que un competidor hace publi-cidad comparativa lesionando el crédito de otro; aquellos otros en los que se divulga una información confidencial42, la responsabi-lidad por informaciones inexactas en el caso de profesionales de la información en general43. En todos esos supuestos hay lesión a derechos subjetivos, pero también puede causar un daño a la com-petencia como tal, que es un bien de incidencia colectiva, protegido constitucionalmente y por la ley que regula la competencia.

En la causa “Municipalidad de Tandil c. T.A. La Estrella S.A. y otros/daños y perjuicios” el Estado Municipal de Tandil demandó a la empresa “Transporte Automotores La Estrella S.A.” preten-diendo el resarcimiento de los daños derivados de un accidente de tránsito44. El mismo ocurrió cuando un ómnibus de la empresa se desplazó, sin conductor alguno, por una calle y colisionó contra una fuente y grupo escultórico denominado “Las Nereidas”, que se ubicaba en la intersección de dicha calle con otra de la misma ciudad de Tandil. La municipalidad actuó en un doble carácter: como titular del dominio público del bien dañado, demanda el resarcimiento de los perjuicios materiales causados por la destrucción parcial de la escultura, consistentes en los gastos para su reconstrucción. Como representante de la comunidad entera pretendió el resarcimiento del daño moral producido por la privación del goce estético de la escultura. Lo más importante del caso es el reclamo del daño moral colectivo, y al acogimiento de esta pretensión con base en un voto excelente del juez Galdós. El vehículo destruyó parcialmente a una escultura. Luego de reparada a costa del responsable, y de pagada

41 Ley 15.156: Las personas físicas o jurídicas damnificadas por los actos prohibidos por la ley podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicio conforme a las normas del derecho común ante el juez competente en la materia (art. 51), con una prescripción de cinco años (art. 54).

42 Caso típico de la información que afecta la cotización de las acciones en la bolsa. 43 Es el caso de los auditores, de los que suministran información sobre la bolsa, el tiempo,

etc.; sobre la base de esos datos se contrata y si resultan erróneos se sufre un perjuicio. 44 moReLLo, Augusto y stigiLtz, Gabriel, “Daño moral colectivo”, en La Ley, 1984-C, p. 1197.

LoRenzetti, Ricardo L., “Daño moral colectivo: su reconocimiento jurisprudencial”, JA, 1997-III-233, Cap. VI; gaLdos, Jorge Mario, “Daño moral colectivo, daños punitivos y legitimación procesal activa”, Revista de Derecho de Daños”, p. 113, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, año 1999; CS de Santa Fe, 19/09/91, “Federación de Cooperadoras Escolares (Dpto. Rosario) c. Provincia de Santa Fe”, con nota de moReLLo, Augusto M. y stigLitz, Gabriel A., “Concientización de criterios definitivos en torno de la tutela de los intereses difusos”, JA, 1991-IV-325. tRigo RePResas, Félix, “Un caso de daño moral colectivo”, en ED, pp. 171-373; agogLia, María M., “El daño jurídico. Enfoque actual”, p. 18, La Ley, Buenos Aires, 1999.

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la diminución de su valor económico de reventa, es decir satisfecha la reparación patrimonial, se invocó que la estatua no quedara igual que antes, notándose las modificaciones que debieron hacer para restaurarla. Se afirma que ello ocasiona una privación del goce estético, y que quien se ve privado de ello es la comunidad. Surge entonces una pretensión resarcitoria de naturaleza extrapatrimo-nial y cuyo titular es la comunidad, es decir un grupo. Se plantea así el daño moral colectivo.

xI. LA ANTIJURIDICIDAD

1. Las regLas La antijuridicidad formal y subjetiva, propia del paradigma de

la deuda, es restrictiva respecto del nacimiento del crédito resar-citorio; sólo en los casos en que hay una prohibición expresa y culpa, nace la acreencia.

La doctrina actual coincide en calificar la conducta antijurídica como aquella que menosprecia al ordenamiento jurídico en su conjunto, y no sólo a la ley45, por lo tanto quedan incluidos los actos contrarios a los principios jurídicos, las cláusulas generales e incluso los valores de rango normativo, con lo cual se expande el campo enormemente.

Posteriormente la antijuridicidad se separa de la culpabilidad, al indicarse que consiste en la infracción de un deber, y su carácter objetivo surge de la observación previa y primaria del acto, ajena a toda consideración de la subjetividad del agente46.

La antijuridicidad se desprende también de la tipicidad, sien-do innecesaria la descripción previa del ilícito. Surgen los actos ilícitos atípicos derivados de la violación del deber genérico de no dañar.

45 En los iusnaturalistas encontramos por primera vez la afirmación de que todo daño, derive o no del incumplimiento de una obligación, debe ser resarcido no sólo cuando así lo sancionen específicas disposiciones, sino también cuando concurran los requisitos de la contravención a una ley natural que castigue el dolo o la culpa. PothieR, por su parte, afirma (PothieR, Robert, “Tratado de las Obligaciones”, p. 72, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1978) qué delito es el hecho de la persona que, con dolo, causa un daño o un mal a otro, mientras que cuasidelito es el cometido mediando una imprudencia inexcusable. Tales afirmaciones aparecen sostenidas de nuevo en los varios proyectos del Código Civil fran-cés, y en el Código Napoleónico dándose la base para la expansión de la antijuridicidad material a través del principio genérico de no dañar a otro.

46 Conf. aLteRini, Atilio, “Responsabilidad Civil”, p. 66, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979; LoPez cabana, Roberto, “La demora en el derecho privado”, p. 63, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969.

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Finalmente, se consideran supuestos de responsabilidad por actividad lícita, como la del Estado cuando distribuye las cargas pú-blicas en forma no igualitaria, o la responsabilidad por equidad.

2. La atipiciDaD DeL iLícito

En el Derecho Comparado existen Códigos que “tipifican” los ilícitos civiles y otros que se valen de una cláusula general de responsabilidad47. Sin embargo, en la interpretación tradicional (paradigma de la deuda) estas diferencias se diluyen en el plano de las soluciones concretas48, ya que el alterum non laedere (cláusula general) termina, en concreto, por concretarse en un sistema de ilícitos tipificados49, requiriéndose siempre una actuación contraria a una norma previa, para aplicar el sistema sancionatorio50.

La aceptación de que la responsabilidad actúa no sólo cuando un comportamiento ilícito, sino cuando hay un interés digno de protección51, modificó el panorama: el daño contra derecho se transformó en daño sin derecho. De esta forma, el problema de la identificación y jerarquización de intereses resarcibles, ad-quiere una nueva perspectiva y dimensión52, ya que el principio general del daño injusto queda replanteado en estos términos53: toda persona debe abstenerse de todo acto que pueda producir daño a otro, salvo que el comportamiento sea justificado54. O de la siguiente manera: en principio todo daño sufrido es injusto salvo que haya sido justificado por un interés preponderante con relación al lesionado55.

Se admiten actos ilícitos atípicos como la lesión al crédito, la lesión a la libertad contractual, a la circulación de información eco-nómica, la tutela del consumidor frente a la publicidad engañosa, y muchos otros supuestos en constante evolución56.

47 Seguimos en esta parte al importante trabajo de de LoRenzo, Federico. 48 maRKesinis, Basi - deaKin, Simon, “Tort law”, Clarendon Press, Oxford, 4th edition 1999.

tRimaRchi, Pietro, “Illecito”, Enciclopedia del Diritto”, s/f, p. 92. 49 bRebbia, Roberto, “Responsabilidad civil e ilicitud”, ED, pp. 88-903. 50 esseR, Joseph, “Responsabilité et garantie dans la nouvelle doctrine Allemande des actes

illicites”, Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, pp. 481 y ss. 51 SchLesingeR, Piero, “La ingiustizia del danno nell´illecito civile”, cit. p. 336 y sigtes. goLdenbeRg,

Isidoro, H., “Indemnización por daños y perjuicios”, p. 497, Buenos Aires, 1993; aLteRini, Atilio A., “Contornos..”, cit. pp. 13-14, y en: “La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil”, p. 14, Buenos Aires, 1997.

52 de LoRenzo, M. F., “El daño injusto...”, cit. p. 77. 53 de LoRenzo, M. F., “El daño injusto...”, p. 77. 54 Proyecto Código Civil 1998, art. 1585 inc. a). 55 Proyecto Código Civil 1998, art. 1588. 56 aLPa, Guido - bessone, Mario - caRbone, Vincenzo, “Atipicitá dell´illecito”, Giuffré, terza

edizione, Milano, 1995.

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xII. LA ImPUTABILIDAD 1. prevaLencia De Los factores oBjetivos

El principio de que no hay responsabilidad sin culpa fue supera-do por la explosión de numerosos factores objetivos de atribución: el riesgo creado, la garantía, el abuso de derecho, la equidad, etc.

La jerarquía entre todos ellos es igualitaria, pero es claro que cuantitativamente apreciados, son mucho más trascendentes los factores objetivos, ya que la mayoría de las pretensiones se cana-lizan a través de ellos57. Los factores objetivos de atribución son recibidos como regla en materia de responsabilidad empresaria, responsabilidad por productos, servicios, automotores, daños nucleares, daño ambiental, residuos peligrosos. Muchas de estas reglas nacidas en la legislación especial se incorporan en los Có-digos más recientes: El nuevo Código Civil Brasileño dispone (art. 931) que los empresarios individuales y las empresas responden, independientemente de culpa, por los daños causados por los pro-ductos puestos en circulación58. Es decir, no se requiere existencia de defecto, y la vinculación causal es entre el acto del producto y el daño. Asimismo, el art. 927 del Cód. Civil brasileño establece que hay responsabilidad objetiva cuando “la actividad normalmente desempeñada por el autor del daño implica por su naturaleza, riesgo para los derechos de otro”. El art. 1846 del Cód. Civil del Paraguay establece que el que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder”.

2. La cuLpa

La culpa se aplica todavía en un amplio campo, en los que hay conductas susceptibles de valoración: responsabilidades de los mé-dicos, abogados, jueces, contadores, auditores, administradores de sociedades, y de personas jurídicas en general, y muchos otros. No es la misma concepción de la culpa que predominaba en el paradigma de la deuda: la culpa civil se separa de la penal, como clara derivación de la

57 Conclusión de las Jornadas Marplatenses sobre responsabilidad civil y seguro, 1989, concl 3.B. firmado por Bueres, Pizarro, Ghersi, Alterinni, Lopez Cabana, Parellada, Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe, Gabriel Stiglitz, Goldemberg, Gesualdi, Banchio, Gimenez, Sandoval, Bazan, Flah, Smayevsky, Laplacette, Liz, Messina, Marsili, Lorenzetti. Sobre los últimos fallos ver sagaRna, Fernando Alfredo, “Daños causados por riesgo de la vereda o piso. Dos sentencias sobre daños por caídas. Prueba de la calidad de la cosa riesgosa”, La Ley, 2000-D, p. 198.

58 neRy JunioR, Nelson - de andRade neRy, Rosa María, “Novo Código civi e legislaçao extrava-gante anotados”, Rev. Dos Tribunais, 2002.

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nueva concepción creditoria. También se independiza paulatinamente de toda consideración psicológica, adoptando un carácter normativo, como un déficit entre la conducta obrada y la debida.

Esta mutación se traslada también a los criterios de apreciación, que aún siendo concretos de conformidad con el art. 512 del Cód. Civil Argentino, se valen cada vez más de modelos. Estos derivan del “bonus pater familiae”, y se denominan “buen empleador”, “buen médico”, “buen administrador”; suponen una exigencia mayor para el deudor, quien debe comportarse de acuerdo con comportamientos sociales objetivados.

3. eL DoLo El dolo ha sido revalorizado, principalmente en el campo de las

actividades económicas: cuando se incurre en fraude a la ley, estafa, falsificación de balances, omisión deliberada de información en perjuicio de terceros, insolvencia fraudulenta, o cuando el contrato es instrumento de una acción dolosa, destinada al desbaratamiento de derechos u otros ilícitos penales.

4. apariencia juríDica-confianza Existen supuestos en los que la confianza y la apariencia se

constituyen en factores de atribución59. En estos casos, hay una actuación profesional que produce expectativas razonables en el tercero, que actúa en base a la confianza.

Por ejemplo es el caso de la responsabilidad de los auditores. Una postura restrictiva señala que el auditor sólo es responsable si ha cometido fraude o ha participado en una maniobra dolosa60. Sin em-bargo, la tendencia actual es fundar la responsabilidad en la culpa61, con lo cual se abre un campo muy importante de responsabilidad profesional. En estos casos estamos en presencia de un perjuicio sufrido por un tercero sobre la base de una información elaborada profesionalmente por el contador o auditor y que sirvió de base de la conducta del mencionado tercero; ello es habitual en el caso de los

59 Ampliamos en LoRenzetti, Ricardo, “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, La Ley, 2000-D, p. 1155.

60 Sobre este tema maRtoReLL, Ernesto Eduardo, “Reflexiones sobre contratos de empresas, Alcances de la responsabilidad de los estudios de auditores”, La Ley, 1995-B, p. 1098; maRtoReLL, Ernesto, “Nuevos estudios societarios. La responsabilidad de los estudios de auditores hoy”, LA LEY, 1998-F, p. 953. Cita el caso “Ultramares Corp c. Touche” (255, N.Y., 170, 174, N.E., p. 441), del año 1931, se dispuso que -en caso de negligencia simple- el auditor responde sólo ante aquellos con quienes tiene una relación contractual privada, y únicamente puede ser demandado por terceras personas, si su conducta constituye o involucra fraude o negligencia grave equivalente al anterior.

61 En nuestro país es la opinión de Martorell. Ver también cooK, John N. & winKLe, Gary M., Op. cit., p. 105.

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socios de una sociedad, o en el supuesto de inversores o prestamistas que basan sus análisis de riesgo en el dato profesional.

xIII. LA CAUSALIDAD 1. regLas

La relación de causalidad presenta dos aspectos:

1. La causalidad a nivel de autoría, trata de determinar el vínculo existente entre la actuación de un sujeto y el resultado dañoso.

2. La causalidad a nivel de extensión del daño resarcible, se ocupa de fijar el espectro de la resarcibilidad62: se repara todo el daño causado o algunas consecuencias, en especial las inmediatas, mediatas previsibles y las casuales.

Las principales características del análisis jurídico sobre la cau-salidad son las siguientes:

1. Es retrospectivo y prospectivo, ya que el juez no sólo recons-truye lo que sucedió, sino que examina los efectos futuros que tendrá su decisión sobre la conducta del agente involucrado y de otros sujetos similares.

2. Es abstracto, ya que, a diferencia de la culpa que examina la diligencia concreta del agente en el caso, el análisis causal se ocupa de la regularidad “según el curso normal y ordinario de las cosas” (CCArg), lo cual implica recurrir los pronósticos científicos.

3. El análisis es siempre objetivo, en el sentido de que se toma en cuenta la conducta media de las personas63.

2. La causaLiDaD como proBLema De asignación La causalidad a nivel de autoría estuvo impregnada de un “aura

filosófica” que lleva a la consabida cita de las distintas escuelas. Este aspecto, de relevancia por cierto, no debiera ocultar que la cuestión es en definitiva, disponer de un criterio para establecer quién es responsable y hasta qué punto lo es64.

De modo que, además de la cita de las doctrinas iusfilosóficas conviene cotejar los datos con una hermenéutica de la intención del legislador en materia de asignación de riesgos y cargas indem-

62 Tema muy importante en la responsabilidad contractual. Ampliamos en LoRenzetti, Ricardo, “La previsibilidad del daño contractual”.

63 Conf. goLdenbeRg, Isidoro, “La relación de causalidad en la Responsabilidad civil”, Buenos Aires, 1984; bRebbia, Roberto, “La relación de causalidad en el derecho Civil”, Rosario, 1975.

64 Conf. caLabResi, Guido, “Concerning Cause and the law of torts: an Essay for Harry Kalven Jr.”, vol. 43, p. 69, Univ. of Chicago Law Review, Chicago, 1975.

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nizatorias. La búsqueda de la autoría es algo similar a la búsqueda policial del autor, a la investigación del pasado para establecer lo sucedido. Todo se resuelve en un problema ontológico que respon-de a la pregunta ¿cuál la causa verdadera?. La causa verdadera, en la realidad, involucra una multiplicidad de factores, pero el Derecho sólo toma algunos, estableciendo una selección. Por esta razón se orienta la tarea hacia la causa temporalmente más próxima, o a la más eficiente, o a la más adecuada. En este análisis se separa de “lo real”. El investigador policial y el jurídico utilizan distintos métodos y pueden llegar a distintas conclusiones.

Esta idea “policíaca” de la causalidad a nivel de autoría se ha relativizado bastante en nuestros tiempos. Se admite, no sin cierto desencanto, que el problema del Derecho no es averiguar la verdad sino solucionar un problema a la luz de la Justicia.

La pregunta actual no es tanto si causó o no el daño en el plano de la averiguación policial, sino si es justo o no que el autor res-ponda por tales consecuencias.

Con estos fundamentos, aparecen en el plano jurídico, una serie de sujetos que son tratados como autores, pero que no han causado realmente el daño. Son legitimados pasivos extraordinarios, que son declarados autores en virtud de una decisión legislativa, que no se asienta en un supuesto de hecho: la relación causa efecto real. Los fundamentos de esa decisión del legislador son otros, y se relacionan con la adjudicación de los costos indemnizatorios, y en otros casos con una idea de valoración sancionatoria65.

65 En un caso fallado en la jurisprudencia argentina (CNFed. Civil y Com., sala I, 1999/06/01. “González de Boggiano, Ramona y otro c. Estado Nacional”, RCyS, 2000-423) se trató la pretensión deducida en juicio por los herederos de una víctima fallecida en un intento de robo, producido en la vía pública; se acusa a la policía de no haber sido diligente en la preservación de las pruebas. En este caso hay un encadenamiento causal complejo: la policía no causó la muerte, pero no preservó el lugar, lo que hizo perder la “chance” de encontrar pruebas, que podrían o no haber existido, y que podrían, o no, haber llevado a encontrar a los culpables. Los actores, Ramona González y Daniel Boggiano (esposa e hijo de la víctima) y sobre la base de considerar que “...tienen la certeza que el homicidio no será esclarecido...”, promovieron demanda a fin de obtener el resarcimiento de daño moral que la negligencia policial les ocasionó, la cual imputan a la sola circunstancia de que se perdieron las huellas dactilares con que se hubiera podido identificar a los res-ponsables, toda vez que por este obrar policial no se preservó el lugar del crimen, y con ello los elementos probatorios que allí se hubiesen encontrado. El Tribunal hace lugar a la demanda por daño a la “chance”. Dice que “es posible que se hubieran dejado marcas o señales dactilares o simples restos que signifiquen “rastros” humanos identificables (pelos, pedazos de ropa, etc.) que se hubieran producido en el registro y extracción o manipuleo de la mencionada caja, que además, allí aparece a la vista, y bien pudo ser necesario revisar el local para ser encontrada por los delincuentes. La mínima prevención indica que, con este cuadro, la policía debió preservar el lugar -tal como lo ordena la ley- a fin de salvaguardar las “pruebas” (art. 183 y 184, Cód. Procesal Penal citado). Es entonces que, sea por acción o por omisión la Policía es responsable por la pérdida de la posibili-dad de recabar esta prueba antes de que quede definitivamente frustrado su resultado. ... Establecida así la responsabilidad policial corresponde limitar su alcance, habida cuenta de que la imposibilidad de encontrar rastros por el tiempo transcurrido y por la limpieza efectuada en el local, sólo tiene la trascendencia de haber limitado una “chance” en la

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Permanentemente “nacen” nuevas doctrinas causales que enla-zan distintos eventos que se apartan de la causalidad adecuada. En realidad, no se trata de nuevos descubrimientos de hechos o de nexos causales, sino de intentos de justificar que alguien que no causó el evento, sea responsabilizado.

3. La Doctrina De La creación De un peLigro aBstracto Una de esas Teorías es la “La creación de una fuente de riesgo

como elemento de prueba del nexo causal”.

Esta idea proviene de viney66 y sostiene se considera probado el nexo causal cuando el daño fue precedido por la creación de un riesgo injustificado o por la creación culposa de peligro. En rea-lidad, más que una Teoría causal, es una regla probatoria acerca de la causa. En Argentina, el tema fue tratado por Bueres, quien lo criticó si se lo emplea como único elemento de valoración de la relación causal, porque se acordaría al juzgador una libertad exce-siva; asimismo, la tesis importa una confusión entre causalidad y culpabilidad, pero admite su aplicación con carácter residual67.

La creación de un peligro abstracto puede significar una violación genérica del esquema de diligencia; esta violación puede implicar un nexo causal. En general, cuando esta fuente de peligro es creada, normalmente es la que produce el evento dañoso. Las situaciones excepcionales en que puede invocarse esta tesis, según bueRes, están relacionadas con casos en que resulta difícil la prueba del contacto causal con la cosa, y la adecuación del mismo. En ellos es suficiente entonces, la prueba del contacto con la fuente de riesgo.

En la jurisprudencia española68 se decidió un caso por parte del Tribunal Supremo, cuyos principales hechos fueron los siguientes:

investigación para la averiguación e individualización de los responsables del delito, puesto que la existencia de huellas es meramente conjetural, no pudiéndose afirmar que sólo por esto la situación se tornó irreversible (tal como lo sostienen los actores), si se tienen en cuenta otros elementos de prueba existentes en la causa penal”.

Otros casos interesantes: CNFed. Civil y Com., sala III, 1999/04/24. “C. J. O. y otros c. Policía Federal Argentina y otro”, RCyS, 2000-423), CNCiv., sala L, marzo 24-999 “T., V. L. c. Municipalidad de Buenos Aires”, La Ley, 1999-F, p. 525; DJ, 2000-1-971; RCyS, 1999-683; CNCiv., sala D, “Turón c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 29/02/96, La Ley, 1996-D, p. 24.

66 viney, Geneviève, “Les obligations. La responsabilité. Conditions”, en “Traité de Droit Civil”, Ghestin, p. 433, París, 1982.

67 bueRes, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, cit., t. I, p. 333. CNCiv., sala D, 29/02/96, “Turón, Claudia J. c. Municipalidad de Buenos Aires”, JA, 02/10/96, con nota aprobatoria de vazquez FeRReyRa, Roberto A., “Responsabilidad civil médica por contagio de enfermedades (Antijuridicidad y prueba de la relación causal)”, JA, 02/10/96. bustamante aLsina, Jorge, “La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracon-tractual”, La Ley, 1996-D, 23; vázquez FeRReyRa, Roberto, “La prueba de la relación causal en la responsabilidad civil hacia un alivio en la carga probatoria”, La Ley, 1996-D, p. 988.

68 Ver estos casos en diez Picazo, “Derecho de Daños”, cit. pp. 20 y ss.

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una empresa titular de una concesión minera ubicada en la localidad de Matarrosa del Sil, en la Provincia de León, contrata a un obrero, para trabajar en una mina que estaba en explotación, que carecía de la aprobación administrativa; no se conoce con exactitud qué tipo de trabajo era; el contrato de trabajo era “informal”. El día 22 de octubre de 1981, el trabajador sufre un accidente, cuyas caracterís-ticas se desconocen: sólo se supo que se produjo en el interior de la mina. Promueven demanda y siendo desestimada en la primera instancia en Ponferrada; en la segunda instancia, en la Audiencia de Valladolid, se hace lugar a la demanda, porque el demandado no probó que el accidente fuera un caso de fuerza mayor o se hubiera producido por culpa o negligencia de la víctima; el Supremo declaró no haber lugar al recurso. Diez Picazo critica la sentencia señalando que no hay ningún criterio estable para conocer de antemano cuál es el régimen imputativo vigente, si hay culpa o imputación objetiva, y sobre todo, no hay nexo causal probado en la causa.

4. presunción De La aDecuación DeL nexo causaL

La jurisprudencia y doctrina han ido avanzando en la regla de la presunción de la adecuación del nexo causal: si se prueba el contacto entre una causa y otra, se presume que es adecuado a los fines de la aplicación de la regla de la causalidad adecuada, incumbiendo al responsable la demostración contraria.

En una causa fallada en argentina69, se trató de una imputación de responsabilidad a un médico. El paciente estaba internado y con-valeciente de una nefrectomía, el médico le prescribió la aplicación por vía endovenosa del medicamento “Lisalgil”, lo cual le habría provocado en forma inmediata, por ser alérgico a la sustancia que compone tal específico, un shock anafiláctico y un paro cardiores-piratorio, a consecuencia del cual falleció. La Corte, se inclinó por la condena, afirmando que hubo una serie de indicios: el paciente era alérgico a la “dipirona”; le fue aplicada una ampolla de “Lisalgil”; tal medicamento mantiene en su fórmula la sustancia a la que el paciente era hipersensible; “inmediatamente” después de suminis-trar el analgésico se produjo una reacción que se profundizó con un paro cardíaco y respiratorio.

xIV. LA ACCIÓN Y LA AUTORíA En este presupuesto de la responsabilidad corresponde hablar

de “autoría”, puesto que se trata de calificar la atribución de res-ponsabilidad en diferentes supuestos: 1. El acto humano individual, comprende todos los supuestos en que las personas física incurren en responsabilidad. Se supera la noción voluntarista de la acción,

69 CS, “Ahuad, Alfredo H.”, La Ley, 1990-E, p. 442.

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depurándose el concepto y llegando a la conclusión de que la acción puede comprender tanto los actos voluntarios como los involun-tarios. Hay acción siempre que se advierta un poder de control del sujeto sobre lo actuado, aunque no existan conjuntamente la intención, el discernimiento y la libertad70. Lo que importa es que sea atribuible, y no la voluntariedad.

2. eL acto humano grupaL: En este caso hay que distinguir varios casos diferentes:

- Actuación plural: en este caso varias personas cooperan a la producción del mismo resultado dañoso; existe causación co-mún, aunque individualizada. Por ejemplo, cuando hay dos o más coautores de un hecho ilícito o autores y partícipes, tenemos una pluralidad de sujetos que aportan una acción cuya contribución al resultado final es identificable. Este es un supuesto de respon-sabilidad individual, aunque sean solidariamente responsables. Por esta razón, la ley dice claramente que cada uno contribuyó en partes: en el caso de los cuasidelitos admite que cuando “uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro” (art. 1109, Cód. Civil), mientras que en los delitos aunque se reconoce una contribución causal diferente que hace que le correspondan distintas partes, niega la acción de repetición por la intención dolosa existente (arts. 1081 y 1082, Cód. Civil). Las acciones son individuales, y no hay responsabilidad colectiva, sino una obliga-ción con pluralidad subjetiva pasiva, solidaria o mancomunada según los casos.

- Intervención disyunta o alternativa: sucede cuando el hecho parece atribuible a una u otra persona pero no se puede probar cuál de ellos ha sido. Es el caso del individuo no identificado dentro de un grupo determinado. Aquí la autoría es anónima, pero la impu-tación es grupal: el individuo se exime, normalmente, probando quien es el autor del daño, es decir, eliminando el anonimato.

- Intervención grupal: en este caso, el hecho es atribuible al grupo como tal, no siendo posible que lo cause un individuo. El resultado dañoso es la suma de actuaciones que son necesariamente colectivas. Aquí la autoría es grupal y la imputación también; el individuo sólo se exime probando que no integró el grupo, pero no demostrando quién fue el autor.

70 mosset ituRRasPe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. I, p. 11, Ediar, Buenos Aires, 1979; bueRes, Alberto, “El daño injusto y la ilicitud de la conducta”, en “Derecho de Daños”, p. 142, Ed. La Roca, Buenos Aires, 1989.

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3. El acto de las personas jurídicas, es un supuesto en el que el ordenamiento atribuye efectos a un centro imputativo, definido según el derecho societario.

4. El hecho de las cosas, comprende todos los casos en que las cosas riesgosas causan daño, y el ordenamiento atribuye respon-sabilidad a su dueño o guardián, como supuesto de legitimación extraordinaria.

xV. LA PRUEBA Si se piensa en el resarcimiento del daño, es muy importante

facilitar el trámite que debe seguir la víctima, ya sea para la iden-tificación del responsable, del nexo causal o la acción.

Este tema, que antes no merecía mayor atención, va progresiva-mente interesando al estudioso.

Se habla de una regla “favor victimae”, de presunciones de cau-salidad, de responsabilidad, de culpa, a través de la prueba in re ipsa, y de la inversión de la carga probatoria71.

xVI. LA UNIDAD DE LO ILíCITO La doctrina fue elaborando poco a poco unos principios fun-

damentales que dan unidad sistemática a la materia a partir de concebir al daño como el centro de gravedad del sistema72.

Es claro que aquí se aprecia el instituto casi exclusivamente en su función reparadora.

Consecuentemente, los principios de la reparación se pueden aplicar cualquiera sea la fuente del crédito. Por esta razón se con-cluye en la unicidad de lo ilícito, indicando que la sistemática de la reparación se aplica en el ámbito extracontractual, contractual, en el derecho público y privado.

Si se prescinde de una consideración exclusiva de la causa fuente de la obligación del deudor, pierden su interés algunos distingos.

El primero que fue esfumándose es el que separa el ámbito delictual del cuasidelictual, ya que si no interesa castigar, no se justifica esta separación.

71 Ver entre otros: aLteRini, Atilio, “Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual”, en “Derecho de daños”, p. 135, Ed. La Ley, 1992; vázquez FeRReyRa, “La prueba de la culpa médica”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; LoRenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LA LEY, 1991-A, p. 995.

72 goLdenbeRg, Isidoro, “La unicidad de lo ilícito. Su poblemática”, Rev. Jur. San Isidro, 1-75; conclusión XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

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En segundo lugar se avanza en la unificación entre el ámbito contractual y extracontractual, conceptualizándoselos distintos regímenes de lo ilícito.

Como consecuencia de este ordenamiento hay temas que pierden relevancia. Por ejemplo, si en lo sustancial, el dolo tiene la misma consecuencia que la culpa, su aplicación práctica se debilita.

La influencia de la sentencia penal sobre la civil y el complejo mecanismo que se articuló en las codificaciones del siglo XIX, ha sido relativizado. Si la responsabilidad civil persigue otros fines, si el juez civil puede condenar por un factor objetivo aun cuando el penal absuelva de uno subjetivo, pareciera disminuirse el riesgo del “escándalo jurídico” ante las sentencias contradictorias que fundó el sistema referido. Sólo en aquellos casos en que hay una conducta dolosa o de culpa grave de un autor identificado importa realmente la sentencia penal.

En otros casos obstaculiza. En los accidentes de tránsito, el in-terés por la culpa se ha devaluado frente a la imputación objetiva derivada del riesgo del automóvil y la no neutralización de riesgos. En consecuencia, el juicio penal sólo retarda y complica al problema de la reparación, salvo los casos en que hay un verdadero interés público en sancionar por conductas culposas graves o dolo.

a. uniDaD científica y DiversiDaD De proBLemas Hay coincidencia doctrinaria en que la ilicitud es un fenómeno

que responde a una unidad sistemática. En virtud de ello la anti-juridicidad, imputabilidad, nexo causal y daño son presupuestos aplicables a los casos que surgen en el ámbito contractual, aqui-liano, público o privado.

Esta unicidad se refiere a la independencia de la causa fuente del crédito: cualquiera sea la causa se aplican los mismos principios.

Sin embargo, los valores inherentes son distintos y cada vez más parcelados. Si bien todos responden a los principios de la respon-sabilidad aquiliana, no es lo mismo un accidente de tránsito que la responsabilidad precontractual; no es equivalente el daño ecológico que la transmisión de enfermedades de padre a hijo.

Por esta razón, surge el derecho estatutario en la responsabilidad civil: Los accidentes de trabajo (ley 24.028), los de minería (Cód. de Minería), Código Aeronáutico (17.285), daños nucleares (Convención de Viena, ley 17.048), actos discriminatorios (ley 23.592), accidentes de tránsito (dec. 692/92), los deportivos (ley 24.192) (Adla, LI-D, 3914; XXVII-A, 326; XXVI-C, 1625; XLVIII-D, 4179).

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Dentro de una unidad científica sistemática hay que identificar el bien jurídico protegido y, en función de ello, se concretizan los principios.

Por otra parte, cada subsistema tiene su economía interna, y es por ello que hay pluralidad de sistemas compensatorios. No es posible pensar que el tipo de resarcimiento que se prevé para el hecho del dependiente de la gran empresa sea aplicable al hecho de la dependiente doméstica de una maestra que sale a trabajar.

B. responsaBiLiDaD contractuaL y extracontractuaL Tampoco son iguales la responsabilidad contractual y la aqui-

liana. Lo que ha pretendido la doctrina es suprimir las injusticias que derivan de un diferente régimen en materia de prescripción, de competencias, de extensión de la reparación, que tienen su origen en la fuente del crédito.

Ya no se admite un distingo basado en que en uno se viola la autonomía privada y en el otro el deber genérico de no dañar, por-que es claro que en el contrato hay también numerosas normas impuestas que impregnan al mismo de los valores colectivos que sustentan al “neeminen laedere”.

Las similitudes se dan claramente entre los daños causados con ocasión del contrato o al margen del mismo, que son manifiesta-mente aquilianos, como sucede con quien sufre lesiones en un espectáculo deportivo. Sin embargo, la unificación absoluta no es tarea fácil, y subsisten diferencias entre uno y otro.

La responsabilidad derivada del incumplimiento de la prestación comprometida no es igual a la tutela aquiliana, porque obedecen a distintos problemas y valoraciones.

La responsabilidad contractual tiene por objeto garantizar una actividad de cooperación de otro sujeto, mientras que la aquiliana apunta a evitarla. Se pretende preservar la esfera jurídica subjetiva de interferencias ajenas.

En la materia contractual, interesa determinar si se trata de prestaciones a los consumidores o entre empresas, cuestión que es ajena a la tutela aquiliana.

xVII. LA INFLUENCIA DE OTRAS DISCIPLINAS EN LOS INSTITUTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Decía RiPeRt que el espíritu científico que estudia la causalidad de los acontecimientos debe sustituir al teológico, que se ocupa de la moralidad de las acciones73.

73 RiPeRt, Georges, “El régimen democrático y el derecho civil moderno”, p. 289, Cajica, Mexico, 1951.

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La ciencia que vino a cumplir esa función, de la mano del rea-lismo jurídico, ha sido la sociología. La responsabilidad por daños fue altamente sensible a las mutaciones sociológicas, y en el inter-cambio con ellas ha configurado sus actuales institutos.

Es notable la frecuencia con que se recurre a la economía y la sociología para fundar soluciones jurídicas. Ello plantea otro pro-blema: ¿está capacitado el abogado para comprender los problemas y las técnicas de otras ciencias? ¿En realidad, se recurre poco al aparato científico de la sociología y de la economía, puesto que no se lo conoce a fondo y no hay un trabajo interdisciplinario.

En muchos casos se toman argumentos aislados, libros de difu-sión, modas intelectuales, para sostener un criterio que ya se tiene y que no se funda en tales ciencias.

Se cae así en un economicismo sin economía y en un sociolo-gismo sin sociología, dentro del cual es muy difícil hacer ciencia. Todo vale y nada es verificable si no hay metodología.

xVIII. BIENES JURíDICOS PROTEGIDOS Y FINALIDADES La responsabilidad deja de ser el instrumento utilizado para

sancionar un comportamiento culpable, y se convierte, en cambio, en el medio de asistencia a la víctima de un accidente.

De este modo, la atención se traslada desde el juicio de reproche a la identificación del sujeto que se encuentre en la posición más idónea para distribuir el costo de los accidentes; dicho sujeto, en efecto, será estimulado a recurrir al mecanismo del seguro, para no sufrir en su propio patrimonio la carga del resarcimiento74.

xIx. LA REGULACIÓN Ante la insuficiencia de los Códigos, la responsabilidad civil creció

en virtud de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación especial.

TERCERA PARTE

AMBITOS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD

xx. LA HERmENéUTICA CONSTITUCIONAL Hemos descripto dos modelos que coexisten produciendo cam-

pos de tensión75:

74 tucci, G., “Derecho Privado”, p. 423, Publ. Real Col. de Esp., Bolonia, 1980. 75 Ampliamos en LoRenzetti, “El Juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios

y valores”, La Ley, 1998-A, p. 1039.

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1. La tesis restrictiva, el paradigma de la deuda, el análisis económico de la responsabilidad, la previsibilidad, la seguridad jurídica,

2. La tesis expansiva, el paradigma del crédito a la indemnización”76, del “daño a la propiedad” al “daño a la persona”77, del daño indivi-dual al daño colectivo78, de la reparación a la prevención.

Es importante advertir que la norma jurídica está constituida por la regla y su interpretación; esta última complementa la primera79. En este sentido se ha dicho que el enlazamiento entre caso y siste-ma se logra mediante una “hermenéutica de concretización”80. La interpretación es parte de la juridicidad, y sometida a criterios de control y de validación constitucional. La doctrina de la arbitrarie-dad de las sentencias avala esta postura, en tanto se ha producido su descalificación cuando la sentencia contiene una fundamenta-ción sólo aparente81.

En esta perspectiva una regla de la responsabilidad civil es bien diferente si es interpretada en forma restrictiva o en forma expansiva.

Por esta razón, es imprescindible el control de la interpretación y aplicación de la norma, lo que debe hacerse mediante un juicio de ponderación entre normas iusfundamentales.

La responsabilidad tiene su norma básica en la Constitución Nacional, y en ella se detectan principios: no dañar a otro, favor víctimae, libertad de comercio, etc.

76 Ampliamos en LoRenzetti, Ricardo, “El sistema de responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?, La Ley, 1993-D, p. 1140.

77 Véase: agogLia, María M., “El daño jurídico. Enfoque actual”, pp. 73 y ss., Buenos Aires 1999.

78 CCiv. y Com. Azul, sala II, 22/10/96, “Municipalidad de Tandil” (voto del juez Galdós), LLBA, 1997, p. 273; SC Buenos Aires, “Almada”, 19/05/98, LLBA, 1998-943; RCyS, 1999, p. 530.

79 Nuestra tradición jurídica muestra una división tajante entre la norma y su aplicación, siendo concebidos como dos actos distintos, emanados del legislador y del Juez respec-tivamente. Actos disímiles, emanados de sujetos distintos, y con objetivos dispares. Esta segmentación ha ido cambiando hacia una concepción que ve en el acto judicial un acto que no es de mera aplicación, sino de creación normativa, sólo que de distinto nivel que el que elabora el legislador. El Juez crea la norma del caso, y en ese acto conecta el caso al sistema, y se elabora una norma jurídica individualizada, cuyas reglas de producción deben ser respetadas, como sucede en el acto legislativo.

80 Conf. muLLeR, Friedrich, tal vez el más importante pensador alemán de la metodología jurídica actual ha realizado un aporte decisivo con su teoría estructurante del derecho, desarrollada en su obra “Normstruktur und Normativitat”, Berlín, 1966. Sobre Muller conf. castanheiRa neves op. cit..

81 guastavino, Elías, “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, t. I, Ed. La Rocca, Buenos Aires.

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Dado este rango constitucional, los principios son normas jurídi-cas82 y como tales son enunciados amplios que permiten solucionar un problema y orientar un comportamiento83. De manera que el juego de los principios jurídicos de rango constitucional aporta la determinación de valores necesaria para llenar de contenido la cláusula general, conforme a un criterio normativo.

Esta tarea debe cumplirse en planos diferentes.

xxI. EL CAmPO OBLIGACIONAL: OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DERIVADA

1. Hay una obligación principal que es la establecida entre la víctima y los dañadores:

- Su función es la protección.

- Está regulada por el orden público de protección, que pro-pone una rampa legal e imperativa de acceso al objeto de la responsabilidad, cuya sede de regulación es el Código Civil que establece principios generales.

- El objeto puede ser preventivo o resarcitorio.

- La objetivación es creciente como modo de favorecer el acceso.

- Hay unicidad de lo ilícito.

2. En un grado de dependencia unilateral, surge una obligación indemnizatoria derivada, cuyo sujeto activo es quien pagó y el pasivo es el verdadero responsable.

- Su función es la distribución eficiente de los daños, entendien-do por tal su difusión adecuada y la disminución, al menor costo de administración.

- Está regulada principalmente en los estatutos especiales.

- Es admisible la imputación subjetiva, y la idea de puni-bilidad.

- Hay pluralidad de sistemas compensatorios.

82 bobbio, Norberto, “Teoría general del derecho”, p. 239, Temis, Bogotá, 1987; vigo, “Los principios generales del Derecho”, JA, 1986-III-860.

83 aLPa, Guido, “I principi Generali”, en “Trattato di diritto Privato” a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, p. 69, Giuffra, Milán, 1993.

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xxII. EL SISTEmA GENERAL DE ADmINISTRACIÓN DE RIESGOS La responsabilidad civil es una herramienta de control y distri-

bución de riesgos. Existen daños en la sociedad que pueden ser adjudicados a través de la seguridad social, de la responsabilidad civil, de sistemas intermedios como el seguro obligatorio, del se-guro a cargo de “primeras o terceras partes”. Ello es motivo de una disciplina, la administración de riesgos, que estudia los aspectos macroeconómicos, sociológicos y jurídicos, basándose en una lógica distributiva de costos y beneficios.

En este caso, es necesario examinar la regla de la difusión de los riesgos, de modo de adjudicarlos a quien está en mejores con-diciones de soportarlos; ello hace a una protección eficiente de la víctima. En este sentido propiciamos una regulación más apropiada de la intermediación, y de la pequeña y mediana empresa84, a los fines de que puedan derivar costos que hoy día resultan asfixiantes y llevan a una frustración, tanto del deudor como del acreedor.

También es necesario distinguir entre riesgo evitable e inevitable: la responsabilidad civil mantiene su pertinencia en áreas donde la conducta del responsable tiene alguna incidencia en la disminución de los daños. Por eso es que la vejez, que no puede disminuirse, es administrada por la seguridad social; mientras que los acciden-tes son regulados por el sistema de responsabilidad. Los riesgos inevitables, que constituyen supuestos de caso fortuito deben ser soportados por la seguridad social como sistema complementario de la responsabilidad.

xxIII. LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Son objetivos de la responsabilidad85:

84 El estatuto de la pequeña empresa: la imputación objetiva dañosa ha sido pensada para la gran empresa, y no para las pequeñas empresas, que son mayoría en nuestros países. La solución legislativa unificada es perjudicial también para las víctimas, en la medida en que en los ciclos de retroceso se imponen límites que logran las grandes y se trasladan a las pequeñas. Es posible un estatuto diferenciado que provoque la traslación de costos desde la pequeña hacia la gran empresa. Esto es principalmente posible en áreas donde las pequeñas empresas son integrantes de cadenas de distribución, de franquicias, o donde se “inventan” pocos productos, siendo principalmente importadores. Tanto las reglas que las eximen de responsabilidad cuando identifican al responsable, como la imputación al que organiza el sistema, son vehículos de derivación de costos. Ello permite una solución transaccional en el plano del desempleo, ya que las pequeñas empresas son importantes creadoras de trabajo.

85 Sobre este tema hay opiniones muy diferentes; para tener un panorama diverso conf. saLmond heuston, “On the law of torts”, 20 ed. Sweet Maxwell, London, 1992. PRosseR-Keeton, “On torts”, 5ª ed., West. VINEY, Geneviève, en “Traité de droit civil. Les obligations. La responsabilité”, Dir. por ghestin, París, 1982, p. 51; aLPa, Guido, “La responsabilité civile en Italie: probl èmes et perspectives, en Revue Internationale de Droit Comparé”, 1986, núm. 4, p. 1101, caLabRessi, Guido, “El coste de los accidentes”, p. 11, Ariel, Barcelona, 1984. FLeming, J., “An Introduction to the law of Torts”, p. 8, Oxford, 1967. tRimaRchi, “Rischio e responsabilita. oggetiva”, pp. 53 y ss., Milán, 1961. Del mismo autor, cfr. “Economia e diritto nel sistema della responsabilita civile”, en “Politica del diritto”, pp. 353 y ss., 1971.

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1. La prevención Está denominada “Tutela inhibitoria” consiste en una serie de

acciones (medidas cautelares inhibitorias, injuctions, daños puni-tivos, etc.) destinadas a actuar antes que el daño se produzca. Mo-difican el elemento central de la responsabilidad, que está basada en el daño, para actuar con anterioridad, ante la mera amenaza, lo cual importa reconstruir uno de los principios básicos del sistema: “no hay responsabilidad sin daño”. O se considera que la tutela es una rama diferente, o bien se la considera incluida dentro de la responsabilidad, que no será solamente por daños, sino genérica: responsabilidad civil.

La tutela inhibitoria, tanto definitiva como cautelar, ha sido reconstruida a partir de sus orígenes romanos86, vinculados a la defensa de la propiedad. Actualmente proponemos proveer de instrumentos inhibitorios para la defensa de los derechos fun-damentales87, dentro de los que se encuentra la protección del consumidor, del ambiente, de la persona. Esta tutela preventiva, es ampliamente reconocida y aplicada en la jurisprudencia en Ar-gentina88 y en Brasil89.

La tutela inhibitoria tiene finalidad preventiva, ya que el elemen-to activante es la posibilidad de un ilícito futuro; es la amenaza de violación.

Este dato normativo le confiere algunas características espe-ciales: a) En primer lugar, prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la mera amenaza; b) El acto ilícito se caracteriza normalmente por una actividad

86 El interdicto era una orden cautelar del magistrado que podía consistir en vedar un acto aplicándose cuando había un interés; también la actio confesoria, la actio negatoria, o el juicio de jactancia. bonFante, Pedro, “Instituciones de Derecho Romano”, p. 135, Reus, Madrid, 1979. Sobre estas semejanzas conf.: RaPisaRda, Cristina, “Profili della tutela civile inhibitoria”, Cedam, Padova, 1987.

87 Ampliamos en nuestro trabajo “La tutela civil inhibitoria”, La Ley, 1995-C, p. 1217. 88 Existen numerosos trabajos de doctrina y jurisprudencia sobre la aplicación del amparo,

la medida cautelar innovativa en el campo de la protección del derecho del consumidor. PeyRano, Jorge, “El mandato preventivo”, La Ley, 1991-E, p. 1276. zavaLa de gonzaLez, Matilde, “La tutela inhibitoria contra daños”, RCyS, 1999-1; LoRenzetti, Ricardo, “La tutela civil inhibitoria”, La Ley, 1995-C, p. 1217; nicoLau, Noemí, “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, La Ley, 1996-A, pp. 1245 y ss.; thibieRge, Catherine, “Libres propos sur l´evolution du droit de la responsabilité”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, pp. 561 y ss., 1999.

89 baRbosa moReiRa, José Carlos, “A açao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdiccional dos chamados interesses difusos”, en “Temas de direito processual”, Sao Paulo, Saraiva, 1ª serie, y “Tutela jurisdiccional dos interesses colectivos ou ifusos” en “Temas de direito processual”, Sao Paulo, Saraiva, 1984, 3ª serie; watanabe, Kazuo, “Controle jurisdicional e mandado de seguranza contra actos judiciais”, Sao Paulo, R.t., 1980; PeLLegRini gRinoveR, Ada, “A tutela jurisdicional dos interesses difusos”, in “Novas tendencias do direito Processual”, pp. 137 y ss., Forense, 1990).

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continuativa, o bien por una pluralidad de actos susceptibles de repetición, o bien por la inminencia de un acto ilícito. Este elemento es necesario porque hace a la posibilidad de prevenir. c) La acción ilícita debe ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea evitando que se produzcan nuevos daños o disminuyendo el ya producido. d) La culpa no tiene ninguna relevancia en la dis-ciplina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura. e) Es habitual que se trate de perjuicios que, si se concretan, no son monetizables. Si bien este elemento no es esencial, es en este campo donde mayor desarrollo ha tenido. f) También es habitual que se refiera a bienes infungibles, porque en ellos se revela claramente la necesidad de prevención.

2. El resarcimiento: esta área consiste en una serie de disposi-tivos destinados resarcir el daño causado, para lo cual se requiere un hecho antijurídico imputable a un autor.

3. La punición: la responsabilidad civil pretende, desde sus orí-genes, sancionar al culpable de un acto moralmente censurable90. Esta finalidad que tuvo un protagonismo menor en los últimos años, retoma un lugar en varios ámbitos en los que la noción de “pena civil” sirve para censurar conductas reprensibles, como en los daños ambientales, los causados por productos elaborados, y en general, en los daños masivos.

xxIV. LA EFICACIA: EL PARADIGmA DEL ACCESO A LOS BIENES Un derecho privado construido sobre la noción de mercado

reproduce sus fallas estructurales91, ya que se lo toma como pre-supuesto y no como objeto de regulación.

En el ámbito latinoamericano, el mercado tiene fallas estruc-turales importantes, al excluir a una gran masa de sujetos, y un derecho privado homólogo al mercado presenta los mismos defec-tos: no se aplica a un grupo importante de ciudadanos92. Existe un

90 PonzaneLLi, G., “La responsabilitá civile (Profili di diritto comparato), Bolona, 1992. 91 Sobre las relaciones homólogas entre Mercado y Derecho ver PosneR, Richard, “Economic

Analysis of law”, 1978. 92 Los rasgos de este fenómeno son evidentes: 1) La propiedad se ocupaba centralmente de

los problemas de quien ya es propietario: el uso de la cosa y la exclusión de terceros que pudieran afectar ese uso. 2) El contrato se interesaba por quien ya era contratante. Los principales institutos se referían a las obligaciones de las partes, los modos de extinción, y responsabilidad por incumplimiento. 3) El derecho del trabajo, desprendimiento de la locación de servicios, se ocupó siempre del obrero que ya tenía empleo: “el trabajador”. Sus regulaciones atendían a los horarios, adjudicación de tareas, accidentes de trabajo, salubridad, remuneración. Uno de sus capítulos más relevantes ha sido el de la protección contra el despido arbitrario. 4) El derecho procesal se interesó por quien ya era litigante. El actor y el demandado son sus figuras principales; sus regulaciones refieren a la demanda,

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umbral de entrada al derecho privado que importa la exclusión de grandes grupos de personas: no todos llegan a ser propietarios, contratantes, trabajadores, o actores en un proceso. En el derecho privado latinoamericano, se puede advertir una cantidad de normas vinculadas con el “paradigma de acceso a los bienes”93. Se trata de la construcción de un puente con los excluidos, surgiendo nuevas figuras y técnicas: el desempleado en el derecho laboral; el acceso a la justicia en el derecho procesal, el acceso a la propiedad, al consumo, a la contratación, y al resarcimiento en la responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, el campo de la eficacia es un elemento de considerable importancia a la hora de examinar el instituto.

la contestación, la prueba, la extinción del proceso. La garantía del “debido proceso” se representa entre quienes están sometidos a la justicia. Ampliamos en: LoRenzetti, “Las normas fundamentales de derecho privado”.

93 Sobre este concepto ampliamos en “Las normas fundamentales de Derecho Privado”, cit.

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Jurisprudencia Peruana

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SUmILLAS – jURISpRUDENcIA pERUANA (*)

“UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDADCONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL”

1. CASACIÓN Nº 1312-96-LAMBAYEQUE1

“Que los limites y diferencias de la responsabilidad contractual y extracontractual se han atenuado tanto por el movimiento doctrina-rio como por la corriente legislativa contemporánea, en búsqueda de un sistema unitario de la responsabilidad civil cuyo núcleo gire en torno a la prevención del daño y en la reparación de la victima”.

2. CASACIÓN Nº 1112-98-UCAYALI2

“Que, la demanda, por las normas legales en que se apoya, im-porta una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido, estaríamos también frente a una demanda de indemniza-ción por daños y perjuicios derivados de un contrato de transporte por vía fluvial; sin embargo, estando al contenido de la relación contractual existente entre las partes, debidamente acreditada con la documentación recaudada a la demanda, se puede advertir que en dicha relación existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doc-trina, ingresa obviamente a la esfera de la relación extracontractual, como lo es el caso de la conducta negligente del Patrón de la Nave.

Que, dentro de ese tratamiento sustantivo y procesal, si el deman-dado considera que el actor ha errado en su planteamiento, sólo a él le permite nuestro sistema procesal y no al Órgano Jurisdiccional, denunciarlo al momento de ejercer su derecho de contradicción, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la que no obstante

(*) Por Jhon JaRa cano. Asistente de la Dirección de la Revista Latinoamericana de Responsa-bilidad Civil.

1 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 3 de Enero de 1998, p. 351.

2 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 30 de Noviembre de 1999, p. 4189.

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la denuncia formulada por el demandado, la acción incoada tiene que prosperar, tanto mas si ambas acciones tienden al mismo fin, esto es, obtener el resarcimiento del daño causado, que, es más, la necesidad de mantener en el proceso la acción que se ejercita prohi-biendo la [mutatio libelli] cuando los demandantes han optado por una de ellas, tiene una justificación social y práctica, evitar nuevas demandas con los inevitables gastos de tiempo y de dinero”.

3. CASACIÓN Nº 99-99-LIMA3

“Que, tanto en la responsabilidad contractual como en la respon-sabilidad extracontractual, a fin de que proceda la indemnización por daños y perjuicios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el daño; b) el dolo o la culpa, salvo los casos de res-ponsabilidad objetiva; y, c) la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido”.

4. CASACIÓN Nº 507-99-LAMBAYEQUE4

“Que, la responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño por dolo, al no cumplir con la prestación a su cargo o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada.

Que, en la responsabilidad contractual las partes involucradas en el daño: causante y víctima, han tenido un trato previo, o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en común ciertos propósitos, su reunión no es casual o accidental y, esta reunión se ha producido en torno a obtener un cierto resultado.

Que, en cambio en la responsabilidad extracontractual, no hay un vínculo previo entre el causante del daño y la víctima, no exista un texto o acuerdo que establezca la razón por la que se encuentran en contacto”.

5. CASACIÓN Nº 12-2000-CONO NORTE5

“Que, en nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido este como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial,

3 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 29 de Agosto de 1999, p. 3371.

4 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 1 de Setiembre de 1999, p. 3403.


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debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimonia-les al daño emergente y lucro cesante, y daños extrapatrimoniales al daño moral y al daño a la persona”.


“En el contrato verbal sobre prestación de servicios como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabi-lidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además, [la violación del deber genérico de no causar daño a otro], lo que según la doctrina ingresa en la esfera de la relación extracontractual.

Concretamente en el caso de autos, de la exposición de los hechos que motivan la demanda se advierte, como se ha dicho, una zona gris o indefinida en la medida que existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la extracontractual”.

7. CASACIÓN Nº 2535-2001-UCAYALI7

“Cabe anotar que dentro de la teoría de la responsabilidad civil, se encuentran las denominadas responsabilidades contractuales y las extracontractuales, diferenciación que proviene en principio por cuanto en la primera, existe un vínculo (contrato) que relaciona a las partes en virtud de su voluntad, que determina las obligaciones que a los involucrados en ella les compete; mientras que en la responsa-bilidad extracontractual, no existe tal vínculo por disposición de las partes, siendo la ley la que atribuye las obligaciones ante el acontecer de un evento dañoso, caso este en lo que se persigue es resarcir o reparar a la víctima por el daño que pueda haber sufrido.

Igualmente, existen supuestos en que ambos tipos de responsabi-lidad, contractual y extracontractual, se confunden, elaborando los doctrinarios diversas teorías que no terminan por salvar el marco de una u otra responsabilidad correspondiendo al juzgador, de acuerdo al caso, aplicar las normas que puedan corresponder a aquellas, buscando siempre la solución del conflicto de intereses para lograr la paz social en justicia”.


“La responsabilidad civil puede configurarse cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente


7 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 3 de Diciembre de 2002, p. 9684.


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pactada –responsabilidad civil obligacional o mal llamada con-tractual, pues la única fuente de las obligaciones no sólo son los contratos– o por el incumplimiento del deber jurídico general de no causar daño a los demás: encontrándonos en este último caso en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual: consecuen-temente solo nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro mediante una conducta reprimida por el derecho, dado que se ha contravenido una norma de carácter imperativo o en su caso los principios que conforman el orden público y las buenas costumbres”.

9. CASACIÓN Nº 2334-2002 LIMA9

“Que del análisis de los autos fluye que el demandante pretende el pago de una indemnización por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de adquirir la enfermedad de silicosis al trabajar como obrero minero bajo suelo para la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima desde el veinticuatro de Julio de mil novecien-tos cincuentiseis hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro, invocando principalmente como norma sustentato-ria de su pretensión el artículo mil novecientos setenta del Código Civil que regula la responsabilidad objetiva en la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, como se puede advertir la referida enfermedad de silicosis fue adquirida por el demandante durante el desempeño de su prestación laboral como trabajador de la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima, esto es, su presencia en la mina obede-cía al vínculo laboral existente entre ambas partes, consistiendo su prestación en la labor minera y la contraprestación por parte del empleador en el abono de la remuneración correspondiente.

Esta situación elimina automáticamente la posibilidad de aplica-ción de la figura jurídica de responsabilidad objetiva prevista en el citado artículo, toda vez que ella no está regulada para los casos de existencia de un vínculo contractual, en este caso laboral; tanto mas si, en autos el sujeto activo o [aquel] que realiza la actividad riesgosa, actividad minera, no es sino el mismo trabajador, por lo que el daño al sujeto pasivo u [otro] no podría ser estimado en perjuicio del mismo trabajador, porque la norma claramente ha-bla de un tercero, distinto o ajeno a aquel que efectúa la actividad riesgosa, vale decir, la misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo.

9 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 31 de Marzo de 2003, p. 10343.

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Que, de lo anteriormente expuesto se advierte que, sin perjuicio del contenido de carácter laboral que pudiera tener, lo pretendido por el actor está regulado por las reglas de responsabilidad contrac-tual o inejecución de obligaciones; por lo que el actor debió tramitar su acción indemnizatoria en la vía adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual”.


“Las instancias inferiores han determinado que la presente acción se trata de un reclamo indemnizatorio apoyado en la responsabi-lidad extracontractual y no en la responsabilidad contractual, no obstante haberse invocado en la demanda dispositivos legales que tienen relación con esta última.

Igualmente ambas instancias han llegado a la conclusión fáctica que la demandante y sus hijos han sido víctimas de daño moral y material al producirse la muerte del cónyuge de la actora; y que la empresa demandada no ha aportado al proceso prueba alguna que desvirtúe su responsabilidad respecto de la forma y circunstancias en que se produjo el hecho.

– Mil novecientos sesenta y nueve del Código Civil que determina que aquel que por dolo o culpa cause daño a otro está en la obligación de indemnizarlo resulta debidamente aplicado al caso concreto; y que por el contrario los numerales mil trescientos veintiuno, mil tres-cientos veintidos, mil trescientos treinta y mil trescientos treintiuno del mismo cuerpo legal resultan impertinentes para la solución del mismo, ya que como se ha señalado en el segundo considerando de la presente resolución, se trata de reclamo de indemnización por responsabilidad extracontractual”.

11. CASACIÓN Nº 2074-T-96-TUMBES11

“La Sala Civil sostiene que la víctima Segundo Gonzalo Saldarria-ga fue atendido en el Hospital del Instituto Peruano de Seguridad Social en su condición de asegurado; que el demandado Dr. Oscar Hugo Pimentel Cam lo intervino de litiasis vesicular como médico del Seguro Social, que entre éste y aquel no existió ninguna relación contractual sobre prestación de servicios.

10 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 12 de Junio de 1999, p. 2986.

11 Publicada en la Separata Especial “Sentencias en Casación” de El Peruano, en fecha 16 de Marzo de 1998, p. 559.

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La demanda debió haberse dirigido contra el Instituto Peruano de Seguridad Social, por tratarse presumiblemente de un incumplimien-to a la relación contractual que existió entre la víctima y el Seguro y no contra el demandado por responsabilidad extracontractual; que no puede obligarse al demandado, agrega, responder civilmente por el incumplimiento de obligaciones a cargo de terceros.

Teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia impugnada tal como se detallan en los considerandos precedentes, como los hechos y cita legal que menciona la recurrente como sustento de su Recurso de Casación, está claro que el debate jurídico se orienta a establecer si el art. 1969 del Código sustantivo en concordancia con el art. 1981 del acotado, son las normas pertinentes para definir la controversia, aún cuando no hayan sido emplazados todos los que supuestamente tendrían responsabilidad solidaria en el evento que terminó con la vida del esposo de la demandante, como parece sugerir la resolución objeto del grado”.

12. CASACIÓN Nº 139-98-PIURA12

“La responsabilidad del Gerente se produce por el incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley, del estatuto y de los acuerdos de la Junta General y del Directorio.

En consecuencia, la responsabilidad del mencionado funcionario deriva de una relación contractual existente entre éste y la empresa a la que señala representar, de la misma que a su vez es accionista, en consecuencia, dicha responsabilidad no puede basarse en normas referidas a la responsabilidad extracontractual, dada la naturaleza especialísima de éstas, sino en la inejecución de obligaciones, debien-do aplicarse concretamente al caso de autos el art. 1321 del C.C.

Siendo así, debe tenerse presente que sobre el particular la norma que corresponde al caso de autos es el art. 1321 del Código acotado, y no el 1969 del mismo cuerpo legal, rectificación que se hace conforme a la facultad prevista en el segundo párrafo del art. 397 del C.P.C.”.


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SUmILLA: “Que los límites y diferencias de la responsabili-dad contractual y extracontractual se han atenuado tanto por el movimiento doctrinario como por la corriente legis-lativa contemporánea, en búsqueda de un sistema unitario de la responsabilidad civil cuyo núcleo gire en torno a la prevención del daño y en la reparación de la víctima”.

cAS. N° 1312-96 LAmbAYEqUELima, dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete,

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en la causa vista en audiencia pública el diecisiete de setiembre del año en curso, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Norman Eva-risto Cabrera Cabrera y Lilian Julia Rivera Rodríguez, contra la sentencia de fojas doscientos treinticuatro, su fecha primero de julio de mil novecientos noventiseis, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos doce, su fecha doce de abril del mismo año, declara infundada la demanda interpuesta por los recurrentes en contra del Instituto de Seguridad Social y otro, sobre indemnización de daños y perjuicios; con lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La Sala ha estimado procedente el Recurso de Casación por la causal de inaplicación del artículo mil novecientos setenta del Código Civil que establece la obligación de reparar el daño causado por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, sosteniendo que la re-currida ha circunscrito indebidamente su pretensión en el ámbito de la responsabilidad contractual, cuando debió aplicar la responsabilidad extracontractual objetiva prevista en el numeral acotado en virtud del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

3. CONSIDERANDO

Primero.- Que los límites y diferencias de la responsabilidad contractual y extracontractual se han atenuado tanto por el movi-

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miento doctrinario como por la corriente legislativa contemporánea, en búsqueda de un sistema unitario de la responsabilidad civil cuyo núcleo gire en torno a la prevención del daño y en la reparación de la víctima.

Segundo.- Que la responsabilidad extracontractual se basa en dos principios o criterios de atribución hartamente conocidos como son la responsabilidad por culpa o subjetiva y la responsabilidad por riesgo u objetiva.

Tercero.- Que el recurso propone que la causa se meritúe en el contexto normativo de la responsabilidad por riesgo u objetiva previsto en el artículo mil novecientos setenta del Código Civil.

Cuarto.- Que se considera actividad riesgosa cuando por propia naturaleza y por la circunstancia de su realización, se genera un riesgo o peligro para terceros.

Quinto.- Que la actividad profesional de un médico o el servicio que presta una institución de salud sea privada o pública pueden generar riesgos permitidos por la propia naturaleza de su actividad, los que se adecuan a sus fines tanto científicos y profesionales en el caso del médico y, de prestación de servicios en el caso de la institución.

Sexto.- Que para responsabilizar la actividad de un médico y en general toda actividad de prestaciones de salud, aún sea en casos de responsabilidad objetiva, el demandante tiene que acreditar la existencia de la relación de causalidad entre la conducta del demandado y la producción del daño, circunstancia que en autos no se ha acreditado plenamente conforme lo ha establecido la sentencia recurrida.

Sétimo.- Que no se puede atribuir responsabilidad civil a los demandados por el ejercicio médico diligentemente prestado, por el simple hecho de considerársele una actividad riesgosa, por otro lado, el riesgo al que se ha sometido la demandante no puede se-mejarse ser reputada en forma paralela a las actividades riesgosas o de peligro como son los accidentes de tránsito u otras similares.

Octavo.- Que finalmente el fundamento de hecho de la demanda se basa en la responsabilidad dolosa u culposa de los demandados en la intervención quirúrgica practicada a la actora, es decir en los supuestos fácticos del artículo mil novecientos sesentinueve del Código sustantivo, por lo que en todo caso, los recurrentes debie-ron proponer se acumule alternativamente la pretensión que ahora exigen se aplique a la causa.

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4. SENTENCIA

Por las razones precedentes, declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Norman Evaristo Cabrera Cabrera y otra, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos treinticuatro, su fecha primero de julio de mil nove-cientos noventiseis expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en los seguidos con el Instituto Peruano de Seguridad Social y otro, sobre indemnización de daños y perjuicios; CONDENARON a los recurrentes al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; DISPUSIE-RON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron,

SS, PANTOJA; IBERICO; RONCALLA;

CASTILLO; MARULL

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Sumilla: “Que, la demanda, por las normas legales en que se apoya, importa una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido, estaríamos también frente a una demanda de indemnización por daños y perjuicios derivados de un contrato de transporte por vía fluvial; sin embargo, estando al contenido de la relación contractual existente entre las partes, debidamente acreditada con la documentación recaudada a la demanda, se puede advertir que en dicha relación existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente a la esfera de la relación extracontractual, como lo es el caso de la conducta negligente del Patrón de la Nave.Que, dentro de ese tratamiento sustantivo y procesal, si el demandado considera que el actor ha errado en su planteamiento, sólo a él le permite nuestro sistema procesal y no al Órgano Jurisdiccional, denunciarlo al momento de ejercer su derecho de contradicción, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la que no obstante la denuncia formulada por el demandado, la acción incoada tiene que prosperar, tanto mas si ambas acciones tienden al mismo fin, esto es, obtener el resarcimiento del daño causado, que, es más, la necesidad de mantener en el proceso la acción que se ejercita prohibiendo la [mutatio libelli] cuando los demandantes han optado por una de ellas, tiene una justificación social y práctica, evitar nuevas demandas con los inevitables gastos de tiempo y de dinero”.

cAS. N° 1112-98 UcAYALILima, siete de setiembre de mil novecientos noventinueve.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-TICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número mil ciento doce - noventiocho, en la Audiencia Pública de fecha, siete de setiembre de mil novecientos noventiocho; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;

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MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casación interpuesto a fojas trescien-tos sesentidos por don Luis Celis Morey, contra la resolución de vista de fojas doscientos noventicuatro, su fecha tres de abril de mil novecientos noventiocho, expedida por la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que confirmando en un extremo y revocando en otro la recurrida, declara fundada en parte la demanda; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Recurso de Casación se sustenta en la causal de contraven-ción de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil, refiriendo el impugnante que tanto el Juzgado Especializado en lo Civil como la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali han infringido normas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, argu-mentando que mientras que la demanda persigue el pago de una indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad extra-contractual, por cuanto los fundamentos de hecho están orien-tados a probar la existencia de la culpa sustentarla en el artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil, y los artículos mil novecientos setentiuno y mil novecientos ochentiuno del acotado Código sustantivo; sin embargo, tanto el Juzgado como la Sala Mix-ta, excediéndose en sus facultades han amparado una pretensión por responsabilidad contractual aplicando normas y dispositivos ajenos a los fundamentos de hecho de la demanda, afectando el derecho al debido proceso reconocido por el artículo ciento trein-tinueve de la Constitución Política del Estado y el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal mencionado.

CONSIDERANDO

Primero.- Que, la demanda, por las normas legales en que se apoya, importa una de responsabilidad extracontractual, pero apre-ciando su contenido, estaríamos también frente a una demanda de indemnización por daños y perjuicios derivados de un contrato de transporte por vía fluvial; sin embargo, estando al contenido de la relación contractual existente entre las partes, debidamente acreditada con la documentación recaudada a la demanda, se pue-de advertir que en dicha relación existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además la violación del deber genérico de no causar daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente a la esfera de la

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relación extracontractual, como lo es el caso de la conducta negli-gente del Patrón de la Nave.

Segundo.- Que, dentro de ese tratamiento sustantivo y procesal, si el demandado considera que el actor ha errado en su plantea-miento, sólo a él le permite nuestro sistema procesal y no al Órgano Jurisdiccional, denunciarlo al momento de ejercer su derecho de contradicción, lo que no ha sucedido en el presente caso, razón por la que no obstante la denuncia formulada por el demandado, la acción incoada tiene que prosperar, tanto más si ambas acciones tienden al mismo fin, esto es, obtener el resarcimiento del daño causado, que, es más, la necesidad de mantener en el proceso la acción que se ejercita prohibiendo la “mutatio libelli” cuando los demandantes han optado por una de ellas, tiene una justificación social y practica, evitar nuevas demandas con los inevitables gastos de tiempo y de dinero.

Tercero.- Que, si bien se demandó al amparo de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, es el demandado quien debió cuestionar en la oportunidad correspondiente la validez de la relación procesal, lo que no ha ocurrido en el caso de autos, no siendo posible alegar dicho argumento en vía de casación y al amparo de la causal invocada: En consecuencia, no presentándose la causal invocada y prevista en el inciso tercero del artículo tres-cientos ochentiseis del Código adjetivo, y en aplicación de los artí-culos trescientos noventisiete del mismo: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas trescientos sesentidos, por don Luis Celis Morey, contra la resolución de vista de fojas doscientos noventicuatro, su fecha tres de abril de mil novecientos noventiocho; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso; así como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don Miguel Edmundo Castello Davila en representación de don Carlos Pedro Egoavil y Ortiz, Gerente de Ego Gas Empresa Individual de Responsabilidad Limitada contra don Luis Celis Morey y otro, sobre indemnización por daños y perjuicios; y los devolvieron.

SS. URRELLO A.; ALMENARA B.; RONCALLA V.;

ECHEVARRIA A.; VILLACORTA R.

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Sumilla: “Que, tanto en la responsabilidad contractual como en la responsabilidad extracontractual, a fin de que proceda la indemnización por daños y perjuicios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el daño; b) el dolo o la culpa, salvo los casos de responsabilidad objetiva; y, c) la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido”.

cAS. N° 99-99 LImALima, dieciséis de junio de mil novecientos noventinueve.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en la causa vista en audiencia pública en la fecha del año en curso, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Andrés Camino Carranza contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima a fojas ochocientos cincuenti-tres, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventiocho, que revocando la apelada de fojas ochocientos cinco, su fecha trece de mayo del mismo año, declara improcedente la demanda de indem-nización por daños y perjuicios; con lo demás que contiene.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

La Corte mediante resolución de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventinueve, ha estimado procedente el Recurso de Casación por la causal de aplicación indebida de los artículos mil trescientos treinta y mil trescientos treintiuno del Código Civil; se fundamenta en que se demanda la indemnización por daños y perjuicios derivados de una responsabilidad extracontractual, sin embargo, en la sentencia se ha aplicado indebidamente las normas referentes a la responsabilidad contractual, dado que se ha consi-derado que la carga de la prueba del dolo o la culpa, así como los daños y perjuicios la tiene el agraviado.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, tanto en la responsabilidad contractual como en la responsabilidad extracontractual, a fin de que proceda la

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indemnización por daños y perjuicios, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el daño; b) el dolo a la culpa, salvo los casos de responsabilidad objetiva; y, c) la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido.

Segundo.- Que, la carga de la prueba de los daños y perjuicios, sean estos derivados de una responsabilidad contractual o extracon-tractual, la tiene el perjudicado o agraviado; en tal virtud, respecto a este requisito son comunes las reglas aplicables a ambos tipos de responsabilidad.

Tercero.- Que, en la sentencia de vista, se han aplicado los artículos mil trescientos treinta y mil trescientos treintiuno del Código Civil, luego de haberse valorado los medios probatorios, se ha establecido que el demandante lo ha acreditado el dolo o la culpa, así como los daños y perjuicios ocasionados.

Cuarto.- Que, al haberse concluido en la sentencia recurrida, sin que el demandante haya acreditado los daños y perjuicios, no afecta el sentido de dicha resolución la aplicación del artículo mil trescientos treintiuno del Código Civil, pues en ambos tipos de responsabilidad es requisito común la prueba de los daños y perjuicios.

Quinto.- Que, al sostener el recurrente que se ha acreditado los daños y perjuicios, así como el dolo y la culpa, pretende que en vía de casación se vuelvan a valorar las pruebas, cuestión de hecho que resulta ajena al sistema casatorio, debido a que como es un recurso extraordinario se circunscribe esencialmente al control del derecho objetivo.

Sexto.- Que, a mayor abundamiento, las normas que regulan la carga de la prueba tiene naturaleza procesal; en consecuencia, no resulta viable denunciar la aplicación indebida respecto de normas de carácter procesal.

4. SENTENCIA:

Por las consideraciones que anteceden, la Sala Civil de la Corte Suprema; de conformidad con dictamen de la señorita Fiscal Su-premo; declara INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por don Andrés Camino Carranza; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ochocientos cincuentitres, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso; en los seguidos con Empresa Nacional de Edificaciones

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-ENACE- sobre indemnización; ORDENARON se publique la presen-te resolución en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; RONCALLA; OVIEDO DE A;

CELIS; VILLACORTA

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º 1.

Sumilla: “Que, la responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño por dolo, al no cumplir con la prestación a su cargo o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada.Que, en la responsabilidad contractual las partes involucradas en el daño: causante y víctima, han tenido un trato previo, o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en común ciertos propósitos, su reunión no es casual o accidental y, esta reunión se ha producido en torno a obtener un cierto resultado.Que, en cambio en la responsabilidad extracontractual, no hay un vínculo previo entre el causante del daño y la víctima, no exista un texto o acuerdo que establezca la razón por la que se encuentran en contacto”.

cAS. N° 507-99 LAmbAYEqUELima, quince de julio de mil novecientos noventinueve.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en audiencia pública de fecha catorce de julio del pre-sente año, emite la siguiente sentencia; con el acompañado:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por el Hospital Nacional “Almanzor Aguinaga Asenjo” contra la sentencia de vista de fojas quinientos ochentiséis, su fecha veintinueve de diciem-bre de mil novecientos noventiocho, que revocando la apelada de fojas quinientos cuarenticuatro, su fecha veinticinco de setiembre del mismo año, declara fundada la demanda, con lo demás que contiene,


Que esta Sala por resolución de fecha veintitrés de abril del año en curso, declara procedente el recurso por la causal de apli-cación indebida de los artículos mil novecientos sesentinueve, mil novecientos ochentiuno y mil novecientos ochenticinco del Código

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Civil, referidos a la responsabilidad extracontractual y que debió aplicarse el artículo setecientos sesentidós del citado Código que establece que si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable y, que la responsabilidad que pudiera haber originado la intervención del doctor José Arias es de natu-raleza contractual.

3. CONSIDERANDOS

Primero.- Que, la impugnación se centra en si los daños recla-mados se encuentran enmarcados dentro del ámbito contractual o dentro del ámbito extracontractual, dado que el ordenamiento jurídico civil las diferencia y regula en forma diferente.

Segundo.- Que, la responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce daño por dolo, al no cumplir con la pres-tación a su cargo o por culpa por la inejecución de la obligación, por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, la cual debe ser indemnizada.

Tercero.- Que, en la responsabilidad contractual las partes invo-lucradas en el daño: causante y víctima, han tenido un trato previo, o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en común ciertos propósitos, su reunión no es casual o accidental y, esta reunión se ha producido en torno a obtener un cierto resultado.

Cuarto.- Que, en cambio en la responsabilidad extracontractual, no hay un vínculo previo entre el causante del daño y la víctima, no existe un texto o acuerdo que establezca la razón por la que se encuentran en contacto.

Quinto.- Que, los emplazados sostienen que la materia contro-vertida es de naturaleza contractual por haber accedido la menor Guiliana Francisca Rivera Andonayre en razón de su calidad de ruja de asegurada, a las prestaciones asistenciales.

Sexto.- Que, el Estado mediante contrato genérico, por mandato de ley, que no permite discutir las condiciones del contrato ni sus alcances, vincula a toda persona que mantenga relación laboral con empleador del sector público a las prestaciones del Instituto Peruano de Seguridad Sociedad hoy ESSALUD a efectos de acceder a atención médica, estudios, exámenes médicos, hospitalización, servicio de farmacia y otros que velan por la salud integral del sujeto asegurado, en consecuencia, no puede aseverarse que el

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daño ocasionado a la menor ha sido originado directamente en el incumplimiento de las obligaciones contenidos en el convenio de seguro.

Sétimo.- Que, la responsabilidad subjetiva que robustece el campo de la responsabilidad extracontractual establece que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indem-nizarlo.

Octavo.- Que, el galeno demandado al intervenir quirúrgicamen-te a la menor pese a haberse obtenido un diagnóstico impreciso y dudoso, como lo expresa en su contestación a la demanda, procede a extirpar un tumor (neurofibroma), asumiendo un riesgo que se-gún su especialidad no estaba en capacidad de atender, teniendo como resultado la lesión en la integridad física de la menor, daño que debe ser resarcido.

Noveno.- Que, por lo expuesto la institución debe asumir soli-dariamente con el mérito emplazado, el pago de la indemnización correspondiente en aplicación del artículo mil novecientos ochen-tiuno del Código sustantivo.

Décimo.-Por estas consideraciones la Sala de mérito no ha incurrido en la aplicación indebida de las normas materiales de-nunciadas.

4. SENTENCIA

Estando a las conclusiones arribadas, de conformidad con el Dictamen Fiscal: declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por el Hospital Nacional “Almanzor Aguinaga Asen-jo”, en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas quinientos ochentiséis, su fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; en los seguidos por dona Gina Andonayre Aspíllaga, sobre indemnización por daños y perjuicios; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial EI Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA, IBERICO, RONCALLA;

OVIEDO DE A.; CELIS

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Sumilla: “Que, en nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido este como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales al daño emergente y lucro cesante, y daños extrapatrimoniales al daño moral y al daño a la persona”.

cAS. N° 12-2000 cONO NORtELima, veintiocho de abril del dos mil.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-TICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número doce-dos mil, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Leyser Alvites Carbajal contra la resolución expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima que revoca la sentencia apelada que declara infundada en parle la demanda, y reformándola declararon INFUNDADA la misma.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, la Corte Suprema mediante resolución de fecha veinte de enero del dos mil, ha declarado procedente el recurso de Casación interpuesto por la casual de aplicación indebida del artículo mil novecientos setentidos del Código Civil, pues en virtud del cual se ha querido exonerar de responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al presunto agente cuando no fue el verdadero productor del daño, lo que no significa que cualquier hecho exima de responsabilidad porque de lo contrario no habría responsabilidad objetiva.

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CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido éste como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o ex-trapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales al daño emergente y lucro cesante, y daños extrapatrimoniales al daño moral y al daño a la persona,

Segundo.- Los daños producidos mediante actividades riesgosas o bienes riesgosos o peligrosos se indemnizan sobre la base del principio de la responsabilidad objetiva, recogido por el artículo mil novecientos setenta del Código Civil.

Tercero.- Que, el mecanismo utilizado por ley para atribuir responsabilidad llamado también factor de atribución, para el caso del artículo mil novecientos setenta del Código Sustanti-vo, no es la culpa ni el dolo, sino el riesgo que se introduce a la sociedad, significando en sí mismo un peligro adicional al simple riesgo de la vida cotidiana, de lo que se concluye que por el solo hecho de haberse encontrado el vehículo automotor en movimiento o en su uso ordinario, constituye éste un peligro potencial.

Cuarto.- Que, es criterio aceptado y reconocido uniformemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que se entien-de por actividades peligrosas aquellas realizadas por medios de transporte.

Quinto.- Que, a lo largo del proceso se ha acreditado que el accidente de tránsito ocasionado por el vehículo automotor que conducía el co-demandado Ezequiel Armando Martínez Agüero, ha concurrido con el actuar negligente de la víctima al cruzar de manera imprudente la calzada.

Sexto.- Que, es necesario precisar que no estamos frente a un caso de fractura causal, regulado por el artículo mil novecientos setentidos del Código Civil, donde el actuar imprudente de quien padece el daño, trae como consecuencia la no obligación del autor a la reparación del daño causado, tratándose por el contrario, de un caso de concurrencia causal o concausa, pues el actuar negli-gente de la víctima, concurre o coopera en la producción del evento dañoso ocasionado por el autor.

Sétimo.- Que, en consecuencia, se presenta la causal denunciada de aplicación indebida del artículo mil novecientos setentidos del Código Civil, debiendo casarse la resolución impugnada,

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Octavo.- Que, es de aplicación al caso de autos, el artículo mil novecientos setenta y tres del mismo Código que dispone que cuando la imprudencia sólo hubiere concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el juzgador, según las circunstancias, sin eximir o liberar de responsabilidad al autor o conductor del vehículo ni a los solidarios responsables,

Noveno.- Por estas consideraciones, en aplicación del inciso primero, del artículo trescientos noventiséis declararon:

FUNDADO el Recurso de Casación de fojas quinientos treinta; y actuando en sede de instancia: NULA de vista de fojas quinientos veintiuno, su fecha veintiuno de setiembre del año próximo pasa-do; CONFIRMARON la apelada de fojas trescientos noventidos, su fecha cinco de marzo de mil novecientos noventinueve que declara FUNDADA en parte la demanda, con lo demás que contiene; DIS-PUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Leyser Alvites Carbajal con Jaime Rolando Vergara Reategui y otros, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y lo devolvieron.

SS. URRELLO A.; SÁNCHEZ PALACIOS P.;

ROMÁN S.; ECHEVARRIA A.; DEZA P.

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Sumilla: “En el contrato verbal sobre prestación de servicios como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además, [la violación del deber genérico de no causar daño a otro], lo que según la doctrina ingresa en la esfera de la relación extracontractual.Concretamente en el caso de autos, de la exposición de los hechos que motivan la demanda se advierte, como se ha dicho, una zona gris o indefinida en la medida que existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la extracontractual”.

cAS. N° 344-2000 LImALima, dieciocho de mayo del dos mil.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa número trescientos cuarenticuatro - dos mil, en Audiencia Pública de la fecha y produ-cida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del Recurso de Casación de fojas trescientos cincuentinue-ve, interpuesto por MAPFRE PERÚ Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por su abogado doctor Ricardo La Hoz Lora, contra la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentidos, su fecha catorce de octubre de mil novecientos noventinueve, expedida por la Tercera Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Co-nocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara nula la sentencia de primera instancia de fojas doscientos setenticuatro, del once de diciembre de mil novecientos noventiocho, disponiendo que el Juez expida nueva resolución con arreglo a ley.


Por resolución de esta Sala del diecisiete de febrero último, se declaró procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inci-so tercero del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil, Fundamentando en este sentido denunciando la Sala Civil ha transgredido o dispuesto en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal, al impedir que el Juez de la causa aplique el

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derecho que corresponde a la materia controvertida; alegando que si bien la pretendida indemnización se ampara en el artículo mil novecientos sesentinueve del Código Civil, que regula la denomi-nada responsabilidad extracontractual u objetiva, el Juez resuelve la litis aplicando el principio contenido en el precitado artículo sé-timo (Iura Novit Curia), toda vez que en apreciación del inferior los hechos materia del debate configuran el típico daño de una relación contractual, optando por una aplicación correcta del derecho, pese a la errónea motivación de las partes; sin embargo la Sala, destacando que la fundamentación fáctica y jurídica se la demandada así como de su respectiva contradicción formulada por Ultra Grifos Sociedad Anónima, la pretensión indemnizatoria se enmarca bajo las reglas de la responsabilidad extracontractual, en la que según refiere no es de aplicación el principio Iura Novit Curia, declara nula la sentencia ordenando que el Juez expida nueva resolución.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la demanda se sustenta en normas legales que amparan el derecho a una indemnización por responsabilidad extra-contractual, advirtiéndose que frente a este planteamiento la Empresa Ultra Grifos Sociedad Anónima, se ha limitado a sostener que ha puesto en conocimiento de la Compañía de Seguros y Reaseguros El Sol –hoy Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros– los hechos objeto de la demanda, alegando haber celebrado con esta un contrato de segura cuya póliza cubre contingencias de daños en vehículos de propiedad de terceros, cuestionando finalmente el monto indemniza-torio fijado, por excesivo; en tanto que su codemandada la Compañía de Seguros y Reaseguros El Sol niega la acción, por considerar que las obligaciones asumidas como aseguradoras sólo cubre daños por responsabilidad extracontractual y no contractual como resulta, según refiere, de los términos de la demanda, invocando lo prescrito en el artículo mil trescientos sesentiuno del Código Civil.

Segundo.- Que, en el contrato verbal sobre prestación de servi-cios como el de autos, existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un contrato, surge además, “la violación del deber genérico de no causar daño a otro”, lo que según la doctrina ingresa en la esfera de la relación extracontractual.

Tercero.- Que, conviene clarificar los alcances del considerando anterior del modo siguiente: a) que la “causa petendi” como ele-mento identificador de la acción, está formado por dos elementos: el fáctico y el jurídico; durante mucho tiempo se ha considerado que la causa de pedir se integraba tanto con los hechos como con la calificación jurídica de éstos; sin embargo, la doctrina francesa

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a partir de la teoría de Motulski (citada por los profesores San-tiago Cabanillas Mujica e Isabel Tapia Fernández en su obra “La Concurrencia de Responsabilidad Contractual y Extracontractual” – Editorial Centro de Estudios Ramón Araces Sociedad Anónima - Madrid) ... “no veía en la causa de pedir más que el elemento de hecho o de los hechos invocados por el actor, independientemente de su calificación jurídica” ...; que este segundo elemento otorga la libertad que el Juez necesita para definir el conflicto de intereses según la máxima “iura novit curia”; el que el elemento puramente normativo para su aplicación requiere inevitablemente de la in-terpretación jurídica de los hechos, criterio recogido por nuestro ordenamiento jurídico en tratamiento sustantivo y procesal que fluye tanto del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Civil como del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, conforme a los cuales el Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”; c) que en consecuencia, en una correcta delimitación de la acción, la causa de pedir está determinada como se ha dicho con los hecho alegados y no con el membrete que puede consignarse como sumilla en el escrito de demanda.

Cuarto.- Que, concretamente en el caso de autos, de la expo-sición de los hechos que motivan la demanda se advierte, como se ha dicho, una zona gris o indefinida en la medida que existen hechos que pueden encuadrar tanto en la culpa contractual como en la extracontractual y es aquí donde surge el problema procesal que puede definirse con el criterio siguiente: “que es doctrina co-múnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una y otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiem-po incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber genérico de no causar daño a otro” obra citada), eligiendo entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin, cual es la reparación del daño causado; queda claro por tanto, que sobre esta proposición el Juez califica jurídicamente los hechos, a menos que el demandado al contestar la demanda cuestione la calificación de la acción, promoviendo un debate jurídico sobre el particular, lo que ha sucedido en el presente caso sólo con relación a la deman-dada Compañía de Seguros y Reaseguros; mas no así, respecto de la demandada Grifos Sociedad Anónima.

Quinto.- Que, el comportamiento procesal expresado en la parte final del considerando anterior ha dado lugar para que el Juez en la resolución de fojas doscientos setenticuatro adopte decisiones diferenciadas entre uno y otro de los demandados y así tenemos: a) que Ultra Grifos Sociedad Anónima al contestar la demanda no discute la calificación de ésta como una de responsabilidad extra-

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contractual o contractual, sino que su defensa se ha dirigido a de-mostrar la falta de relación de causalidad entre el servicio realizado y el daño, como el monto de la indemnización que el demandante persigue; b) en cambio la Compañía de Seguros y Reaseguros ab-suelve el trámite de la misma negando la acción, por considerar que la indemnización reclamada es de índole contractual y la Pó-liza del seguro tomada por Ultra Grifos Sociedad Anónima solo le obliga a responder por el asegurado cuando se trata de daños por responsabilidad extracontractual.

Sexto.- Que, en este orden de ideas, el Juez a fojas doscientos setenticuatro, declara infundada la demanda con relación a la Com-pañía Nacional de Seguros y Reaseguros El Sol, hoy Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros, y fundada en parte contra Ultra Grifos Sociedad Anónima, ordenando a su vez que esta pague al actor la suma de seis mil dólares americanos por concepto de los daños y perjuicios irrogados.

Setimo.- Que, tanto el demandante como la demandada Compa-ñía de Seguros y Reaseguros, se han conformado con la sentencia de fojas doscientos setenticuatro, apelando de ella únicamente la demandada Ultra Grifos Sociedad Anónima, que si bien contradice la acción en los términos anotados, no discute la decisión del Juez en cuanto interpreta los hechos como de responsabilidad contrac-tual, porque teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala Civil está en condiciones de absolver el grado pronuncián-dose sobre el fondo del asunto, habida cuenta que con relación a la Compañía de Seguros y el demandante, la glosada resolución ha quedado consentida; que en consecuencia, de conformidad con lo previsto en la primera parte del Articulo ciento setentiuno del Código Procesal; declararon

FUNDADO el Recurso de Casación de fojas trescientos cin-cuentinueve, interpuesto por Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros; NULA la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentidos, su fecha catorce de octubre de mil novecientos no-ventinueve; MANDARON que la Sala Civil expida nueva resolución resolviendo el fondo de la materia controvertida; ORDENARON publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Ángel Alejandro Saltachin Camayo con Ma-pfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros (antes el Sol Nacional Compañía de Seguros y Reaseguros) y otros, sobre indemnización por daños y perjuicios.

SS. URRELLO A.; SÁNCHEZ PALACIOS P.;

ROMAN S.; ECHEVARRIA A.; DEZA P.

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Sumilla: “Cabe anotar que dentro de la teoría de la responsabilidad civil, se encuentran las denominadas responsabilidades contractuales y las extracontractuales, diferenciación que proviene en principio por cuanto en la primera existe un vínculo (contrato) que relaciona a las partes en virtud de su voluntad, que determina las obligaciones que a los involucrados en ella les compete; mientras que en la responsabilidad extracontractual, no existe tal vínculo por disposición de las partes, siendo la ley la que atribuye las obligaciones ante el acontecer de un evento dañoso, caso este en lo que se persigue es resarcir o reparar a la víctima por el daño que pueda haber sufrido.Igualmente, existen supuestos en que ambos tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, se confunden, elaborando los doctrinarios diversas teorías que no terminan por salvar el marco de una u otra responsabilidad correspondiendo al juzgador, de acuerdo al caso, aplicar las normas que puedan corresponder a aquellas, buscando siempre la solución del conflicto de intereses para lograr la paz social en justicia”.

cAS. N° 2535-2001 UcAYALILima, siete de agosto del dos mil dos.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: Con el acompañado; vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y; producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:


Se trata del recurso de casación interpuesto, a fojas doscientos treinticinco, por don Humberto Augusto De Bernardi Yyarce contra la resolución de vista de fojas doscientos treinta, su fecha veinti-nueve de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que declara nula la sentencia apelada de fojas ciento ochenticinco, su fecha veintiocho de febrero del dos mil uno, nulo todo lo actuado e improcedente la demanda de fojas once, dejando a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer con arreglo a ley; y los devolvieron.

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2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

Concedido el presente recurso a fojas doscientos treintinueve, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha veintiséis de octubre del dos mil uno, por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 4 de la Ley número 26636- Ley Procesal del Trabajo.

CONSIDERANDOS

Primero.- EI impugnante alega que el error in iudicando ha con-sistido en que se aplicó indebidamente el inciso 2 del artículo 4 de la Ley número 26636 - Ley Procesal del Trabajo, argumentado que la Sala Superior al fundamentar su decisión de acuerdo al tercer considerando de la resolución recurrida de fojas doscientos treinta, aplica indebidamente el citado artículo, ya que no está determinado en forma expresa e inequívoca lo afirmado en el mencionado con-siderando, siendo de aplicación al caso de autos el artículo 1970 del Código Civil, referido a la responsabilidad objetiva, ya que la presente acción en una indemnización por daños y perjuicios, producida por un bien riesgoso que fue debidamente admitida por el juzgado competente.

Segundo.- Es materia de autos, la demanda de fojas once, inter-puesta por don Humberto Augusto De Bernardi Yyarce, sobre indem-nización por daños y perjuicios, por el accidente acaecido el dos de diciembre de mil novecientos noventicuatro, cuando laboraba para la demandada Industrial Ucayali Sociedad Anónima, como operador de torno, en circunstancias en que se encontraba operando una máqui-na torno, cuya barra de presión lo apretó contra la piedra de afilar, seccionando siete falanges de su mano izquierda, sustentándose jurí-dicamente en la responsabilidad objetiva de acuerdo al artículo 1970 del Código Civil, por ser la máquina torno un aparato riesgoso.

Tercero.- Cabe anotar que dentro de la teoría de la responsa-bilidad civil, se encuentran las denominadas responsabilidades contractuales y las extracontractuales, diferenciación que proviene en principio por cuanto en la primera existe un vínculo (contrato) que relaciona a las partes en virtud de su voluntad, que determi-na las obligaciones que a los involucrados en ella les compete; mientras que en la responsabilidad extracontractual, no existe tal vínculo por disposición de las partes, siendo la ley la que atribuye las obligaciones ante el acontecer de un evento dañoso, caso este en lo que se persigue es resarcir o reparar a la víctima por el daño que pueda haber sufrido.

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Cuarto.- Igualmente, existen supuestos en que ambos tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, se confunden, elaborando los doctrinarios diversas teorías que no terminan por salvar el marco de una u otra responsabilidad correspondiendo al juzgador, de acuerdo al caso, aplicar las normas que puedan co-rresponder a aquellas, buscando siempre la solución del conflicto de intereses para lograr la paz social en justicia, por ser fin del proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo II del Título Preli-minar del Código Procesal Civil.

Quinto.- Asimismo, en estos supuestos de confusión de la responsabilidad contractual y extracontractual se presenta en los casos de accidentes padecidos en el marco de una relación laboral, siendo serio problema determinar si la responsabilidad es contrac-tual o extracontractual y; por ello, las normas que correspondan de una u otra responsabilidad deberán ser aplicadas de acuerdo al caso concreto, observándose los diferentes efectos que ellas pueden causar.

Sexto.- Hay que precisar que la Sala Superior, al expedir la revolución impugnada, declaró la improcedencia de la demanda, basándose en que no se trata de una indemnización por respon-sabilidad extracontractual, sino de una acción indemnizatoria por accidente de trabajo; señalando que de conformidad con el inciso 2 del artículo 4 de la Ley número 26636 (Ley Procesal del trabajo), la indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de nor-mas laborales son de conocimiento de los juzgados de trabajo.

Séptimo.- Además, el citado artículo contiene varios supuestos contenidos en diversos acápites, de los cuales la Sala Superior no ha precisado aquel que le sirve de apoyo, empero tomándose en cuenta que se habla de la indemnización por el incumplimiento de normas laborales, los supuestos a que puede hacerse alusión son los acápites c) y j), que establecen que son de competencia de los jueces laborales los conflictos individuales suscitados por el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza y; la indemnización por daños y perjuicios deri-vados de la comisión de falta grave que causa perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales, cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.

Octavo.- Sin embargo, conforme se advierte, este último caso se refiere, en principio, a la indemnización a solicitar por el em-pleador y, además, este supuesto podría extenderse al trabajador, sin tener en cuenta que el demandante no se ha sustentado en el incumplimiento de normas laborales, lo que excluiría los acápites mencionados, pues el actor demanda por el daño que le ha ocasio-

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nado un bien riesgoso, invocando las normas del Código Civil, que regulan tal supuesto como es el artículo 1970 del acotado Código, razón por la que no puede decretarse la incompetencia sancionada por la Sala de vista, al no presentarse el supuesto a que se refiere la norma del texto procesal laboral citado; más aun, si en virtud del segundo párrafo de la Primera Disposición General del Decreto Supremo número 002-72-TR - Reglamento de la Ley de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales - (vigente a la fecha del evento dañoso) la víctima o sus causa-habientes se encuentran facultados a instaurar las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización por daños y perjuicios.

Noveno.- Por el contrario, el artículo 1970 del Código Civil, re-gula la denominada responsabilidad objetiva, dispone que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo.

Décimo.- En tal sentido, el juez de la causa determinó la perdida por parte del demandante de siete falanges de su mano izquierda las dos últimas del tercer al quinto dedo y la última del segundo; la peligrosidad de la máquina torno que se encuentra en las insta-laciones de la empresa demandada, bien causante de las perdidas parciales distales que nos convocan; fijando los daños en forma prudencial y en moneda de curso legal; por lo que estando a tales hechos resulta de aplicación la responsabilidad que atribuye el artículo 1970 del Código Material, aplicable al presente caso, por cuanto aun cuando existe la relación laboral, el bien causante del daño es uno peligroso, no pudiendo el empleador enriquecerse en base a dicho bien y pretender excusarse sin que acredite alguno de los supuestos de ruptura del nexo causal señalados por el artículo 1972 del Código sustantivo, los que no han sido determinados en las instancias de mérito; en consecuencia, se configura la causal denunciada.

4. DECISION

Estando a los considerandos precedentes y en aplicación del inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil: 4.1. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Humberto Augusto De Bernardi Yyarce, mediante escrito de fojas doscientos treinticinco; en consecuencia CASARON la resolución de vista de fojas doscientos treinta, su fecha veintinueve de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali. 4.2. Y ACTUANDO COMO SEDE DE INSTANCIA: CON-FIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento ochenticinco, su fecha veintiocho de febrero del dos mil uno, que declara FUNDADA

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la demanda interpuesta a fojas once por don Humberto Augusto De Bernardi Yyarce contra Industrial Ucayali Sociedad Anónima, sobre indemnización de daños y perjuicios. 4.3. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario oficial EI Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. CARRION LUGO; TOBRES CARRASCO; CARRILLO HERNAN-DEZ; SANTOS PENA; QUINTANILLA QUISPE

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Sumilla: “La responsabilidad civil puede configurarse cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada –responsabilidad civil obligacional o mal llamada contractual, pues la única fuente de las obligaciones no sólo son los contratos– o por el incumplimiento del deber jurídico general de no causar daño a los demás: encontrándonos en este último caso en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual: consecuentemente solo nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro mediante una conducta reprimida por el derecho, dado que se ha contravenido una norma de carácter imperativo o en su caso los principios que conforman el orden público y las buenas costumbres”.

cAS. N° 499-2004 LImALima, veintiuno de junio del dos mil cinco.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa cuatrocientos noventinueve guión dos mil cuatro en audiencia pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente resolución:


Se trata del recurso de casación interpuesto par el Banco Hipo-tecario en liquidación contra el auto de vista de fojas ciento seis su fecha treinta de setiembre del dos mil tres expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lima, que revocando la resolución apelada copiada a fojas ochenta y cuatro, su fecha veinticuatro de octubre del dos mil dos, en el extremo que declara infundada la excepción de prescripción extintiva propuesta por los codemandados y, reformándola en dicho extremo declara fundada la citada excepción planteada por la Asociación Centro de Espar-cimiento del Banco Central Hipotecario del Perú en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

Esta Corte por resolución del veinte de setiembre del dos mil cuatro ha estimado procedente el recurso de casación par las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código

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Procesal Civil referidas a la aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, fundamentado en: a) la aplicación indebida del artículo 2001 inciso 4 del Código Civil, toda vez que la impugnada manifiesta que el derecho invocado por el Banco recurrente nace de una responsabilidad extracontractual para lo cual se ha considerado en un razonamiento superficial que todo lo que no es contractual es extracontractual: arguye que si bien no se debe distinguir donde la ley no distingue esta regla es de uso excepcional y no genérico o absoluto por lo que el juzgador debe buscar causales específicas antes que generales lo que no ha hecho: que en ese sentido su acción es de naturaleza específica. Respecto a lo extracontractual ya que el daño inferido no es precisamente de tipo material de agravio por peligro o accidente sino por mala fe en el uso de los derechos procesales conforme al artículo 4 del Código Procesal Civil sin que tenga algo que ver con la responsa-bilidad extracontractual común; b) que como su novísima acción basada en el artículo 4 del Código Procesal Civil no tiene caducidad pero tiene prescripción al no estar indicado que sea perpetua es la encargada en el régimen común de las prescripciones motivo por el que le alcanza el plazo más largo que es del inciso “del artículo 2001 del Código Civil norma que sostiene se ha inaplicado: siendo que el amparo de la prescripción implicaría un abuso del derecho pues el artículo 4 del Código Procesal Civil devendría en ineficaz lo que conllevaría interponerse acciones arbitrarias.

3. CONSIDERANDOS

Primero.- Que de autos y lo expuesto en el recurso de casación se advierte que el punto de controversia está relacionado con la aplicación del plazo de prescripción contenido en el inciso 1 ó en el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil; por lo que cabe deter-minar si la acción de indemnización por daños y perjuicios materia de litis contenida en el artículo 4 del Código Procesal Civil, se trata de una acción real o una acción indemnizatoria por responsabilidad Civil extracontractual y de este modo si le es aplicable en el primer supuesto el plazo de diez años ó el segundo supuesto el plazo de dos años establecidos en la citada norma.

Segundo.- Que según lo apreciado en el petitorio de la demanda obrante a fojas uno y subsanada a fojas diez el Banco Hipotecario en liquidación pretende una indemnización por daños y perjui-cios ascendente a un millón cien mil dólares americanos como consecuencia del ejercicio irregular de un derecho contenido en el artículo 4 del Código Procesal Civil por parte de los codemandados Alfredo Jeanneau Tartarini y la Asociación Centro de Esparcimiento del Banco Central Hipotecario del Perú.

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Tercero.- Que la responsabilidad civil puede configurarse cuan-do el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada –responsabilidad civil obligacional o mal llamada contractual pues la única fuente de las obligaciones no sólo son los contratos– o por el incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a los demás: encontrándonos en este último caso en el ámbito de la responsabilidad civil extracontrac-tual; consecuentemente sólo nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro mediante una conducta reprimida por el derecho, dado que se ha contravenido una norma de carácter imperativo o en su caso los principios que conforman el orden público y las buenas costumbres.

Cuarto.- Que sobre la base de lo expuesto se puede colegir que no se configura un supuesto de responsabilidad civil, si la conducta realizada por el autor del daño se efectúo dentro del ámbito am-parado por el derecho lo cual equivale al ejercicio regular de un derecho contenido en el inciso 1 del artículo 1971 del Código Civil; pues a pesar de haberse causado un daño, el mismo será consecuen-cia de una actividad ilícita de conformidad al derecho y permitida y justificada por el mismo, contrario sensu cuando la conducta del responsable se encuadra dentro del supuesto contenido en el artículo 4 del Código Adjetivo se trata del ejercicio irregular de un derecho de acción civil; por lo tanto, nos encontramos en el presente caso dentro del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, siendo de aplicación al caso de autos el plazo prescriptorio contenido en el artículo 2001 inciso 4 del Código Sustantivo.

Quinto.- Que, tal como se ha establecido en el auto recurrido, de la revisión de los escritos de las partes y demás actuaciones judiciales, se infiere la aplicación de lo establecido por el artículo 1993 del Código Civil que establece que la prescripción liberatoria comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse el derecho, siendo el caso de autos la fecha en que concluyeron cada uno de los procesos iniciados por la Asociación Centro de Esparcimiento del Banco Central Hipotecario del Perú en su calidad demandada y que además le fueron adversos. Por lo tanto se puede concluir que la aplicación del inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil es pertinente para resolver la cuestión controvertida y sería im-pertinente la aplicación del inciso 1 del citado artículo, por los fundamentos precedentes.

4. DECISION

Por las consideraciones expuestas se concluye que no se ha incurrido en las causales de los incisos 1 y 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil; por lo que en aplicación de lo dispuesto

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en el artículo 397 del mismo cuerpo legal y de conformidad con el Dictamen del Fiscal Supremo: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas ciento catorce, interpuesto por el Banco Hipo-tecario en liquidación; en consecuencia, NO CASAR la resolución de vista de fojas ciento seis, su fecha treinta de setiembre del dos mil tres. b) CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal encontrándose exenta de las costas y costos del recurso. c) DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial EI Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Alfredo Jeanneau Tartarini y otra, sobre indemnización por daños y perjuicios; y los devolvieron.

SS. SANCHEZ PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS, EGUSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACON, MANSILLA NOVELLA

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Sumilla: “Que del análisis de los autos fluye que el demandante pretende el pago de una indemnización por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de adquirir la enfermedad de silicosis al trabajar como obrero minero bajo suelo para la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima desde el veinticuatro de julio de mil novecientos cincuentiseis hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro, invocando principalmente como norma sustentatoria de su pretensión el articulo mil novecientos setenta del Código Civil que regula la responsabilidad objetiva en la responsabilidad extracontractual.Sin embargo, como se puede advertir la referida enfermedad de silicosis fue adquirida por el demandante durante el desempeño de su prestación laboral como trabajador de la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima, esto es, su presencia en la mina obedecía al vinculo laboral existente entre ambas partes, consistiendo su prestación en la labor minera y la contraprestación por parte del empleador en el abono de la remuneración correspondiente.Esta situación elimina automáticamente la posibilidad de aplicación de la figura jurídica de responsabilidad objetiva prevista en el citado articulo, toda vez que ella no esta regulada para los casos de existencia de un vinculo contractual, en este caso laboral; tanto mas si, en autos el sujeto activo o [aquel] que realiza la actividad riesgosa, actividad minera, no es sino el mismo trabajador, por lo que el daño al sujeto pasivo u [otro] no podría ser estimado en perjuicio del mismo trabajador, porque la norma claramente habla de un tercero, distinto o ajeno a aquel que efectúa la .actividad riesgosa, vale decir, la misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo.Que, de lo anteriormente expuesto se advierte que, sin perjuicio del contenido de carácter laboral que pudiera tener, lo pretendido por el actor esta regulado por las reglas de responsabilidad contractual o inejecución de obligaciones; por lo que el actor debió tramitar su acción indemnizatoria en la vía adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual”.

cAS. N° 2334-2002 LImA

Lima, veinte de diciembre del dos mil dos.-

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República; vista la causa dos mil trescientos treinticuatro – dos mil

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dos; en audiencia publica el día de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley emiten la siguiente sentencia;


Se trata del recurso de casación interpuesto por la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha diez de mayo del dos mil dos, que confirmando la sentencia apelada de fojas trescien-tos ochentitres, de fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, declara Fundada en parte la demanda;


La Corte mediante resolución de fecha veintitrés de agosto del dos mil dos ha estimado procedente el recurso por las causales de inaplicación de la Primera Disposición General del Decreto Supre-mo numero cero cero dos - setentidos - TR, Reglamento de la Ley numero dieciocho mil cuatrocientos cuarentiseis de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Personales Obrero; y, la aplicación indebida del articulo mil novecientos setenta del Código Civil, expresando la recurrente como fundamentos: a) que de haberse aplicado la Primera Disposición General del Decreto Supremo cero cero dos - setentidos - TR se habría desestimado, toda vez que dicha norma establece que el otorgamiento de las prestaciones por parte de la Caja Nacional del Seguro Social exonera al empleador de toda otra indemnización por causa del mismo accidente o enfermedad profesional; que entonces, no cabe el pago de indemnización alguna a cargo de la empresa recurrente, dado que, por mandato expreso de la Ley, es el Seguro Social, hoy Oficina de Normalización Previsional (ONP), el encargado de asumir exclusivamente la totalidad del riesgo contraído por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) que en cuanto a la segunda causal se señala que el caso materia de autos no consistente en responsabilidad extracontractual como han considerado los juzgadores al aplicar el articulo mil novecientos setenta del Código sustantivo, sino de responsabilidad contractual; que la responsabilidad extracontractual en la ejecución de un con-trato puede presentarse solo en el supuesto del incumplimiento del deber general de cuidado de una de las partes del contrato respecto a un tercero; mas es un imposible jurídico que exista responsabilidad extracontractual entre las mismas partes de un contrato; por tanto, la aplicación del articulo mil novecientos setenta del Código material resulta impertinente al caso de autos;

3. CONSIDERANDO

Primero.- Que del análisis de los autos fluye que el demandante pretende el pago de una indemnización por los daños y perjuicios

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producidos como consecuencia de adquirir la enfermedad de sili-cosis al trabajar como obrero minero bajo suelo para la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima desde el veinticuatro de julio de mil novecientos cincuentiseis hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro, invocando principalmente como norma sustentatoria de su pretensión el articulo mil novecientos setenta del Código Civil que regula la responsabilidad objetiva en la responsabilidad extracontractual, en el sentido que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa daño a otro, esta obligado a repararlo; norma principal en la que se ha sustentado para amparar la demanda, tanto el A Quo como el A Quem;

Segundo.- Que sin embargo, como se puede advertir la referida enfermedad de silicosis fue adquirida por el demandante durante el desempeño de su prestación laboral como trabajador de la Com-pañía Minera Huaron Sociedad Anónima, esto es, su presencia en la mina obedecía al vínculo laboral existente entre ambas partes, consistiendo su prestación en la labor minera y la contraprestación por parte del empleador en el abono de la remuneración corres-pondiente;

Tercero.- Que esta situación elimina automáticamente la po-sibilidad de aplicación de la figura jurídica de responsabilidad objetiva prevista en el citado artículo, toda vez que ella no esta regulada para los casos de existencia de un vínculo contractual, en este caso laboral; tanto mas si, en autos el sujeto activo o “aquel “que realiza la actividad riesgosa, actividad minera, no es sino el mismo trabajador, por lo que el daño al sujeto pasivo u “otro” no podría ser estimado en perjuicio del mismo trabajador, porque la norma claramente habla de un tercero, distinto o ajeno a aquel que efectúa la actividad riesgosa, vale decir, la misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo;

Cuarto.- Que de lo anteriormente expuesto se advierte que, sin perjuicio del contenido de carácter laboral que pudiera tener, lo pretendido por el actor esta regulado por las reglas de responsabi-lidad contractual o inejecución de obligaciones; por lo que el actor debió tramitar su acción indemnizatoria en la vía adecuada y no bajo los cauces de la responsabilidad extracontractual;

Quinto.- Que las instancias de mérito, lejos de advertir la situa-ción alegada precedentemente, resolvieron en base a las normas de la responsabilidad extracontractual, declarando fundada la demanda, precisando la resolución de vista que es de aplicación el articulo mil novecientos setenta del Código Civil por considerar que los daños se han producido como consecuencia de que el actor

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realizaba una actividad riesgosa; norma que, como ya se preciso, resulta impertinente al caso; lo que significa que se ha configura-do el primer error jurídico denunciado; el cual es suficiente para casar la sentencia de vista conforme al articulo trescientos noven-tisiete inciso primero del Código Procesal Civil; lo que exime de emitir pronunciamiento respecto de la presunta inaplicación de la Primera Disposición General del Decreto Supremo cero cero dos setenta y dos - TR, máxime si esta fundamentada con argumentos de contenido procesal;

Sexto.- Que corresponde precisar también que el presente pronunciamiento guarda correspondencia con los criterios juris-diccionales expuestos por esta misma Sala de Casación en senten-cias casatorias recaídas en casos anteriores similares al presente, tales como la Casación dos mil novecientos ochentiocho - dos mil - Lima, CAS. tres mil ochenticuatro dos mil - Lima, CAS. tres mil ciento sesentiseis - dos mil Lima, no existiendo en modo alguno contradicción con lo resuelto en la CAS. dos mil cuatrocientos ochentidos – dos mil uno - Lima, toda vez que en dicho caso el re-curso interpuesto, de un lado, planteaba un error jurídico distinto al presente; y, de otro lado, la presunta inaplicación de la Primera Disposición General del Decreto Supremo cero cero dos - seten-tidos - TR, también alegada en el presente, tampoco ha sido aquí atendida; y estando a las consideraciones que preceden:

Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fo-jas cuatrocientos sesentiuno; en consecuencia, declararon NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentiocho, su fecha diez de mayo del año en curso; y, actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas trescientos ochentitres, fechada el veintiocho de setiembre del dos mil uno, que declara Fundada en parte la demanda de fojas diez, ordenando el pago de quince mil dólares; reformándola, declararon IMPROCEDENTE la misma; DISPUSIERON que la presente resolución sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Eudolio Artica Espinoza con la Compañía Minera Huaron Sociedad Anónima; sobre Indemniza-ción por Daños y Perjuicios; y los devolvieron.-

SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN; MENDOZA RAMIREZ; LAZARTE-HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PENA

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Sumilla: “Las instancias inferiores han determinado que la presente acción se trata de un reclamo indemnizatorio apoyado en la responsabilidad extracontractual y no en la responsabilidad contractual, no obstante haberse invocado en la demanda dispositivos legales que tienen relación con esta última.Igualmente ambas instancias han llegado a la conclusión fáctica que la demandante y sus hijos han sido víctimas de daño moral y material al producirse la muerte del cónyuge de la actora; y que la empresa demandada no ha aportado al proceso prueba alguna que desvirtué su responsabilidad respecto de la forma y circunstancias en que se produjo el hecho.Por ello, el artículo mil novecientos sesenta y nueve del Código Civil que determina que aquel que por dolo o culpa cause daño a otro está en la obligación de indemnizarlo resulta debidamente aplicado al caso concreto; y que por el contrario los numerales mil trescientos veintiuno, mil trescientos veintidos, mil trescientos treinta y mil trescientos treintiuno del mismo cuerpo legal resultan impertinentes para la solución del mismo, ya que como se ha señalado en el segundo considerando de la presente resolución, se trata de reclamo de indemnización por responsabilidad extracontractual”.

cAS. N° 2051-98 LImALima, quince de abril de mil novecientos noventinueve.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, en la causa vista en Audiencia Pública el día catorce de los corrientes, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Centromin Perú Sociedad Anónima, contra la sentencia de vista de fojas ciento veinticinco, su fecha dieciséis de abril de mil novecientos noventiocho, que confirmando en parte y revocando en otro la sentencia apelada de fojas ochentidos, su fecha treinta de octubre de mil novecientos noventisiete declara fundada la demanda y fija

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el monto indemnizatorio en la suma de quince mil nuevos soles; con lo demás que contiene,


La Sala Civil Permanente mediante Ejecutoria Suprema de fecha veintiséis de setiembre del año próximo pasado ha estimado pro-cedente el Recurso de Casación por las causales contenidas en el inciso primero y segundo del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil.

3. CONSIDERANDO

Primero.- Que, el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, consagra el principio procesal “Iura Novit Curia”, por el cual el juez se le permite aplicar el derecho que corresponda a la situación concreta, aunque éste no haya sido invocado por las partes o, lo haya sido erróneamente.

Segundo.- Que, así las instancias inferiores han determinado que la presente acción se trata de un reclamo indemnizatorio apoyado en la responsabilidad extracontractual y no en la responsabilidad contractual, no obstante haberse invocado en la demanda dispo-sitivos legales que tienen relación con esta última.

Tercero.- Que igualmente ambas instancias han llegado a la conclusión fáctica que la demandante y sus hijos han sido víctimas de daño moral y material al producirse la muerte del cónyuge de la actora; y que la empresa demandada no ha aportado al proceso prueba alguna que desvirtúe su responsabilidad respecto de la forma y circunstancias en que se produjo el hecho.

Cuarto.- Que por ello, el artículo mil novecientos sesenta y nue-ve del Código Civil que determina que aquel que por dolo o culpa cause daño a otro está en la obligación de indemnizarlo resulta debidamente aplicado al caso concreto; y que por el contrario los numerales mil trescientos veintiuno, mil trescientos veintidos, mil trescientos treinta y mil trescientos treintiuno del mismo cuerpo legal resultan impertinentes para la solución del mismo, ya que como se ha señalado en el segundo considerando de la presente resolución, se trata de reclamo de indemnización por responsabi-lidad extracontractual.

4. SENTENCIA

Por las razones que anteceden y, con la faculta que prescribe el artículo trescientos noventisiete del Código Adjetivo: declararon

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INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento veinticinco su fecha dieciséis de abril de mil novecientos noventiocho; CONDENARON a la recurrente al pago de multa de dos Unidades de Referencia Procesal así como de las costas y costos originados en la tramitación del proceso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Valentina Gutiérrez viuda de Rivera con Centromin Perú, Sociedad Anónima, sobre indemnización; y los devolvieron.

SS. PANTOJA; IBERICO; RONCALLA;

OVIEDO DE A; CELIS

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Sumilla: “La Sala Civil sostiene que la víctima Segundo Gonzalo Saldarriaga fue atendido en el Hospital del Instituto Peruano de Seguridad Social en su condición de asegurado; que el demandado Dr. Oscar Hugo Pimentel Cam lo intervino de litiasis vesicular como médico del Seguro Social, que entre éste y aquel no existió ninguna relación contractual sobre prestación de servicios.La demanda debió haberse dirigido contra el Instituto Peruano de Seguridad Social, por tratarse presumiblemente de un incumplimiento a la relación contractual que existió entre la víctima y el Seguro y no contra el demandado por responsabilidad extracontractual; que no puede obligarse al demandado, agrega, responder civilmente por el incumplimiento de obligaciones a cargo de terceros.Teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia impugnada tal como se detallan en los considerandos precedentes, como los hechos y cita legal que menciona la recurrente como sustento de su Recurso de Casación, está claro que el debate jurídico se orienta a establecer si el art. 1969 del Código Sustantivo en concordancia con el art. 1981 del acotado, son las normas pertinentes para definir la controversia, aun cuando no hayan sido emplazados todos los que supuestamente tendrían responsabilidad solidaria en el evento que terminó con la vida del esposo de la demandante, como parece sugerir la resolución objeto del grado”.

cAS. Nº 2074-t-96 tUmbESLima 30 de octubre de 1997

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-TICIA DE LA REPÚBLICA: vista la causa 2074-T-96, en Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley; emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Maura Salas Farias viuda de Saldarriaga, mediante escrito de fs. 146, contra

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la resolución de vista de fs. 149, su fecha 25 de octubre de 1996, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de Tumbes y Piura, que revocando la apelada declararon improcedente la demanda, de fs. 30, sin costas ni costos; con lo demás que contiene.


La demandante Maura Salas Farias viuda de Saldarriaga, invo-cando el inc. 2 del art. 386 del C.P.C., sustenta su recurso mani-festando que, la resolución de vista que declara improcedente su demanda, ha inaplicado el art. 1979 del C.C., cuya norma no sólo es la pertinente para resolver una acción sobre indemnización por responsabilidad extracontractual, sino también por haber sido citada como fundamento legal de la misma.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la Sala Civil sostiene que la víctima Segundo Gon-zalo Saldarriaga fue atendido en el Hospital del Instituto Peruano de Seguridad Social en su condición de asegurado; que el demandado Dr. Oscar Hugo Pimentel Cam lo intervino de litiasis vesicular como médico del Seguro Social, que entre éste y aquel no existió ninguna relación contractual sobre prestación de servicios;

Segundo.- Que, la demanda debió haberse dirigido contra el Ins-tituto Peruano de Seguridad Social, por tratarse presumiblemente de un incumplimiento a la relación contractual que existió entre la víctima y el Seguro y no contra el demandado por responsabilidad extracontractual; que no puede obligarse al demandado, agrega, a responder civilmente por el incumplimiento de obligaciones a cargo de terceros;

Tercero.- Que, teniendo en cuenta los fundamentos de la sen-tencia impugnada tal como se detallan en los considerandos pre-cedentes, como los hechos y cita legal que menciona la recurrente como sustento de su Recurso de Casación, está claro que el debate jurídico se orienta a establecer si el art. 1969 del Código Sustan-tivo en concordancia con el art. 1981 del acotado, son las normas pertinentes para definir la controversia, aun cuando no hayan sido emplazados todos los que supuestamente tendrían responsabilidad solidaria en el evento que terminó con la vida del esposo de la de-mandante, como parece sugerir la resolución objeto del grado;

Cuarto.- Que, no obstante la claridad del referido planteamiento, este Supremo Tribunal no puede entrar a revisar el aspecto sustan-tivo de la sentencia, debido a que el proceso como instrumento de

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tutela de derecho, para asegurar la eficacia y validez de los actos procesales, debe haberse desarrollado observando los requisitos mínimos que resulten exigibles por los justiciables y que lleven al órgano jurisdiccional a pronunciarse de manera justa, equitativa e imparcial sobre lo que constituye la materia controvertida; que con este criterio de orden lógico y legal, el proceso que ha seguido la presente causa no reúne estas condiciones mínimas; pues, la sen-tencia de fs. 98 aparece cercenada en sus folios, no tiene la parte considerativa del fallo, tampoco se ha pronunciado con relación a la excepción de litispendencia de fs. 40 y en la resolución de vista de fs. 149, sin dejar constancia de una supuesta discordia concor-dada, el señor Vocal Dr. Zapata suscribe la referida resolución que se pronuncia en sentido contrario a su voto de fs. 148, que por estas razones; y de conformidad con lo previsto en el art. 122 del Código Adjetivo;

Declararon FUNDADO el Recurso de Casación, interpuesto por escrito de fs. 156, por la demandante doña Maura Salas Farias viu-da de Saldarriaga; y en consecuencia; CASARON La resolución de vista de fs. 149, su fecha 25 de octubre de 1996; NULA la apelada de fs. 98, fechada el 21 de mayo del mismo año, a cuyo estado se repone la causa; MANDARON que el Juez de la misma expida nue-va resolución con arreglo a ley; APERCIBIERON a los Sres. Vocales Zapata Agramonte, Marchán Apolo, Manrique Álvarez; al Relator y Secretario de la Sala Civil Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Tumbes, doctores Rómulo Herrera Neyra y Carlos Lo-zada Oyola, respectivamente; así como a la Secretaria del Primer Juzgado en lo Civil de Tumbes Dra. Sebastiana Farias Reyes; por las irregularidades anotadas; ORDENARON su publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por doña Maura Salas Farias viuda de Saldarriaga con don Oscar Hugo Pimentel Cam, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron.

SS URRELLO A, BUENDIA G., ORTIZ B,

SANCHEZ PALACIOS P, ECHEVARRIA A

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Sumilla: “La responsabilidad del Gerente se produce por el incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley, del estatuto y de los acuerdos de la Junta General y del Directorio.En consecuencia, la responsabilidad del mencionado funcionario deriva de una relación contractual existente entre éste y la empresa a la que señala representar, de la misma que a su vez es accionista, en consecuencia, dicha responsabilidad no puede basarse en normas referidas a la responsabilidad extracontractual, dada la naturaleza especialísima de éstas, sino en la inejecución de obligaciones, debiendo aplicarse concretamente al caso de autos el art. 1321 del C.C.Siendo así, debe tenerse presente que sobre el particular la norma que corresponde al caso de autos es el art. 1321 del Código acotado, y no el 1969 del mismo cuerpo legal, rectificación que se hace conforme a la facultad prevista en el segundo párrafo del art. 397 del C.P.C.”

cAS. Nº 139-98 pIURALima, 01 de diciembre de 1998

LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ-BLICA: en la causa vista en Audiencia Pública el 30 de noviembre del año en curso, con los acompañados, emite la siguiente sentencia:


Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Rafael Pilares Mariscal, representante de SETRAP S.R.L contra la sentencia de fs. 454, su fecha 12 de diciembre de 1997, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fs. 357, su fecha 31 de julio del mismo año, declara fundada en parte la demanda sobre nulidad de tarjetas de propiedad y otros conceptos; con lo demás que contiene.


La Sala mediante resolución de fecha 26 de febrero de 1998 ha estimado procedente el Recurso de Casación por las siguientes

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denuncias: a) interpretación errónea del art. 134 de la Ley General de Sociedades, la misma que se sustenta en que no necesitaba la autorización de los socios para efectuar las ventas cuestiona-das conforme al art. 17 de los estatutos y al art. 278 de la Ley General de Sociedades, por el cual encarga la administración al Gerente y, b) la aplicación indebida del art. 1969 del Corte Suprema, basándose que no se puede establecer la responsabi-lidad de orden extracontractual (que regula dicha norma), pues si efectivamente hubiera algún daño provocado por la venta de los vehículos, la responsabilidad sería de naturaleza contractual; y en todo caso debe aplicarse la regla de mancomunidad de las obligaciones y sus efectos que contienen los arts. 1172 y 1173 del Código acotado.

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, en cuanto a la interpretación errónea del art. 134 de la Ley General de Sociedades, el mencionado dispositivo legal establece que para la celebración de la Junta General Extraordinaria y la Ordinaria en su caso, y cuando se trate de aumento o disminu-ción de capital, emisión de obligaciones, transformación, fusión o disolución de la sociedad y, en general, de cualquier modificación del estatuto se requiere en primera convocatoria la concurrencia de accionistas que representen al menos las dos terceras partes del capital pagado. En segunda convocatoria, bastará que concurran accionistas que representen los tres quintos del capital pagado, precisa la norma que para la validez de los acuerdos se requiere, en ambos casos, el voto favorable de accionistas que representen cuando menos, la mayoría absoluta del capital social pagado. De otro lado, señala que el estatuto podrá señalar mayorías altas pero nunca inferiores.

Segundo.- Que, como se puede apreciar, la mencionada norma está referida a establecer el quórum y la mayoría calificada tratán-dose de juntas extraordinarias y la ordinaria en su caso, cuando se trate de los sistemas que ella enumera.

Tercero.- Que, en el segundo y tercer considerando de la sen-tencia recurrida se desprende que ella considera que los vehícu-los vendidos a la empresa CALPEC constituyen activos fijos de la empresa, encontrándose dentro del patrimonio de la empresa, por lo que su venta importaba la disminución del capital social, en consecuencia para ello se requería un acuerdo tomado en jun-ta general extraordinaria conforme al art. 10 de los estatutos, la misma que debía reunir los requisitos previstos en el art. 14 del citado estatuto.

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Cuarto.- Que, asimismo, la Sala Superior en el tercer conside-rando mencionado sostiene que no se ha acreditado la existencia de un acuerdo tomado en una junta general extraordinaria, por lo que se habría contravenido las citadas normas del estatuto, así como se habría incurrido en un caso de nulidad virtual sancionada por el C.C., concordante con los arts. 134 y otros de la Ley General de Sociedades.

Quinto.- Que, no obstante lo señalado en los considerandos an-teriores, el sustento de la denuncia no está referida concretamente a cuestionar el quórum y la mayoría calificada necesaria para tomar acuerdos que impliquen la disminución del capital social, sino que está referida al hecho de considerar que los vehículos materia de venta no eran parte del capital social de la empresa, por lo que el recurrente no ha invocado concretamente la norma sustantiva correspondiente.

Sexto.- Que, en cuanto a la denuncia de aplicación indebida del art. 969 del C.C., debe tenerse presente que el citado dispositivo legal establece la responsabilidad extracontractual de aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

Sétimo.- Que, en el cuarto considerando de la sentencia recurrida se ha concluido que el demandado Rafael Pilares Mariscales al ha-cer un uso abusivo de sus facultades como Gerente de la Empresa SETRAP S.R.L ha causado daño a la socia demandante.

Octavo.- Que, la responsabilidad del Gerente se produce por el incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley, del estatuto y de los acuerdos de la Junta General y del Directorio.

Noveno.- Que, en consecuencia, la responsabilidad del mencio-nado funcionario deriva de una relación contractual existente entre éste y la empresa a la que señala representar, de la misma que a su vez es accionista, en consecuencia, dicha responsabilidad no puede basarse en normas referidas a la responsabilidad extracontractual, dada la naturaleza especialísima de éstas, sino en la inejecución de obligaciones, debiendo aplicarse concretamente al caso de autos el art. 1321 del C.C.

Décimo.- Que, siendo así, debe tenerse presente que sobre el particular la norma que corresponde al caso de autos es el art. 1321 del Código acotado, y no el 1969 del mismo cuerpo legal, rectifi-cación que se hace conforme a la facultad prevista en el segundo párrafo del art. 397 del C.P.C.

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SENTENCIA:

Estando a las conclusiones que anteceden: declararon INFUN-DADO el Recurso de Casación interpuesto por don Rafael Pilares Mariscal, representante de SETRAP S.R.L; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fs. 454, su fecha 12 de diciembre de 1997; CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación de la resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Pe-ruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.

SS. PANTOJA, IBERICO M., ORTIZ B., SANCHEZ PALACIOS P., CASTILLO LA ROSA S.

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