REVISTA V19 ENERO 2016 -...

DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

Enero 2016

Año 2 Volumen 19

184 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte especialActualidad

Penal

Volumen 19 • Enero 2016

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte especialÁreaD

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prác

tica

El problema de los omisos a la asistencia familiar

Laurence Chunga Hidalgo*Universidad de Piura

Juez en el Juzgado Penal Unipersonal de Chulucanas

1. Introducción2. Intervención estatal prepunitiva3. El Derecho penal y el alimentista moroso4. Otros costos del proceso de omisión a la asistencia familiar5. A modo de conclusión6. Referencias bibliografíasSU

MA

RIO

* Estudios de Maestría en Derecho penal por la Universidad Nacional de Piura. Juez en el Juzgado Penal Unipersonal de Chulucanas.

1. Introducción

La mayor carga de los Juzgados de Paz Letrado es la de alimentos. El proceso

de alimentos es uno de los más largos que se pueda imaginar: dura hasta que el titular del derecho cumpla la mayoría de edad o, incluso más: hasta que ter-mine los estudios superiores si es que los cursa satisfactoriamente. La definición judicial de alimentos puede dar lugar a

DOCTRINA PRÁCTICA LAURENCE CHUNGA HIDALGO: El problema de los omisos a la asistencia familiar 184

DOCTRINA PRÁCTICA LUIS ÁNGEL DELGADO FLORES: El delito de negociación incompatible en el Código Penal peruano. Alcances y precisiones dogmáticas 198

DOCTRINA PRÁCTICA NIVAR TREJO LUGO: Análisis comparativo del delito de colusión desleal entre la regulación anterior y la actual. Aproximaciones contemporáneas al respecto 238

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.° 1: ¿Es posible sostener la imputación de un concurso ideal entre los delitos de negociación incompatible y colusión desleal? 255

CONSULTA N.° 2: La prescripción de la acción penal en el delito de omisión a la asistencia familiar. 257

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Delito de peculado de uso (R. N. N.° 2170-2013 Huancavelica) 258Peculado agravado por extensión (R. N. N.° 484-2014 Ayacucho) 262

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 19 • Enero 2016

RESUMEN

En el delito de omisión a la asistencia familiar –art. 149 del Código Penal–, manifiesta el autor que el acusado(a) posee muchas oportunidades de eludir el pago de la pensión. Pues la coerción estatal ordinaria, judicial y prejudicial, no ofrece soluciones efectivas, por lo que se debe optar por medidas alternativas aplicables en función a las condiciones personales del acusado. Aun cuando los costos procesales no corran a favor de la madre, con la pronta solución se evitaría el resentimiento social de los hijos, prin-cipales afectados, que a largo plazo puede llevarlos a la delincuencia.

PALABRAS CLAVE

Proceso de alimentos / Costos del proceso de omisión a la asistencia familiar

Recibido: 11-11-2015Aprobado: 04-01-2016Publicado online: 02-02-2016

otros procesos: aumento o disminución de la pensión de alimentos, variación de modo de concederla, extinción del deber de cumplirla, etc. Aquí, los nombres son lo de menos, salvo para el difícil proceso de omisión a la asistencia familiar.

La omisión a la asistencia familiar es un delito. Nace de la desobediencia del obligado al cumplimiento de los alimentos y tiene pena de cárcel de hasta 3 años. Sin embargo, para que el simple conflicto de definir la cuantía de los ali-mentos se convierta en delito, requiere que el asunto se haya complicado más de lo necesario. Y entre que se define la cuantía de los alimentos y se dicta una sentencia condenatoria penal, el incum-plidor ha tenido largas posibilidades de no agravar su situación. El punto de partida es la sentencia del juez de Paz: allí se le ha ordenar que debe cumplir con pagar una determinada cantidad de dinero en cada mes. Si el padre (o la madre demandada) cumple de modo fiel su obligación, el problema acabó. La lectura de la sentencia, o la remisión de la copia a su domicilio, es la primera no-tificación que se le hace de la obligación.

Lamentablemente, los que incurren en el delito que se anota en el art. 149 del Código Penal no son pocos. Se olvidan de la sentencia y tiempo después el juez les envía una propuesta de liquidación de adeudos, que expone el número de meses impagos por el monto mensual a pagar. Tal proposición tiene como objeto que el moroso ofrezca alguna solución al atraso o advierta de algún error en la multipli-cación o sumatoria. Si no hay ningún

pronunciamiento, el juez aprueba la liquidación anterior y le da tres o cinco días para que pague, bajo amenaza de “remitir copias al Ministerio Público”. Es la tercera oportunidad. Vencidos los días de gracia, el juez cumple la advertencia. Es el momento en que la deuda civil se convierte en delito.

El fiscal, bajo la ficción de duda respecto de lo que ha realizado el juez de Paz, cita al atrasado para ofrecerle otra oportunidad, a través de la suscripción de un “acuerdo” en el que se comprome-



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te a pagar la deuda en cómodas cuotas, bajo advertencia: “Si no pagas serás acu-sado del delito de omisión a la asistencia familiar”. El asunto es que, en un par de meses el padre de los menores se olvida de su obligación. Al incumplimiento, el asunto va al juez (penal) de Investi-gación Preparatoria, en el que de seguro volverá a solicitar otra oportunidad, pero esta vez puede que ese acuerdo quede plasmado en una sentencia, en la que la propuesta es “si no cumples con pagar, te vas a la cárcel”. El acusado, sabe bien que tiene derecho a un juicio contradic-torio, imparcial y, sabe que tiene tiempo adicional para incumplir. Así que, se juega la quinta oportunidad: que “su caso” pase con el juez de Juzgamiento (Penal Unipersonal). Ya con fecha para el juicio oral, el acusado “fuerza” una sexta oportunidad: no se presenta en juicio, con lo que no solo genera demora en la “solución” de su caso sino que motiva que la disposición de órdenes de con-ducción compulsiva y su juzgamiento queda condicionado a que se presente voluntariamente (supuesto que rara vez se presenta) o a que sea aprehendido por la autoridad policial. Lograda su captura, y a sabiendas de que ha llegado al final del túnel y de que ya no quedan “ven-tanas procesales”, pone cara de buenito y dice: “Sr. Juez si Ud. me manda preso ¿Quién va a pagar los alimentos de ‘mi’ hijito?” El abogado no se queda atrás: “Sr. Juez si Ud. envía a mi patrocinado al penal no hace más que contribuir con un alumno más en la ‘Universidad del delito’, pues bien sabemos que la cárcel

no resocializa a nadie”. O sea, la culpa del incumplimiento ya no la tiene el pa-dre de la criatura sino el juez de la causa.

¿SABÍA USTED QUE?

Las penas que son menores a los cuatro años pueden ser reemplaza-das por medidas alternativas: la sus-pensión de la ejecución de la pena y la reserva de fallo condenatorio.

Debemos sumar que, en el asunto juega como tribuna la “madrecita del acusado”, la madre de sus otros hijos y los otros hijos mismos, que se presentan como público, que “se chocan” en el pasillo con el juez, que piden piedad y misericordia para el que no tuvo ni clemencia ni compasión con sus hijos primeros, para el que supuestamente no tiene trabajo y además, es responsable de esa mamá que se presenta con muletas y que mira desde el último asiento con cara de “no sea malito”.

El juez penal, luego de oír a las partes debe sentenciar ¿Corresponde mandarlo a la cárcel o es que debemos buscarle una salida alternativa dado que es un delito que —supuestamente— no genera conmoción social? Las penas que son menores a los cuatro años pueden ser reemplazadas por medidas alternativas: la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva de fallo condenatorio. Así, el juez tiene tres opciones: a) mandarlo a Río Seco, b) Condenarlo a prisión pero suspender el cumplimiento de esa pena, c) Reservarle el dictado de la pena

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misma. ¿Cómo aplicar cada una de esas opciones?

2. Intervención estatal prepunitiva

El asunto de los padres que incum-plen con pagar la pensión alimentaria de sus hijos, se convierte en problema penal, en el momento en que el juez de Paz dispone que se remitan copias de la liquidación al Ministerio Público. Y esa remisión de copias puede repetirse, tan-tas veces como se efectúen liquidaciones de pensiones atrasadas. Es decir, que un padre irresponsable puede tener una, dos o más procesos de omisión a la asistencia familiar, que corren de modo paralelo y al mismo tiempo.

El Estado no parece tener una po-lítica pública eficiente sobre la materia. El REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos) apenas tiene anotados a 25061 padres irresponsables y parece ser insuficiente. En un país de treinta millones de habitantes, el núme-ro antes indicado es bastante minúsculo. Casi pareciera que el problema no es tal. Si atendemos que, en nuestro Juz-gado Penal Unipersonal de Chulucanas tenemos 150 órdenes de conducción compulsiva por el delito de omisión a la asistencia familiar, entonces tenemos que el 6% de ese total nacional están en Chulucanas, cuestión que no parece razonable. En realidad, no todos los

1 P J P, Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM), Información al 05 de noviembre del 2015, 14.00 horas. Versión en línea:<http://goo.gl/Rcl12V >.

deudores morosos están anotados en el registro.

La intención del registro no es solo tener una base de datos, sino que esta pueda correlacionarse con la central de riesgo de la Superintendencia de Banca y Seguros, con la del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo así como la información de Registros Públicos a efectos de que sea atendida al tiempo de contrataciones laborales, relaciones comerciales con entidades financieras o compras y ventas de bienes inscribibles. En la práctica, la mayoría de omisos son trabajadores eventuales: por lo menos es lo que declaran al momento de presentarse en juicio y, en el caso de que tuvieran un trabajo dependiente, al empleador le importa poco que su traba-jador sea un padre responsable. Lo que más le puede molestar a aquel es que su dependiente esté pidiendo permisos para acudir a citatorios judiciales. Incluso se han visto casos en los que, con el ánimo de congraciarse con el irresponsable, lo saca de planillas y le paga mediante simples recibos a fin de no tener que hacer los descuentos judiciales o tener que responder la correspondencia que el juzgado le pueda hacer llegar. Al empleador le incomoda tener que hacer descuentos judiciales, anotarlos en pla-nilla y luego tener que enviar a alguien a dar cuenta de dichos depósitos ante el juez. Son costos labores que no está en disposición de soportar. En ese afán, lo hace aparecer como notrabajador o lo despide de modo real ¿Es la intención



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del REDAM dejar sin trabajo a aquel que justamente tiene obligación de ganar dinero para pagar los alimentos?

Atendido el hecho de que la mayoría de los acusados por el delito de omisión a la asistencia familiar son padres con trabajos eventuales o independientes, poco le interesa estar o no registrados en alguna base de datos, pues lo que más pretenden es justamente no dejar hue-llas de sus ingresos dinerarios para que no sean usados a favor de su respectiva prole. Así, la mayor cantidad de acti-vidades comerciales —dígase compras de electrodomésticos en tiendas— se efectuarán a través de terceras personas: hermanos o la nueva pareja. No suelen tener inscrita ninguna propiedad, con lo que se hace ocioso pedir información a la SUNARP respecto de bienes inscritos a nombre del fulano. Si los hubiera, se registran a nombre de otros hijos, de la esposa o de la madre. Muy pocas veces aparecen a nombre de hermanos, por el mayor riesgo de que sean embarga-dos por el mismo fin pero para cubrir obligaciones ajenas. Las demandantes pretenden el pago de los alimentos de sus hijos antes que aquellos pierdan sus trabajos o vean recortadas sus opciones laborales. También hay excepciones.

Que un moroso, en el pago de los alimentos, sea anotado en el registro exige un procedimiento adicional. El art. 4 del D. S 002-2007 JUS señala que, para que se efectúe el registro en el REDAM se requiere la parte beneficiada lo solicite, previa verificación de algunas exigencias mínimas: que exista sentencia

o acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada y que se adeude, cuando menos, tres meses2. La solicitud debe ponerse en conocimiento del deudor y, con su contestación o no, el juez dispone la procedencia del registro para cuyo efecto corresponde ofrezca información precisa sobre la materia. Si el asunto exige intervención de la demandante, a esta le supone un costo, aunque sea de tiempo, sin dejar de decir —o de repetir— que no le interesa menguar las posibilidades laborales del padre de sus hijos. En realidad, a la interesada en los alimentos, no parece convenirle dicha anotación.

3. El Derecho penal y el alimentista moroso

La información que se anota en el REDAM no es relevante para el tema del delito de omisión a la asistencia familiar. Es más, cuando el juez de Paz remite copias al Ministerio Público ni siquiera le advierte si el alimentista negligente ha sido o no registrado en el REDAM. No es relevante. Al Ministe-rio Público le interesa cuando menos: a) la resolución judicial que aprueba la liquidación de la deuda y, b) Que aparezca la constancia de que el acusado fue notificado con la liquidación y/o la aprobación de la liquidación. Con esos documentos empieza el proceso de omi-sión a la asistencia familiar. Luego del “procedimiento penal” y si la pretensión

2 “¿Qué es el REDAM?”. Versión en línea: <http://goo.gl/IIOzly>.

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de la sanción penal es asegurar tutela a los menores que tienen relación filial con el acusado, entonces, corresponde que la judicatura no solo asegure una sanción, sino que por su intermedio “re-gularice” las omisiones que motivaron la intervención punitiva estatal. Así, cuan-do el juez penal debe sentenciar no solo debe asegurar si es que la pena privativa de libertad corresponde a la conducta omisiva, sino si efectivamente permitirá el sancionado como el cumplimiento del deber de asistencia, auxilio y socorro que merecen sus hijos.

¿SABÍA USTED QUE?

Si al tiempo del juicio el acusado ha cumplido con pagar la totalidad de lo adeudado, entonces le impo-nemos una reserva de fallo conde-natorio; si solo alcanza a pagar el 75%, se le concede una suspensión de ejecución de la pena. Si el pago es inferior a ese porcentaje, se im-pone la privativa de libertad a ra-jatabla.

Si como queda dicho, las políticas estatales —en materia civil— han sido poco fructuosas y si, el problema de las pensiones deriva en la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar; entonces, corresponde que, los jueces pe-nales asuman la responsabilidad de “apa-gar la luz” en el asunto. La imposición de penas debe convencer al acusado de que es mejor cumplir con la responsabilidad de pagar las pensiones alimenticias a las que está obligado.

El Derecho penal ofrece, en nuestro entendimiento, las herramientas ne-cesarias. La intención del legislador es asegurar la “asistencia, auxilio y socorro que merecen sus hijos”3, entonces la pena a imponerse no debe ser mezquina con dicha intención. La privativa de libertad no es un simple efecto de la comisión del delito. El Código Penal establece que, si la privativa de libertad a imponerse es de corta duración (menor a cuatro años), corresponderá evaluar si puede ser reemplazada por una medida alternativa, siendo dos las más impor-tantes y utilizadas: la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva de fallo condenatorio. Estas suponen que el juez califica, en primer término, la conducta delictiva y la pena merecida: las condiciones de realización del delito, las agravantes y atenuantes que se pre-sentan y establece una pena concreta, dígase, tal cantidad de meses o de años (por debajo de cuatro años, a fin de que califique como de corta duración), y, en segundo lugar, evalúa, la personalidad del agente para verificar una proyección positiva de su comportamiento futuro. Logradas ambas condiciones, entonces podrá aplicar alguna de las medidas alternativas señaladas.

La diferencia entre la reserva de fallo y la suspensión de la ejecución de la pena es de grado, pero a la vez, genera

3 C H, Laurence, “Un caso especí-fico de incumplimiento del pago de alimentos: ¿ausencia de dolo o causa de justificación?”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, t. XIII, Lima, 2010, p. 107-122.



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distintos efectos. En ambos casos, el juez tiene obligación de definir la pena que el acusado merece y, para el primer caso luego de esa evaluación, el juez advierte la pena pero no la impone. No hay una condena. La parte resolutiva se limita a indicar: “Se impone a fulanito una reser-va de fallo condenatorio”. En el segundo caso, la pena se dicta en la parte resolu-tiva, pero a la vez se suspende su ejecu-ción: “Se impone a fulanito ‘x’ años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de ‘y’ años”. Los efectos son diferentes: en el primer caso no se genera antecedentes, en el segundo sí. El efecto es una condición importante que debe relacionarse con las condiciones personales del acusado. Si tenemos a un citadino, con estudios superiores, estamos seguros de que le interesará más no tener antecedentes, por tanto, es más factible imponerle una reserva de fallo condenatorio; pero si nos encontramos ante uno de aquellos que tiene cara de “mejor mi libertad, antes que la cárcel”, la posibilidad de impo-nerse la suspensión de la pena es mayor. A veces, no es muy fácil deducir, desde las condiciones mismas del sujeto, que medida alternativa imponer. De hecho, el juez no conoce al acusado sino en el momento mismo del juicio oral y, en el caso de la omisión a la asistencia familiar, el juicio no dura más de una hora. ¿Podrá el juez en tan corto tiempo acertar respecto de la personalidad del agente? Es evidente que no. Debe confiar en la información que ofrece el fiscal y que ofrece su propio abogado defensor, con lo que, esa proyección positiva de

comportamiento puede verse torcida por la poca información que las partes y que el propio imputado aporta. En consecuencia, hay necesidad de recurrir a otros recursos, que sean objetivos en la definición de ese comportamiento de futuro.

IMPORTANTE

El asunto de los padres que incum-plen con pagar la pensión alimen-taria de sus hijos, se convierte en problema penal, en el momento en que el juez de Paz dispone que se remitan copias de la liquidación al Ministerio Público. Y esa remisión de copias puede repetirse, tantas ve-ces como se efectúen liquidaciones de pensiones atrasadas.

El baremo, en nuestra judicatura, es el pago de los alimentos adeudados. Si al tiempo del juicio el acusado ha cumplido con pagar la totalidad de lo adeudado, entonces le imponemos una reserva de fallo condenatorio; si solo al-canza a pagar el 75%, se le concede una suspensión de ejecución de la pena. Si el pago es inferior a ese porcentaje, se im-pone la privativa de libertad a rajatabla. En ambos casos, quedan pagos pendien-tes aún: los intereses generados por la demora, en el primero y; en el segundo, además de los intereses, el 25% restante. Los intereses —siempre desde nuestra consideración— se calculan al 10% de cada año de adeudo. Si la liquidación es de enero a junio del 2010, entonces tenemos que deberá pagar 10% por cada

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uno de los cinco años trascurridos hasta la fecha —si hoy fuera el juicio—. Su-mados los intereses —indemnización— y el adeudo pendiente (restitución), el monto deberá pagarse en los tres meses siguientes, con la advertencia —regla de conducta— de que si se retrasa en esas cuotas, la suspensión de la pena o la reserva de fallo se revocan y se hace pena privativa de libertad efectiva.

Aun cuando no queda establecido en la sentencia, corresponde que, el sen-tenciado al finalizar la audiencia sepa no solo lo que antes hemos explicado, sino que, si ocurriera que vuelve a cometer delito de incumplimiento de pago de alimentos, en esa oportunidad futura ya no se le aplicarán medidas alternativas, sino que la pena será efectiva, indepen-dientemente del pago del adeudo. En ese caso, no se trata de adelantamiento de decisión sino de una advertencia del criterio jurisdiccional adoptado, que además, es una exigencia legal. La comisión de otro(s) delito(s), dentro del plazo de cinco años permite que el acusado sea calificado de reincidente o de habitual y, a la vez, imposibilita la aplicación de medidas alternativas tal como reza el art. 57 inc. 3 del Código Penal. Incluso posibilita la agravación del marco punitivo desde las que elegir para el siguiente delito.

La única posibilidad de que el acu-sado “aprenda” que tiene que cumplir con sus obligación es sabiendo que está en la parte más oscura del túnel. Que el mínimo retraso significa la pérdida de libertad.

Adicionalmente al hecho de que, el incumplimiento de las reglas de conduc-ta que se imponen en las medidas alter-nativas, pueden dar lugar a la pérdida de libertad, corresponde preguntarnos ¿Hasta cuántas medidas alternativas es posible imponer a un omiso? Digámoslo de otro modo: ¿Cada vez que un padre irresponsable no cumple con pagar sus liquidaciones en la vía civil y prefiere alargar sus tiempos, siempre que pague 75% o el 100% se le debe conceder una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio? La consecuencia natural del delito es la pena privativa de libertad, tal como se lee del art. 149 del Código Penal y, las medidas alternativas son sustitutivos con los que se pretende dar oportunidad a quien, por sus condiciones personales y su per-sonalidad, ofrece garantía de no volver a delinquir, lo que permite deducir que, si vuelve al mismo delito, entonces no corresponde una nueva oportunidad.

4. Otros costos del proceso de omisión a la asistencia familiar

¿Cuánto cuesta, en dinero un juicio de Omisión a la Asistencia Familiar? En realidad no hay estudios concretos que nos detallen lo que cuesta un proceso pe-nal en el Perú; empero hay quienes dicen que una audiencia no realizada, una que dura tres minutos, porque no se logra instalar, cuesta más de dos mil soles. Tal monto viene deducido del número de personas que participan: juez, fiscal, abogado defensor, secretarios, asistentes, notificadores, gestores de administración



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e incluye costos materiales: luz, agua, infraestructura. Una audiencia que no se instala costaría esa cantidad de dinero.

IMPORTANTE

La información que se anota en el REDAM no es relevante para el tema del delito de omisión a la asis-tencia familiar. Es más, cuando el juez de Paz remite copias al Minis-terio Público ni siquiera le advierte si el alimentista negligente ha sido o no registrado en el REDAM. No es relevante.

Una audiencia de juicio oral de Omisión a la Asistencia Familiar dura aproximadamente una hora. Así que, asumamos ese costo. ¿Por qué debemos los peruanos padecer ese precio si el padre irresponsable sabe que —luego de todo el procedimiento antes expuesto— finalmente va a ser condenado porque se constata que efectivamente no ha cumplido su obligación alimentaria? Tranquilamente podríamos multiplicar ese precio por tres: la Audiencia de apli-cación de Oportunidad y la Audiencia de Control de Acusación, son otras dos que se han realizado para llegar hasta la sentencia final. Y podrían ser más au-diencias: si el acusado pese a sentencia, no cumple con alguno de los tres pagos concedidos, requerida de una audiencia de revocación, de similar costo. En pocas palabras, que el acusado pague la liqui-dación de alimentos —cualquiera fuera el monto adeudado— le exige al Estado una inversión a pérdida.

El acusado, por su parte también hace su evaluación de costos: si lo que debe no lo paga ante el juez de Paz y, tampoco lo hace en la audiencia de aplicación de principio de oportunidad es porque ese costo le es ventajoso. Si se tiene en cuenta que, la liquidación, esa que llega a manos del fiscal, es de ‘x’ cantidad y seis o siete meses después, que es lo que se demora para llegar al juez de Juzgamiento, no ha aumenta-do ni siquiera el 10% de ese adeudo, entonces, sigue siendo ventajoso. La madre, por lo demás, sufre los costos de ambas contrapartes. En primer término porque, si bien el Ministerio Público la representa, en los hechos, poco hace por resarcir los daños que esta padece. No tiene un abogado que acelere el proceso y, ese es un costo no resarcible: el tiempo.

En realidad sí lo es. La obligación del imputado es pagar dinero. Y el dine-ro tiene un precio. Si alguno tiene una tarjeta y compra —cualquier cosa— a cuotas, en cada oportunidad, la empresa le cobra un interés. Las personas que tenemos la posibilidad de acceder a cré-ditos bancarios sabemos que, la tasa de interés fluctúa entre el 9% y 13% anual. Depende de la entidad bancaria y de la fiabilidad del cliente. ¿Por qué el acusado no paga ese mismo interés? Es más, si el cliente se retrasa una o dos cuotas, en las subsiguientes advertirá que su adeudo ha crecido latamente. Entonces, ¿por qué el Ministerio Público pide tan poquita cosa por los adeudos alimentarios? Vayamos más allá. Si la madre de la criatura desa-tendida, tiene necesidad de dinero y no

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tiene acceso al sistema crediticio, acude al mercado paralelo. Un préstamo en el sistema callejero supone el pago de interés mensual de hasta el 25%. Los mismos acusados, cuando son aprehendidos, pre-fieren pagar esos costos antes que ir presos. Nuevamente, ¿por qué no imponer repa-raciones civiles que incluyan un interés del 10% anual contabilizado desde el término de la liquidación? Quizá tendríamos que precisarlo: al 0.8% al mes. ¿En alguna oportunidad el interés podrá superar el 50% del monto primigenio adeudado? Sí, pero la culpa es del propio inculpado que no pagó a tiempo. Imaginemos un préstamo al banco y que por durante un año no se paga ¿De cuánto será la deuda al año siguiente? ¿Le pagas al banco pero no quieres pagar a favor de tus propios hijos?

Sigamos en el tema: ¿En cuántas cuotas debe pagar el adeudo cuando se tiene una sentencia penal condenatoria? La mayor de las veces, y me incluyo, consideramos que la reparación civil debe pagarse de acuerdo a las posibili-dades del sentenciado. Lo cierto es que no debe ser así. Atiéndase, en primer término, que mientras el acusado juega con los tiempos y logra que la liquida-ción entre a juicio oral con siete meses de diferencia, a la par ya está corriendo otros plazos en el proceso de alimentos que, de seguro, motivarán otra liquida-ción y, así el proceso penal se convierte en una especie de ruleta rusa, de puerta giratoria, de círculo vicioso, en el que el padre irresponsable juega a fin de tener medianamente satisfecha a la madre y a los órganos jurisdiccionales.

En segundo término, debe atenderse a la experiencia: si el acusado sabe, como ocurren en nuestro juzgado, que si no paga el 75% del monto adeudado, se va a ir a Río Seco; entonces está dispuesto a solicitar el aplazamiento de su juicio 24 horas más a fin de conseguir el dinero y pagar efectivamente. Si la condición para la suspensión de la ejecución de la pena es el pago de ese porcentaje ¿ante el riesgo de perder la libertad no pagarían hasta el 100%? Si el acusado sabe que, se le exigirá el pago del total en un solo chasquido de dedos ¿le quedarán ganas de seguir atrasándose?

Regresemos al asunto de los costos ¿Por qué llegar hasta juicio oral un pro-ceso que podría terminar con alguna de las salidas alternativas previas? El acusado sabe que el Estado no le cobrará costas. La justicia penal es gratuita mien-tras se efectúa el proceso, pero una vez que este termina y hay un vencido, como en todo proceso, corresponda que asu-ma los costos de la pretensión litigiosa. El art. 497 del Código Procesal Penal, claramente señala: “Las costas están a cargo del vencido” y agrega que solo por excepción se le eximirá de dicho pago. Los trámites de la justicia deben ser so-portados efectivamente por el acusado, cuando este sabe de ante mano que va a perder el juicio penal.

5. A modo de conclusión

Después del artículo “Vino don Humberto”4 de Beto Ortiz, me viene

4 ORTIZ, Beto, “Vino don Humberto”, en Diario



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la pregunta: ¿Es necesario hacer pagar tan alto precio: pérdida de la libertad, a quienes no son padres responsables? He dicho en otra oportunidad que, los habi-tantes de los presidios deben su estadía a la formación familiar y, que sospechaba que los marcas, carteristas, los asaltan-tes en mancha, y similares llevaban en sí graves desamores con sus papás. De hecho, de los quien sabe cuántos bene-ficios penitenciarios tramitados en mi despacho, en ningún caso la asistenta social ha referido haberse entrevistado con el padre del sentenciado, siempre es con la madre, la hermana, el hermano, la esposa, las hijas. La larga cola en los días de visitas es siempre de mujeres. Si hay algún varón, es algún pequeño que viene a visitar a su papá “en su nuevo trabajo” ¿Por qué no hay varones en esas colas?

Beto Ortiz dice en su relato, que en aquella oportunidad se llevó 40 his-torias pérdidas de hijos con sus padres. Y aunque nos parezca tonto, los hijos sí se dan cuenta de si “su” padre, efecti-vamente, está atento a sus necesidades. La madre puede “no hablar mal” de él, pero si el niño advierte que esta acude a los tribunales y reniega de los jueces y secretarios por la tardía justicia, pronta-mente también advertirá que el causante último de tanto mal a su progenitora, es su contraparte. Y de seguro, lo odia y, ese odio se convierte en resentimiento social que prontamente se desborda en delitos; primero juveniles, luego en el

Perú 21, Lima, 26 de julio del 2015. Versión en línea: < http://goo.gl/0i8eHA>.

desbocamiento que termina en la reclu-sión canera. Así, obligar a que un padre sea responsable es evitar que en algunos años las cárceles tengan más habitantes.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:

¿Por qué llegar hasta juicio oral un proceso que podría terminar con al-guna de las salidas alternativas pre-vias? El acusado sabe que el Estado no le cobrará costas. La justicia pe-nal es gratuita mientras se efectúa el proceso, pero una vez que este termina y hay un vencido, como en todo proceso, corresponda que asuma los costos de la pretensión litigiosa.

No hay nada nuevo en la expresión “La cárcel no resocializa a nadie”, pero también es cierto que “nadie quiere ter-minar en ella”. Si esto es así, el derecho deberá aprovechar ese miedo para hacer que el comportamiento de los omisos a la asistencia familiar se reconduzca hacia mejores expresiones de conducta social. El asunto es que, en nuestro medio, adeudar los alimentos a los hijos no se ve mal. Está socialmente admitido, porque se presume que el no pagar es una forma de vengarse de “lo mala mujer” que fue la pareja demandante. No se pone el lente en los hijos, sino en su representante. Lamentablemente, los más dañados son los pequeños. El padre no se va preso porque omitir los alimentos no es cosa grave, pero el hijo asumiendo una rebeldía no reconducida y originada en esa omisión terminará pagando lo que el padre no quiso hacer.

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El costo no es alto, pues es mejor amenazar gravemente al padre que luego tener que condenar a cárcel a los hijos. De hecho, aquellos no solo le deben a uno. Le deben a varios y, en muchos casos, en distintas familias. La propuesta no pretende que los omisos vayan pre-sos, sino que, ofreciéndoles alternativas distintas a la cárcel estas sean efectivas respecto de la intención de salvaguardar los alimentos de los hijos. Si miramos el tipo penal, el legislador impone hasta tres años de pena privativa de libertad y alternativamente prestación de servicio comunitario que se suma a la obligación de pagar las pensiones. La pregunta es ¿pagará las pensiones si le ponemos prestación de servicio comunitario? ¿Ir a barrer calles o limpiar oficinas públicas es suficientemente constrictivo para con-seguir que pague las pensiones? Es más, ni siquiera se tiene suficientes unidades receptoras en la región y la Oficina de tratamiento y penas limitativas de dere-cho del INPE no tiene suficiente logís-tica para atender el asunto. Entonces, el único recurso es hacer que el temor a la pena privativa sea de tal gravedad que el acusado efectivamente pague sus adeudos alimentarios. No se les impone la cárcel: se les restringe las posibilidades de seguir adeudando bajo amenaza de ir presos. ¿Y eso no es malo ¿Contribuye al hacinamiento carcelario? No, la elec-ción es siempre del sentenciado, aunque uno de los extremos de la alternativa es extremadamente conminatorio.

“El imputado no tiene dinero” es la justificación más escuchada. Es más,

se le agrega el hecho de que “como tiene un nuevo compromiso y otros hijos, entonces no puede cumplir con los primeros”. Si el acusado sabe que irá preso, por el discriminador cariño que le tiene a los otros hijos, prestará el dinero al hermano, al tío, a la madre, a la suegra actual, al prestamista del barrio, pero pagará. En nuestra expe-riencia, son muy pocos aquellos que desinteresadamente prefieren la cárcel a que pagar. De hecho, luego de la experiencia de sufrirla, dos o tres días, durmiendo por docenas en espacios que solo fueron diseñados para dos o tres, entonces, el desinterés de estar allí se pierde y, cuando el juez supe-rior señala fecha para la audiencia, ya tienen el dinero para pagar el adeudo. Entonces ¿se trata de que efectivamente no tiene dinero? O ¿es que se trata de desinterés por tener lo suficiente?

El acusado estando frente a las puertas de la cárcel paga hasta el 25% mensual a un prestamista. La imposición de un interés moratorio del 0.83% men-sual por el dinero adeudado haciendo una media a partir de la ocurrencia en el sistema financiero no es una arbitra-riedad, más si el Derecho civil reconoce la posibilidad de que pueda cobrarse el mismo. Tampoco se trata de una afecta-ción a la literalidad de la reparación civil solicitada por el Ministerio Público, pues finalmente, al tiempo en que se formuló la acusación, el daño era de una deter-minada magnitud, pero si el adeudo se prolonga en el tiempo, entonces el interés moratorio también acrecienta. La



Penal


indemnización al tiempo de la sentencia no es más que una actualización de la mora por el incumplimiento alimen-tario.

6. Referencias bibliográficasC H, Laurence, “Un caso es-

pecífico de incumplimiento del pago de alimentos: ¿ausencia de dolo o causa de

justificación?”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, t. XIII, Lima, 2010.

ORTÍZ, Beto, “Vino don Humberto”, en Diario Perú 21, Lima, 26 de julio del 2015. Versión en línea: <http://goo.gl/fvX8lU>.

P J D P, Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM), Informa-ción al 05 de noviembre del 2015, 14.00 horas. Versión en línea: <http://goo.gl/Z8KNpj>.



Penal


1. Introducción2. Bien jurídico protegido3. Naturaleza jurídica4. Tipicidad objetiva

4.1. Sujeto activo4.2. Sujeto pasivo4.3. Elementos normativos del tipo4.4. Conductas típicas

5. Tipo subjetivo6. Consumación y tentativa7. Participación8. Concursos entre el delito de negociación incompatible y otros ilícitos

penales9. Prescripción10. Pena11. Conclusiones12. Recomendaciones13. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Magíster en Gestión Pública. Especialista en control gubernamental.

1. Introducción

El delito de negociación incompa-tible del cargo o denominado también delito de aprovechamiento indebido del

cargo, se encuentra regulado actualmente en el artículo 399 del Código Penal, el cual actualmente se encuentra ubicado normativamente en la Sección IV, Capí-tulo II, Título XVIII del libro segundo del citado cuerpo de leyes; siendo que, la regulación del citado delito ha sido objeto de varias modificaciones por

El delito de negociación incompatible en el Código Penal peruanoAlcances y precisiones dogmáticas

Luis Ángel Delgado Flores*Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

DOCTRINA PRÁCTICA

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RESUMEN

El delito de negociación incompatible, de especial consideración en nuestro medio, es cometido por el funcionario público que, en provecho de sus facultades, posee un interés indebido sobre un contrato —administrativo— u operaciones internas gestionadas por la Administración públi-ca, a fin de obtener un provecho personal o para un tercero. Asimismo, el autor atina en considerar que se requiere de una mayor interpretación concordante a la normativa penal actual.

PALABRAS CLAVE

Función pública / Interés debido / Interés simulado / Patrimonio del Estado


parte del legislador patrio, siendo una de las principales la realizada mediante Ley N.º 28355 del 17 de setiembre del 2004, en tanto que la última de las modificaciones se efectuó con la Ley N.º 30111 del 5 de noviembre del 2013 y vigente desde el 27 de noviembre del 20131. En tal sentido, es de indicar que, en virtud a lo establecido en la citada ley, el texto actual del delito de negociación incompatible señala lo siguiente:

“El funcionario o servidor público que in-debidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

Al respecto es de indicar que, la norma antes referida presenta como antecedentes legislativos el artículo 345 del Código Penal de 1924 y el artículo 201 del código punitivo de 1863, siendo que ambas disposiciones normativas presentan similar redacción, pero diferenciándose en la penalidad establecida. Tales normas penales, a su vez han tenido como fuente extranjera el artículo 175 del Código Penal francés de 1810 y el artículo 324 del Código Penal español, evidenciándose además en el texto punitivo vigente, la influencia del Código Penal argentino de 1922 y

1 Norma publicada en el diario oficial El Peruano, el 26 de noviembre del 2013.

de los Códigos Penales colombianos de 1936 y 1980.

En el contexto del Derecho penal iberoamericano, se ha llegado a sostener que el delito de negociación incompati-ble adolece de utilidad práctica, debido a un escaso efecto preventivo general como también desde una perspectiva preventivo especial2; no obstante, tales afirmaciones no pueden ser de recibo en nuestro medio, toda vez que, en los

2 En ese sentido, se han pronunciado Santiago Mir Puig y Marcelo Sancinetti en España y Ar-gentina, respectivamente; citados en: C A, José, El delito de negociación incompatible, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 14.



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últimos años el delito de negociación incompatible se ha convertido en uno de los principales soportes jurídicos en el que se ha respaldado la lucha anti-corrupción desplegada por las diversas agencias que conforman el Sistema de justicia penal peruano; teniendo en cuenta además que, a medida que pasa el tiempo se viene observando un aumento de procesos penales por el mencionado delito y, por ende también, un incremento de sanciones impuestas a las personas implicadas en tales ilícitos penales, a pesar de la alta cifra negra de criminalidad que puede existir en nues-tro país; situación que ha generado un mayor interés en la comunidad respecto a los actos de corrupción cometidos en las entidades públicas, sobre todo de aquellos que son difundidos por los medios de prensa y que generan una le-gítima expectativa de la población sobre las respuestas emitidas por parte de los actores principales que participan en los procesos penales, como son el Ministerio Público y el Poder Judicial.

Ante esta especial coyuntura social que estamos viviendo actualmente, resulta imprescindible avocarnos al estudio de importantes delitos como el de negociación incompatible, el cual se-gún su estructura típica, presenta varios elementos normativos que requieren de un estudio adecuado para realizar una interpretación correcta de los mismos por parte de los operadores jurídicos, a efectos que estos puedan realizar un análisis con solvencia de los diferentes hechos que son objeto no solo de un

proceso penal sino que incluso abarcan estadios previos como es el caso de la labor de auditoría gubernamental que realizan los órganos adscritos al Sistema Nacional de Control, los cuales vienen adquiriendo mayor preponderancia en la lucha anticorrupción; siendo que el estudio cada más riguroso de esta clase de delitos es un imperativo, a fin de contribuir a una aplicación correcta de la normativa penal en cuestión que permita imponer sanciones punitivas en los casos que así lo ameriten, así como también se proceda a absolver a procesados de imputaciones incorrecta-mente formuladas en las situaciones que correspondan. En tal sentido, el presente trabajo tiene por objeto contribuir en alguna manera al estudio dogmático del delito de negociación incompati-ble previsto en nuestro Código Penal vigente, respecto del cual se procederá a analizar a continuación sus aspectos más relevantes.

2. Bien jurídico protegido

La delimitación específica del ob-jeto jurídico-penal de protección en el delito de negociación incompatible, constituye el primer aspecto problemáti-co que encierra el estudio del citado deli-to, debido a que existen varias opiniones vertidas por la doctrina; discusión que se expande hasta el objeto genérico de tutela penal en los delitos contra la Ad-ministración pública, respecto del cual se han formulado serias críticas debido a los inconvenientes que se presentarían a la hora de analizar un hecho bajo el

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supuesto típico previsto en el artículo 399 del Código Penal, debido a que se pueden presentar casos en donde el inte-rés particular del funcionario o servidor público sea el más compatible con el desarrollo y el normal funcionamiento de la Administración pública, de modo tal que sería suficiente acreditar que la acción del empleado público no entor-peció o afectó el normal funcionamiento de la Administración pública, para establecer que un determinado suceso sería atípico3.

De manera concreta, en relación al objeto especifico de protección se ha indicado que este radica en la necesidad de preservar normativamente la Admi-nistración pública del interés privado de sus agentes que anteponen sus intereses a los de ella, buscando también mantener incólume la imagen de la administración ante la ciudadanía, siendo inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con expectativa en el cum-plimiento del cometido de sus cargos4, lo cual ha sido considerado como meras observaciones empíricas que presentan más un contenido sociológico que una aproximación adecuada al contenido del objeto de protección en este delito5.

3 C A, El delito de negociación incom-patible, cit., p. 17.

4 R V, Fidel, Delitos contra la adminis-tración pública, 3.a ed., Grijley, Lima, 2002, p. 585.


¿SABÍA USTED QUE?

[E]n los últimos años, el delito de negociación incompatible se ha convertido en uno de los principa-les soportes jurídicos en el que se ha respaldado la lucha anticorrupción desplegada por las diversas agencias que conforman el sistema de justi-cia penal peruano.

A su vez se ha postulado que, en el delito de negociación incompatible se protegen determinados deberes como la imparcialidad, probidad, lealtad y transparencia, que el funcionario y servidor público deben observar en sus actuaciones6, siendo que las críticas a

6 En la doctrina nacional Cfr. A V, Manuel, Los delitos contra la administración pú-blica en el Código Penal peruano, 2.a ed., Palestra, Lima, 2003, p. 446; M V, Yvan y otros, Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pú-blica, INDEHPUCP, Lima, 2013, p. 103; P C F, Alonso, Derecho penal. Parte especial, 2.a ed., t. V, IDEMSA, Lima, 2014, p. 647; S S, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Iustitia-Grijley, Lima, 2014, p. 574; R S, James, Delitos contra la administración pública en el Có-digo Penal, Jurista editores, Lima, 2015, p. 712; F A, Manuel, La corrupción en las contrataciones del Estado. Un análisis del delito de colusión y negociación incompatible, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 140. Por su parte en la doctrina argentina, Cfr. S, Sebastián, Derecho penal argentino, 3.a ed., t. V, Tea Bue-nos Aires, 1976, p. 189; C, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 369; B, Jorge, Delitos contra la administración pública. Doctrina y ju-risprudencia, Mave, Buenos Aires, 2001, p. 289; D, Edgardo, Derecho penal. Parte especial,



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esta posición se orientan en el sentido de que, el empleado público más que comportarse como árbitro o tercero neutral en un contrato o en una opera-ción, equilibra los intereses particulares y del Estado, debiendo tomar partido de forma decidida en la defensa de un interés exclusivo, el de la administración pública o el interés estatal en el sector correspondiente, de tal manera que, en un contrato o una operación realizada en el ámbito estatal resulta cuestionable exigir a un empleado público que sea imparcial, puesto que, lo contrario nos llevaría a sancionar a un funcionario o servidor público que pretenda conjugar los intereses públicos con los privados7; no obstante hay autores que terminan vinculando extrañamente esta posición al patrimonio del Estado, llegando a afirmar que el bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente público lesione el patrimonio del Estado infringiendo los citados deberes en el marco de las actividades estatales que son objeto del delito de negociación incompatible8. Lo cierto es que, la doc-trina penal cualificada considera que, en el delito de negociación incompatible no se protege directamente el patrimonio de la administración pública9, pues se acepta

2.a ed., t. III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 315.


8 S S, Delitos contra la administración pública, cit., pp. 574-575.

9 Cfr. M, Vincenzo, Tratado de derecho penal. Delitos contra la administración pública, t. VIII, traducción de Santiago Sentís Melendo

la comisión del delito aun cuando no se haya verificado una afectación y un perjuicio real al patrimonio del Estado10, puesto que se trata de un delito de pe-ligro, conforme vamos a comentar más adelante.

Por otra parte, se ha formulado una interesante propuesta hermenéuti-ca en relación con la identificación del bien jurídico específico protegido en el delito de negociación incompatible, el cual es asociado con la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos11; ello a fin de cautelar que el proceso de contratación estatal se rija por los principios de la libre competencia administrativa, la equidad y la igualdad de oportunidades de los participantes en el proceso de contratación, con lo cual la norma penal quiere evitar que, los funcionarios, uti-lizando su posición y cargo, interfieran manipulen y dirijan arbitrariamente los contratos estatales, imponiendo su voluntad, deseo o capricho por encima de los intereses públicos y estatales12; sin

y Marino Ayerra Redín, Ediar, Buenos Aires, 1961, pp. 316-317; F B, Carlos, Tratado de derecho penal, t. VII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, p. 296; N, Ricardo, Derecho penal argentino, t. VII, Lerner, Córdoba, 1975, p. 128; C, Delitos contra la adminis-tración pública, cit., p. 370; D, Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 316.

10 En tal sentido opinan: Luzón Peña y Etxeberría Zarrabeitia, citados en C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 21.


12 Ibídem, pp. 15-16.

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embargo también debemos indicar que, dicha posición doctrinal no ha sido ajena a las críticas, las cuales han sido dirigidas a la dificultad que acarrearía saber si el sujeto público en su actuación pública actúa o no con total transparencia, in-dicándose además que si el funcionario o servidor público no es transparente en sus actos y, con ello no se pone en peligro el patrimonio del Estado, no hay forma de alegar que haya cometido el delito de negociación incompatible13.

De acuerdo con lo expuesto en los párrafos precedentes, si bien es cierto las posiciones doctrinales antes men-cionadas han sido objeto de diversos cuestionamientos, sin embargo, todas realizan un aporte importante en cierta medida que sirven para construir una idea más completa de lo que en sí debe ser el bien jurídico penal específico que se protege en el delito de negociación incompatible. En tal sentido, si bien es cierto se debe partir por exigir la observancia de ciertos deberes como la imparcialidad, la lealtad y la probidad por parte de los funcionarios y servido-res públicos; no obstante tales deberes confluyen y forman parte de una insti-tución muy importante en el contexto de la administración estatal, como es la función pública14, la cual precisamente

13 S S, Delitos contra la administración pública, cit., p. 575.

14 El artículo I de la Convención Interamericana Contra la Corrupción del 29 de marzo de 1996, señala lo siguiente: “Para los fines de la presente Convención, se entiende por: ‘Función púbica’, toda actividad temporal o permanente, remu-

tiene ser ejercida en forma debida y co-rrecta por los empleados públicos —que en el ámbito del derecho penal debe ser entendida en el sentido amplio, es decir sin importar la condición laboral o contractual del funcionario o servidor público—, siendo éste a nuestro parecer el primer gran componente del bien ju-rídico protegido en el delito en cuestión. En tanto que, el otro componente está representado por el objeto del delito de negociación incompatible como son los contratos y operaciones de conno-tación económica que precisamente determinan y delimitan el alcance de la tutela penal y que podemos identificar como actividades estatales. Por tanto, el bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible es el ejercicio correcto de la función pública en el marco de actividades estatales15; precisando que,

nerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. De manera similar, en nuestro ordenamiento jurídico encontramos una definición de función pública prevista en el artículo 2 del Código de ética de la función pública, aprobado mediante Ley N.º 27815 del 22 de julio del 2002, que establece lo siguiente: “A los efectos del presente Código, se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

15 En un sentido similar, se pronuncia Gustavo Eduardo Aboso, quien señala que el bien ju-rídico protegido en este delito es el “correcto desarrollo de la función pública llevado a cabo por los funcionarios públicos que se encuentran sujetos, principalmente, por los deberes de probidad y lealtad”. Al respecto ver: A,



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tal ejercicio correcto de la función públi-ca tiene que ser interpretado a la luz de las disposiciones normativas de nuestro ordenamiento jurídico (Constitución, leyes, normas con rango de ley y normas infralegales en su más extensivo signifi-cado); de modo tal que, la infracción de las mismas constituye un parámetro de obligatoria referencia para identificar la lesión de este bien jurídico penal.

3. Naturaleza jurídica

De acuerdo a la estructura típica que presenta el delito de negociación incompatible en nuestra legislación y teniendo en cuenta su regulación en el derecho comparado, se puede inferir que estamos ante un delito de peligro16 y no de un delito de resultado o de daño; lo cual implica que no siempre y en todos los casos se debe generar un riesgo de lesión, real, inminente y grave para el patrimonio estatal. De tal manera que, nos encontramos ante un delito de pe-ligro abstracto; toda vez que, es posible que la administración haya obtenido un determinado beneficio o el servicio

Gustavo E, “Análisis de los delitos contra la administración pública en el Código Penal argentino desde el punto de vista del estatus de funcionario del autor”, en: F H-/A J. (coords.), Delitos contra la administración pública, Idemsa, Lima, 2013, p. 220.

16 C A, El delito de negociación incom-patible, cit., p. 30; P C F, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 647; R S, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, cit., p. 736.

brindado haya cumplido holgadamente sus metas, pero aun así subsista el delito de negociación incompatible17, debido al contenido del bien jurídico protegido del delito en cuestión.

¿SABÍA USTED QUE?

El tipo penal de negociación in-compatible de acuerdo con lo esta-blecido por la norma penal, tiene como objeto de la acción típica a los contratos u operaciones realiza-dos al interior de la Administración pública.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente: “[…] El delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Ad-ministración Pública”18. Asimismo, en un sentido similar el Supremo Tribunal ha sostenido que el delito en cuestión es:

“[...] un delito de peligro que se consuma al verificarse el interés particular puesto por el funcionario o servidor público en los contratos u operaciones. El tipo no requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjui-cio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado; es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro.


18 Ver la Ejecutoria Suprema correspondiente al Recurso de Nulidad N.º 2068-2012 del 19 de abril del 2013, emitido por la Sala Penal Tran-sitoria (Ponente: César San Martín Castro).

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Doctrina práctica


No se requiere que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de este sea totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública”19.

4. Tipicidad objetiva

4.1. Sujeto activo

El delito de negociación incompati-ble es un delito especial que forma parte de los delitos contra la Administración pública. Solo puede ser cometido por un funcionario o servidor público20. Asimismo, es importante precisar que en observancia del principio de legali-dad y atendiendo a lo establecido en el artículo 399 del Código Penal, no basta con ostentar objetivamente el cargo de funcionario o servidor pú-blico para poder hablar de autor del delito de negociación incompatible; sino que además es necesario que dicho funcionario cuente, con las facultades y competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, cuenta con atribuciones funcionales para celebrar contratos o aprobar operaciones en representación de la Administración pública21. Por tanto, si no se verifica que

19 Ver la Ejecutoria Suprema correspondiente al Recurso de Nulidad N.º 3281-2011 del 24 de enero del 2013, emitido por la Sala Penal Permanente (Ponente: Jorge Luis Salas Arenas).

20 C A, El delito de negociación incom-patible, cit., p. 36. En la doctrina extranjera, resulta ilustrativo en relación a este delito lo señalado por: B, Delitos contra la administración pública. Doctrina y jurispruden-cia, cit., p. 292; F B, Tratado de derecho penal, cit., p. 296.

21 Opinan en ese sentido en la doctrina argentina:

el funcionario o servidor público tenía dentro de sus funciones o atribuciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación y en favor del Estado, el hecho punible no es atribuible a aquel empleado público que no cuente con dichas atribuciones funcionales.

En relación a este aspecto, es nece-sario indicar además que, la condición de sujeto de activo del delito lo pue-de ostentar empleados públicos que tengan la condición de nombrados o contratados, como también aquellos que desempeñen cargos de confianza o cargos políticos; no siendo necesario que tales personas detenten puestos de dirección en las más altas instancias de la Administración pública, es por ello que no existe inconveniente para incorporar a los funcionarios o servidores públicos dependientes, de nivel intermedio de cualquier poder del Estado22; e incluso un sector cualificado de la doctrina ad-mite la posibilidad de la delegación de competencias, siempre que no se oponga al texto expreso de la ley23.

S, Derecho penal argentino, cit., p. 190; C, Delitos contra la administración pública, cit., p. 375; B, Jorge, Delitos contra la administración pública. Doctrina y jurispru-dencia, cit., p. 297. En la doctrina nacional Cfr: C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 36; S S, Delitos contra la administración pública, cit., 2014, p. 576.

22 C A, El delito de negociación incom-patible, cit., p. 37. En el mismo sentido en la doctrina extranjera: F B, Tratado de derecho penal, cit., p. 297.

23 Cfr. C Alva, El delito de negociación



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Por otro lado, cabe resaltar que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de aprovechamiento indebido del cargo, sino que también de acuerdo al artículo 425 numeral 3 del Código Penal, también cabría la posibilidad que los particulares que hayan sido contra-tados para ejercer la función específica de intervenir en un proceso de contra-tación pública o realizar una operación en representación y en favor del Estado, puedan ser considerados como autores del citado delito24.

4.2. Sujeto pasivo

Es sujeto pasivo genérico del delito el Estado. Las diversas entidades públicas pueden constituirse en sujetos pasivos es-pecíficos directamente afectados en grado de peligro por el comportamiento ilícito del funcionario o servidor público, y a quienes beneficiará la reparación civil25.

4.3. Elementos normativos del tipo

a) El interés indebido

incompatible, cit., p. 38.24 S S, Delitos contra la administración

pública, cit., p. 576. En el mismo sentido: F- A, Manuel, La corrupción en las contrataciones del Estado. Un análisis del delito de colusión y negociación incompatible, cit., p. 141.

25 En tal sentido: R V, Fidel, Delitos contra la administración pública, cit., p. 587; S S, Delitos contra la administración pública, cit., p. 577; R S, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, cit., p. 719.

El tipo penal hace referencia a dos términos que presentan una connota-ción normativa sujeto a interpretación, como son indebidamente e interesa. En cuanto al segundo de los términos, el cual deriva de la palabra interés, que se-gún el Diccionario de la Real Academia Española26 presenta varias acepciones, no obstante para el objeto de nuestro análisis son relevantes las siguientes: i) Provecho, utilidad, ganancia; ii) Valor de algo; iii) Lucro producido por el capital. Asimismo la doctrina nacional entiende que interés también importa tomar parte o empeño en los negocios o intereses ajenos, como si fuesen propios27.

Asimismo, el interés está relacio-nado a otra expresión que en conjunto conforman el núcleo central de la conducta típica, como es el término indebidamente, que deviene del adjetivo indebido, que de acuerdo a la Real Aca-demia Española28 presenta los siguientes significados: i) Que no es obligatorio ni exigible e ii) Ilícito, injusto y falto de equidad. Esto indica que la palabra in-debidamente a la que hace alusión el tipo penal, está vinculado a aspectos ilícitos cuyo principal parámetro de referencia para su interpretación son las normas que forman parte de nuestro ordenamiento

26 Real Academia Española. Versión en línea: <http://goo.gl/ASAICo> (Consultado el 27 de mayo del 2015).


28 Real Academia Española. Versión en línea: <http://goo.gl/gqoj15> (Consultado el 27 de mayo del 2015).

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jurídico, es decir, tanto las normas legales como las normas infralegales, que perte-necen al ámbito extrapenal y que deben ser tenidas en cuenta por el operador jurídico al momento de la evaluación de los hechos en un caso concreto, en donde se debe evidenciar una transgre-sión a determinada normativa específica relacionada al ámbito de la acción típica como son las contrataciones u operacio-nes estatales realizadas en el contexto de la Administración pública.

Habiendo establecido los alcances de los mencionados términos, se debe indicar que el núcleo típico del delito de negociación incompatible, está formado por la expresión interés indebido, que de acuerdo a la aplicación de la hermenéu-tica jurídica implica la existencia de una pretensión por parte del funcionario o servidor público funcionalmente com-petente que, interviene en los contratos u operaciones estatales, excediendo sus funciones públicas que corresponden a sus cargos. Dicha pretensión de parte como bien lo entiende un sector de la doctrina nacional, no significa que el funcionario o servidor público de mane-ra efectiva y real sea una parte en el con-trato u operación pública, sino que actúa como si fuera parte; siendo suficiente que el empleado público implicado se interese indebidamente en los actos de la administración, pese a que no logre ser parte formal del contrato u operación para que el delito se entienda consu-mado29. En tal sentido, es importante


precisar que el interés prohibido por la norma, es de carácter privado y actual, vinculado a un contrato u operación concreta, es decir que no es posible la imputación de un interés indeterminado o genérico, quedando también fuera del alcance del tipo penal los intereses futuros e hipotéticos y los que todavía no son objeto de tratamiento por parte de la administración30.

Un aspecto importante, es lo con-cerniente a la naturaleza del interés in-debido, evidenciándose dos posiciones en la doctrina penal. Por un lado, un sector de la doctrina postula que basta cualquier interés, independientemente de su contenido, para la realización del tipo penal en comentario31. Puede tratarse de un interés económico, de un interés social, político o de cualquier orden; bastando que sea incompatible e inconciliable con el correcto ejercicio de sus funciones32. En tanto que la segunda posición considera que el único interés prohibido, es aquel relacionado con una ventaja o provecho de naturaleza econó-mica, ya sea para sí o para un tercero33.

30 Ibídem, p. 48.31 M, Vincenzo, Tratado de derecho penal.

Delitos contra la administración pública, cit., p. 322; P C F, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 653; R S, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, p. 721.

32 En ese sentido: S, Marcelo, “Ne-gociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas”, p. 6. Versión en línea: <http://goo.gl/UTjskb> (Consultado el 27 de mayo del 2015).

33 En la doctrina extranjera, se adhieren a esta posición entre otros: S, Derecho penal



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¿SABÍA USTED QUE?

[L]a palabra contrato como objeto del delito de negociación incom-patible, en el ámbito de las con-trataciones del Estado, debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que comprende no solo el do-cumento que lo contiene sino que además incluye a las bases integra-das y a los demás documentos que menciona el referido artículo 142 del Reglamento de la ley de contra-taciones del Estado.

Teniendo en cuenta las dos po-siciones antes citadas, se considera a la segunda posición establecida por la doctrina penal como la más convenien-te, teniendo en cuenta la estructura típica que presenta el artículo 399 de nuestro código punitivo y tomando en consideración también aspectos siste-máticos del Derecho penal e incluso de carácter histórico, ello debido a las siguientes razones:i) En primer lugar tenemos un argu-

mento histórico, debido a que nuestra legislación penal en materia de deli-tos contra la Administración pública ha tenido una fuerte influencia de

argentino, cit., p. 190; C, Delitos contra la administración pública, cit., p. 372; N, Ricardo, Derecho penal argentino, cit., p. 299. En la doctrina nacional opinan a favor de esta opinión: R V, Fidel, Delitos contra la administración pública, cit., p. 589; C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 53; en forma implícita entendemos que se adhiera a esta posición S S, Delitos contra la administración pública, cit., p. 568.

la legislación penal argentina, la cual a su vez fue influenciada por la doctrina y la legislación francesa, en donde se sostiene que en relación al delito en cuestión, este tiene como objetivo luchar contra el espíritu de lucro de los funcionarios y/o servi-dores públicos en la gestión de los negocios públicos34.

ii) En segundo lugar, se debe tomar en cuenta el argumento del mayor injusto, mediante el cual se postula que el legislador con este delito busca comprender y castigar los comportamientos más graves, que vienen representado por una conno-tación económica que puede tener el interés35, lo cual resulta razonable y acorde con los principios de frag-mentariedad y subsidiariedad que rigen el Derecho penal propio de un Estado constitucional.

iii) En tercer lugar, bajo la óptica de un aspecto teleológico se debe tener en cuenta que, si el tipo penal tiene por objeto contratos u operaciones que tienen una transcendencia econó-mica, resulta lógico y razonable que el interés exteriorizado por el sujeto activo del delito —funcionario o servidor público— también tenga una finalidad de transcendencia eco-nómica ya sea para sí o para terceros como el mismo tipo penal lo esta-

34 Al respecto ver: R V, Fidel, Delitos contra la administración pública, cit., pp. 588-589.


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Doctrina práctica


blece, aun cuando tenga un móvil de índole distinta a la económica.

iv) En cuarto lugar, desde una perspectiva filológica, el delito de negociación incompatible36 al tener como eje central actividades estatales —con-trato u operación— de naturaleza económica; esto implica que, para poder sostener que el interés también puede comprender aspectos que no tienen una naturaleza patrimonial, ello debe inferirse del texto mismo de la norma penal, en observancia del fundamental principio de legalidad y en forma específica de sus compo-nentes de tipicidad y taxatividad, lo cual no puede colegirse de acuerdo a la propia redacción que presenta el tipo penal previsto en el artículo 399 del Código Penal.

b) Objetos de la acción típica: contratos u operaciones

El tipo penal de negociación incom-patible de acuerdo a lo establecido por la norma penal, tiene como objeto de la acción típica a los contratos u operaciones realizados al interior de la Adminis-tración pública. En ese sentido, es de resaltar que, la regulación prevista en el artículo 399 del Código Penal no es la más prolija y clara cuando hace alusión a los citados objetos del delito, sumado a que en nuestro ordenamiento jurídico a diferencia de otros del derecho compa-rado iberoamericano, no cuenta hasta la


actualidad con una legislación unitaria que regule en forma integral las diversas modalidades de contratación pública que realiza el Estado. En tal sentido, es necesario delimitar conceptualmente tales términos a efectos de establecer sus alcances, a fin de permitir una mejor interpretación y aplicación de la citada disposición normativa que prevé el de-lito de negociación incompatible.

En el caso del contrato, se debe partir de los aspectos doctrinarios y normativos que provienen del ámbito del derecho público —el cual se inspira a su vez en el derecho privado—; en tal sentido se debe indicar que los contratos de derecho público son aquellos a través de los cuales el Estado satisface el interés general, los mismos que pueden clasifi-carse en forma general, como interna-cionales —tratados que realiza el Poder Ejecutivo, con aprobación del Congreso o sin ella— o internos. Estos últimos son los contratos estatales y dentro de ellos se deben incluir propiamente a los contratos administrativos37.

Al respecto, el profesor Torres Vás-quez señala que:

“El contrato administrativo es un acto administrativo celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de sus funciones administrativas, con otro órgano de ad-ministrativo o con un particular con una finalidad de satisfacer el interés general, en

37 G N, Christian, Manual de la Ley de Contrataciones del Estado. Análisis de la ley y su reglamento, 1.a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 7.



Penal


los cuales pueden existir cláusulas exorbi-tantes del Derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de ésta”38.

De tal manera que en tales contra-tos se identifica una manifestación de voluntad exteriorizada por dos partes contractuales, por un lado la adminis-tración pública representado por una entidad que forma parte del Estado (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Organismos constitu-cionalmente autónomos, Gobiernos Regionales, Gobiernos locales, etc.), y por otro lado se encuentra un parti-cular —persona natural o jurídica— e incluso otra institución pública; siendo que a través de dicha manifestación de voluntad se crean relaciones, modifican o extinguen relaciones jurídicas de na-turaleza pública.

En relación a esta temática, es muy importante resaltar que, el contrato administrativo al estar relacionado al ámbito de la contratación pública, se encuentra regulado por una norma-tiva especial de carácter extrapenal, siendo para ello necesario recurrir a la técnica interpretativa del reenvío para completar el contenido del tipo penal respecto a éste elemento normativo, lo cual indica que el delito de negociación incompatible es un tipo penal en blanco. En tal sentido, resulta muy ilustrativa la

38 T V, Aníbal, Teoría general del contrato, t. I, 1.a ed., Pacífico editores, Lima, 2012, p. 153.

opinión del profesor Danós Ordóñez39, quien considera que, los tipos más frecuentes de contratos que suscribe el Estado peruano y que presentan mayor desarrollo normativo son los siguientes:- Los contratos para realizar adquisi-

ciones de bienes, servicios, suminis-tro, consultoría y ejecución de obras;

- Las concesiones para la explotación económica de recursos naturales o de bienes de dominio público, la prestación de servicios públicos y la explotación de obras públicas de infraestructura;

- Los contratos-ley o convenios de estabilidad jurídica;

- Los contratos para la disposición de bienes del Estado;

- Los convenios interadministrativos;- Los convenios financieros del Estado

(endeudamiento interno y externo);- Los contratos de personal.

Las modalidades de contratación antes mencionadas, al formar parte del ámbito de la contratación pública en general, son pasibles de ser considerados como objetos del delito de negoción incompatible, puesto que en cada uno de ellos se celebran negocios jurídicos de carácter administrativo que pueden incluirse bajo una denominación amplia de contrato, que resulta conveniente aplicar en el ámbito del Derecho penal,

39 D O, Jorge, El régimen de los con-tratos estatales en el Perú, p. 6. Versión en línea: <http://goo.gl/O2JpGH>; (Consultado el 23 de setiembre del 2015).

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Doctrina práctica


por obvias razones político-criminales, a fin de evitar vacíos de punibilidad y a efectos de asegurar un mayor ámbito de protección del bien jurídico tutelado. Ello sin perjuicio de considerar viable la realización de una mejora en la re-dacción del tipo penal de negociación incompatible, mediante la respectiva reforma legislativa que, permita estable-cer con mayor precisión los objetos sobre los que recae la acción típica e incluso ampliarlos conforme se ha realizado en el artículo 384 del Código Penal que tipifica el delito de colusión, aunque con ciertas deficiencias en su redacción que también deben ser perfectibles.

Asimismo, se debe reconocer con sinceridad que, el estudio y análisis de las diferentes formas de contratación es una ardua labor que implica una investiga-ción más fondo que conlleve una análisis mucho más profundo, y que requiere ser ampliado en un posterior trabajo sobre esta importante temática; sin embargo no se debe soslayar un ámbito importan-te de la contratación estatal, sobre el cual se puede efectuar algunos comentarios que, pueden aportar al análisis, que puedan efectuar los operadores jurídicos al momento de abordar sus casos desde las diferentes posiciones que ocupan al interior del Sistema de justicia penal.

Dicho ámbito de la contratación pública y que constituye el principal entorno en donde se viene apreciando la mayor de cantidad de casos de delitos de negociación incompatible, está repre-sentado por las Contrataciones del Estado

en sentido estricto, cuya regulación a la fecha de la elaboración del presente trabajo, se encuentra en un proceso de transición entre la antigua normativa representada por el Decreto Legislativo N.° 1017, Ley de Contrataciones del Estado del 3 de junio del 2008 (Ley de Contrataciones del Estado) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 184-2008-EF del 31 de diciembre del 2008 (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado) y por otro lado tenemos la nueva normativa, conformada por la Ley N.º 30225, que también se denomina Ley de Contra-taciones del Estado —nueva Ley de Contrataciones del Estado—, la cual actualmente se encuentra en vacatio legis, debido a que aún no se ha promulgado su norma reglamentaria. En relación al contrato, la Ley de Contrataciones del Estado, señala lo siguiente:

[…]

Artículo 35. Del contratoEl contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato pueda formalizarse con una orden de compra o de servicio […]40.

40 La nueva Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 32 consigna una regulación similar en donde establece lo siguiente: “El contrato debe celebrarse por escrito y se ajusta a la proforma incluida en los documentos del procedimiento de selección con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el mismo[…] El re-glamento establece el procedimiento, plazos y requisitos para el perfeccionamiento del contra-to, así como los casos en que el contrato puede



Penal


¿SABÍA USTED QUE?

[N]os encontramos ante un delito de consumación instantánea, no siendo necesario para la consuma-ción del delito en cuestión que, se produzca un provecho económico por parte del sujeto activo o de un tercero, que irrogue un perjuicio patrimonial para el Estado, pudien-do incluso haberse producido un beneficio o ventaja para este.

Por su parte, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en su Anexo único (Anexo de definiciones) define al contrato de la siguiente manera:

[…]

13. Contrato:Es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento.[…]41.

De lo señalado en las citadas dis-posiciones normativas, se entiende en primer término que, en el ámbito de las contrataciones del Estado, por contrato debe entenderse el negocio jurídico que celebran una entidad pública con el postor ganador de una buena pro, para que este proporcione bienes, servicios o

perfeccionarse mediante una orden de compra o servicios, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas antes indicadas, sin perjuicio de su aplicación legal”.

41 El proyecto de Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, también incluye un anexo de definiciones, en el cual se consigna una definición idéntica a la contemplada en la vigente norma reglamentaria.

ejecute una obra a cambio de una con-traprestación económica, pero además hace alusión al documento que contiene dicho negocio jurídico; precisándose que en determinados casos, como la contratación a través de la modalidad de convenio marco, el contrato se puede formalizar mediante orden de compra o de servicio —ver artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado—, es decir no es necesario la existencia del documento como tal para reconocer la existencia de un contrato. Tales referencias normativas parecieran indicar que, el término contrato solo se limitaría a considerar al negocio jurídi-co y al documento que lo contiene, lo cual sería lógico teniendo en cuenta la redacción empleada por el legislador al momento de redactar el tipo penal de negociación incompatible; sin embargo, una lectura integral de la normativa de contrataciones del Estado, permita iden-tificar normas jurídicas muy importan-tes relacionadas a esta temática como es el caso del artículo 142 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado que establece lo siguiente:

[…]

Artículo 142. Contenido del ContratoEl contrato está conformado por el docu-mento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los docu-mentos derivados del proceso de selección que establezca obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.[…]42.

42 En el artículo 119 del proyecto de Reglamento

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Doctrina práctica


De tal manera que, a partir de una interpretación sistemática de las dis-posiciones normativas antes citadas, se concluye que la palabra contrato como objeto del delito de negociación incom-patible, en el ámbito de las contratacio-nes del Estado, debe ser entendido en un sentido amplio, es decir que comprende no solo el documento que lo contiene sino que además incluye a las bases in-tegradas y a los demás documentos que menciona el referido artículo 142 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, lo cual tiene un impacto muy importante en el tratamiento de los casos que son objeto de procesos penales por el delito de negociación incompatible, toda vez que, ello conlleva a ampliar el radio de acción del delito en cuestión, debido a que el análisis no se limitaría únicamente al documento que contiene el contrato, sino que se amplía hasta instancias anteriores del proceso de con-tratación pública, como es el proceso de selección en donde se proceda a integrar las bases que forman parte del conteni-do del contrato, y por ende tales bases administrativas son pasibles también de ser consideradas como objeto del delito de negociación incompatible43.

de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, en forma similar señala lo siguiente: “El con-trato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes”.

43 Según el numeral 2 del anexo único —anexo de definiciones del Reglamento de la Ley contra-

Por lo tanto, la existencia de un interés indebido en fases previas a la suscripción del contrato puede dar lugar a la comi-sión del aludido delito, y por ende, los funcionarios o servidores públicos que participaron en tales instancias pueden ser pasibles de responsabilidad penal e incluso a título de autores, sin exigir necesariamente la existencia de irregu-laridades en la etapa de celebración del contrato, para imputar responsabilidad penal por el delito de negociación in-compatible, puesto que la comisión de dicho delito puede ya haberse producido en el momento del otorgamiento irre-gular de la buena pro a un determinado postor que resultó favorecido; ello siem-pre y cuando el proceso de contratación pública llegue mínimamente hasta la fase de suscripción del contrato.

Situación distinta sería en aquellos casos en donde el proceso de contra-tación pública se hubiese desarrollado

taciones del Estado— las bases integradas, son las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de obser-vaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad del OSCE; o cuyo texto coincide con el de las bases originales en caso de no haberse presentado consultas y/u observaciones. De lo señalado anteriormente se colige que, las bases administrativas que no hayan sido objeto de integración, también son consideradas por la norma de contrataciones del Estado como bases integradas; en consecuencia, las bases originales son pasibles de ser consideradas como parte conformante del contrato y por ende también son pasibles de configurar el objeto del delito de negociación incompatible.



Penal


hasta la etapa del proceso de selección y no se llegara a suscribir el contrato por diversas razones —como la declaración de nulidad del proceso por parte del titular de la entidad o por el Tribunal de Contrataciones del Estado—; en tales supuestos de hecho consideramos que no sería posible la comisión del delito de negociación incompatible, debido a que aún no existe el objeto del delito sobre él recae la acción típica, como es el contrato, puesto que este aún no se ha concretizado, y por ende aún no resulta aplicable el citado artículo 142 del Reglamento de la Ley de Contrata-ciones del Estado, relacionado con las partes conformantes del contrato, toda vez que, nos encontramos en una fase del proceso de contratación pública que es precontractual; una interpretación y aplicación de la normativa penal y extrapenal que postule la existencia de la configuración del referido implicaría una afectación del principio de legalidad en materia penal. Tal situación evidencia un considerable vacío por una deficiente regulación disposición normativa que conforma el artículo 399 del Código Penal debido que, al considerar como objeto de la acción típica al contrato no permite abarcar cabalmente todas las etapas del proceso de contratación pública a diferencia de lo que ocurre con artículo 384 que regula el tipo penal de colusión, en el cual si bien no presenta una descripción óptima de los objetos sobre los que recae la acción típica de dicho delito, sin embargo, si se prevé expresamente cualquier etapa

de una contratación pública, en la cual está incluida obviamente el proceso de selección. En tal sentido consideramos que, a efectos de mejorar la capacidad de rendimiento del tipo de negociación incompatible y cubrir importantes va-cíos de punibilidad, es necesario realizar una modificación en la norma penal que lo regula, proponiendo reemplazar el término contrato44 por la expresión contratación pública, que resulta más técnica y cuyo espectro se extiende a todas las distintas formas de contrata-ción que realiza el Estado y que incluye al mismo tiempo todas las fases de los procedimientos que conforman dichas contrataciones45.

Del mismo modo es necesario re-saltar que, el anexo de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones

44 El tipo penal de negociación incompatible, presenta una estructura idéntica al consignado en el artículo 586 del Predictamen del Nuevo Código Penal del 9 de diciembre del 2014; manteniéndose el término contrato al igual que en la norma penal vigente.

45 En el numeral 12 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se contempla el tér-mino contratación y señala que “Es la acción que deben realizar las entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la condición del contratante”. Es decir, que la contratación comprende un procedimiento en el cual se encuentran inmersas varias etapas desde los actos preparatorios, pasando por el proceso de selección, la suscripción del contrato hasta la llegar a la fase de ejecución contractual; conforme se puede apreciar la citada disposición normativa que respalda los argumentos expresa-dos precedentemente.

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Doctrina práctica


del Estado, además de conceptualizar el término contrato, hace referencia a dos clases de contratos, indicando lo siguiente:

[…]

14. Contrato original:Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora.

15. Contrato actualizado o vigente:El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción de plazo.[…]46.

Al respecto es de precisar que, si bien el tipo penal de negociación in-compatible menciona en forma general el término contrato; sin embargo, por medio de una interpretación extensi-va de la disposición normativa que lo contiene, permite considerar sin ma-yor inconveniente al contrato original como objeto del delito de negociación incompatible, puesto que constituye el contrato primigenio en mérito al cual se inicia la ejecución de una prestación ya sea de bienes, servicios u obras. De igual manera, tampoco existe inconveniente para considerar también al contrato actualizado o vigente como objeto del presente delito toda vez que, se trata de un negocio jurídico que tiene los

46 El proyecto de Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, también incluye la definición de dichos contratos en su anexo de definiciones, en términos idénticos a los empleados en la normativa vigente.

mismos elementos y características que el contrato original, diferenciándose de este último únicamente en cuanto al momento de su celebración, puesto que el contrato actualizado o vigente se celebra en la etapa de ejecución contrac-tual, teniendo en cuenta que su objeto está orientado a la modificación de una relación jurídica en mérito a determina-dos supuestos que están relacionados al cumplimiento de las prestaciones. De tal manera que, en aquellos casos en donde se adviertan irregularidades en la aproba-ción de prestaciones adicionales, reduc-ción de prestaciones, o por ampliación o reducción de plazo y que evidencien un interés por parte del funcionario o servidor público que, de acuerdo a su competencia funcional es el encargado de aprobar dichos aspectos relaciona-dos a la modificación en la ejecución contractual de la prestaciones, debemos tener presente que nos encontramos ante un posible hecho típico de negociación incompatible cuyo objeto de la acción típica sería el contrato actualizado, ma-terializado en la respectiva suscripción de la adenda al contrato original.

Por otra parte, el tipo penal de negociación incompatible también considera como objeto de la acción típica a las operaciones, las cuales son consideradas como aquellos actos dis-puestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos, en los cuales se identifica por lo general una voluntad unilateral del Estado y no un acuerdo de voluntades entre las partes, como ocurre



Penal


en el contrato, teniendo como ejemplos de operaciones al embargo, el secuestro, el decomiso, la incautación de bienes, la expropiación entre otros47; con lo cual el legislador ha buscado ampliar el alcance del tipo penal a todos aquellos supuestos en los cuales se encuentre prohibido so-breponer intereses particulares sobre los de índole institucional48. En tal sentido, la Corte Suprema ha considerado a las operaciones como aquellos actos unila-terales que se producen entre la admi-nistración pública y sus administrados, condicionados a que dichos actos pre-senten una connotación económica49; posición que resulta razonable, puesto que el delito en cuestión al tener su ori-gen en las actuaciones ilegales por parte de los empleados públicos en el marco de las actividades estatales y teniendo en cuenta que el contrato presenta un contenido económico, resulta lógico que la operación también tenga la misma connotación.

47 En tal sentido: R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 590; S S, Delitos contra la administración pública, cit., p. 572. Manifiesta que es debatible considerar como operaciones los citados ejem-plos; C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 60.

48 En tal sentido: R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 590; S S, Delitos contra la administra-ción pública, cit., p. 572 y R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, cit., p. 721.

49 Ver: Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N.º 578-2011 del 29 de febrero del 2012 de la Sala Penal Permanente (Ponente: Duberli Rodríguez Tineo).

¿SABÍA USTED QUE?

[E]l contrato administrativo, al estar relacionado al ámbito de la contratación pública, se encuentra regulado por una normativa espe-cial de carácter extrapenal, siendo para ello necesario recurrir a la téc-nica interpretativa del reenvío para completar el contenido del tipo penal respecto a este elemento nor-mativo, lo cual indica que el delito de negociación incompatible es un tipo penal en blanco.

c) Relación funcional por razón del cargo

En el delito de negociación in-compatible, constituye un requisito normativo fundamental la verificación de una relación funcional entre el fun-cionario o servidor público y el contrato u operación realizada en el ámbito de la Administración pública, que viene establecido en la norma penal a través de la expresión “por razón de su cargo”, cuya interpretación y delimitación de su alcance, es el aspecto más controvertido en el análisis de éste delito. Al respecto, en la doctrina nacional50 se han ensayado diferentes planteamientos que buscan orientar la aplicación de la ley penal, y que citamos a continuación:- En primer lugar, tenemos la propues-

ta que sugiere que la expresión “por razón de su cargo” debe entenderse en sentido material, relacionado a


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Doctrina práctica


una capacidad y ejercicio de poder en el que se debe comprobar que el funcionario por su nivel y capacidad de influencia puede intervenir o interesarse en determinado contrato u operación; no siendo relevante su capacidad jurídica y la facultad nor-mativa; de si funcionalmente puede o no intervenir en un contrato u operación, poniendo énfasis en el poder y nivel funcionarial que puede tener una influencia decisiva de una entidad pública, más allá de las com-petencias funcionales que ostente51.

- Un segundo criterio interpretativo, postula que debe haber una relación funcional de tipo normativo entre el empleado público interviniente —funcionario o servidor público— y el acto estatal objeto del delito —contrato u operación—. En tal sentido, un importante sector de la doctrina parece seguir este criterio, señalando que la frase “por razón de su cargo”, contiene el posesivo “su”, apócope de suyo, suya, lo cual está relacionado con las funciones que al funcionario o servidor público le confiere la ley52; tales competencias funcionales son determinadas o esta-blecidas en forma previa por la ley o norma jurídica de menor jerarquía, como reglamentos, directivas53.

51 C A, loc. cit.52 R S, James, Delitos contra la

Administración pública en el Código Penal, cit., p. 729.

53 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, cit., p. 590; S S,

- En tercer lugar, otro sector de la doc-trina apuesta por un criterio mixto, al considerar que en la expresión “por razón de su cargo”, se debe tomar en cuenta criterios materiales que, sin desbordar el sentido literal posible, permita alcanzar una serie de con-ductas que muchas veces quedarían impunes si es que se optan por otras interpretaciones más restrictivas y limitadas en su alcance; de modo tal que el criterio decisivo no es formal legalista o reglamentario, sino que más bien debe tomar en cuenta un criterio material que, partiendo del respeto a la letra de la ley, permita comprobar si determinado funcio-nario está utilizando o manipulando su cargo para interesarse, dirigir u orientar determinado proceso de contratación estatal, justamente va-liéndose del poder (fáctico y jurídico) que le da ocupar determinado puesto en cierto sector de la Administración pública; no obstante se reconoce la necesidad de establecer un límite, que vendría dado por la exigencia de que el “funcionario pertenezca al sec-tor de la Administración pública”54.

En relación a las posiciones doctri-narias antes mencionadas cabe indicar que, si bien reconocemos la importancia de los componentes ontológicos que sustentan y fundamentan la teoría del

Delitos contra la Administración pública, cit., p. 573.

54 C A, El delito de negociación incom-patible, cit., pp. 97-98.



Penal


delito en general y la dogmática de los delitos contra la Administración públi-ca; sin embargo, entendemos que estos tienen que encuadrarse dentro de los parámetros que establece nuestro siste-ma normativo, ello a la sazón que todo el aparato estatal y su funcionamiento está sujeto a un principio capital del derecho y del derecho público en parti-cular, como es el Principio de legalidad, al cual obviamente se encuentran sujetos también los funcionarios y servidores públicos que laboran en las entidades estatales. De modo tal que la ley, tenien-do en cuenta aspectos del medio social vinculados a las estructuras ontológicas, establece el diseño típico de los delitos y de manera específica del delito de ne-gociación incompatible, en donde sus elementos normativos como es el caso de la expresión “por razón de su cargo”, tiene que ser interpretado a la luz de lo establecido en la normativa extrapenal correspondiente, entendida en un senti-do amplio (ley, normas reglamentarias, directivas, documentos de gestión, contratos de trabajo, etc.), en virtud de la observancia del mencionado princi-pio, el cual en el ámbito penal también cumple una función de contención del poder punitivo al momento de ser apli-cada la norma punitiva por parte de los operadores jurídicos55.

Es por ello que el legislador penal, al establecer el presente elemento norma-tivo del tipo, ha delimitado el rango de

55 Z, Eugenio R.; Alejandro A, Alejandro S, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 25.

cobertura de la ley penal, por lo que esta no puede extenderse a cualquier acto de interesarse ni supone que cualquier fun-cionario público está en condiciones de ser incorporado como posible autor de la infracción; por el contrario, el legislador ha querido fijar un marco de restricción determinado al señalar que, solo y ex-clusivamente, puede ser autor del delito aquel funcionario o servidor público que se interesa en el contrato u operación en razón de su cargo56. Justamente el hecho de establecer el sentido hermenéutico de este elemento normativo del tipo es de vital importancia toda vez que, permite establecer el alcance del título de impu-tación de autoría para el caso del delito de negociación incompatible, sobre todo en ciertas modalidades típicas, como el interés indebido del funcionario o servidor público de manera indirecta sobre contra-tos u operaciones, sobre la cual conforme indicaremos más adelante, la doctrina nacional no ha realizado una suficiente labor interpretativa que clarifique este tema.

De tal manera que, para imputar responsabilidad penal a título de autor del delito en cuestión, es necesario esta-blecer y acreditar que el funcionario o servidor público en virtud de sus com-petencias funcionales está relacionado de manera directa o inmediata a los contratos u operaciones realizados en el seno de un organismo público, en donde el agente puede intervenir directamente


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Doctrina práctica


en la realización de dichos actos estatales; o en forma mediata o indirecta, debido a una injerencia en la realización de los actos estatales que constituyen los obje-tos del delito, en virtud a una posición de jerarquía que tiene un funcionario público sobre un subordinado que par-ticipa directamente en la celebración del contrato o en la realización de una operación, ello en mérito a las compe-tencias funcionales que tiene el superior jerárquico, que lo vincula con los proce-dimientos administrativos que atañen a la realización de las actividades públicas en cuestión, siendo imprescindible que exista una sustento normativo previsto en cualquier disposición de nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no podrá ser autor del delito de negociación incompatible cualquier funcionario o servidor público si es que no posee facultades de deci-sión o de manejo sobre los contratos u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo, ya sea en forma directa o inmediata o de manera indirecta o mediata. Esta restricción prevista por el tipo penal excluye a los funcionarios o servidores públicos que cumplen encargos o delegaciones57, que no les sea posible asumir por falta de una disposición normativa que lo permita.

4.4. Conductas típicas

De acuerdo con la morfología jurídica que presenta el tipo penal de

57 Cfr. S S, Delitos contra la Adminis-tración pública, cit., p. 573.

negociación incompatible, contenido en nuestro Código Penal, existen de-terminadas modalidades típicas, en las cuales además de encontrarse presente el interés indebido, también presentan como común denominador el hecho de que las acciones típicas sean realizadas en beneficio propio del funcionario o servidor público o de un tercero que puede ser un particular o un empleado público —funcionario o servidor públi-co—. Tales modalidades típicas vienen a ser las siguientes:

a) Interés indebido del funcionario o servidor público de manera directa sobre contratos u operaciones

Mediante esta modalidad típica, el sujeto activo en forma personal y directa se interesa o compromete en la celebra-ción del contrato o en la realización de la operación, llevando a cabo todos los actos administrativos o de administra-ción interna necesarios para lograr el resultado esperado, que está dirigido a alcanzar un beneficio indebido en su favor o de terceros58. Ello implica que el agente infractor personalmente pone en evidencia intereses particulares en cualquier etapa de un proceso adminis-trativo (en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación, ejecución, revocatoria o anulación, etc., del contrato u operación)59.

58 En ese sentido: S S, loc. cit., pp. 568-569.

59 En tal sentido: R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 589.



Penal


Asimismo es necesario resaltar que, no resulta determinante o necesario para acreditar la comisión de esta conducta típica, el hecho de que el funcionario o servidor público implicado se haya “co-municado”, “contactado” o “presionado” con otras personas u otros funcionarios o servidores públicos en el proceso de contratación pública; basta que el fun-cionario encause su conducta más allá de lo “debido”, lo cual debe evidenciarse en los hechos investigados, poniendo en peligro la imparcialidad y objetividad de la Administración pública, en la contratación pública que entabla con los particulares60.

b) Interés indebido del funcionario o servidor público de manera indirecta sobre contratos u operaciones

En relación a esta conducta típica, la doctrina peruana considera que se produce cuando el sujeto activo del delito utiliza a otras personas para la promoción o favorecimiento de intere-ses particulares; es decir, que el agente (funcionario o servidor público) no actúa directamente en la celebración del contrato u operación, sino que se vale o hace uso de intermediarios que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos para lograr su finali-dad de conseguir una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros, por medio de la influencia en el funcionario o servi-dor público que actúa en representación

60 R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, cit., p. 725.

del Estado en la celebración de contratos o en la realización de operaciones61. Asimismo se ha señalado que, la mane-ra como el autor del hecho se interesa a través de un tercero no es relevante para la tipicidad del comportamiento, no siendo relevante el modo como convence, influye o logra que el tercero (funcionario o no) intervenga de algún modo en el contrato u operación, ya sea a nivel de la negociación, suscripción, ejecución o liquidación del contrato; pudiendo lograrse a través de dádivas, un ofrecimiento (legal o ilegal, moral o inmoral), por amistad o por simple influjo psíquico62. En tal sentido, con respecto al grado de intervención de tales intermediarios, los autores nacionales también parecen coincidir en calificarlos como partícipes (cómplices), por más importancia y peso tenga el aporte al hecho delictivo63; considerando un su-puesto de coautoría en aquellos casos en donde el funcionario o servidor público solicita a otro empleado público una

61 Cfr. R V, Fidel, Delitos contra la Admi-nistración pública, cit., p. 589; S S, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 569; C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 65; R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, cit., p. 729; P C F, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 655.


63 En ese sentido: R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 589; S S, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 569; C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 66.

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determinada conducta que favorezca un interés particular, siempre que obre en razón del cargo64.

Al respecto es necesario realizar ciertas precisiones en relación al integral sentido hermenéutico de la modalidad típica en cuestión, toda vez que, la in-terpretación realizada por la doctrina nacional en los términos señalados anteriormente, tal cual como ha sido efectuada, se encuentra sesgada e incom-pleta; debido a que sostener que, para la configuración de la conducta típica, solo basta que el sujeto activo se valga de terceras personas (particular o empleado público) para buscar obtener una ventaja indebida propia o para otro en los con-tratos u operaciones realizados por una entidad pública, implicaría aceptar que para la comisión del delito de negocia-ción incompatible bajo esta modalidad, solo es necesario que el agente infractor tenga la condición de trabajador público (funcionario o servidor).

De tal manera que, una interpre-tación realizada en dichos términos, no se ajusta a lo establecido en el artículo 399 del Código Penal, y por ende cons-tituiría una grave observancia al funda-mental principio de legalidad (previsto en el artículo 2, numeral 24, literal d de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el artículo II del Título Preliminar del Código Penal), el cual cumple una función de contención del poder punitivo al momento de ser


aplicada la norma penal por parte de los operadores jurídicos; puesto que, se soslaya el principal elemento normati-vo que integra la esencia del delito de negociación incompatible, como es la relación funcional por razón del cargo, el cual conforme se ha establecido en los párrafos precedentes, constituye un requisito sine qua non para la configu-ración del citado delito, toda vez que en él se sustenta el título de imputación de autoría y por ende la condición de sujeto activo del delito.

Lo sostenido anteriormente, obliga a realizar una hermenéutica jurídica en sintonía y acorde con el mencionado principio jurídico. En tal sentido, es necesario tener en cuenta la vinculación funcional existente entre el funcionario o servidor público y el contrato u ope-ración realizada, como un componente del tipo objetivo presente en todas las modalidades delictivas que conforman el delito de negociación incompatible; de modo tal que, la modalidad típica de “interesarse indirectamente”, debe en-tenderse cometida en aquellos casos en donde si bien el funcionario o servidor público no participa directamente en la realización del contrato u operación; no obstante debe encontrarse vinculado de manera mediata o indirecta al proceso administrativo que dio origen al contra-to u operación, teniendo injerencia en los actos realizados por los funcionarios o servidores públicos que participan directamente en los actos estatales que son objeto del delito; siendo que tal injerencia estaría constituida por una



Penal


relación de subordinación y dependen-cia respecto de aquellos con el sujeto activo, en mérito a una mayor jerarquía funcional.

¿SABÍA USTED QUE?

[N]o podrá ser autor del delito de negociación incompatible cualquier funcionario o servidor público si es que no posee facultades de decisión o de manejo sobre los contratos u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo, ya sea en forma directa o inmediata o de manera indirecta o mediata.

Tal injerencia efectuada por el suje-to activo, implica la ejecución de actos dirigidos a generar un influjo psíquico sobre los funcionarios o servidores pú-blicos encargados de intervenir en los contratos u operaciones realizadas por una entidad estatal, siendo que tal in-fluencia puede ser efectuada por medio de un contacto directo entre el agente infractor y él o los empleados públicos intervinientes en los contratos u ope-raciones, a través de diferentes medios (verbales, escritos o electrónicos), o de manera indirecta valiéndose de terceras personas, ya sean empleados públicos (funcionario o servidor público) o par-ticulares, quienes también pueden em-plear diversos medios para su cometido; siendo claro que aquellas personas que fungen como intermediarias por tener la condición de extraneus tendría una res-ponsabilidad penal a título de partícipes, en virtud al principio de accesoridad que rige la participación.

Podemos graficar lo expuestos líneas arriba, por medio de ciertas situaciones puntuales en donde se puede apreciar la comisión de esta modalidad típica del delito de negociación incompatible, como es el caso de los gobiernos regio-nales y locales. En caso de los primeros, tenemos que, según el artículo 21, literales a) y g) de la Ley N.º 27867, Ley orgánica de Gobiernos Regionales del 8 de noviembre del 2002 establece que los presidentes regionales (hoy gobernadores regionales) tienen entre sus atribuciones las siguientes: “Dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus órganos ejecutivos, administrativos y técnicos” y “Dirigir, supervisar, coordinar y administrar las actividades y servicios públicos a cargo del Gobierno Regional a través de sus Gerentes Regionales”; ello implica que tal funcionario público, por ejemplo, si bien no participa directamente de ciertas operaciones, contratos o procesos de contratación pública (como es el caso de aquellos órganos administrativos con autonomía presupuestaria denominados unidades ejecutoras); sin embargo, por tener la condición de titular de un plie-go (Organismo Público), presenta una vinculación mediata con los diferentes actos estatales que se realizan al interior de la entidad regional, merced a las atri-buciones que le confiere la propia ley de la materia, por tanto, puede desplegar actos de injerencia e influencia sobre los funcionarios o servidores públicos que tengan a cargo en forma directa la realización de contratos u operaciones

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Doctrina práctica


estatales, y que evidencien un interés indebido para sí o para terceros, en vir-tud a la prevalencia de su mayor nivel jerárquico.

Situación similar se presenta en los gobiernos locales, en donde la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Munici-palidades del 6 de mayo del 2003, en su artículo 20, numeral 25 establece lo siguiente: “Supervisar la recaudación municipal, el buen funcionamiento y los resultados económicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios públicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegación al Sector Privado”; de modo tal que el alcalde de un municipio podría incurrir en un delito de negociación incompatible por medio de un interés indirecto, en mérito a las mismas razones esgrimidas para el caso de los gobernadores regionales, debido a que por su posición funcional puede influenciar en sus subordinados que por competencia o por delegación tiene a cargo la conducción de un proceso de contratación pública que implique la celebración de un contrato o la realización de una operación.

c) El interés indebido del funcionario o servidor público, por acto simulado sobre los contratos u operaciones

En primer término se debe indicar que, el acto simulado es aquel que se caracteriza por una voluntad discre-pante de la voluntad real65, expresada

65 En tal sentido: F B, Tratado de derecho penal, cit., p. 297; B, Jorge,

objetivamente y que tiene como fin producir la sola apariencia de un negocio jurídico u ocultar mediante el hecho que verdaderamente existe o se quiere66. La simulación puede ser absoluta o relativa, la primera se produce cuando hay apa-riencia total del negocio, y la segunda cuando el negocio simulado sirve para ocultar el verdadero67; teniendo en cuenta además que la simulación puede incidir en aspectos esenciales del acto o en sus aspectos circunstanciales, pero dadas las circunstancias reflejan una gravitación decisiva68.

Con respecto a la modalidad típica en cuestión, se configura cuando el sujeto activo actúa en la celebración de contratos u operaciones, aparentando que actúa defendiendo los intereses de la Administración pública cuando en realidad son particulares o personales69; abarcando esta variante típica todos aquellos actos realizados directa o indi-rectamente por el empleado público que interviene en un determinado contrato u operación estatal, con lo cual se busca

Delitos contra la Administración pública. Doctrina y jurisprudencia, cit., p. 295; D, Edgardo, Derecho Penal. Parte especial, cit., p. 322.

66 Ver: M, Vincenzo, Tratado de derecho penal. Delitos contra la Administración pública, cit., p. 320.

67 Cfr. C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 68.

68 C A, loc. cit., p. 69.69 En ese sentido: R V, Fidel, Delitos

contra la Administración pública, cit., p. 589; S S, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 570; R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, cit., p. 727.



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que el acto tenga una apariencia o una virtualidad distinta a lo que a primera vista parace70, es decir, que el interés in-debido se manifiesta a través de un acto simulado o ficticio71. Siendo necesario precisar que, en esta conducta típica, la norma penal no busca prohibir la simu-luación in personam, puesto que no se castiga a quien actúa mediante persona interpuesta o disimulada72.

Tal situación puede verificarse cuando, por ejemplo, el agente infrac-tor negocia los contratos con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del agente infractor o se trata de empresas ficticias o inexistentes73, como también aquellos casos en donde el empleado público in-terviniente para favorecer en un proceso de selección crea una tercera empresa de fachada para dar la imagen de una supuesta, pero inexistente competencia y así cumplir con las bases establecidas74.

En un sentido similar a lo expues-to anteriormente se ha pronunciado la Corte Suprema, indicando en su jurisprudencia que entiende por interés simulado el hecho de que los contratos u operaciones se realizan con empresas que

70 Cfr. C A, loc. cit., p. 68.71 R S, James, loc. cit., p. 727.72 C A, loc. cit., p. 68; S S,

loc. cit., p. 570.73 En tal sentido: R V, Fidel, loc. cit., p.

589; S S, loc. cit., p. 570; R S, James, loc. cit., p. 727.

74 C A, loc. cit., p. 69; S S, loc. cit., p. 570.

simulan tener una titularidad o repre-sentatividad distintas, cuando realmente son de propiedad del agente o están vinculadas a este; es decir, se aparenta un accionar en concordancia con los intereses de la Administración pública cuando en realidad se está haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particulares75; considerando también como acto simulado el que se realiza aparentando que se trata de intereses de la Administración pública cuando en realidad son particulares o personales76.

5. Tipo subjetivo

El sujeto activo del delito debe actuar con conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, intervinien-do a través de cualquier acto que revele un interés especial en un contrato o en una operación, que evidencia un actuar voluntario por parte del empleado pú-blico implicado, ya sea en forma directa o indirecta; por ende, existe consenso en considerar al delito de negociación in-compatible, como un delito de carácter doloso77, no siendo objeto de relevancia

75 Ver la Ejecutoria Suprema correspondiente al Recurso de Nulidad N.º 2068-2012 del 19 de abril del 2013, emitido por la Sala Penal Transitoria (Ponente: César San Martín Castro).

76 Ver la Ejecutoria Suprema correspondiente al Recurso de Nulidad N.º 3281-2011 del 24 de enero del 2013, emitido por la Sala Penal Permanente (Ponente: Jorge Luis Salas Arenas).

77 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, cit., p. 591; S S, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 577; C A, El delito de negociación

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penal las conductas imprudentes. En tal sentido, para la configuración del dolo en el delito de negociación incompati-ble, es necesario el conocimiento de que se está interviniendo en un contrato u operación estatal de manera directa o indirecta, ya sea en provecho propio o de un tercero y que se realiza ejerciendo la función pública78.

En cuanto a la clase de dolo que se requiere para la configuración del tipo subjetivo del delito en cuestión, no existe consenso en la doctrina nacional. Al res-pecto, un sector de la doctrina peruana considera que, el delito de negociación incompatible requiere dolo directo79, ello debido a que los elementos objetivos no contienen la conducta desvalorada sin el interés particular en su aspecto objeti-vo80; indicándose además que esta clase de dolo se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la Administra-ción pública81. Por su parte, otro sector académico nacional postula que, todas las formas de dolo son admisibles en el

incompatible, cit., p. 101; R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, cit., p. 733; F A-, Manuel, La corrupción en las contrataciones del Estado. Un análisis del delito de colusión y negociación incompatible, cit., p. 141.

78 C A, loc. cit., p. 104.79 Al respecto ver: R V, Fidel, loc. cit., p.

591; S S, loc. cit., p. 577.80 A V, Manuel, Los delitos contra

la Administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 516.

81 R V, loc. cit., p. 591

delito en referencia82 (dolo directo de primer grado83, dolo directo de segundo grado84 y dolo eventual85), debido a que la formulación amplia de la ley no im-pide que la infracción pueda cometerse, por ejemplo, mediante dolo eventual86;

82 C A, loc. cit., p. 109.83 El dolo directo de primer grado, es definido como

la aspiración o pretensión orientada a alcanzar una meta determinada, es decir, que el sujeto activo tiene como fin la realización del tipo; siendo que en esta clase de dolo existe una predominancia del aspecto volitivo. En tal sentido: H P, José. Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Grijley, Lima, 2005, pp. 457-458; V T, Felipe, Derecho penal. Parte general, 1.a ed., Grijley, 2009, p. 369.

84 El dolo directo de segundo grado, se configura cuando el agente al momento de ejecutar un hecho ilícito advierte que, además del resulta-do que busca generar, se van a producir otros resultados que están vinculados al principal de manera necesaria e inevitable (Dolo de conse-cuencias necesarias). Al respecto ver: H P, José. Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 459; V T, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 369.

85 El dolo eventual, es el tipo de dolo que más ha controversia ha suscitado en la doctrina penal; sin embargo, de acuerdo a lo señalado por la doctrina dominante, este dolo se produce cuan-do el autor considera seriamente la posibilidad de realización del tipo legal y se conforma con ella. En tal sentido, en una situación concreta, el agente decide actuar y, entonces, se representa como probable la realización del supuesto de hecho típico; ello a pesar de tomar en serio esta eventualidad, en lugar de abstenerse como lo espera el ordenamiento jurídico, ejecuta el acto, de modo que por su manera de actuar se conforma, se resigna, hace suyo el resultado probable. En ese sentido: H P, José. Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 464; V T, Felipe, Derecho penal. Parte general, cit., p. 372.

86 En tal sentido: R S, James, Delitos contra la Administración pública en el



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manifestándose que no hay razón dog-mática válida y político-criminal aten-dible que restrinja y límite la posibilidad de comisión a título de dolo eventual del delito de negociación incompatible, no siendo extraño que el funcionario o servidor público se represente o consi-dere seriamente la capacidad lesiva de su conducta.

Como puede apreciarse, la her-menéutica del tipo subjetivo ha gene-rado un importante debate en nuestro medio, respecto del cual corresponde adoptar una posición. En tal sentido, atendiendo a la particular y singular estructura típica que presenta el delito de negociación incompatible, se debe tener en cuenta un importante elemen-to típico como es el interés indebido, el cual más allá que sea considerado den-tro de la estructura del tipo objetivo, lo cierto es que por su conformación presenta un innegable contenido sub-jetivo, el cual no puede estar completa-mente desligado del tipo objetivo, más allá de un fin pedagógico, teniendo en cuenta que el tipo como categoría del delito es único e indiviso, conforme lo entiende un sector muy autorizado de la doctrina penal87. De modo tal que el

Código Penal, cit., p. 734; P C F-, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 657.

87 Para la concepción personal del injusto, el tipo objetivo como el subjetivo se encuentran en el mismo plano, justamente porque la finalidad de la acción como objeto de valoración jurídico penal presenta no solo una vertiente subjetiva sino también objetiva, de tal manera que el dolo (como especie de la finalidad de la acción

legislador penal al utilizar la expresión “se interesa” está reforzando el sentido finalístico de la acción típica, puesto que el sujeto activo para interesarse en un contrato u operación, necesa-riamente tiene aspiraciones o expec-tativas de conseguir un determinado resultado, que sirve como brújula para orientar su comportamiento, lo cual se encuentra complementado con el término “provecho” que denota clara-mente un significado de beneficio. Por tanto, el agente infractor en el delito

humana) no es un elemento exclusivamente subjetivo, como puede ser la pura intención, el desear o la pura disposición del ánimo, sino que también tiene una función objetiva que le reporta un dominio sobre el suceso a través del conocimiento del autor, lo que le permite operar como un factor que estructura la realidad, selec-cionando finalmente el suceso de la acción dado objetivamente, de modo que esta objetivación de la voluntad queda imprimada en las circuns-tancias del hecho objetivo que están recogidas en el tipo objetivo, en buena cuenta el análisis del tipo objetivo de una conducta debe hacerse de la mano con el tipo subjetivo que presenta esta. Al respecto ver: R M, M. Ángeles, La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción, Universidad Externado de Colombia-JM Bosch editor, Bogotá-Barcelona, 2002, p. 159; G M, Luis, “Consi-deraciones críticas a la imputación objetiva”, el mismo en: Estudios de Derecho Penal, IDEMSA, Lima, 2004, p. 55; R P, Luiz; M D C, Érika, “Imputación objetiva y delitos culposos”, en: Teoría de la imputación objetiva del resultado. Una aproximación crítica a sus fundamentos, ARA editores, Lima, 2007, p. 248; R M, M. Ángeles, “Análisis de la moderna teoría de la imputación objetiva en el delito doloso desde la perspectiva crítica del finalismo”, en: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos, t. I, ARA editores, Lima, 2008, pp. 265-266.

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de negociación incompatible actúa bajo la forma del dolo directo, puesto que encamina su accionar delictivo al logro de un resultado concreto, como es la obtención de una ventaja para sí o para tercero; ello producto de un aspecto que nace en lo interno como es el interés y que luego se manifiesta en el exterior en el ámbito de las actividades realizadas por una entidad pública, ya sea mediante la celebración de un con-trato o la realización de una operación.

6. Consumación y tentativa

Conforme se ha indicado en el numeral 3 del presente trabajo, el delito de negociación incompatible de acuerdo a la fórmula legislativa prevista en el ar-tículo 399 de nuestro Código Penal, se trata de un delito de peligro abstracto, cuya ratio se centra en sancionar el inte-rés tendencioso e ilegal de un empleado público; lo cual conlleva a sostener que, la “consumación” del delito ha de producirse cuando se verifica la exterio-rización del interés indebido por parte del funcionario o servidor público que interviene en el curso de la celebración de un contrato o de la realización de una operación en el marco de sus funciones; de tal manera que, nos encontramos ante un delito de consumación instantánea, no siendo necesario para la consumación del delito en cuestión que, se produzca un provecho económico por parte del sujeto activo o de un tercero, que irrogue un perjuicio patrimonial para el Estado, pudiendo incluso haberse producido un beneficio o ventaja para este; siendo que

esta posición en cuanto a la consuma-ción parece tener consenso al interior de la doctrina nacional88.

Por otra parte, en cuanto a la tentati-va, dentro de la doctrina peruana se han postulado por un lado opiniones que han permitido la posibilidad de admitirla en el delito de negociación incompatible89; por otro lado, el sector mayoritario de la literatura nacional no acepta la comisión del citado delito en grado de tentativa90.

88 Cfr: R V, Fidel, Delitos contra la admi-nistración pública, cit., p. 591; A V, Manuel, Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 517; S S, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 578; C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 138; R S, James, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal, cit., p. 737; F- A, Manuel, La corrupción en las contrataciones del Estado. Un análisis del delito de colusión y negociación incompatible, cit., p. 142.

89 En un inicio Castillo Alva, admitió la configu-ración de la tentativa en el delito de negociación incompatible; ver: C A, José L. “El delito de negociación incompatible”, en: Luis Miguel Reyna Alfaro (Dir.), Delitos contra la Administración pública, Jurista editores, Lima, 2009, pp. 197 y ss. Por su parte, Rojas Vargas no ha asumido una posición clara al respecto, dejando abierta la posibilidad de la tentativa cuando afirma que: “[…] Es posible la tentativa si el acto de interesarse admite fragmentación y un iter especiado […]”; ver: R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 592. En cuanto a la doctrina extranjera se muestra a favor de la tentativa en este delito: N, Ricardo, Derecho penal argentino, cit., p. 132; B, Jorge, Delitos contra la Ad-ministración pública. Doctrina y jurisprudencia, cit., p. 298.

90 Cfr: A V, Manuel, Los delitos con-tra la Administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 518; S S, Delitos



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Al respecto se considera como válida la segunda posición asumida por los juristas nacionales, justamente porque el delito de negociación incompatible, de acuerdo a su naturaleza jurídica, se trata de un delito de consumación instantánea y por ende en ese mismo momento se produce el resultado; lo cual implica una imposibi-lidad fáctica y por ende jurídica de poder separar en tiempo y espacio la acción típica del resultado lesivo al bien jurídico.

7. Participación

En el delito de negociación incom-patible es posible que puedan presen-tarse cualquiera de las formas de parti-cipación criminal que establece nuestro Código punitivo, como es el caso de la complicidad (primaria o secundaria) y la instigación. En el caso de la compli-cidad, dentro de la casuística forense se reconocen como actos de cooperación, por ejemplo, los actos de los intermedia-rios del funcionario o servidor público interesado en un contrato u operación efectuada por una entidad pública, o los realizados por los representantes o trabajadores de la empresa favorecida o por terceros facilitadores que sirven a tales intereses91; siendo que tales supues-tos de hecho pueden ser considerados

contra la administración pública, cit., p. 579; P C F, Alonso, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 657; C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 141; F A, Manuel, La corrupción en las contrataciones del Estado. Un análisis del delito de colusión y negociación incompatible, cit., pp. 142-143.

91 C A, loc. cit., p. 121.

como casos de complicidad primaria; precisando que en todos las modalida-des de complicidad, es necesario que el cómplice conozca que el funcionario público se interese en forma directa o indirecta en un contratación pública o en una operación estatal92.

En relación con la complicidad es importante precisar que, en la praxis fo-rense la mayoría de los casos relacionados a investigaciones y procesos por el delito de negociación incompatible, están relacionados al ámbito de las contrata-ciones del Estado, en donde son objeto de análisis diversos procedimientos que conforman las diferentes fases del proce-so de contratación pública y en el cual intervienen una cantidad importante de funcionarios y servidores públicos, sien-do que en todos ellos son frecuentemente procesados por el delito en cuestión en condición de autores y en no pocos casos son condenados bajo dicho título de im-putación; proceder irregular que hemos apreciado en todas las instancias tanto del Ministerio Público, como del Poder Judicial. En ese sentido se debe indicar que, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad N.º 1328-2011-Puno del 9 de mayo del 2012 ratificó la condena impuesta a un subgerente de obras y desarrollo urbano de una muni-cipalidad, en calidad de autor, por haber visado un contrato para la elaboración de un expediente técnico para una obra y además por haber suscrito un informe

92 C A, loc. cit., p. 124.

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técnico; de igual manera en el Recurso de Nulidad N.º 722-2013-Tacna del 1 de agosto del 2013, la Sala Penal Transitoria del Supremo Tribunal de Justicia decidió “No haber nulidad” en la condena im-puesta a un gerente de Administración y a un subgerente de abastecimiento de una municipalidad, a título de autores, por el solo hecho de haber visado unos contratos de suministro.

Como se puede observar en los casos judiciales citados a manera de ejemplo, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia han considerado como autores del delito de negociación incompatible a servidores públicos, simplemente en virtud a su interven-ción en procedimientos administrativos relacionados a contrataciones estatales efectuadas por las entidades públicas en las cuales venían laborando. En tal sentido cabe precisar que, si bien es cierto resulta evidente que en dichos casos, les asiste una responsabilidad a las personas condenadas, debido a las irregularidades advertidas en los procedi-mientos de contratación pública objeto de tales proceso penales; sin embargo el título de imputación atribuido a los empleados públicos involucrados no es el correcto, toda vez que, conforme se ha indicado en líneas precedentes, para atribuir la condición de sujeto activo del delito de negociación incompatible —y por ostentar la calidad de autor de dicho—, resulta necesario que la per-sona a quien se le atribuya tal situación jurídica, sea competente en términos funcionales para celebrar contratos o

realizar operaciones de acuerdo con la normativa correspondiente.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

[L]a existencia de un interés indebi-do en fases previas a la suscripción del contrato puede dar lugar a la comisión del aludido delito y, por ende, los funcionarios o servidores públicos que participaron en tales instancias pueden ser pasibles de responsabilidad penal e incluso a título de autores.

De tal manera que, en aquellos casos en donde se observa la intervención de servidores o funcionarios públicos que no hayan tenido a cargo la suscripción de contratos o la aprobación de opera-ciones y que no sean funcionalmente competentes para efectuar tales acciones administrativas, pero a través de su ac-ción u omisión93 coadyuvó a la comisión

93 En el caso de la participación por omisión, es admisible siempre y cuando tenga el deber de evitar la producción del resultado y carezca el dominio del hecho (Al respecto ver: H P, José; P S, Víctor, Ma-nual de derecho penal. Parte general, t. II, 4.a ed., IDEMSA, 2015, p. 180). En el caso del delito de negociación incompatible esta modalidad de complicidad puede configurarse en aquellos casos en donde un funcionario o servidor pú-blico (que no tiene competencia funcional para celebrar contratos o aprobar operaciones), no obstante participa en alguna de las etapas de un procedimiento administrativo para la realización de cualquiera de las actividades estatales objeto del presente delito, siendo que en el curso de dicho procedimiento y estando facultado fun-cionalmente, omite formular las observaciones correspondientes, pese a las irregularidades exis-



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del hecho punible, nos encontraremos ante un caso de complicidad (ya sea primaria o secundaria, dependiendo de la relevancia de su aporte al suceso criminal) y no de autoría, caso contra-rio se vulneraría el elemental principio de accesoriedad de la participación, así como también el principio de legalidad en su componente de tipicidad debido a que se estaría condenando como autor a alguien que no cumple con uno de los requisitos normativos del tipo como es la “relación funcional por razón del cargo”, conforme ha ocurrido en los casos correspondientes a las resoluciones judiciales citadas precedentemente.

Por otra parte, en cuanto a la induc-ción, se puede considerar como inductor en el delito en cuestión al tercero (parti-cular o empleado público) que determina o hace surgir la decisión criminal de interesarse en el funcionario o servidor público competente que interviene en el contrato u operación realizados por un organismo público, por medio de actos de persuasión, presión o entrega de dádivas, siendo que este último supuesto daría lugar también a la comisión del delito cohecho94.

8. Concursos entre el delito de negociación incompatible y otros ilícitos penales

Un aspecto no menos importante en el delito de negociación incompa-

tentes y por el contrario permite la continuación del procedimiento administrativo en cuestión.

94 Cfr. C A, El delito de negociación incompatible, cit., p. 130.

tible, es el relacionado al concurso de delitos. En ese sentido se debe señalar en primer lugar que, es posible la existencia de un concurso con el delito de pecu-lado, en aquellos supuestos en donde un determinado funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones evidencie un interés en celebrar un con-trato o realizar una operación que esté dirigida a favorecer una persona jurídica, de la cual es socio el empleado público o tenga el control y dirección fáctica de la misma; siendo necesario para que se verifique este concurso real que, el agente infractor tenga una vinculación funcional con los caudales (dinero) en virtud de alguna de las modalidades típicas establecidas en el artículo 387 del Código Penal (administración, per-cepción o custodia)95.

Del mismo modo, se puede veri-ficar un concurso real entre el delito de negociación incompatible y el delito de cohecho (artículos 393 al 398 del Código Penal), en aquellos supuestos en que se compruebe que, un empleado público acepte, reciba, solicite o haga prometer, la entrega de una ventaja o beneficio para que cumpla o incumpla con sus deberes funcionales, a fin que el sujeto activo proceda a interesarse en la celebración de un contrato o en la realización de una operación que se esté dirigida a fa-vorecer a una persona natural o jurídica determinada a quien pretende favorecer,

95 En ese sentido: M, Vincenzo, Tratado de derecho penal. Delitos contra la Administración pública, cit., p. 318; C A, loc. cit., p. 131.

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Doctrina práctica


valiéndose de un ejercicio ilegal de la función pública96.

Asimismo, se ha postulado la exis-tencia de un concurso ideal entre el delito en cuestión y el delito de omisión de actos funcionales tipificado en el artículo 377 del Código Penal, en aquellos casos en donde, por ejemplo, cuando el emplea-do público se interesa de manera inde-bida en el contrato estatal, y en virtud de ello procede a incumplir la normativa administrativa que establece el cumpli-miento de determinados deberes fun-cionales relacionados a su desempeño en los procedimientos vinculados a la celebración de contratos o la realización de una operación estatal97.

Sobre el concurso del delito de ne-gociación incompatible con otros ilícitos penales destaca, la relación del citado delito con el delito de colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal, con el cual presenta aspectos en común rela-cionados al ámbito de las contrataciones y operaciones estatales y a la represión de la prevalencia del interés privado sobre el interés público; lo cual conlleva a que en la praxis forense se susciten ciertos inconvenientes al momento de realizar el análisis de determinados hechos res-pecto de los cuales se tiene que realizar una calificación jurídico-penal. En tal sentido, es necesario tener muy presente los rasgos especiales que singularizan el delito de negociación incompatible,

96 En el mismo sentido: C A, loc. cit., pp. 133-134.

97 C A, loc. cit., p. 134.

como es el caso del “interés indebido”, el cual se configura sin necesidad de existir un acuerdo colusorio con un tercero participante en una contratación esta-tal (participante, postor o contratista) puesto que se trata de un acto propio y autónomo del empleado público, por lo que no es exigible la convergencia de un extraneus, a diferencia del delito de colusión en donde se exige la cele-bración de un acuerdo defraudatorio y la participación de un sujeto externo; no siendo exigible en el delito de ne-gociación incompatible que, el tercero conozca el acto de interés desplegado por el empleado público inmerso en la actividad estatal objeto del delito, siendo incluso posible que, el postor o contratista se encuentre al margen del acto administrativo que refleje el interés indebido que promueve determinado funcionario o servidor público. Es por ello que, en el delito de negociación in-compatible hay una sola voluntad —del empleado público que expresa el interés indebido— a diferencia de la colusión, en donde hay por lo menos dos volun-tades, por un parte del funcionario o servidor público y un tercero, quienes festinan el acuerdo ilícito98.

De lo señalado anteriormente, es de precisar que si bien la Corte Suprema en su jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de establecer una relación

98 Con respecto a las diferencias entre el delito de negociación incompatible y el delito de colusión, se pronuncia en el mismo sentido: C A, El delito de negociación incom-patible, cit., pp. 135-136.



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concursal entre el delito de negociación incompatible con el delito de colusión99; sin embargo, generalmente en aquellos casos en donde existan elementos de convicción que evidencien la existencia de un acuerdo colusorio para defraudar al Estado, ello ya supone la existencia de un interés por parte del funciona-rio o servidor público implicado en el contrato u operación que es objeto del pacto venal, que de por sí absorbe al delito de negociación incompatible; de modo tal que, el delito de colusión termina imponiéndose sobre el delito de negociación incompatible, en virtud del principio de consunción —que rige el concurso aparente de leyes—, el cual otorga prevalencia a la cercanía de la relación criminológica entre los tipos penales inmersos en el análisis y los marcos penales que media entre ellos100.

En consecuencia, en aquellos casos en donde se determine la existencia de irregularidades en celebración de con-tratos o en la realización de operaciones en el seno de una entidad pública, en los cuales se haya favorecido irregularmente a determina persona natural o jurídica,

99 En tal sentido véase: Recurso de Nulidad N.° 1092-2011 del 18 de enero del 2012 emitido por la Sala Penal Transitoria (Ponente: Hugo Príncipe Trujillo); Recurso de Nulidad N.° 1149-2011 del 18 de abril del 2012 emitido por la Sala Penal Transitoria (Ponente: José Antonio Neyra Flores); Recurso de Nulidad N.° 2714-2004 del 31 de marzo del 2005 emitido por la Segunda Sala Penal Transitoria (Ponente: Héctor Wilfredo José Ponce de Mier).

100 Cfr: J, Hans H; W, �omas, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II, 4.a ed., peruana, Instituto Pacífico, 2014, p. 1099.

pero no ha sido posible acreditar la exis-tencia de un acuerdo colusorio entre el o los empleados públicos investigados y los beneficiarios por las actividades estatales, deberá ameritar la aplicación del delito de negoción incompatible; por tanto se puede concluir además que desde una perspectiva procesal, entre los delitos en cuestión existe una relación de subsidia-riedad, lo cual implica una utilización del delito de negociación incompatible en aquellos casos en los cuales no sea posible acreditar los elementos típicos que configuran el delito de colusión101.

9. Prescripción

La institución de la prescripción en su dimensión jurídico-penal, tiene una importancia capital en el marco de los delitos contra la Administración pública, debido a que a nuestro ordenamiento ju-rídico presenta disposiciones normativas específicas que otorgan un tratamiento diferenciado en este ámbito. En tal sen-tido, la Constitución Política del Estado en su artículo 41 parte in fine, señala que: “[…] El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado”; en tanto que, en el último párrafo del artí-culo 80, del Código Penal se establece que: “[…] En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de

101 En el mismo sentido ver: M V, et al., Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública, cit., p. 107.

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Doctrina práctica


organismos sostenidos por este […] el plazo de prescripción se duplica”.

Es importante tener muy claro el alcance jurídico de las citadas normas, puesto que en la praxis, no son pocos los casos en donde los operadores judiciales o fiscales incurren en errores de aprecia-ción y terminan aplicando la normativa en cuestión en forma indistinta a diver-sos delitos contra la Administración pú-blica. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia en su Acuerdo Plenario N.º 01-2010-CJ/116 del 16 de noviembre del 2010, ha expresado lo siguiente:

[…]14. […] Así, debe entenderse que la opción

normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración pública cometidos por Funcionarios públicos”, atendiendo a dos aspectos concretos:A. En este Capítulo se regulan los de-

litos cometidos por funcionarios y servidores públicos.

B. [...] Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí tiene contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que anali-zar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tu-telados vinculados directamente con el patrimonio público o solo afectan el correcto funcionamiento de la Administración pública propiamente dicha […].

15. Si el fundamento esencial de la du-plicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado

realizada por los funcionarios o servi-dores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos:A. Que exista una relación funcionarial

entre el agente infractor especial del delito —funcionario o servidor pú-blico— y el patrimonio del Estado.

B. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Esta-do implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos.

C. Puede servir como fuente de atribu-ción de dicha posición y faculta fun-cionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funcio-nes concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultad específicas no poseía.

[…].

De lo señalado por nuestro Tribu-nal Supremo, se aprecia claramente que el mandato de duplicación del plazo prescriptorio, alcanza únicamente a aquellos delitos contra la administración en donde el bien jurídico protegido de carácter específico tenga por objeto de protección el patrimonio del Estado, ob-viamente en sus diversas manifestaciones (bienes muebles o inmuebles, caudales o efectos). En consecuencia, contrario sensu, en aquellos ilícitos penales cuyos intereses jurídicos protegidos no tienen una connotación patrimonial, no resulta



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posible aplicar las clausulas normativas de duplicidad del plazo de prescripción; tal es el caso del delito de negociación incompatible, el cual conforme hemos determinado su objeto de tutela penal específico está relacionado al “ejercicio correcto de la función pública en el marco de actividades estatales”, lo cual no tiene una connotación económica o patrimonial; por lo tanto, la acción penal sobre el referido delito, está sujeta solo a las reglas de la prescripción ordinaria previstas en el artículo 80 de nuestro código punitivo, con la salvedad de la aplicación de la aplicación extraordinaria establecida en el artículo 83 del citado cuerpo legal102.

Asimismo es de precisar que, en aquellos casos en donde se evidencie la irrogación de un perjuicio económico en contra de una entidad pública, pero úni-camente se postule la comisión del delito de negociación incompatible, tampoco sería aplicable la cláusula de duplicación del plazo de prescripción, puesto que, conforme se ha indicado anteriormente el bien jurídico de dicho delito no tiene una naturaleza económica, por tanto, la aplicación de la aludida cláusula nor-mativa está condicionada al contenido del bien jurídico protegido; situación distinta se presentaría en aquellos casos en donde se postule la comisión del delito de negociación incompatible en concurso con otros delitos cuyo bien

102 En el mismo sentido: N V, José; A M, Érika, Delitos contra la administración pública, t. I, Ara editores, Lima, 2013, p. 622.

jurídico protegido esté relacionado con el patrimonio estatal, como es el caso, por ejemplo, del delito de peculado.

10. Pena

Actualmente, en virtud al artículo único de la Ley N.º 30111, se han es-tablecido como consecuencias jurídicas en el artículo 399 del Código Penal, en primer lugar, una pena principal que es “pena privativa de la libertad” no menor de cuatro ni mayor de seis años; y en segundo lugar se ha fijado, como penas accesorias, una pena limitativa derechos, como es la “inhabilitación”, disponiéndose la aplicación del artículo 36, numerales 1 y 2 del Código Penal, además de la pena de multa estable-ciendo un mínimo de ciento ochenta días multa y un máximo de trescientos sesenta y cinco días multa. Asimismo, no está demás precisar que, debido a las sucesivas modificaciones que ha experimentado el delito de negociación incompatible, se debe proceder a aplicar en un caso concreto, la ley que estaba vigente al momento de la comisión del delito en observancia del principio tempus regit actum103.

11. Conclusiones

• El delito de negociación incom-patible ha venido cobrando gran

103 El principio tempus regit actum, en el contexto jurídico-penal se entiende como “la ley penal es aplicable a los actos cometidos durante su vigencia”; en tal sentido ver: H P, José, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 292.

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Doctrina práctica


relevancia en nuestro medio debido a que, se ha convertido en una de las principales herramientas jurídicas con las que cuenta el Sistema de Justicia Penal para la lucha contra la corrupción, lo cual ha ido de la mano con varias modificaciones sucesivas de la disposición normativa que re-gula dicho delito en nuestro Código Penal.

• La singular estructuranormativaque presenta el delito de negociación incompatible, demanda un estudio y análisis rigurosos del tipo en cues-tión, sobre todo por parte de los ope-radores del Sistema de Justicia Penal a efectos de tener claridad sobre el alcance y contenido de los elementos típicos que lo conforman, principal-mente relacionados a la condición de sujeto activo del delito, los objetos del delito, las modalidades típicas, su consumación y la prescripción, lo que va a permitir la correcta reali-zación de las investigaciones de au-ditoría y fiscales, el ejercicio solvente de la defensa técnica y la obtención de decisiones judiciales acordes a nuestro ordenamiento jurídico y al derecho.

• Eldelitodenegociaciónincompa-tible por estar relacionado al ám-bito de la Administración pública, presenta elementos, cuya correcta interpretación demanda remitirnos a la legislación extrapenal, como es el caso de los objetos sobre los cuales recae la acción típica (contrato u operación); situación que se presenta

de manera palmaria en aquellos casos relacionados al campo de las contra-taciones estatales, que constituye el principal ámbito de la Administra-ción pública en donde se verifican la mayor cantidad de casos sobre negociación incompatible; por ende, resulta necesario que los operadores jurídicos se interesen por conocer la normativa extrapenal, a efectos de un mejor desempeño profesional y en aras de contribuir al mejoramiento del servicio de administración de justicia en nuestro país.

• Comotodanormajurídicaesperfec-tible, incluida la que regula el delito de negociación incompatible, es ne-cesario que la disposición normativa que regula dicho delito pueda ser ob-jeto de una modificación legislativa, mediante la cual se pueda mejorar la regulación específicamente de los objetos sobre los cuales recae la acción típica.

12. Recomendaciones

Se sugiere que en una próxima re-forma legislativa, ya sea al Código Penal vigente o mediante un nuevo Código Penal, se incluya al delito de negociación incompatible, en donde puntualmente se proceda a efectuar una mejora en la regulación de los objetos sobre los cuales recae la acción típica. En tal sentido, a efectos de mejorar la capacidad de rendimiento del tipo de negociación in-compatible y cubrir importantes vacíos de punibilidad es necesario reemplazar el término “contrato” por la expresión



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“contratación pública”, debido a que re-sulta más técnica y cuyo radio de acción se extiende a todas las distintas formas de contratación que realiza el Estado y que incluye al mismo tiempo todas las fases de los procedimientos que conforman dichas contrataciones.

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Penal


Análisis comparativo del delito de colusión desleal entre la regulación anterior y la actual

Aproximaciones contemporáneas al respecto

Nivar Trejo LugoUniversidad de Huánuco

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Apuntes previos2. Evolución normativa3. Estructura típica del delito de colusión4. Referencias bibliográficasSU

MA

RIO

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Apuntes Previos

El delito de colusión desleal se encuentra ubicado dentro de la sección de delitos contra la Administración pú-blica, estipulado en el artículo 384 del Código Penal. Mediante esta regulación normativa se busca sancionar dos con-ductas delictivas: (i) la concertación ilegal entre funcionario o servidor público con el o los interesados, y; (ii) la defraudación patrimonial del Estado, como consecuen-cia de la concertación en operaciones de adquisición o contratación pública.

Pues bien, actualmente este delito parece ser el medio más eficaz para imputar responsabilidad penal cuando

se propician delitos cometidos contra la Administración pública, más aun si se tiene en cuenta que de ello derivan dos ventajas político criminales1: (i) no resulta necesaria, para su configuración, la concurrencia de un suceso de corrup-ción, sino que basta la existencia de un acuerdo colusorio que defraude —tipo agravado— o no —tipo base— el pa-trimonio del Estado, y; (ii) la severidad de la pena prevista por el legislador para este tipo penal, es una de las más altas existente para delitos cometidos por funcionarios2. Por todo ello es que

1 G C, Percy y C A, José Luis, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008. p. 17.

2 De 3 a 6 años de pena privativa de libertad (tipo simple) y de 6 a 15 años de pena privativa de libertad (tipo agravado); mientras que otras son menores, por ejemplo: no mayor a 3 años

* Juez especializado en lo penal del Primer Juzgado Penal Transitorio de Huánuco

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Doctrina práctica


RESUMEN

La precisión y claridad, del texto norma-tivo, son los pilares de la aplicabilidad del principio rector del Derecho penal moder-no, los cuales son determinantes para una idónea aplicación en la hermenéutica jurí-dica por parte de los operadores jurídicos. Por ello el autor procede a sistematizar un recorrido evolutivo del delito de colusión, en el que se tratan los dilemas jurídicos que se esgrimía en el tenor literal —si su contenido estuviera dirigido a un delito de peligro o de resultado— el ámbito de aplicación, así como si era necesaria la exi-gencia del perjuicio patrimonial para que se vulnere la norma penal. Siendo todo ello determinante para el análisis jurídico del actual artículo 384 del Código Penal.

PALABRAS CLAVE

Concertación ilegal / Funcionario-servi-dor público / Defraudación patrimonial /Acuerdo ilícito


este delito ha sido objeto de numerosas críticas. Veámoslas:

De entrada, hay que señalar que este delito ha sido producto de una mala aplicación de la técnica legislati-va, debido a que la regulación de este tipo penal —artículo 384 del CP—, tiene semejanzas con el de negociación incompatible —artículo 399 del CP—, por lo que debería excluirse uno frente al otro3; vale es decir, no podrían concurrir ambos tipos penales en un caso deter-minado, pues, así se tenga en cuenta un criterio de especialidad (lex specialis derogat legi generali) resultaría un tanto tedioso, pero, en fin.

Así también, se le ha acuñado críticas por la falta de concurrencia de un suceso de corrupción y sobre su pena prevista para su aplicación, estas guardan una crítica común, que este tipo penal, al no exigir la prueba de corrupción en su suceso delictivo,

de pena privativa de libertad (abuso de autori-dad); no mayor de 2 años de pena privativa de libertad (omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales); no mayor de 2 años de pena privativa de libertad (abandono de cargo); de 2 a 8 años de pena privativa de libertad (concu-sión); no mayor de 2 años de pena privativa de libertad (patrocinio ilegal); de 4 a 8 años de pena privativa de libertad (peculado simple); de 8 a 12 años de pena privativa de libertad (peculado agravado); no mayor de 2 años de pena privativa de libertad (peculado culposo); de 2 a 4 años de pena privativa de libertad (peculado de uso); de 1 a 4 años de pena privativa de libertad (mal-versación de fondos), entre otros más.

3 A V, Manuel A., Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Palestra, Lima, 2001, p. 308.

determina un grado de injusto menor que el delito de cohecho, por ejemplo, que exige para su imputación la prue-ba de un hecho de corrupción; de ese modo, no queda claro el fundamento —por parte del legislador— por el que el delito de colusión tenga una pena superior al del cohecho.

Incluso, se ha indicado que no existe un criterio uniforme en su nomen iuris, ya que por ejemplo, mientras que



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ilícitos idóneos para defraudar o no al patrimonio del Estado; y es aquí donde recién entra a tallar como colusión, es decir, como delito, y no antes.

¿SABÍA USTED QUE?

[E]ste delito ha sido producto de una mala aplicación de la técnica legislativa, debido a que la regula-ción de este tipo penal —artículo 384 del CP— tiene semejanzas con el de negociación incompatible —artículo 399 del CP—, por lo que debería excluirse uno frente al otro.

La importancia de este tipo penal —al momento de imputar conductas dirigidas contra la administración pú-blica— implica establecer suficientes parámetros normativos que permitan su desarrollo en el marco de legalidad. Así, todo tipo penal tiene por función— ne-cesariamente— la de describir en forma objetiva la ejecución de una conducta, para que de esa manera se cumpla con la exigencia del principio de legalidad penal (lex certa penal9). Así pues, en base a tales supuestos, es preciso desarrollar

9 Dado que “[…] el principio de legalidad penal exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas pro-hibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto consti-tucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipifi-cación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca”. Ver: STC N.° 0012-2006-PI/TC (f. j. n.° 25).

en la doctrina nacional se otorgan los términos: colusión4, colusión ilegal5, colusión desleal6, fraude a la administra-ción pública7; sin embargo, en la doctri-na extranjera se atribuyen los términos: celebración indebida de contratos8, fraudes y exacciones ilegales.

De ese modo, los términos de “colusión ilegal”, “colusión desleal” parecen derivar —a nuestro modo de ver— de la equiparación de los criterios de “concertación y colusión”. Así, en principio, todo acto de concertación puede ser lícito, por lo que hablar de concertación o colusión no siempre es adecuado para configurarlo como delito, ya que se requiere que la concertación o colusión sean a su vez: ilegales, desleales o defraudadoras.

Al respecto, somos de la idea que al hablar de concertación no se hace referencia, necesariamente, a la colusión, puesto que la concertación puede desa-rrollarse de manera legal como ilegal, ello porque hay que tener en cuenta que concertar es acordar, pactar, producien-do en esta última característica acuerdos

4 P H, Juan, Delitos contra la Administración pública, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1996, p. 146.

5 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, 4.a ed., Grijley, p. 405.

6 G C, Percy y C A, José Luis, El delito de colusión, cit., p. 17.

7 A V, Manuel A., Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 308.

8 M A, Carlos, Delitos contra la Administración pública, 3.a ed., Leyer, Bogotá, 2000, p. 313.

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Doctrina práctica


los elementos conformadores del delito de colusión10.

2. Evolución normativa

2.1. Proyecto de Ley N.° 4187-2010-PJ

Este proyecto fue presentado por el Poder Judicial ante el Congreso de la República el 3 de agosto de 2010. En este se observa cuatro principales propuestas o acepciones:

(i) modificar el término “coludir” por el ya existente “defraudar”; (ii) ampliar el contexto en el que se realiza el acuerdo co-lusorio, al señalar: “en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes o servicios” quedando suprimidas los casos de “convenios, ajustes, liquidaciones y suministros”; (iii) extender la “vinculación funcional” por lo que, no se exigía una “vinculación formal específica”, sustituyéndose la expresión: “interviene por razón de su cargo o comisión especial” por “interviniendo directa o indirectamente”, y; (iv) finalmente, incrementar el extremo mínimo de la pena, de tres a cuatro años de pena privativa de libertad.

A fin de cuentas se llegó al siguiente proyecto para el art. 384 del Código Penal, cuyo tenor fue el siguiente:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de ad-quisición o contratación pública de bienes o servicios, se coludiera con los interesados, para defraudar al Estado o entidad u orga-nismo del Estado, según ley, será reprimido

10 C, Juan Elías y C J, Roberto, El delito de colusión: Aspectos sustantivos y proce-sales, cit., p. 18.

con una pena no menor de cuatro ni mayor de quince años”.

2.2. Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República

Desde una primera vertiente, en el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos humanos del Congreso de la República (en adelante DCJ) —en su análisis sobre el Proyecto de Ley del Poder Judicial (en adelante PLPJ)— se sostuvo que con esta propuesta se busca establecer el delito de colusión como uno “de peligro”. Situación que no fue compartida por dicho dictamen, toda vez que —desde su parecer— este delito es uno “de resultado”, pues considerar plantear un delito de peligro podría afectar la actividad probatoria respecto al perjuicio patrimonial del Estado.

Además, cuando se pretende dejar sin efecto los cuatro únicos ámbitos de manifestación de colusión (convenios, ajustes, liquidaciones y suministros) se estaría ante una injerencia punitiva en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes o servicios. Por ello, y a entender del DCJ esto “implicaría una injeren-cia punitiva que dejaría sin piso a los ámbitos de relevancia administrativa reguladas por el Organismo de Control Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y los propios mecanis-mos de control interno y externo de las reparticiones públicas”. Esto debido a que el PLPJ buscaba comprender los



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actos delictivos desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la con-vocatoria, la presentación de propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y liquidación del mismo.

¿SABÍA USTED QUE?

El tipo objetivo del delito de co-lusión desleal […] cuenta con dos comportamientos estructurales: (i) la concertación ilegal entre funcio-nario o servidor público con el o los interesados —como tipo simple—, y; (ii) la defraudación patrimonial del Estado —como tipo agrava-do—.

Desde esa óptica, el mismo sentido crítico va orientado a la ampliación de los parámetros de autoría funcionarial, a través de la supresión de la vinculación por razón del cargo o comisión especial, por la inclusión de una intervención directa o indirecta del agente delictivo, motivo por el cual —y a entender del DCJ— es que esta situación se encuen-tra orientada “más con un derecho penal de máxima injerencia que con uno de intervención racional y razonable”.

Desde una segunda vertiente, y en cuanto a la pena, el DCJ haciendo refe-rencia al “principio de lesividad” destaca que no existe un marco proporcional, en el sentido que el PLPJ orienta la pro-puesta de un delito de peligro abstracto y no, como delito de resultado. Con todo, el DCJ concluye señalando que existe delito de colusión cuando:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las con-trataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con una pena no menor de seis ni mayor de quince años”.

2.3. Ley N.° 29703

El Proyecto de Ley del Poder Ju-dicial y, principalmente, el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos humanos del Congreso de la República, sirvieron como antecedente de la Ley N.° 29703, del 10 de junio del 2011. Quedando el artículo 384 del CP de la siguiente manera:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las con-trataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

En la descripción de este tipo penal, se observa su similitud con el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, salvo algunas modificaciones en el texto (“pena privativa” por “pena privativa de libertad”).

Si bien en este último sentido, esta ley no adopta el marco mínimo de la pena de cuatro años, prevista por el Proyecto de Ley del Poder Judicial; por

243

Doctrina práctica


el contrario, su orientación se encon-traba enfocada al aumento de pena11, vulnerando, de una u otra manera, el principio de proporcionalidad penal12, que al final fue direccionada en base al Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República.

Al respecto, y de forma opuesta a lo que algunos autores enfatizan13 no creemos que la presente ley haya con-vertido un delito de mera actividad a delito de resultado —debido a que ya el artículo 384 CP era un tipo penal de resultado—, sino que, solamente, se encargó de precisar dos puntos centrales: (i) en primer lugar, la ampliación de los cuatro ámbitos en los que se podía de-sarrollar este delito (convenios, ajustes, liquidaciones y suministros) y; (ii) como segundo lugar, la precisión legislativa de exigir un perjuicio patrimonial para su configuración.

11 Del mismo parecer: O S, Eduardo, “La Ley N.° 29703 y la reforma de algunos delitos contra la administración pública”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 24, junio, 2011. p. 18.

12 Más aún, su hay que tener en cuenta que al momento de esta redacción (junio del 2011) se establecía como sanción —en el delito de colusión— una pena privativa de libertad que oscilaba desde los 6 hasta los 15 años (en un delito donde no existía un perjuicio patrimonial para el Estado); mientras que en comparación con el delito de peculado (donde existe apropia-ción del patrimonio del Estado) la pena máxima era de 8 años.

13 P C, David, “Comentarios a la Ley N.° 29703 que modificó los delitos cometidos por funcionarios públicos”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 24, junio, 2011, p. 43.

Posterior a esta ley se fueron pre-sentando proyectos de ley con la fina-lidad de implantar una nueva modifi-cación; así tenemos los proyectos N.° 4878/2010 – CR; N.° 4881/2010 – CR; N.° 4885/2010 – CR y N.° 4886/2010 – CR. Además, es de señalar que la Fiscalía de la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad frente a esta ley14.

2.4. Ley N.° 29758

Esta ley, publicada el 21 de julio de 2011, llegó a establecer el art. 384 Código Penal, de la siguiente forma:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, con-cesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.El funcionario o servidor público que, in-terviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contra-tación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Es-tado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

Esta nueva ley —al parecer defi-nitiva— ha previsto varios cambios a

14 STC. Exp. N.° 017-2011-PI/TC



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diferencia de su antecesora, por lo que se podría entender como un criterio intermedio entre el artículo 384 ori-ginario y el de la Ley N.° 29703 (esto es, una suerte de armonización con el texto precedente). Es así que, desde dicha perspectiva, en la actualidad esta regulación desprende una estructura ecléctica de las dos posturas que fueron objeto de debate tanto por la doctrina y jurisprudencia nacional; vale decir: si el delito de colusión es de mera actividad o de resultado. Cuestión que parece terminar, mediante la Ley N.° 29703, a favor de este último.

¿SABÍA USTED QUE?

La concertación no es otra cosa que el acuerdo realizado entre el fun-cionario o servidor público con él o los interesados, donde se ejecuta la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente pú-blico.

2.5. Colofón de la evolución normativa

Pues bien, de entrada, y en relación al párrafo primero (tipo base), se con-jugan características que son propias del PLPJ: “interviniendo directa o in-directamente”, aspecto criticado, en su oportunidad, por el DCJ.

Por un lado, se llegó a ejecutar la ampliación de las modalidades en las que se puede realizar este delito: “en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes”; esto es, se estableció una

redacción parecida a la fórmula —tam-bién criticada del PLPJ— en la que se buscaba establecer los actos delictivos de colusión desde la “generación de la necesidad, el requerimiento, la convo-catoria, la presentación de propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y liquidación del mismo”.

Mientras que por otro lado, y en comparación a la redacción anterior del artículo 384 del CP (estipulado por la Ley N.° 26713)15, se ha llegado a mantener el término “por razón de su cargo”, es decir, una redacción contraria al Proyecto de Ley del Poder Judicial que buscaba sustituirla.

El primer párrafo se encarga de regular una figura base del delito de colusión, en la que “no exige ningún perjuicio para su configuración”. En tal sentido, nos encontramos ante un “delito de mera actividad”, similar a la regulación española16. Queda des-cartado, entones, el criterio orientador fijado por la Ley N.° 29703 referente a la distinción entre delito e infracción administrativa, en razón a la presencia

15 Publicada el 27 de diciembre de 1996.16 Ver: CP de España.- Art. 436:“La autoridad o fun-

cionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las moda-lidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. […]”.

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Doctrina práctica


del perjuicio patrimonial, siempre que no proceda la tentativa.

Por su parte, y en lo que atañe al párrafo segundo —referido al tipo pe-nal agravado—, se puede apreciar una proyección de rasgos del Proyecto de Ley del Poder Judicial, dado que mantiene la terminología: “interviniendo directa o indirectamente” (a comparación de la Ley N.° 29703 que no la establecía). Del mismo modo, se conserva el térmi-no por “razón de su cargo”, aunque la característica principal guarda relación con su antecesora regulación normativa (Ley N.° 29703) que —salvo algunas variantes— comparte el mismo sentido de prohibición, pues ambos exigen un perjuicio patrimonial al Estado para configurar el delito de colusión aunque, no obstante, la actual regulación (Ley N.° 29758) la entiende como figura agravada. Por ello, y desde tales pers-pectivas se configura este último párrafo como un delito de resultado.

Ahora bien, en cuanto al marco que engloba el quantum de penas, de cierta forma, parece haberse tomado en cuenta la razonabilidad y proporcionalidad de su imposición. Así, desde el panorama del tipo base, se establece una “pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”, y se agrega por su consecuencia agravada, en el inciso segundo, bajo “pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

Frente a estos cambios, es de desta-car que la Ley N.° 29758 no establece

un criterio uniforme, sino que, por el contrario, mantiene una posición ecléc-tica de todas sus antecesoras. Esto quiere decir que el Proyecto de Ley del Poder Judicial y el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República —Ley N.° 29703— han servido, en parte, de ante-cedentes para estructurar los elementos definidos por la Ley N.° 29758.

Así las cosas, a continuación se van a desarrollar cada uno de los elementos, conforme a la nueva estructura estable-cida por la Ley N.° 29758. Veámoslos:

3. Estructura típica del delito de colu-sión

Conforme a lo desarrollado en el ítem de evolución normativa, el delito de colusión, regulado en el artículo 384 CP, actualmente, establece lo siguiente:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, con-cesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.El funcionario o servidor público que, in-terviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contra-tación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Es-



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tado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”

3.1. Tipicidad objetiva

3.1.1. Bien jurídico protegido

Ciertamente, es resonante la idea de que los hechos punibles que se en-cuentran integrados en el título “delitos contra la Administración pública” del CP tengan por bien jurídico a la misma. No obstante a ello, es necesario realizar una suerte de división ex ante y ex post, dado que el delito de Colusión apunta, por un lado, a la tutela penal y, por el otro, al objeto de protección, propia-mente dicho.

Por tanto, se puede argüir que su (i) objeto de defensa viene a ser la regularidad, el prestigio, los intereses de la Administración; así, como la intangibilidad de los roles especiales o cualificados dentro de esta misma y, así también, el aseguramiento de la lealtad institucional17(tipo base); mientras que su (ii) objeto de protección va ser el patrimonio del Estado (tipo agravado).

3.1.2. Sujetos

a. Activo

Se trata, pues, de un delito especial propio, cuya configuración se funda-menta en la infracción por parte del funcionario o del servidor de los deberes

17 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, cit., p. 407.

específicos derivados del cargo obtenido en que concierne a la adecuada gestión de los intereses y bienes públicos18.

Al ser un delito especial19, solamen-te, puede ser autor de ese delito el fun-

18 G C, Percy y C A, José Luis, El delito de colusión, cit., p. 90. En igual sentido Fidel Rojas, quien, además, establece que no puede ser autor, por lo tanto, cualquier funcionario o servidor que carezca de las facul-tades específicas de decisión que el tipo exige, sus aportes serán en todo caso de complicidad o asumirán irrelevancia, si fuera del caso, claro está. La norma no crea un tercer sujeto en el comisionista. R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 279. Así, tam-bién, S S, Ramiro, Delitos contra la Administración de pública, Grijley, Lima, 2009. p. 257, arguye que aparte de que el agente tenga la calidad de funcionario o servidor público, debe también tener —dentro de sus atribuciones funcionales— el deber de participar o intervenir en la celebración de contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios o subastas en representación y por tanto, a favor del Estado. En consecuencia, no se podrá constituir en sujeto activo cualquier funcionario o servidor público, sino, solamente, aquellos que tengan dentro de sus atribuciones funcionales el deber —específico— de participar en la celebración de contratos, suministros, etc., en representación y a favor del Estado.

19 R S, James, Manual de derecho penal. Parte general, vol. II, Pacífico editores, Lima, 2014, p. 374. Así, el autor refiere que, solamente, puede ser agente de este delito quien tenga la calidad de funcionario o servidor públi-co, debiendo actuar en razón de su cargo o por comisión especial, ello por cuanto, dependiendo de la estructura de las dependencias estatales, en algunos casos existirá una dependencia espe-cializada en realizar los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operaciones semejantes de modo que los fun-cionarios integrantes de dicha dependencia son quienes tienen como cargo o responsabilidad exclusiva llevar a cabo estas funciones.

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Doctrina práctica


cionario o servidor público que actúa en razón al cargo directa o indirectamente. A diferencia de la regulación anterior, el número de autores es más amplio, pues antes, solamente, podían ser los miem-bros de la comisión; en cambio, ahora todo funcionario que tenga capacidad de decisión y participación directa e indirecta, en cualquier modalidad de contratación pública.

No puede, por ende, ser autor quien carece de esta calidad particular; vale decir, una cualificación doblemente especial (pues, no basta la calidad de funcionario o servidor, sino que tenga una suerte de plus funcionarial en lo referente a la toma de decisiones)como, por ejemplo, el asistente administrativo de la oficina de planificación que tenga el deber de participar o intervenir en la celebración de contrato.

En buena cuenta, el sujeto activo no va ser cualquier funcionario o ser-vidor público, sino aquel que tenga poder de decisión (plus funcionarial), que —según la Ley N.º 29758— debe entenderse como aquella persona que cuente con la capacidad de participar directa o indirectamente en cualquiera de las etapas de la modalidad de contra-tación pública.

b. Pasivo

El mandato normativo penal alu-de como sujeto pasivo “al Estado o entidad u organismo del Estado”. La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser de carácter amplio, en

la medida que los diversos sectores del Estado: organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídi-cas de Derecho público (universidades, sociedades de beneficencia, entre otros), incluso —como apunta un sector de la doctrina20— los entes paraestatales21 que suscriben contratos y diversas operacio-nes económicas que comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, pueden verse perjudi-cado en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales22.

IMPORTANTE:

[A]l hablar de concertación no se hace referencia, necesariamente, a la colusión, puesto que la concerta-ción puede desarrollarse de manera legal como ilegal.

3.1.3. Conductas típicas

El tipo objetivo del delito de co-lusión desleal —como se ha esgrimido líneas arriba— cuenta con dos compor-tamientos estructurales: (i) la concerta-

20 R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, cit., p. 409.

21 La calidad de paraestatal se le atribuye a una institución, organismo, centro, compañía, em-presa, organización, asociación o agencia que coopera a los fines del Estado sin formar parte de la Administración Pública- Centralizada. Vale decir, sus propósitos resultados políticos, sociales y económicos emanan de un ente que goza de mayor autonomía que la que tienen los órganos centralizados.




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ción ilegal entre funcionario o servidor público con el o los interesados —como tipo simple—, y; (ii) la defraudación patrimonial del Estado —como tipo agravado—. No obstante, es menester tener presente que antes de abordar dichas conductas sustanciales, se debe realizar una suerte de aproximaciones a los componentes que coadyuvan a la configuración de aquellos comporta-mientos. Veámoslas:

a. La concertación que prohíbe la nor-ma penal

En la ulterior redacción del tipo legal (establecida a través de la Ley N.° 26713) se apuntaba taxativamente una suerte de numerus clausus de operaciones de modalidades o actividades a través de las cuales se podría ejecutar el delito de colusión. En esa directriz, en su momento, la Corte Suprema a través de su jurisprudencia señaló que para la configuración del delito de colusión des-leal es necesario: “[…] c) que se realice mediante diversas formas contractuales, para lo cual el funcionario o servidor pú-blico utiliza el cargo o comisión especial que tiene”23.

Por este motivo es que de aquella regulación surgió la cuestión de saber ¿Cuáles son esas modalidades de adqui-sición o contratación pública? Ante ello, y a modo de brindar una aproximación idónea como respuesta, Rojas Vargas, en su momento, arguyó como las prin-

23 R. N. N.° 3611-2002-Huánuco.

cipales modalidades de adquisición o contratación pública, las siguientes:

Modalidades de Adquisión O Contratación Pública

Modalidad Definición

Contratos En los que interviene el Estado son necesariamente acuerdos escritos formalizados con los particulares para ejecución de obras, provisión de bienes o prestación de servicios que vinculan un intercambio de prestaciones y establecen un marco jurídico de res-ponsabilidades.

Suministros Como contrato es aquel que se acuerda entre el Estado y un particular en virtud del cual este se encarga, por su cuenta y riesgo, y mediante una remuneración pagada por la administración, de proporcionar prestaciones mobiliarias.

Licitaciones Se trata de procedimientos admi-nistrativos, de base constitucional, y regulados legalmente, para dotar al Estado, en condiciones ideales, de contrataciones de obras, adquisición de bienes, servicios y suministros de diversa índole bajo estándares óptimos de calidad y precios, que posibilitarán la celebración de contratos o adqui-siciones.

Concursos de precios

Es una modalidad de selección para la contratación pública de servicios diversos, tanto técnicos, profesiona-les, consultorías, de mantenimiento, incluso de arrendamiento de bienes, bajo condiciones ideales en calidad y costos para la administración pública.

Subastas Son operaciones de venta pública de bienes al mejor postor*.

* Ver: Rojas Var, Fidel, Delitos contra la admi-nistración pública, cit., pp. 420 y ss.

No obstante a lo acotado, en la actualidad, el art. 384 del Código Pe-nal (modificado por la Ley N.° 29758) señala que tanto para el tipo base como para el agravado, se requiere que el sujeto activo intervenga directa o indirecta-mente “en contrataciones públicas de bienes, obras o servicios, concesiones o

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Doctrina práctica


cualquier operación a cargo del Estado” (una suerte de numerus apertus). Si esto no sucede, no se configuraría el delito de colusión debido a que estas modalidades son susceptibles de ofrecer el marco adecuado para la “concertación” que es el elemento sustancial del tipo.

En otras palabras, el delito de colu-sión solamente es posible que se cometa en el ámbito de las adquisiciones o con-trataciones públicas. Por ello cualquier otro tipo de contratación —como la privada— o procedimiento que se de-rive de una contratación pública queda excluida de dicho tipo penal, por ende, no es posible que se configure el delito de colusión en una relación contractual entre particulares o en procedimientos distintos del proceso de contratación pública.

b. La concertación como núcleo del injusto típico del delito de colusión desleal (tipo simple)

El elemento base en el delito de colusión desleal es que debe existir —por imperativo legal (art. 384 del CP)— una concertación entre funcionario o servidor público con él o los interesados en las adquisiciones o contrataciones públicas.

La concertación no es otra cosa que el acuerdo realizado entre el funcionario o servidor público con él o los interesa-dos, en el cual se ejecuta la conjunción de voluntades con la finalidad de defrau-dar al ente público. No basta, por tanto, la mera solicitud o proposición dirigida a

obtener una acuerdo, sino que es preciso que —efectivamente— se haya logrado el mismo.

En otras palabras, ambas partes —ya mencionadas— deben haber con-certado, esto es, ponerse de acuerdo para lograr la contratación defraudadora en perjuicio del Estado24, lo cual podrá ser determinado cuando existen contactos extraoficiales entre ambas partes.

Desde dicha óptica, la jurispruden-cia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema —recaída en el Exp. N.° 740-2003, del 04 de junio del 2004— ha esbozado que:

“la concertación consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permita, buscando beneficios propios y deben causarse perjuicio a la administra-ción. En el presente caso no se demostró fehacientemente que haya existido con-certación entre los funcionarios con los favorecidos con las adjudicaciones”.

Así también, no obstante, en pro-nunciamientos reiterados ha sido reso-nante la idea de señalar la necesidad que el acuerdo sea de carácter clandestino25 entre dos o más partes26 y no permitido

24 R S, James, Estudios de derecho penal parte especial, cit., p 377.

25 En el mismo sentido, James Reátegui Sánchez es-tablece que los elementos del delito de colusión desleal según el artículo 384 del Código Penal viene ser el acuerdo clandestino entre o dos más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial. Ver: Ibídem, p. 379.

26 Ver: Ejecutoria Suprema recaída en el R. N.



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por ley. Por ello, la concertación no solamente debe existir como hipótesis de trabajo fiscal o judicial, sino que debe probarse de manera adecuada y plena, más aún cuando constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser objeto de acre-ditación minuciosa a través de medios de prueba lícitos, respetando el principio de legalidad y la presunción de inocencia.

c. La exclusión de los actos unilaterales en la concertación

El fraude que proscribe el CP, no engloba la sola producción del perjuicio, sino que requiere que este último sea de índole económica, proveniente de una maniobra compartida dentro de un acuerdo de voluntades o de la colusión del funcionario o servidor público con él o los interesados.

Por ello, en este delito lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que se configuraría la atipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falte este requisito27. Razón tiene la Corte Suprema, al señalar que “no se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros interesados”28.

N.º 027-2004 del 1 de octubre de 2004. En: Ávalos Rodríguez, Carlos y R B, Mery Elizabeth, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 291.


28 R.N. N.º 1842 – 2010, f, j., n.° 03.

En otras palabras, no puede haber colusión, sino se conciertan funcionario y particular, dado que, una persona no se puede coludir consigo misma.

IMPORTANTE:

[E]l delito de colusión, solamen-te, es posible que se cometa en el ámbito de las adquisiciones o con-trataciones públicas; por lo que cualquier otro tipo de contratación —como la privada— o procedi-miento que se derive de una con-tratación pública queda excluida de dicho tipo penal.

d. La defraudación patrimonial como resultado en la modalidad agravada

Uno de los elementos esenciales de esta modalidad agravada, tal como se desprende de la propia regulación normativa, es el “defraudar patrimo-nialmente a una entidad u organismo del Estado”. Entonces, resulta idóneo esgrimir la pregunta de ¿Qué debe en-tenderse por defraudar?, toda vez que tal expresión puede ser objeto de diversas interpretaciones.

A partir de dicha premisa, es claro que el que obra en base a su cargo, o que actúa directa o indirectamente en una contratación pública (doble cuali-ficación especial), viola obligaciones ele-mentales de protección del patrimonio estatal e infringe los deberes específicos de ejecutar una adecuada negociación cautelando los intereses económicos del Estado.

251

Doctrina práctica


En efecto, el funcionario o el servidor público defrauda el encargo recibido, ya que asume, con beneficio propio o no, una conducta que lejos de beneficiar a la entidad estatal o de contribuir al cumplimiento de las metas o necesidades propias del acto jurídico en el que interviene, lo hace de manera contraria a lo que real y efectivamente se esperaba29.

Por todo ello, surge la necesidad de que el daño económico —en la modali-dad agravada— deba ser real y no de ín-dole potencial o aproximativa30. En efec-to, debe existir o darse una verificación de la existencia del perjuicio patrimonial (real) como elemento constitutivo de la modalidad agravada. De ahí que la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de su jurisprudencia, haya puesto como imperativo la exigencia típica de la verificación del perjuicio real31.

Por esa razón, esta modalidad debe probarse cuando se determina que en la contratación —presuntamente ilícita— existió de manera objetiva y tangible un perjuicio patrimonial al Estado (que puede ser demostrado a través de un pe-ricia contable o de otro tipo) y cuando se revele o se exponga que la contratación se debió a acuerdos ilícitos llevados a


30 Ibídem, p. 144.31 Ver: Recurso de Nulidad N.º 740-2003/Arequi-

pa de fecha de 04 de junio de 2004, Recurso de Nulidad N.º 1100-2003 de fecha 16 de junio de 2004. En: R S, James, Estudios de derecho penal parte especial, cit., p. 394.

cabo entre el funcionario o servidor im-putado y el o los terceros interesados32.

Por tanto, si en un determinado caso se verifica que el Estado o la entidad estatal contratante no se han perjudica-do con el accionar del agente, no se va configurar el tipo agravado, lo que, sola-mente, podría imputarse el tipo simple de comprobarse dicha concertación33.

3.2. Tipicidad subjetiva

Del análisis de este tipo penal, se evidencia que se trata de un delito de co-misión dolosa34. Su comisión se enfoca en una forma particular e intensificada de dolo, como el de índole directa, lo que se desprende de los términos concertar, ilegalidad y fraude que descri-birían la particular intencionalidad del autor35. Es necesario que el autor —o partícipe— conozca los alcances de su intervención en los actos concretos de contratación estatal, de manera que se debe acreditar, el conocimiento de la sobrevaluación, por ejemplo, así como de la mala calidad de los productos, si se pone otro ejemplo36.

32 Ibídem, p. 395.33 S S, Ramiro, Delitos contra la Ad-

ministración pública, cit., p. 244.34 Ibídem, p. 262.35 A V, Manuel A., Los delitos contra

la Administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 268. En igual sentido. R V, Fidel, Delitos contra la Administración pública, cit., p. 287.

36 Ver: la Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. N.º 1070-2004 del 20 de mayo del 2005. En: G C, Percy y C A, José Luis, El delito de colusión, cit., p. 173.



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No basta con que el autor interven-ga —objetivamente— en el contrato estatal, sino que es indispensable que se pruebe su actuación en las maniobras colusorias aunque acarree dilemas de subjetivad —como se expuso líneas arriba—. Ello a fin de poder verificar su condición de cómplice, como por ejemplo, tener conocimiento de la sobrevaloración, la baja calidad de los bienes, su deterioro o que estos nunca ingresaron al almacén37.

3.2.1. Probar la concertación: dilemas de subjetivad

Es incompatible con los preceptos constitucionales imputar o acusar a una persona por colusión desleal y no acre-ditar el principal elemento integrante de la tipicidad objetiva del delito: la concertación38, o pretender imputar una concertación en un procedimiento distinto de la adquisición o contratación pública, ya que —según lo esgrimido líneas arriba—, solamente es posible cometer una concertación penalmente relevante en una contratación pública y siempre entre un funcionario o servidor público con uno o más particulares, mas nunca en una contratación privada entre particulares.

Precisamente, por lo expuesto líneas arriba, se puede apreciar que la prueba de esta concertación conlleva, sin lugar a dudas, al dilema subjetivo de poder

37 Ibídem, p. 173.38 G C, Percy y C A, José

Luis, El delito de colusión, cit., p. 107.

probar el dolo39 (índole sustantiva) de las partes y, por ende, a incógnitas pro-batorias en el proceso (índole procesal).

Si bien, un sector de la doctrina señala que probar el dolo (de los posi-bles ejecutores de un delito) puede ser llevado a cabo a través de las máximas de la experiencia, “a partir de la concu-rrencia de ciertos datos externos, que es lo que se representó una persona en el momento de llevar a cabo una determi-nada conducta”40.

Ello a fin de poder resolver una cuestión de índole penal, dado que estas van a servir para “resolver complejas cuestiones que pueden plantearse en la práctica, como, por ejemplo, la valora-ción que merecen ciertas opiniones peri-ciales acerca de las hipotéticas represen-taciones de los acusados en el momento de suceder los hechos”41, llegándose a concluir, incluso, que “cuando la con-ducta realizada por el sujeto se considere como forzosamente consciente desde el punto de vista de la interacción social, esta deberá ser también la conclusión del juez”42.

39 Dado que este delito puede ser considerado como “un delito mutilado”, puesto que tiene un comienzo para realizar su finalidad (dolo: sea conciencia o voluntad), mientras que, también, tiene un fin ulterior (animus: lo cual ya ha sido dejado de lado —ampliamente— por la doctri-na, por cierto).

40 raGués i Vallés, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, en REJ- Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, N.° 4, 2004, p. 19.

41 Ibídem, p. 20.42 Ibídem. P. 20.

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Doctrina práctica


CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:

Al ser un delito especial, solamen-te puede ser autor de ese delito el funcionario o servidor público que actúa en razón al cargo directa o indirectamente. A diferencia de la regulación anterior, el número de autores es más amplio, pues antes, solamente, podían ser los miem-bros de la comisión; en cambio, ahora todo funcionario que tenga capacidad de decisión y participa-ción directa e indirecta, en cual-quier modalidad de contratación pública.

Sin embargo, no se ha tomado en consideración que estas máximas pue-den conllevar, de una u otra forma, a una mala aplicación en la motivación racional de las resoluciones, pues estas, como bien lo sostiene Taruffo: “carecen de fundamentos estadísticos confiables y se basan únicamente en el sentido común. En otras palabras, se tratan de generalizaciones espurias, en tanto se fundan, como se ha dicho eficazmen-te, en fireside inductions, esto es, en inducciones carentes de fundamento empírico, que se formulan en tertulias junto a la chimenea. Son, por tanto, ge-neralizaciones que no están justificadas, cuyo significado es vago, cuyo alcance general es dudoso y que pueden ser contradichas por otras generalizaciones de sentido común o por una serie de casos particulares”43.

43 T, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons,

3.3. Tentativa y consumación

Si bien la regla general en los de-litos de mera actividad es no admitir la tentativa; no obstante, en la actual redacción es posible que sí se pueda dar ello. De ahí que sea sensato plasmar el siguiente ejemplo: Dos personas que han acordado reunirse —a través de correo electrónico— para concertarse sobre la elaboración de las bases de una contra-tación, ello a fin de que estas se adecuen al perfil de la empresa en particular. Es así que se reúnen en el lugar y hora pactada; sin embargo, antes de que se inicie la ejecución de los acuerdos colu-sorios —para definir las bases— llegan a ser intervenidos por la policía y fiscalía. En este caso es razonable pensar que sí se podría configurar una tentativa en la modalidad simple, puesto que la concer-tación, entre funcionario y particular, no se llegó a perfeccionar ya que solo quedó en el intento.

Desde la misma óptica, y en re-lación a la modalidad agravada, al ser un tipo de resultado —por regla gene-ral— debería admitirse la tentativa; sin embargo, al ser esta modalidad una de carácter agravada, vale decir, una acce-soria del tipo base, no es posible hablar de la configuración de tentativa, ya que si no se llega a configurar un perjuicio patrimonial —real— contra el Estado, cabría la posibilidad de imputar el tipo simple, pues para poder llegar a causar un perjuicio de índole patrimonial, primero debe de existir una concer-

Madrid, 2010, p. 75.



Penal


tación entre el funcionario o servidor público y el interesado. En ese sentido, las múltiples formas de tentativas son aceptables y plausibles, mas no los actos preparatorios44.

4. Referencias bibliográficasA V, Manuel, Los delitos contra la

Administración pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Palestra, Lima, 2003.

Ávalos Rodríguez, Carlos / R B, Mery Elizabeth, Modernas tendencias dogmá-ticas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

C, Juan Elías / C J, Roberto, El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales, Idemsa, Lima, 2011.

G C, Percy / C A, José Luis, El delito de colusión, Grijley, Lima, 2008.

44 Los actos preparatorios, a tenor de James Reátegui Sánchez, “[…] suponen un momento intermedio entre la fase interna y el propio ini-cio de la ejecución del tipo previsto en la Parte Especial”. Indica de ese modo que “[…] las ac-ciones preparatorias en virtud de su insuficiente contenido delictivo y su poca intangibilidad real quedan, por eso, por principio impunes”. R S, James, Manual de derecho penal. Parte general, cit., p. 999. De ahí que el mismo autor aprecie que “constituirá tentativa siempre y cuando se haya traspasado el límite de los meros actos preparatorios”. Ibídem, p. 440.

M A, Carlos, Delitos contra la Ad-ministración pública, 3.a ed., Leyer, Bogotá, 2000.

O S, Eduardo, “La Ley N.° 29703 y la reforma de algunos delitos contra la Ad-ministración pública”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 24, junio, 2011.

P C, David, “Comentarios a la Ley N.° 29703 que modificó los delitos cometidos por funcionarios públicos”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 24, junio, 2011.

P A, Miguel, La evolución de la ju-risprudencia penal en el Perú (2001-2005), t. II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales: Iuris Consulti-San Mar-cos, Lima, 2006.

P H, Juan, Delitos contra la Administración pública, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1996.

R V, Ramón, “Consideraciones sobre la prueba del dolo”, en REJ- Revista de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, N.° 4, 2004.

R S, James, Estudios de derecho penal parte especial, Jurista Editores, Lima, 2009.

R S, James, Manual de derecho penal. Parte general, vol. II, Pacífico editores, Lima, 2014.

R V, Fidel, Delitos contra la Adminis-tración pública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007.

S S, Ramiro, Delitos contra la Ad-ministración de pública, Grijley, Lima, 2009.

T, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Madrid, 2010.

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Nos preguntan y contestamos


C o n t e n i d o

CONSULTA N° 1 ¿Es posible sostener la imputación de un concurso ideal entre los delitos de negociación incompatible y colusión desleal?

CONSULTA N° 2 La prescripción de la acción penal en el delito de omisión a la asistencia familiar.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N° 1A raíz de una denuncia penal realizada por la prensa, se han deter-minado una serie de irregularidades al interior del Concurso Público N.° 001-2016-CORPAC SA que habrían tendido a facilitar que la empresa Chasqui Tours S.A. sea la ganadora de la adjudicación. Al ser llevado el caso al despacho del representante del Ministerio Público surge la siguiente interrogante: ¿es posible sostener la imputación de un concurso ideal entre los delitos de negociación incompatible y colusión desleal?

Nos

pre

gunt

an y

con

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amos

Como primer paso para subsumir dentro de una norma penal a un hecho presuntamente delictivo se debe resol-ver, en primer lugar, el problema de la relación existente entre los tipos penales posiblemente aplicables. De este modo, de un análisis a la naturaleza jurídica de ambos tipos penales, se llega a la conclusión de que el delito de negocia-ción incompatible es un acto previo (o atenuado)1 del delito de colusión2. Es

1 R V, Fidel, Delitos contra la adminis-tración pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, p. 817.

2 Lo que se expresa en el sentido del injusto y la gravedad de la pena de colusión, que consume o absorbe plenamente el injusto de la negociación incompatible.

por esta razón que la doctrina predica que el delito de negociación incompat-ible es un tipo residual (o subsidiario)3 respecto al delito de colusión desleal: un acuerdo ilícito entre un funcionario público y un particular supone previa-mente un interés indebido de parte del funcionario público. Por otro lado, en atención a la sustentación fáctica del caso, advertimos que nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, situación que se presenta cuan-do varias normas entran en conflicto respecto de un hecho, pero solo una

3 M V, Yvan y otros, Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública, IDEHPUCP, Lima, 2013, pp. 106.



Penal


norma es aplicable debido a que el con-tenido de ilícito del hecho presuntam-ente punible ya se encuentra contenido en una sola de ellas. Para resolver este problema se utilizan los principios o criterios desarrollados por la doctrina penal que nos indican cuál es la norma realmente operativa en la resolución de conflictos, tales como el de especialidad, el de subsidiariedad, el de consunción y del alternatividad. A efectos de resolver el caso, se puede apreciar la utilidad del principio de consunción, que nos informa que una norma penal con un marco punitivo más grave (como sería el

del delito de colusión desleal), ya toma en cuenta al injusto menor (como sería el delito de negociación incompatible), lo que excluiría la aplicación de esta última4. Por tanto, no es sostenible la imputación de un concurso ideal entre los delitos de negociación incompatible y colusión desleal.

Fundamento legal:

Código Penal: arts. 48, 384 y 399

4 C A, José Luis, El delito de negociación incompatible, Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 137 y 138.

257

Nos preguntan y contestamos


Para responder a esta pregunta debemos tener una postura respecto a la naturaleza del delito de omisión a la asistencia familiar, es decir, dilucidar si se trata de un delito de comisión ins-tantánea o de un delito permanente o de un delito continuado. Una vez con-testada esta pregunta, se podrá tener un parámetro fijo que nos permita saber a partir de qué fecha iniciar el cómputo de los plazos de la acción penal, conforme a las reglas establecidas en el artículo 82 del Código Penal. Al respecto, debe tenerse en la jurisprudencia nacional luego de variados e intensos debates ha diluci-dado esta cuestión, siendo que tanto el Poder Judicial1 y el Tribunal Constitu-

1 Recientemente la Corte Superior de Justicia de Junín realizó, el 29 de diciembre de 2015, el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal llegó a la conclusión plenaria de que el delito de omisión a la asistencia familiar es un delito de carácter instantáneo, descartando la tesis que afirmaba que se trataba un delito de carácter permanente.

CONSULTA N° 2José Del Prado no ha cumplido con pasar una pensión de alimentos a favor de su cónyuge, Juana Solano, y a su menor hija, Ana Cecilia, razón por la cual ha sido sometido a un proceso de alimentos de na-turaleza civil. Por esta razón, ha sido requerido al pago de pensiones devengadas a través una resolución judicial, la misma fue expedida el 27 de julio de 2007, bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar. Toda vez que José Del Prado no ha cumplido con el requerimiento judicial y habiéndose cumplido el plazo de tres días establecido en la resolución judicial para que rea-lice el pago de las pensiones, el Juzgado de Paz Letrado de La Molina dispuso el 17 de enero del 2014 que se remitan copias al Ministerio Público, a fin de que realice la denuncia correspondiente. ¿Desde cuándo debe computarse el plazo de prescripción de la acción penal?

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cional2 se han decantado por la postura que considera al delito de omisión a la asistencia familiar como un delito de carácter instantáneo. En consecuencia, una vez notificado José Del Prado con la resolución judicial que requiere el pago y vencido el plazo establecido la misma, es cuando el delito de omisión a la asisten-cia familiar queda consumado, por lo que a partir del siguiente día inicia a correr el plazo de prescripción de la acción penal, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 82 del Código Penal.

Fundamento legal:

Código Penal: arts. 82 y 149

De igual modo, la Corte Superior de Justicia de Lima en el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal del año 2010, consideró que el delito de omisión a la asistencia familiar, descartando la posición que lo consideraba como un delito continuado. la Corte Superior de Lima

2 STC N.° 00174-2009-HC/TC, f. j. n.° 5.



Penal


Delito de peculado de uso


R. N. N.° 2170-2013 Huancavelica

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R. N. N.° 2170-2013 HUANCAVELICA

TEMA Delito de peculado de uso

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

19-11-2013 / 04-04-2014

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 388

CONTEXTO FÁCTICO Se le atribuye a Raúl Trucios Ayuque, en su condición de mecánico y conductor de los vehículos de la Universidad Nacional de Huancavelica, haber transportado con un vehículo de la citada institución educativa, sin la debida autorización, el día veintidós de enero de dos mil diez, aproximadamente, a las once horas, a Hugo Ramírez Rivera y otras seis personas hasta las inmediaciones del jirón Hildauro Castro, puente del Colegio “La Victoria de Ayacucho”, lugar donde dichas personas tenían que recoger un árbol para la celebración de la Bajada de Niño de la Universidad Nacional de Huancavelica, en esa circunstancia fueron fotografiados por un colaborador del medio de prensa “El Mercurio de Huancavelica”, donde se muestra además a un varón con una caja de cerveza.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN IMPUGNA-TORIA

El encausado Raúl Trucios Ayuque interpone un recurso de nulidad contra la sentencia que lo condenó como autor del delito contra la administración pública, en la moda-lidad de peculado de uso, en agravio de la Universidad Nacional de Huancavelica, a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de un año; e inhabilitación por el plazo de un año conforme a lo dispuesto en los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal, y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto a pagar por concepto de reparación civil a favor de la Universidad Nacional de Huancavelica.

CRITERIOS DE LA SALA CASATORIA

El presente Tribunal expresa que para la configuración del delito de peculado de uso se requiere que el funcionario o servidor público, use o permita que otros usen, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda. Y en este caso, si bien se puede afirmar que el encausado condujo el vehículo sin la papeleta de salida, tal omisión solo puede constituir una inobservancia o falta administrativa pero no así una conducta dolosa, que configure delito de peculado de uso.

259

Reseña de jurisprudencia


TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 2170-2013

HUANCAVELICA

Lima, veinte de abril de dos mil quince.-

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Raúl Trucios Ayuque, contra la sentencia del diecinueve de abril de dos mil trece, de fojas seiscientos setenta y uno, que lo condenó como autor del delito contra la administración pública, en la modali-dad de peculado de uso, en agravio de la Universidad Nacional de Huancavelica, a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de un año; e inhabilitación por el plazo de un año conforme a lo dispuesto en los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal, y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto a pagar por concepto de reparación civil a favor de la Universidad Nacional de Huancavelica. De conformidad con el dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Penal. Interviene como ponente el señor Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Primero. Que el encausado Trucios Ayuque, en su recurso formalizado de fojas setecien-tos veinte, alega inocencia en los siguientes términos:a) No se configura en su accionar el delito de peculado de uso, pues se limitó a cumplir una

función encomendada, además de ello no obtuvo beneficio alguno conforme lo requiere el tipo penal que se le incrimina.

b) Si bien se utilizó un vehículo distinto al autorizado, ello se debió al desperfecto del vehí-culo designado, pero que el uso del bien —sea en el traslado de viandas o del árbol para la festividad del Niño Universitario— se realizó en beneficio de la Universidad Nacional de Huancavelica, y no en provecho propio, o respondiendo a sus propios designios.

c) Finalmente sostiene que no hubo dolo en su conducta en tanto cumplió con una función encomendada y que el desvío de ruta se debió a los trabajos que se venían realizando por la zona.

Segundo. Que la acusación fiscal de fojas quinientos cuarenta y cuatro, atribuye a Raúl Trucios Ayuque, en su condición de mecánico y conductor de los vehículos de la Uni-versidad Nacional de Huancavelica, haber transportado con un vehículo de la citada institución educativa, sin la debida autorización, el día veintidós de enero de dos mil diez, aproximadamente, a las once horas, a Hugo Ramírez Rivera y otras seis personas hasta las inmediaciones del jirón Hildauro Castro, puente del Colegio “La Victoria de Ayacucho”, lugar donde dichas personas tenían que recoger un árbol para la celebración de la Bajada de Niño de la Universidad Nacional de Huancavelica, en esa circunstancia fueron foto-grafiados por un colaborador del medio de prensa “El Mercurio de Huancavelica”, donde se muestra además a un varón con una caja de cerveza.



Penal


Tercero. Que de la evaluación de los actuados se advierte que la Sala Superior Penal de-termina la responsabilidad penal del encausado R T A, en el accionar doloso que habría mostrado al utilizar un vehículo no autorizado para el traslado, esto es, una ambulancia; sin contar con la respectiva papeleta de salida; y por el hecho de haber trasladado entre otras especies, una caja de cerveza. Sin embargo, el análisis de valoración probatoria no resulta adecuado, advirtiéndose la existencia de errores de apreciación en los hechos y las pruebas actuadas durante el proceso, las cuales, en su conjunto, no per-miten sustentar la condena impuesta, correspondiéndole su absolución.Cuarto. Que en efecto, para la configuración del delito de peculado de uso se requiere que el funcionario o servidor público, use o permita que otros usen, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda.Quinto. Que, en primer término es preciso determinar la potestad de disposición del cuestionado vehículo con que habría contado el encausado Raúl Trucios Ayuque, y a este efecto, se advierte que aquél ostentaba el cargo de conductor y mecánico de la Universidad Nacional de Huancavelica, siendo así, se tiene que a la fecha de los hechos —veintidós de enero de dos mil diez— la Dirección de Economía y Finanzas de dicha casa de estudios superiores celebraba la Bajada del Niño Universitario, para lo cual, el jefe de la Dirección de Economía y Finanzas, Abad Antonio Surichaqui Mateo solicitó al vicerrector, Edgar Carlos Quispe Peña, una unidad vehicular para el traslado de viandas —véase documen-tación a fojas ciento cuarenta y cinco— desde el campus universitario hasta un local en el centro de la ciudad de Huancavelica donde se desarrollaría la celebración. Ante dicho requerimiento de una movilidad, se derivó al director de obras y mantenimiento, Marco Antonio López Barrantes —véase declaraciones de Quispe Peña a fojas ciento setenta y doscientos setenta y cuatro— siendo este último funcionario quien dispuso el uso del vehículo en cuestión según se aprecia de su declaración de fojas ciento ochenta y cuatro.Sexto. Que, según las declaraciones del encausado Raúl Trucios Ayuque, así como del también servidor de la universidad, Hugo Raúl Ramírez Rivera —véase fojas ciento trece y doscientos treinta y siete, respectivamente— el acusado luego de llevar las viandas desde el campus universitario al lugar encomendado, procedió a trasladar a Ramírez Rivera y otras seis personas a fin de recoger un árbol que formaría parte de la celebración en cuyos deberes de traslado y conducción estaba encomendado el acusado, según se advierte de autos y de su propia función dentro de la Universidad. Precisándose en este punto, que el vehículo inicialmente autorizado estaba malogrado según se advierte de las declaraciones del testigo Rubén Huamaní Palomino vertidas a fojas seiscientos quince y siguientes, afirmaciones que no fueron desmentidas ni contradichas por la actuación probatoria fis-cal en el estadio correspondiente; siendo por ello que el encausado procedió —según su propia afirmación— a conducir el vehículo marca Toyota HI LUX, clase ambulancia signado con N.° de motor 4119757-22R, a fin de cumplir con el encargo propio de sus funciones laborales.Séptimo. Que, en este contexto de hechos y pruebas, no se aprecia que el acusado Raúl Trucios Ayuque haya desmerecido el deber especial de lealtad al patrimonio del Estado dándole al vehículo oficial un uso distinto a la labor encomendada, por el contrario, se limitó a cumplir estrictamente su función de conductor en dicha casa de estudios supe-

261



riores, no pudiéndosele atribuir la potestad de disponer el use o destino del vehículo en cuestión a una finalidad distinta a la encomendada. Que si bien se puede afirmar —se-gún su propia versión— que condujo el vehículo sin la papeleta de salida, tal omisión solo puede constituir una inobservancia o falta administrativa pero no así una conducta dolosa, que configure delito de peculado de uso. Por tanto, corresponde disponer la abso-lución del encausado Raúl Trucios Ayuque, en virtud a la vigencia efectiva del principio de presunción de inocencia.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon HABER NULIDAD en la sentencia del diecinueve de abril de dos mil trece, de fojas seiscientos setenta o, que condenó a Raúl Trucios Ayuque como autor del delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado de uso, en agravio de la Universidad Nacional de Huancavelica, a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de un año; e inhabilitación por el plazo de un año conforme a lo dispuesto en los incisos uno y dos del artículo treinta y seis del Código Penal, y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto a pagar por con-cepto de reparación civil a favor de la Universidad Nacional de Huancavelica; reformán-dola: ABSOLVIERON a Raúl Trucios Ayuque de la acusación fiscal por el mencionado delito y agraviada antes citada. ORDENARON la anulación de los antecedes policiales y judiciales generados a consecuencia del presente proceso, así como el archivamiento definitivo del mismo, con lo demás que contiene; y los devolvieron.S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA



Penal


Peculado agravado por extensión


R. N. N.° 484-2014 Ayacucho

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R. N. N.° 484-2014 AYACUCHO

TEMA Peculado agravado por extensión

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

23-04-2015 / 19-08-2015

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 392

CONTEXTO FÁCTICO Los integrantes del Núcleo Ejecutor del proyecto “Irrigación Putacca Cochas”, Silverio Dipas Vega (presidente), Mario Torres Badajos (tesorero), y Remigio Morales Vila (ins-pector), quien posteriormente fue reemplazado por el imputado Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, suscribieron con el Fondo de Compensación Social y Desarrollo-FONCODES en el año mil novecientos noventa y cinco, el Convenio número tres mil doscientos cuarenta-noventa y cinco-FONCODES, a través del cual esta entidad le otorgaba en calidad de donación el monto de doscientos setenta y dos mil seiscientos setenta y cinco nuevo soles para la ejecución de la obra denominada “Irrigación Putacca-Cochas” El destino del dinero desembolsado es de cincuenta y ocho punto cero tres por ciento, que existe un faltante o perjuicio causado a la entidad agraviada por el importe de setenta y nueve mil diez nuevos soles con treinta y seis céntimos, monto del cual los procesados se habían apropiado.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN IMPUGNA-TORIA

La Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de Ayacucho interpuso un recurso de nulidad contra la sentencia que absolvió de la acusación fiscal a Remigio Morales Vila, Maño Torres Badajos, Santos Guillen Trelles, Silverio Dipas Vega y Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, por el delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado agravado por extensión, en agravio de FONCODES y del Estado. El Procurador alega que no se valoró debidamente el dinero entregado por FONDODES en calidad de donación, por un monto aproximado de doscientos setenta y dos mil seiscientos setenta y cinco nuevo soles, al Núcleo Ejecutor para la ejecución de la obra denominada “Irrigación Putacca Cochas”

CRITERIOS DE LA SALA CASATORIA

Para el presente Tribunal “las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede ser acreditado mediante la prueba indiciaria; de ahí, que no es indis-pensable la pericia contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.[..]Asimismo, se agrega, que “la ejecución o no de una pericia contable, no es determinan-te para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal o en el tipo base del artículo trescientos ochenta y siete del mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de este tipo de prueba”.

263



TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.o 484-2014

AYACUCHO

Lima, veintitrés de abril de dos mil quince.-

VISTO: El recurso de nulidad interpuesto por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada de Ayacucho, contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil trece, de fojas mil trescientos cincuenta y cinco, que absolvió de la acusación fiscal a Remigio Morales Vila, Maño Torres Badajos, Santos Guillen Trelles, Silverio Dipas Vega y Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, por el delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado agravado por extensión, en agravio de FONCODES y del Estado.Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Primero. Que, el Procurador recurrente al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas mil trescientos sesenta y ocho, alega que no se valoró debidamente el dinero entre-gado por FONDODES en calidad de donación, por un monto aproximado de doscien-tos setenta y dos mil seiscientos setenta y cinco nuevo soles, al Núcleo Ejecutor para la ejecución de la obra denominada “Irrigación Putacca Cochas”, donde se ha ocasionado un perjuicio económico de setenta y nueve mil diez nuevos soles con treinta y seis cén-timos; además, se amplió innecesariamente la culminación de la obra en desmedro de la población beneficiaria. Tampoco se merituó el oficio número cero trescientos cuarenta y cinco-dos mil doce-MIDIS-FONCODES/EZ-AYAC, por el cual se ha determinado un faltante de cuatrocientos veinte bolsas de cemento del saldo del Convenio “Irrigación Putacca Cochas”, hechos que no han sido considerados en la sentencia.Segundo. Que, según los términos de la acusación fiscal de fojas seiscientos diez, se tiene que los integrantes del Núcleo Ejecutor del proyecto “Irrigación Putacca Cochas”, Sil-verio Dipas Vega (presidente), Mario Torres Badajos (tesorero), Remigio Morales Vila (inspector), quien posteriormente fue reemplazado por el imputado Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, suscribieron con el Fondo de Compensación Social y Desarrollo-FON-CODES en el año mil novecientos noventa y cinco, el Convenio número tres mil dos-cientos cuarenta-noventa y cinco-FONCODES, de fojas cuarenta y tres, a través del cual esta entidad le otorgaba en calidad de donación el monto de doscientos setenta y dos mil seiscientos setenta y cinco nuevo soles para la ejecución de la obra denominada “Irri-gación Putacca-Cochas”, que beneficiaría a los campesinos de Cochas, jurisdicción del distrito de San Miguel de la Provincia de La Mar, en la Región Ayacucho, modificándo-se el monto de financiamiento, mediante Ademdun número quinientos tres-doscientos



Penal


cuarenta-noventa y seis-FONCODES, a la suma de doscientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete nuevos soles con sesenta y cinco céntimos, de los cuales han sido desembolsados ciento cuarenta y siete mil seiscientos sesenta y un nuevo soles con veinticinco céntimos; sin embargo, conforme al Informe número cero uno-dos mil siete-FONCODES-OZ-AYA/SZ, que recién se practicó en el año dos mil siete, la obra que debió cumplirse en el año mil novecientos noventa y seis, tiene un avance físico del veinticuatro punto cuarenta y dos por ciento, de su meta final; no obstante ello, su avance financiero, esto es, el destino del dinero desembolsado es de cincuenta y ocho punto cero tres por ciento, existiendo un faltante o perjuicio causado a la entidad agraviada por el importe de setenta y nueve mil diez nuevos soles con treinta y seis céntimos, monto del cual los procesados se habían apropiado.Tercero. Que, el objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad so-cial), es el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por espe-ciales roles estatales. Dicho en otros términos, el bien jurídico en este peculiar tipo penal estaría así dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-administración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades pública. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la injerencia penal1.Cuarto. Que los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante para esta-blecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal o en el tipo base del artículo trescientos ochenta y siete del mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de este tipo de prueba.Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia —no vinculante— que sí consi-dera la necesidad de la existencia de estas pruebas —pericia contable— para establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación solo se da cuando las circunstan-cias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el servidor o funcionario cues-tionado maneja directamente dinero —cajeros o tesoreros—, lo que no sucede en el caso.Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede ser acreditado mediante la prueba indiciaria; de ahí, que no es indispensable la pericia contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.Quinto. Que lo cierto es que en el caso de autos, solo subsiste como prueba de cargo el Informe número cero uno-dos mil siete-FONCODES-OZ-AYA/SZ, de fojas cincuenta y cinco; no obstante ello, no existen otras pruebas o indicios que lo corroboren, tampoco elementos de juicio objetivos que demuestren irregularidades, distinto a la diferencia del gasto dinerario efectuado y el avance de la obra, que en esencia es el origen del proceso penal.

1 R V, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 590.

265



Cabe traer a colación otro hecho que demuestra la falta de convicción probatoria y de la acusación. Así se tiene que el informe en comentario fue elaborado el once de mayo de dos mil siete y la denuncia recién es efectuada en el mes de enero de dos mil nueve, con-forme consta de fojas ciento ochenta y uno, no habiendo justificación alguna al respecto.Cabe resaltar también, que el hecho de no existir documentación relacionada a la obra cuestionada, aun cuando podría constituir una sospecha de un manejo anómalo de esta, también demuestra la ineficacia de los órganos de control de la propia institución agra-viada, pues FONCODES ni siquiera ha sido tajante en señalar que tal documentación es inexistente, como tampoco ha remitido legajos o documentos relacionados a la obra, razón por la cual el Tribunal Colegiado ha considerado que se encuentra en un estado de duda por la inexistente carga probatoria.Sexto. Que para este Supremo Tribunal constituye fundamento de su decisión para con-firmar la absolución, la actitud procesal del titular de la acción penal. Que en orden al objeto penal, cuya titularidad corresponde al Ministerio Público, el recurso acusatorio deviene sin base cuando la Fiscal Suprema en lo Penal opina por confirmar la absolución. Ha decaído por la posición procesal asumida por la máxima instancia del Ministerio Pú-blico, no siendo posible que este Tribunal Supremo dicte una decisión en contrario ante la ausencia de gravamen, no solo porque en este caso, el Fiscal Superior no ha planteado recurso impugnativo, sino también, porque se asumiría roles que no le corresponden, como la persecución del delito.Tampoco se puede soslayar que la impugnación ha sido promovida por la parte civil y su análisis en ningún momento puede alterar las bases constitucionales de la persecución penal, entregada al Ministerio Público. Si no existe base para estimar la existencia de un delito, menos desde el presente Código de Procedimientos Penales, tampoco se puede de-cidir siquiera por la reparación civil, que persigue la parte agraviada, pues según el sistema del citado Código, la acción civil es dependiente de la penal, no independiente como lo es en el nuevo Código Procesal Penal.Por lo acotado, debe desestimarse el recurso de nulidad promovido por la parte civil, pues en rigor estos constituyen una descripción de los hechos atribuidos y no un cuestiona-miento a los fundamentos jurídicos del Tribunal Superior.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con la señora Fiscal Suprema en lo Penal, de-clararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil trece, de fojas mil trescientos cincuenta y cinco, que absolvió de la acusación fiscal a Remigio Morales Vila, Mario Torres Badajos, Santos Guillen Trelles, Silverio Dipas Vega y Rodolfo Augusto Solís Gonzáles, por el delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado agravado por extensión, en agravio de FONCODES y del Esta-do; con lo demás que sobre el particular contiene, y los devolvieron.S.S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TlNEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

REVISTA V19 ENERO 2016 -...

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