Rica. Profesor en esta universidad de Derecho Económico...

SALACONSTITUCIONAL.

VOTO 9469-07TLC-USA

ANÁLISIS YCOMENTARIOS

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Dr. Jorge Enrique Romero-Pérez

EDICIONES LEX

Profesor de Derecho Económico InternacionalProfesor de Derecho Público

Director del instituto de Investigaciones JurídicasFacultad de Derecho. Universidad de Costa Rica

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DR. JORGE ENRIQUE ROMERO PÉREZ. Doctor en Derecho por laUniversidad complutense de Madrid, catedrático, investigador yex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de CostaRica. Profesor en esta universidad de Derecho Económico Inter-nacional; Derecho Administrativo, Contratos Públicos, Reformadel Estado. Director-Editor de la Revista de Ciencias Jurídicas delColegio de Abogados y de la Universidad de Costa Rica. Soció-logo, abogado y notario. Ha realizado estudios en economía, histo-ria y filosofía en la Universidad de Costa Rica. Es director delInstituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derechode este centro de educación superior estatal.

Ha sido becado por el Gobierno de los Estados Unidos de Amé-rica, para estudiar su Estructura Legal y su Sistema Educativo Ju-rídico; y, por la Fundación Fulbright (USA) para realizar laboresde investigación en Derecho Económico Internacional, siendo pro-fesor visitante en Georgetown University y American University(Wasghington D. C.) . Fruto de esta beca de la Fundación Fulbrightes el libro La deuda externa en América Latina publicado por laUniversidad de Costa Rica en 1993. Realizó una pasantía acadé-mica en la Universidad Lewis and Clarke , Portland , Oregon (USA).

Ha sido profesor visitante en las universidades Carlos III deMadrid, efectuando estudios e investigación en los campos dela contratación administrativa en la comunidad europea y Refor-ma del Estado; y, en la Universidad de Valladolid, llevando a caboestudios e investigación en la materia de Derecho Tributario .

También, ha sido profesor visitante en la Universidad deUtrecht , Holanda, realizando estudios e investigación en el cam-po del Derecho Administrativo Europeo; y, Ambiental.

Es miembro de número de la Academia de Historia y Geografíade Costa Rica. Es miembro correspondiente de la Academia deHistoria de España.

A lo largo de su carrera académica ha publicado más de unatreintena de libros y más de 80 ensayos en revistas especializa-das nacionales y del exterior.

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EXPOSICIÓN Y COMENTARIOS RESPECTO DEL VOTO 9469-07

SALACONSTITUCIONAL.

VOTO 9469-07 TLC-USAANÁLISIS Y

COMENTARIOS

EDICIONES LEX


Profesor de Derecho Económico InternacionalProfesor de Derecho Público

Director del instituto de Investigaciones JurídicasFacultad de Derecho. Universidad de Costa Rica

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JORGE ENRIQUE ROMERO-PÉREZ

© Prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación.


Telfxs 506-250 1160 ; 506-259 [email protected]; [email protected]. 0. 1264 Y griega 1011 San José, Costa Rica

342.11R763s Romero-Perez, Jorge Enrique.

Sala Constitucional, voto 9469-07 TLC-USAanálisis y comentarios/ Jorge Enrique Romero-Perez. --1. ed. -- San José, C.R.: Eds. Lex, [2007].

102 p ; 21 x 13 cm.

ISBN 9978-9968-9521-7-0

1. COSTA RICA - TRATADOS COMERCIALES -ASPECTOS CONSTITUCIONALES. 2. ESTADOSUNIDOS - TRATADOS COMERCIALES. 3. LIBRECOMERCIO. 4. RECURSO DEINCONSTITUCIONALIDAD - COSTA RICA.5. SENTENCIAS. 6. TRIBUNALESCONSTITUCIONALES - COSTA RICA.I. TÍTULO.

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SUMARIO

Presentación ................................................................................. 7

Introducción ............................................................................... 15

Análisis y comentario del voto de mayoría 9469-07 ...... 23

Considerando III: procedimiento ....................................... 23Comentario ............................................................................ 24

Considerando V: Constitucionalidad, oportunidad,conveniencia. ...................................................................... 24Comentario ............................................................................ 26

Considerandos VI y VII: arbitraje ....................................... 26 Comentario ........................................................................... 27

Considerando VIII: denuncia del tratado. ........................ 34Comentario ............................................................................ 34

Considerando IX: comisión de libre comercio ................. 34Comentario ............................................................................ 36

Considerando X: vida y salud ............................................. 55Comentario ............................................................................ 55

Considerando XI: propiedad intelectual ............................ 55Comentario ............................................................................ 58

Considerando XII: grupos deprimidos .............................. 62Comentario ............................................................................ 63

Considerando XIII: telecomunicaciones ............................. 63Comentario ............................................................................ 65

Considerando XIV: expropiación.......................................... 67Comentario ............................................................................ 68

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Considerando XV: ambiente .................................................. 68Comentario ............................................................................ 69

Considerando XVI: laboral ................................................... 70Comentario ............................................................................ 70

Considerando XVII: listas ...................................................... 71Comentario ............................................................................ 71

Considerando XVIII: armas ................................................... 72Comentario ............................................................................ 72

Considerando XIX: contratación pública ........................... 73Comentario ............................................................................ 94

Considerando XX. Territorio .................................................. 75Comentario ............................................................................ 77

Considerando XXI: reglamentos técnicos .......................... 82Comentario ............................................................................ 83

Considerando XXII: autonomía municipal ....................... 83Comentario ............................................................................ 84

Considerando XXIV: certificación del tratado .................. 84Comentario ............................................................................ 85

Considerando XXV: agenda complementaria. .................. 86Comentario ............................................................................ 91

Considerando XXVI: corolario .............................................. 91Comentario ............................................................................ 91

Bibliografía básica ..................................................................... 97

SIGLAS

CAFTA: Central American Free Trade AgreementOMC: Organización Mundial del ComercioNAFTA: North American Free Trade Agreement

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PRESENTACIÓN

Este libro recoge aspectos relevantes del Voto 9469-07de la Sala Constitucional sobre el CAFTA.

En el texto realizo comentarios sobre la mayoría de losconsiderandos del voto. En relación con el voto de minoríade los Magistrados Armijo y Cruz, manifiesto miconformidad con sus argumentos.

Es necesario indicar que la jurisprudencia de la SalaConstitucional es muy importante y que por ello este Voto9469-07, amerita análisis y comentarios, con el fin decontribuir a la información sobre este acuerdo comercial tanimportante para nuestro país, como para los restantes paísesque integran el CAFTA.

Agradezco el estímulo de muchos compatriotas en latarea de escribir estos comentarios.

Dr. Jorge Enrique Romero-PérezDirector, Instituto de Investigaciones Jurídicas

Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica

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Observación: el 28 de junio del 2007, en Washing-ton DC, se firmó el Protocolo modificatorio del TLCentre Colombia y los Estados Unidos para modificar losaspectos de propiedad intelectual, lo ambiental y lolaboral, entre otros. Por presión del Partido Demó-crata en los Estados unidos y su dominio en el Con-greso ( ambas Cámaras), se modificaron en el mismosentido los TLC con Perú, Panamá y Corea. Esto eslo que los críticos al actual TLC–USA con nuestropaís, estamos solicitando para los efectos de surenegociación, ya que tal y como está propuesto esmuy dañino para Costa Rica( w w w . u s e r g i o a r b o l e d a . e d u . c o ;www.portafolio.com.co).-

Deseo agradecer a la Comisión Especial designada porla Rectoría de la Universidad de Costa Rica, por invitarme aparticipar en esa Comisión en calidad de colaborador, a lapar de otros estimables compatriotas.

Esta comisión especial está integrada por:

Bernal Arias Ramírez, Luis Baurit Carrillo, MargaritaBolaños Arquín, Rafael González Ballar, Manrique JiménezMeza, Jaime Ordoñez Chacón, Germán Serrano Pinto, JuanJosé Sobrado Chaves, Juan Manuel Villasuso Estomba yManuel María Murillo Castro, quien la coordinó.

Dicha Comisión elaboró el documento Roces constitucio-nales del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana,Centroamérica y Estados Unidos.

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El complemento de un tipo de cambio competitivo esuna política orientada hacia el exterior: la liberalizacióndel comercio.

La orientación hacia el exterior también implica lavoluntad de recibir la inversión directa, en vez de resistirlasobre base nacionalistas.

Desde que se lanzara el Plan Baker en 1985, tanto elGobierno de Estados Unidos de América como el BancoMundial han desempeñado un papel activo en hacer pre-sión sobre los gobiernos de países en desarrollo para quese deshagan de sus empresas estatales.

Otra causa popular en Washington DC, desde la épo-ca de la Administración Carter ha sido la desregulación.(John Williamson, El cambio en las políticas económicas de AméricaLatina, México: Gernika, 1991, pp. 46, 49, 52 y 54).

La globalización tiene una amplia variedad de signifi-cados. Aquí lo equipararé a desarrollo de mercados finan-cieros globales y al crecimiento de corporaciones transna-cionales con su creciente dominio sobre las economías na-cionales (George Soros, La globalización, Madrid: Planeta, 2002, p. 19).

El capital transnacional necesita un sistema políticoglobal y un ambiente económico completamente nuevo,uno en donde ya no se viera constreñido por el Estadonacional ni por la democracia. El Estado de bienestarkeynesiano y los Estados desarrollistas deben ser desman-telados , así como los controles nacionales sobre el libremovimiento del capital global (William Robinson, La globaliza-ción capitalista y la transnacionalización del Estado, San José: Flacso, Cedal,Friedrich Ebert Stiftung, revista Espacios, No. 13, 2001, pp. 15 y16).

Junto a la globalización económica en sentido estricto,asistimos también a la globalización de la ciencia, la tec-nología y la información. Una dimensión siniestra de la glo-balización es la del crimen organizado (Manuel Castells, Globa-lización, desarrollo y democracia en Chile en el contexto mundial, Santiago:Fondo de Cultura Económica, 2005, p. 17).

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La economía dominante surgida del sincretismo li-beral propone una visión de la organización social ficticiay profundamente antidemocrática (Jacques Sapir, Economistascontra la democracia, Buenos Aires: ediciones B, 2004, p. 215).

La Nación, jueves 26 de junio del 2003:

Ernesto Rivera [email protected] Redactor de La Nación

Donaciones por ¢470 millones a COMEX :Aportes de EE. UU. sufragan gastos del país en el TLC• Dinero se canalizó por la Fundación CR-USA

La Fundación Costa Rica-Estados Unidos (CR-USA), queadministra dinero proveniente del gobierno estadouniden-se, donó al Ministerio de Comercio Exterior , COMEX,¢470millones para mantener al equipo de negociación tico en elTratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos.

Se trata de dos donaciones: una por ¢89,3 millones, uti-lizada para pagar salarios del equipo de negociadores ticosen el TLC en la etapa preparatoria a la negociación (enero yabril del 2002).

La otra se recibió el 27 de enero de este año. Es de ¢380,7millones y se está utilizando para adquirir equipo, finan-ciar estudios y publicar documentos del TLC. CR-USA esuna fundación privada que administra dinero que el gobier-no de Estados Unidos donó a través de la Agencia Interna-cional para el Desarrollo (AID).

La fundación es dirigida por una junta administrativaque integran cinco personas. Entre ellas, un representantedel embajador estadounidense y uno del presidente de Cos-ta Rica.

El ministro de Comercio Exterior, Alberto Trejos, admi-tió la existencia del financiamiento de CR-USA al equipo denegociadores del TLC, pero consideró que estas donacionesno comprometen el criterio de ellos ya que, según dijo, lafundación no tiene ninguna injerencia en el trabajo de losnegociadores.

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La Embajada de Estados Unidos expresó ayer, a travésde su vocero, Peter Brennan, que CR-USA es una fundacióncreada por los gobiernos de Estados Unidos y Costa Rica,cuya junta directiva está integrada por personas de ambospaíses, pero que realiza su trabajo de manera independien-te al gobierno estadounidense.

El uso de fundaciones privadas para canalizar donacio-nes destinadas al Estado fue duramente criticado ayer en elsegundo informe de la disuelta Comisión de Control deGasto Público, debido a que, según esta comisión, ese me-canismo se utiliza para gastar recursos de manera discre-cional y sin dar a publicidad el destino del dinero recibido.

Proyectos especiales

El director ejecutivo de CR-USA, Hermann Faith, dijoque las donaciones se dieron como parte de los proyectosespeciales de la fundación aquí en el país.

Aclaró que es una operación apegada a la ley y que ade-más CR-USA apoya financieramente a COMEX desde sucreación.

“Es erróneo ver estas donaciones circunscritas a la ne-gociación del TLC con Estados Unidos. También hemos apo-yado a COMEX en la negociación de otros TLC; hemos fi-nanciado la oficina de Costa Rica ante la Organización Mun-dial del Comercio (OMC), en Ginebra, Suiza, y la compra deequipos para la embajada de Costa Rica en Washington”,dijo Faith.

La directora de proyectos de CR-USA, Ana MaríaVásquez, indicó que la fundación recibió estas peticiones definanciamiento a través del delegado que el Poder Ejecuti-vo tiene en la fundación.

Al iniciar cada administración el presidente de la Repú-blica envía a CR-USA una carta comunicando quién es lapersona escogida como delegado del Poder Ejecutivo antela fundación.

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Esa persona indica a la fundación cuales son los pro-yectos prioritarios para el gobierno.

Presentada la solicitud, CR-USA somete el proyecto auna serie de estudios y si resulta aprobado se procede a ladonación.

Cuando se gestionó el aporte por ¢89,3 millones, el de-legado del Ejecutivo era Samuel Guzowsky; y cuando sepidió la segunda por ¢380,7 millones, era Alberto Dent, quienrenunció a su cargo en la fundación tras ser nombrado aho-ra como ministro de Hacienda.

Vásquez dijo que la primera donación, con la que sepagaron los salarios del equipo negociador, fue una medidade emergencia ya que COMEX no había conseguido parti-das en el Presupuesto Nacional. “Necesitaban la plata, ha-bía personas del equipo de negociadores que tenían dosmeses sin cobrar el salario”, señaló.

Roberto Gamboa, jefe de la asesoría legal de COMEXdijo que la donación utilizada para pagar salarios se gestio-nó apelando a mecanismos previstos en la Ley de Negociacio-nes Comerciales . “No se hizo nada ilegal”, dijo.

Contraloría General de la República cuestiona nombra-miento de los negociadores del TLC (Anabelle González yRoberto Echandi) pues se hicieron en forma directa y sincontar con diferentes ofertas.

Se les pagó (dólares USA) $ 8.700 y $8.200 al mes, res-pectivamente, pero no se incluyó ninguna justificación res-pecto al monto por el cual se contrataba. El contrato se hizocon la Promotora de Comercio (PROCOMER) y no con elMinisterio de Comercio Exterior (COMEX) con el fin de evi-tar el pago de las cuotas a la Caja Costarricense de SeguroSocial.

El Ministro actual de Comercio Exterior, Manuel Gon-zález, manifestó que es hora en una entidad pública que

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se trabaje con la absoluta transparencia que debe existir enel use de los fondos públicos. Los nombramientos no debenser a dedo, sino por concurso. No debe evitarse el pago delas cargas sociales a la Caja del Seguro Social (Informe dela Contraloría General de la República, DFOE-FEC-5 / 17de marzo 2006; Diario Extra, 3 de mayo 2006).

Observación previa

Deseo expresar mi agradecimiento al Dr. LuisBaudrit, por facilitarme la versión digital del docu-mento de su autoría, Inconstitucionalidades en el TLC,a pesar del dictamen de la Sala IV. (2007).

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INTRODUCCIÓN

Las leyes son como telas de araña, que atra-pan las moscas pequeñas, pero dejan escapar a lasavispas y a los moscardones.

Jonathan Swift, 1667- 1745.

En primer lugar indicaré que el texto del CAFTA quetomo en cuenta, al tenor del Considerando III del voto9469-07, es el publicado en la Gaceta del martes 22 de no-viembre del 2005, ya que nada de lo actuado por el PoderLegislativo tiene valor legal, porque se trata de actos preli-minares no conocidos por el plenario de la Asamblea Legis-lativa.

En el tomo I, capítulo 9 de la contratación pública, sec-ción E, lista de Estados Unidos, tal y como se clasifica en elSistema común de clasificaciones de este país, lo que existees una referencia a una página web del Gobierno de estepaís que está en blanco (www.tcc.mac.doc.gov...), tal y comolo constato también el abogado Fernando Guier Esquivel(La Nación, 16 de julio del 2007, p. 43 A).

¿Desde cuándo la Sala Constitucional permite y admi-te que en el texto de proyectos de tratados internacionalesse acepten páginas web en blanco, para luego afirmar, eneste voto de mayoría, que no hay inconstitucionalidades?

Además, en el tomo IV (2005), la lista arancelaria delos Estados Unidos está toda en inglés, por tanto sin traduc-ción , de las páginas 2158 a 2560, para un total de 418 pági-nas en idioma inglés, sin traducción. En la edición delCAFTA de 26 de enero del 2007, la situación en inglés es lamisma.

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¿Desde cuándo la Sala Constitucional permite y admi-te que el texto de proyectos de un tratado como el CAFTAtenga 418 páginas en idioma inglés, sin traducción al es-pañol, violando la Constitución Política que manda que elidioma oficial en nuestro país es el español, de acuerdo alartículo 76?.

En este documento se hará una presentación y comen-tarios sobre el voto 9469 de la Sala Constitucional referidoa las consultas hechas por la defensoría de los habitantes y19 diputados.

Siendo una sentencia tan extensa, que conlleva la opi-nión-respuesta de la Sala, a esas consultas, haremos unaexposición sobre algunos aspectos que estimamos rele-vantes para llevar esos comentarios, con el debido respetoa otras personas que puedan diferir de este documento.Esto lo indico dado el alto nivel de debate y la disparidadde opiniones al respecto.

Se analizará y comentará el voto de mayoría de losMagistrados.

Comparto las consideraciones de fondo que hicieronlos Magistrados Armijo y Cruz.

Se debe tener presente que este voto 9469-07 expresa laopinión de este Tribunal, como respuesta a la consulta he-cha ante él por la Defensoría de los Habitantes y 19diputados.

No tiene carácter vinculante.

También, debe recordarse que, en teoría, la Sala Consti-tucional es un tribunal hecho para defender la Carta Mag-na y los derechos fundamentales; además, de ser una sedey un espacio jurisdiccional de protección a los derechoshumanos.

En el supuesto de que este acuerdo comercial fueraaprobado, vía referéndum o por la Asamblea Legislativa, la

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puerta de la Sala Constitucional sigue abierta para pre-sentar acciones de inconstitucionalidad y recursos de am-paro, ante los cuales este Tribunal emitiría sentencias oresoluciones vinculantes u obligatorias.

Antes de llevar a cabo la tarea del análisis y de loscomentarios a esta sentencia, expondremos dos aspectosque nos parecen centrales en este terreno:

a- La primacía del derecho internacional público respec-to del derecho interno, local, doméstico o nacional; y,

b- El libre comercio no existe; lo que sí existen son acuer-dos comerciales preferenciales (FMI).

a- EL TLC- USA ESTA POR ENCIMA DEL DERECHOINTERNO, INCLUYENDO LA CONSTITUCIÓNPOLÍTICA.

La explicación es la siguiente:

El Derecho internacional está por encima del Derechointerno.

Esta es la verdad jurídica.

En la sentencia Nº 9469-07, en su Considerando XV dice:

el artículo 50 de la Constitución Política tiene unrango superior a cualquier disposición del TLC.

Y el Considerando XX afirma:

la Constitución tiene un rango normativo superior al acuer-do comercial.

Voto salvado de los Magistrados Luis Paulino Mora yErnesto Jinesta, A.4 :

El artículo 42, párrafo 2 de la Constitución Política estásobre el tratado de libre comercio:

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Se prohíbe reabrir juicios fallados con autoridad de cosajuzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión.

El Dr. Luis Baudrit Carrillo afirma que:

el derecho interno, incluido el derecho constitu-cional, no es invocable ante los tribunales arbitralesinternacionales.

Las disposiciones legales contenidas en instrumen-tos de derecho internacional no se encuentran su-bordinadas jerárquicamente a las normas y prin-cipios de la Constitución Política (Baudrit, 2007,p. 38).

¿Cuáles son las pruebas de que el TLC está por enci-ma del derecho interno de Costa Rica, incluyendo la Cons-titución Política?

– El TLC con Estados Unidos manda (cláusula 10.22,inversiones, derecho aplicable) que el tribunal dearbitraje decidirá las cuestiones en controversia deconformidad con este tratado y con las normasaplicables del derecho internacional, siendo la in-terpretación que haga la comisión de libre comer-cio de cumplimiento obligatorio para el panel arbi-tral (cláusula 10.22.3).

Igualmente, el artículo 1.2.2 del CAFTA manda:

Las Partes interpretarán y aplicarán las disposicionesde este Tratado a la luz de los objetivos establecidos enel párrafo 1 – objetivos- y de conformidad con lasnormas aplicables del Derecho Internacional.

Algunos pocos ejemplos de esta primacía son:

1872: sentencia del tribunal arbitral en el asuntoAlabama entre Estados Unidos y Gran Bretaña.

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1875: sentencia del tribunal arbitral en el asuntoMontijo entre Colombia y Estados Unidos, en el cual seafirmó que el tratado internacional prevalecía sobre laConstitución colombiana.

1925: sentencia de la Corte Permanente de Justicia In-ternacional sobre el intercambio de poblaciones griegas yturcas.

1928: en igual sentido de superioridad del Derecho in-ternacional, el asunto Georges Pinson entre Francia yMéxico.

1949: Declaración de los derechos y deberes de los Es-tados de la ONU, artículos 13 y 14:

la soberanía del Estado está subordinada a la supremacíadel derecho internacional.

– También, la Convención de Viena sobre los tratados,de 1969, de la cual somos parte, en sus artículos 27y 46.1, ratifican la costumbre internacional de quelos Estados no pueden alegar las disposiciones desu derecho interno para justificar su incumpli-miento en la ejecución de un tratado.

– El laudo arbitral, dictado en Roma, el 26 de juniode 1998, en el cual Costa Rica pierde, ya que ellaudo afirmó que el convenio internacional conlos italianos tiene un rango superior al derechointerno, incluyendo la Constitución (caso del di-que seco en el puerto de Caldera). Aquí uno de lostres árbitros fue el costarricense Doctor Ruben Her-nández Valles.

El principio considerado por la Corte Internacional deJusticia como fundamental de la primacía del derechointernacional sobre el derecho interno.

Citando el artículo 46.1 de la Convención de Viena so-bre los tratados de 1969: un Estado no puede alegar el hecho

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de que su consentimiento para contraer obligaciones en virtudde un tratado se ha expresado en violación de una disposición desu derecho interno (laudo o sentencia arbitral de 1998, pági-nas 56 y 64).

En igual sentido el numeral 27.1 de esta Convenciónde Viena de 1969:

Un Estado parte de un tratado no podrá alegarlas disposiciones de su derecho interno para jus-tificar su incumplimiento en la ejecución de untratado.

Recordemos que Estados Unidos no es parte deesta Convención de Viena, ya que no la ha ratificado.

En ese mismo laudo de 1998, los árbitros recuerdanque el 22 de marzo de 1888, el laudo Cleveland falló a favorde Costa Rica, cuando Nicaragua alegó que el tratado Ca-ñas-Jeréz del 15 de abril de 1858, que definió la fronteranorte con Nicaragua, estaba por encima de la ConstituciónPolítica de este país. Costa Rica argumentó que el tratadode 1858 estaba por encima de la Carta Magna de Nicara-gua (laudo de 1998, págs. 16 y 17).

(Grover Cleveland; Presidente de los Estados Unidosde América, 1837-1908; períodos de 1885-1889 y 1893-1897)

Esta primacía o superioridad, tiene como efecto inme-diato que el Estado - parte debe ajustar su derecho internoa las obligaciones del tratado internacional y por tanto lasleyes que se le opongan quedan derogadas (voto 282-90 dela Sala Constitucional).

Así queda probado que el acuerdo comercial de nues-tro país con los Estados Unidos tiene un jerarquía superiora todo el ordenamiento jurídico de Costa Rica, incluyendola Constitución política.

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b- El acuerdo comercial es un compromiso preferencial,administrado, reglado, sujeto a condiciones y requisi-tos. EL LIBRE COMERCIO NO EXISTE (Fondo Mone-tario Internacional).

Estos llamados tratados de libre comercio, son acuer-dos comerciales, y los economistas que asistieron a la Con-ferencia del Fondo Monetario Internacional, FMI, sobreComercio Exterior, 2004, los denominaron “acuerdos comercia-les preferenciales”.

Por ello, en lugar de acuerdos de libre comercio seríamás acertado denominarlos “acuerdos preferenciales”, puessólo reducen las barreras comerciales entre los países sus-criptores.

Además estos economistas del FMI, señalan que unaconclusión fundamental sobre las políticas de comercio pre-ferencial –ya sean acuerdos comerciales o reducciones arance-larias para exportaciones de los países en desarrollo– noequivalen a una liberalización del comercio (Stephen Tokarick,Robert Lawrence en el Boletín del Fondo Monetario Internacionaldel 15 de noviembre y 20 de diciembre del 2004, Conferencia delFMI del 19 de octubre del 2004, sobre Comercio Exterior, organi-zada por su Departamento de Estudios).

Tokarick, economista principal del Departamento deEstudios del FMI afirmó que, en esa Conferencia del FMI,se concluyó que las políticas de comercio preferencial no siem-pre son beneficiosas. De hecho, podrían ser perjudiciales alos países que las adoptan. Recordando que los países endesarrollo no subvencionan al sector agrícola, sino que logravan (ídem).

Estos convenios o acuerdos no son –ni pretenden ser–modelos de desarrollo económico, sino mecanismos paraintegrar mercados y mejorar las condiciones de acceso a entreellos y para crear plataformas comerciales con reglas másclaras, conocidas y transparentes que reduzcan los costosde transacción. Por sí solos, estos acuerdos, no están dise-

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ñados para combatir la pobreza y eso tiene que estar muyclaro.

El énfasis reside en los flujos de inversión extranjera yel acceso a los mercados internacionales dentro de procesosde liberalización comercial (Angel Gurría, en : Eduardo Lizanoy Grettel López, Economía costarricense y tratado de libre comerciocon los Estados Unidos de América, San José: Academia de Centro-américa, 2004, pp. 66 y 179).

Los acuerdos de comercio no garantizan el libre comer-cio. Esto se debe a que los Estados Unidos utilizan muchasmedidas proteccionistas para bloquear las mercancías ex-tranjera.

Estos acuerdos comerciales frecuentemente sonasimétricos: el Norte, que conserva barreras comerciales ysubsidia a sus propios agricultores, insiste en que el Sur abrasus mercados y elimine los subsidios (Joseph Stiglitz, San José:El financiero, 23 de febrero- 2 de marzo del 2003, p. 38; Jorge Enri-que Romero-Pérez Tratado de libre comercio. Análisis desde la pers-pectiva ideológica y del derecho económico internacional, San José:Instituto de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Derecho, Uni-versidad de Costa Rica, 2006, pp. 111 a 113).

En esta introducción me parece necesario informar queparte de la posición de los críticos al CAFTA tal y comoestá redactado, se focaliza –por ejemplo– en los camposlaboral, ambiental y de propiedad intelectual, solicitandose realice una modificación o revisión en ellos dado que eltexto vigente es muy duro y gravoso para nuestro país.

El sector del si al actual CAFTA, insiste en repetir queeste instrumento internacional no puede ser revisado, locual es falso como lo prueba la modificación, impulsadadesde los Estados Unidos por el Partido Demócrata en losconvenios comerciales de Colombia, Panamá, Perú y Corea,así como los que al futuro negocie y suscriba Estados Uni-dos, ya que deben incorporar un mayor componente entemas ambientales, laborales y de acceso a medicamentos,

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entre otros (Protocolo modificatorio al acuerdo comercial Co-lombia-Estados Unidos, firmado en Washington DC, el 28 de ju-nio del 2007; www.mincomercio.gov.co;www.sergioarboleda.edu.co).

Lo anterior de acuerdo a la convención de Viena sobretratados de 1969, artículo 39: un tratado podrá enmendarsepor acuerdo entre las partes.

En este protocolo modificatorio del TLC Colombia-Es-tados Unidos, se cambiaron , entre otros, los siguientes as-pectos:

Contratación pública, propiedad intelectual, patentes,medidas de salud pública, medicamentos, lo laboral, am-biental, solución de controversias (cit., protocolo modificatorioTLC Colombia-Estados Unidos).

Así pues, lo que el sector crítico al CAFTA está pi-diendo es que se modifique este acuerdo comercial, tal ycomo ya se ha hecho respecto de Panamá, Ecuador, Co-lombia y Corea, por disposición política del Partido Demó-crata de los Estados Unidos que hoy domina su Congreso.

En esta situación concreta, concordamos plenamentecon el Partido Demócrata de USA.

ANÁLISIS Y COMENTARIOSEN TORNO AL VOTO 9469-07

A) Voto de mayoría de los Magistrados

Considerando III: sobre la improcedencia de revisarlos vicios legislativos de procedimiento.

No debe esta Sala entrar a revisar las actuaciones llevadasa cabo en el seno de la comisión de asuntos internacionales ycomercio exterior de la Asamblea legislativa y en general du-rante el procedimiento legislativo abandonado. Nótese que lavoluntad de la asamblea legislativa no se ha manifestado , pues

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al no haberse aprobado el proyecto en primer debate lo únicoque existe en cuanto a procedimiento, es lo relativo a las actua-ciones preliminares de la comisión, sin que el plenario hayaacogido dichas actuaciones.

Comentario:

Me parece correcta la observación de la Sala, pues lavoluntad legislativa no se ha manifestado.

Considerando V: deslinde entre cuestiones de consti-tucionalidad y aspectos de conveniencia y oportuni-dad.

A este Tribunal Constitucional le compete, única y exclusi-vamente, a la luz del texto del Tratado suscrito por el Poder Eje-cutivo determinar si existe alguna norma o disposición que vio-lente el Derecho de la Constitución, entendiendo por tal los prin-cipios, valores, preceptos y jurisprudencia constitucionales.

La Sala solo puede realizar una función como garante e in-térprete de la constitución Política. Lo relativo a la convenien-cia o no de la aprobación, así como los aspectos económicos, queenvuelven al tratado, no son extremos que puedan discutirse enesta vía .

La Sala no puede hacer un pronunciamiento más allá de loestrictamente constitucional.

Este Tribunal está constitucionalmente inhabilitado e impe-dido, por la propia distribución de competencias y organizaciónque dispone la Constitución Política, para determinar si un ins-trumento internacional resulta social, económica y políticamenteconveniente y oportuno para el país, puesto que, el objeto de lajurisdicción constitucional, tal y como lo establece el artículo 1°de la ley que la regula, es:

“(…) garantizar la supremacía de las normas yprincipios constitucionales y del Derecho Interna-

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cional o Comunitario vigente en la República, suuniforme interpretación y aplicación, así como losderechos y libertades fundamentales consagrado enla Constitución o en los instrumentos internacio-nales de derechos humanos vigentes en CostaRica”.

En estos aspectos la Sala repite los argumentos expuestosen el Voto sobre TLC Costa Rica- México: 7005-94:

“CONSTITUCIONALIDAD O INCONSTITU-CIONALIDAD VS. CONVENIENCIA O IN-CONVENIENCIA DEL TRATADO. En el casodel Tratado que ahora analizamos, la cuestión cons-titucional no se presenta clara, no obstante la pro-fusa literatura y publicaciones generales que acer-ca de él se disponen. Muchas cosas se leen o escu-chan en relación con la materia que regula. Cosaspositivas y negativas, ventajas y desventajas, prosy contras. Y no se presenta clara, agregamos, por-que cosas positivas atribuibles a un tratado,no necesariamente significan cosas constitu-cionalmente legítimas, ni por el contrario, quelo negativo que de él se predique sea a la vezinconstitucional, para apenas referirnos a dostipos de criterios aducidos con relación a un mis-mo tratado como este de Libre Comercio con Méxi-co. La Sala debe centrar su análisis en la ma-teria estrictamente constitucional, de modoque su opinión deje de lado los criterios demera conveniencia u oportunidad, generalmen-te envueltos en una sola discusión, cuando se tra-ta de proyectos de tan vasto alcance.

En este mismo voto 7005-94, indica las diferenciasentre el viejo modelo y el nuevo modelo económico:

Nuevo modelo: proceso de liberación de las econo-mías, liberalización y apertura de las economías (aperturacomercial)

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Viejo modelo: sustitución de importaciones, de sub-sidios (considerando V del voto 9469-07).

La Sala advierte que los aspectos que giran en torno a laspolíticas que están detrás de la filosofía del tratado, no tienenla connotación constitucional a que a la Sala debe circunscribirsu opinión.

Comentario:

En este aspecto, la Sala advierte que lo suyo es el aná-lisis sobre la constitucionalidad y que los aspectos de con-veniencia, oportunidad, políticas o filosofías del tratado noson temas sobre los cuales la Sala deba pronunciarse. Salvoque la Sala estime que sí tienen una connotación relevantepara la constitucionalidad. Esto como es obvio lo decideel propio juez, porque tiene la competencia para ello.

Considerando VI: arbitraje

En el voto 6851-05, la Sala afirmó que ninguna perso-na puede ser obligada a someter una controversia deinterés a un tribunal arbitral o compelido para ello, pues-to que se trata de un derecho de libertad para elegir entrelos distintos modos de solución de un diferendo patri-monial.

Inversionista

No considera esta Sala que se establezca un mecanismo for-zoso de resolución de controversias, toda vez que al inversionis-ta en ningún momento se le está obligando a acudir necesaria-mente al proceso arbitral, pues siempre tiene la posibilidad de acu-dir a los tribunales internos del país en el cual invirtió, según lodispuesto en el artículo 10.18.4 del Tratado.

Como se desprende de la sentencia citada, esta Sala ha tute-lado el derecho fundamental de toda persona de decidir en quévía va a dirimir sus conflictos patrimoniales, lo cual no es la ex-cepción en este caso, pues al inversionista se le está otorgando la

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posibilidad, si quisiera, de acudir a la vía interna del país dondeinvirtió, o por el contrario, acudir al arbitraje internacional, quepodría ser un procedimiento más expedito y especializado.

Lo que no se podría es negar al inversionista la posibilidadde acudir a la jurisdicción interna si así lo desea, pues con ello selesionaría el principio de tutela judicial efectiva. Sin embargo, eneste caso el consentimiento lo da el inversionista al decidir a cuáljurisdicción acudir, por lo que no puede hablarse de un mecanis-mo forzoso.

Comentario:

Sin duda que es una ventaja para el inversionista ex-tranjero tener dos vías para resolver los conflictos: lajudicial, lenta y burocrática; y, la arbitral, rápida y conjueces adiestrados en los paneles arbitrales.

Ahora, sin aprobarse el TLC, los inversionistas extran-jeros deben acudir a los tribunales nacionales, cumpliendoel mandato del numeral constitucional 19.

Artículo constitucional 19: Los extranjeros (…)no pueden intervenir en los asuntos políticos delpaís; y, están sometidos a la jurisdicción de los tri-bunales de justicia y de las autoridades de la Repú-blica (…)

Con el TLC aprobado, preferirán acudir al arbitraje,ya que esta vía es más conveniente para estos actores delcomercio.

Estado demandado

En el caso del Estado demandado, no puede conside-rarse que éste sea el titular del derecho fundamental a la“tutela judicial efectiva”, pues como se indicó, es al inversio-nista al que no podría negársele la posibilidad de escoger acuál vía acudir.

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El hecho de que el Estado demandado tenga que defen-derse en la vía que escoja el inversionista, no implica queesté renunciando a su soberanía, ni lo hace un mecanismoforzoso o inconstitucional en nuestro país.

El Estado demandado al suscribir voluntariamente elTratado, consiente previamente llegar a dirimir este tipo decontroversias en un panel arbitral, lo cual ocurre igual en elmecanismo Estado-Estado, en el que el demandante es quienfija la vía donde se dirimirá una controversia (CAFTA vrsOMC), y no por ello se entiende que se trate de un mecanis-mo forzoso para el demandado.

En ambos mecanismos, existe una cláusula compromi-soria previamente pactada a través de un acuerdo de volun-tades entre Estados, que de ninguna manera puede enten-derse de suscripción obligatoria, pues siempre queda la po-sibilidad de que Costa Rica rechace la aprobación del trata-do si no está de acuerdo con dicha cláusula, ya sea en elámbito legislativo por los representantes de la soberaníapopular, o a través del referéndum, donde el pueblo tomarátal decisión.

Nótese que si el Tratado es finalmente aprobado pornuestro país, se están aceptando cada una de las cláusulasdel acuerdo comercial, entre ellas el consentimiento estable-cido en el numeral 10.17.1 que señala que:

“Cada una de las partes consiente en someter unareclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sec-ción y de conformidad con este Tratado”.

Por ello, no puede alegarse que se trate de un mecanis-mo impuesto obligatoriamente contra la voluntad de CostaRica. En todo caso, debe agregarse que el artículo 43 consti-tucional no prejuzga sobre la forma o el momento específi-co en que debe otorgarse el consentimiento para el arbitra-je. Su único mandato es que lo sea con sujeción a los princi-pios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad,por lo que el hecho de que el Estado otorgue su consentimiento

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a través de una cláusula compromisoria previa no resultacontrario a los valores y principios constitucionales.

Artículo constitucional 43: toda persona tiene de-recho a terminar sus diferencias patrimoniales pormedio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente.

Además, debe tenerse en cuenta que el mecanismo ope-ra en doble vía, ya sea que el Estado costarricense sea elreceptor de la inversión, o que un nacional costarricense hayainvertido en otro país Parte en el tratado, con lo cual existeun sometimiento en igualdad de condiciones.

Sobre la posibilidad de establecer cláusulascompromisorias previas en mecanismos como el analizado,ya esta Sala se pronunció mediante sentencia 10352- 02, enla cual se hace referencia al artículo 43 constitucional y II.2de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sen-tencias Arbitrales Extranjeras (Convención de New York, 1958;Costa Rica se adhiere el 26 de octubre de 1987).

Lo anterior evidentemente aplica al caso concreto, todavez que con la aprobación del Tratado, nuestro país estaríaconsintiendo en establecer la cláusula compromisoria pre-viamente pactada en el Tratado de Libre Comercio, y dele-gando la resolución de ciertos conflictos a un panel arbitralinternacional cuando el inversionista de otro Estado así lodecida previo intento de resolución de la controversia me-diante el mecanismo de la conciliación o de la mediación(véase el artículo 10.15), lo cual es viable desde el punto devista constitucional, pues como se indicó no se trata de unmecanismo forzoso, sino voluntario.

Si nuestro país no está dispuesto a aceptar los términosde la cláusula propuesta, simplemente puede decidir noparticipar en la relación jurídica donde la misma regirá,como bien apuntan las y los diputados consultantes, y enconsecuencia, negarse a aprobar el Tratado.

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La cláusula compromisoria previa está presente en :los instrumentos de Promoción y Protección Recíproca deInversiones firmados con el Reino Unido de Gran Bretaña eIrlanda del Norte (artículo VIII), República Checa (artículo8), Suiza (artículo 9), Alemania (artículo 10), Argentina (ar-tículo 12), Canadá (artículo XII), Chile (artículo IX), Corea(artículo 8), España (artículo XI), República Francesa (artí-culo 8), Países Bajos (artículo 9), entre otros.

Además, del Tratado de Libre Comercio entre Costa Ricay la Comunidad del Caribe (artículo XII) y el Tratado de Li-bre Comercio con México (artículo 13-23 y 13-24). Todosellos, fueron analizados en su oportunidad por esta Sala,sin que se haya observado vicio alguno en cuanto al meca-nismo en cuestión. Así las cosas, considerar este mecanismode resolución de controversias inconstitucional, implicaríadesconocer los múltiples instrumentos comerciales vigen-tes en nuestro país, que ya establecen dicha figura.

El arbitraje en este tratado no faculta acudir al arbi-traje para disponer ni comprometer potestades de impe-rio (en igual sentido voto 15095-05).

Es importante que el Estado actúe en forma diligentey no autorice un acuerdo o una autorización de inversiónsi ésta resulta lesiva de los intereses públicos. Deberáresaltarse la responsabilidad personal del funcionario pú-blico frente a la Administración, sea esta responsabilidadcivil, penal o administrativa.

Esta Sala presume que quedarán protegidos los intere-ses de nuestro país, ya que el representante de Costa Ricaen la comisión de Libre Comercio tendrá la obligación departicipar en la toma de decisiones que se adopten con lafinalidad de interpretar cualquier disposición del tratado,las cuales deberán ser acatadas por el tribunal arbitral.

La Sala puede controlar, en cada caso, actuaciones delEstado o las del inversionista que se consideren que vio-lan o amenazan violar un derecho fundamental de éste ode la colectividad.

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Comentario:

En lo esencial, el argumento de mayoría de la Sala sereduce a que no importa que sea obligatorio para el Esta-do acudir a paneles arbitrales, porque ya lo consintió alaprobar el acuerdo comercial, y al dar su consentimiento,aprueba no sólo el acuerdo en conjunto, sino obviamentecada una de las cláusulas que lo componen, entre ellas lasde inversionista- Estado y el arbitraje.

Además, presenta supuestos o presunciones para ama-rrar su argumentación:

– Que la Sala ejercerá al futuro el control de la cons-titucionalidad de las actuaciones de ejecución delacuerdo,

– Que el representante de Costa Rica en la comisióncomercial, defenderá los intereses del país,

– Que el Estado actuará protegiendo los interesesnacionales, lo cual incluye las potestades de impe-rio.

La Sala Constitucional expresa que lo que preocupa alos consultantes es la facultad que tiene el inversionistaextranjero de acudir al panel arbitral y que el Estado estéobligado a sujetarse a este panel, para todos los casos en elfuturo.

Baudrit (2007, p. 38, 39) expresa que de acuerdo alvoto salvado de los Magistrados Armijo y Cruz, estosMagistrados también salvaron su voto con respecto de lasobjeciones de fondo de las consultas e hicieron algunas con-sideraciones en torno a la inconstitucionalidad del arbitrajeobligatorio y generalizado, contenido en el proyecto de Trata-do de Libre Comercio:

“… En la medida que se establezca un arbitraje demanera obligatoria (o con un consentimiento pre-vio, genérico y sin excepción) se estaría desnatu-ralizando esta figura, y por tanto, violando ade-más del artículo 43 Constitucional, el principio desoberanía nacional conforme al cual, el gobierno –

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quien actúa como representante del pueblo- tieneel derecho de decidir, por sí mismo, cuáles contro-versias con un inversionista son resueltas medianteun proceso arbitral y cuáles no. Cuestión a deter-minarse casuísticamente y que impide una especiede consentimiento adelantando de forma genéricapara todo tipo de controversias. El arbitraje forzo-so sobre todas las materias, sin ninguna distin-ción, constituye una renuncia constitucionalmenteinadmisible…”.

No puede aceptarse que el arbitraje obligatorio, impues-to al Estado costarricense por cualquier inversionista pro-veniente de otro Estado Parte, sea el resultado de la descon-fianza en el funcionamiento de sus tribunales de justicia porparte de los inversionistas extranjeros. El Estado costarri-cense no puede renunciar a su soberanía en este sentido conla excusa de atraer inversiones del exterior.

También contraría a la Constitución Política el hecho deque el Estado costarricense se someta, en forma anticipada,a arbitraje obligatorio, para que sean árbitros ajenos al Po-der Judicial quienes declaren la ilicitud de determinadasactuaciones estatales:

“… Además, conforme al artículo 43 de la Consti-tución, el arbitraje sólo es admisible respecto de lopatrimonial, sin que sea admisible incluir, comose hace en el Tratado, los bienes e intereses públi-cos o la autoridad pública, exigiéndose, constitu-cionalmente, que la ilicitud con consecuencias pa-trimoniales, deba ser declarada por la jurisdiccióncontenciosa-administrativa, según las previsionesdel artículo 49 de Constitución; es decir, que con-forme a la norma constitucional recién citada, sereserva la valoración y control respecto de la lega-lidad y las posibles indemnizaciones de las deci-siones y actos estatales, a la jurisdicción conten-ciosa administrativa, disposición que se conculcacon el arbitraje forzoso e indiscriminado que pre-vé el Tratado, según se ha expuesto. La violación

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del artículo 49 constitucional, también supone unalesión al artículo 153 de la Constitución, que pre-vé la exclusividad de las funciones jurisdicciona-les, entre ellas, por supuesto, las que correspon-den a la jurisdicción contencioso administrati-va…”.

Artículo constitucional 49: Establécese la juris-dicción contencioso-administrativa como atribu-ción del Poder Judicial, con el objeto de garanti-zar la legalidad de la función administrativa delEstado, de sus instituciones y de toda otra enti-dad de derecho público. La desviación de po-der será motivo de impugnación de los actosadministrativos. La ley protegerá, al menos, losderechos subjetivos y los intereses legítimos delos administrados. (El presente artículo ha sido re-formado mediante Ley No. 3124 de 25 de junio de1963).

Se ha argumentado en contra de esto que los tribunalesarbitrales solamente están autorizados para otorgar indem-nizaciones, sin entrar a declarar la ilegalidad de actos esta-tales concretos. Sin embargo, una resolución arbitral quecontenga una condenatoria a indemnización presupone ne-cesariamente la valoración de la ilicitud o la ilegitimidad enesas actuaciones imputadas al Estado costarricense.

Concuerdo con Baudrit.

Audiencias públicas

La Sala afirma que de acuerdo a las cláusulas 10.20.3 y10.21.2 , habrá participación ciudadana en los panelesarbitrales, ya que se establecen audiencias abiertas al pú-blico. Estos terceros no son partes formalmente del proce-so; pero se les escucha.

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Comentario:

Se trata de audiencias que sirven para hacer propa-ganda de participación ciudadana, pero al calificarse amicuscuriae –amigo del tribunal–, (cláusula 10.20.3), y no ser parteprocesal, sus opiniones quedan a voluntad del panel arbi-tral tomarlas en cuenta o no.

La Sala dice que el hecho de que estos terceros nosean considerados como parte procesal, no implica que estosea inconstitucional, lo cual considero que es pertinente.Limitaciones ciertas para estos “amigos” son el idioma enque el tribunal esté trabajando, el lugar sede del panel. Eneste aspecto, el acuerdo comercial en la cláusula 20.3 le daal reclamante o demandante la facultad para elegir el foro(CAFTA o la OMC y el lugar del arbitraje).

Considerando VIII: Sobre la denuncia del tratado

Es la cláusula 22.7 la que se refiere a la denuncia.

La denuncia del acuerdo, entra a regir seis mesesdespués de la notificación respectiva. Salvo que las partes,incluyendo Costa Rica, acuerden otro plazo.

La Sala considera que este aspecto no es inconstitucio-nal, ya que Costa Rica votaría respecto de que hubiereotro plazo distinto a los citados 6 meses.

Comentario: concuerdo con este criterio.

Considerando IX: sobre la comisión de libre comercio

Las normas, potestades o decisiones que emita estacomisión no son inconstitucionales en la medida en quepuedan ser consideradas protocolos de menor rango, de acuer-do con el artículo constitucional 121, inciso 4 (anexo 19.1.4,del tratado).

Estos protocolos son aquellos que, sin añadir compro-misos o limitaciones sustanciales a la actividad de los Es-

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tados, desarrollan e incluso modifican normas de meroprocedimiento que no inciden sobre la sustancia del trata-do.

No es inconstitucional esa Comisión, en el tanto y enel cuanto mediante el ejercicio de esas potestades no seestén tomando decisiones sustanciales y de fondo que ne-cesariamente deben ser analizadas por la Asamblea Legis-lativa.

No es inconstitucional que el representante de CostaRica participe y lleve la voz del Gobierno nacional en lostemas relativos al tratado, siempre y cuando no compro-meta al país en decisiones que necesariamente requierende la aprobación legislativa y por supuesto, del posteriorcontrol de constitucionalidad ejercido por la Sala Constitu-cional (voto 8404-00).

La Comisión interpreta el tratado, emite recomenda-ciones; no lo puede modificar. Siempre existe como garan-tía que el representante de Costa Rica no podría de formaalguna comprometer a nuestro país en algún asunto querequiera aprobación legislativa.

Al existir un representante de Costa Rica en la Comi-sión, intervendrá en cualquier interpretación que se hagadel tratado, con lo cual se garantizará que se respeten losintereses, las leyes y la constitución de nuestro país.

Así pues, ninguna medida se puede tomar en el senode la Comisión, si hay oposición de nuestro representan-te.

La comisión hace una interpretación del tratado, peronunca indicarle al panel arbitral cómo resolver el caso con-creto.

En este aspecto tampoco la Sala observa violaciónconstitucional alguna.

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Comentario:

La argumentación de la Sala se levanta sobre supues-tos.

Supone que las potestades que ejerza la Comisiónserán protocolos de menor rango y que su función es inter-pretar el acuerdo comercial; no, modificarlo.

Supone que el representante gubernamental de CostaRica, actuará en defensa del país y que sabrá tanto dederecho que detectará cuándo la comisión actúa contra elderecho costarricense.

Concuerdo con la siguiente argumentación de Baudrit:

Los Magistrados de mayoría, al comentar la atribuciónde interpretación conferida a la Comisión, explicaron queello no implicaba potestades para modificar el contenido delTratado. Es evidente que interpretar no es lo mismo que re-formar o modificar.

Pero, interpretar de modo vinculante sí constituye una for-ma de creación de normas jurídicas generales.

No se denominan leyes, ni tratados internacionales, peroadquieren un rango jurídico similar al de la norma interpre-tada.

Y, además, al imponer obligatoriamente una interpreta-ción determinada –excluyendo otras interpretaciones posi-bles emanadas directamente del tribunal arbitral– se consti-tuyen en normas de rango superior a las interpretadas (p.40).

Los protocolos de menor rango

Concuerdo con Baudrit (pp. 41 a 45) en esta argumenta-ción:

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En la resolución 9469-07, comentada se asimilan losacuerdos adoptados por la Comisión de Libre Comercio alos protocolos de menor rango, a los que se refiere la Constitu-ción Política:

“… esta Sala se ha referido en otras oportunida-des a la naturaleza jurídica de las normas emiti-das por este tipo de Comisiones, entendiendo quese trata de protocolos de menor rango de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 4)de la Constitución Política…”.

No resulta prudente hacer generalizaciones conceptua-les para incorporar en ellas a las diferentes Comisiones –con funciones parecidas, pero no iguales–, creadas por dis-tintos tratados internacionales –con regulaciones parecidas,pero no iguales–, como indebidamente lo ha hecho la ma-yoría de la Sala Constitucional al conocer de este asunto.

Es curioso, y muy significativo, que la Sala Constitucio-nal califique como normas a los acuerdos o decisiones toma-dos por la Comisión de Libre Comercio. Las normas son dis-posiciones generales que, como tales, formarían parte delordenamiento jurídico, muy diferentes de los actos particu-lares de carácter administrativo que es lo que pareciera co-rresponderle a una Comisión incorporada dentro de unasección del Tratado de Libre Comercio referente a la admin-istración del Tratado.

En una resolución anterior, citada en otra resolución ymencionadas ambas en la resolución 9469-07, la Sala Cons-titucional expresó:

“Los protocolos de menor rango son aquellos que,sin añadir compromisos o limitaciones sustancia-les a la actividad de los estados, desarrollan e in-cluso modifican normas de mero procedimiento queno inciden sobre la sustancia del tratado. Caso tí-pico de protocolos de menor rango son las modifi-caciones de plazos de cumplimiento y otras medi-das semejantes, siempre y cuando esas modifica-ciones estén, como se dijo, previstas en el tratadoprincipal” (votos 3388-98 y 8404-00).

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Con ciertos reparos, podría intentar admitirse que lasmodificaciones hechas por la Comisión de Libre Comercio alas listas de desgravación arancelaria, reglas de origen, di-rectrices comunes y anexos en materia de contratación pú-blica, pudieran ser equiparadas a protocolos de menor rango.Sin embargo, los protocolos de menor rango son convenios for-males celebrados entre los países Parte del tratado interna-cional que, en el derecho costarricense, no precisan de apro-bación legislativa. Los acuerdos de la Comisión de LibreComercio no son acuerdos adoptados por los países Partedel Tratado, sino por un órgano constituido por represen-tantes ministeriales de cada país Parte o por las personasque cada uno de ellos designe. La equiparación propuestaes, por tanto, inadmisible.

El hecho de que estas normas no requieran de aproba-ción por la Asamblea Legislativa no significa que a los acuer-dos de la Comisión de Libre Comercio –que no es el PoderEjecutivo– se les pueda otorgar la categoría de protocolos demenor rango.

El Poder Ejecutivo –Presidente de la República juntocon el Ministro de Gobierno correspondiente– posee atribu-ciones constitucionales para celebrar convenios, tratados pú-blicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos luego de su apro-bación por la Asamblea Legislativa.

A quien le compete celebrar, promulgar y ejecutar di-chos instrumentos jurídicos internacionales es al Poder Eje-cutivo, (Presidente de la República junto con el Ministro deGobierno respectivo) no al Ministro de Comercio Exterior,ni mucho menos a un órgano integrado por este Ministrocostarricense junto con otros Ministros o sus representan-tes, de los restantes países Parte del Tratado de Libre Co-mercio.

Recordemos el artículo constitucional 9, párrafo 2:Ninguno de los Poderes Públicos puede delegarel ejercicio de funciones que le son propias

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La Sala Constitucional consideró que las potestades atri-buidas a la Comisión Libre de Comercio no violentaban laConstitución Política. Estimó que ello era así, de forma con-dicionada,

“… en el tanto y en el cuanto mediante el ejerciciode esas potestades, no se estén tomando decisionessustanciales y de fondo que necesariamente debenser analizadas por la Asamblea Legislativa deacuerdo con las competencias constitucionales quetiene este Poder de la República. Desde esta pers-pectiva, no es inconstitucional que el representantede Costa Rica participe y lleve la voz del GobiernoNacional en los temas relativos al Tratado, siem-pre y cuando no comprometa al país en decisionesque necesariamente requieren de la aprobación le-gislativa y por supuesto, del posterior control deconstitucionalidad ejercido por la Sala Constitu-cional…”

Es decir, las potestades conferidas a la Comisión de Li-bre Comercio no son contrarias a la Constitución Políticasiempre y cuando abarquen materias que no precisen de apro-bación legislativa y del control posterior de constitucionali-dad.

La Sala Constitucional omitió considerar aquellas ma-terias que, como los protocolos de menor rango, expresamentese exige que sean promulgados por el Poder Ejecutivo, lomismo que aquellas materias que, por formar parte de uninstrumento internacional, precisan del control preceptivoprevio de constitucionalidad.

La Constitución Política exige que los protocolos de menorrango sean promulgados por el Poder Ejecutivo, como re-quisito esencial para su vigencia:

“Los Protocolos derivados de dichos tratados pú-blicos o convenios internacionales que no requie-ran aprobación legislativa, entrarán en vigenciauna vez promulgados por el Poder Ejecutivo”.

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Se trata de una función atribuida constitucionalmenteal Poder Ejecutivo, que no puede ser delegada en un Minis-tro de Gobierno, ni –mucho menos– en una Comisión inte-grada por representantes de distintos países. En cualquiercaso, la vigencia de tales acuerdos o normas provendría dela promulgación por el Poder Ejecutivo, no del hecho dehaber sido adoptados por consenso en la Comisión de LibreComercio.

En ese mismo sentido, en una anterior ocasión la SalaConstitucional expuso su opinión indicando que la asimila-ción de las decisiones de la Comisión de Libre Comercio aprotocolos de menor rango o protocolos de segundo orden

“… implica necesariamente, a la luz del Dere-cho de la Constitución (artículos 7º, 121 inciso4 y 140 inciso 10 de la Ley Fundamental; artículo7º de la Convención de Viena sobre el Derecho delos Tratados), que solamente tendrán ese carác-ter los acuerdos de la Comisión que hayansido suscritos por el Presidente de la Repúbli-ca, el Ministro de Comercio Exterior, el Mi-nistro de Relaciones Exteriores o un MinistroPlenipotenciario debidamente autorizado porparte del Poder Ejecutivo…” (voto 8190- 02,acuerdo comercial Costa Rica- Canadá).

La Sala Constitucional se refirió a la resolución 8404-00, mencionada en párrafos anteriores, prescindiendo delas importantes diferencias existentes entre el articulado delTratado con Chile y este otro Tratado con Estados Unidos,Centroamérica y República Dominicana; y, arguyendo unagran similitud (no igualdad), dispuso que las consideracio-nes hechas respecto al primer Tratado (con Chile) eran deplena aplicación al segundo (CAFTA):

“… El precedente anterior resulta de plena aplica-ción al caso concreto, toda vez que la norma anali-zada es muy similar a la que aquí se discute, loque lleva a la Sala a concluir que las funciones oatribuciones establecidas para la Comisión de Li-bre Comercio en el Tratado de Libre Comercio no

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son en sí mismas inconstitucionales, pues no pue-de desprenderse del articulado del Tratado que loque se pretenda es que dicha Comisión pueda alte-rar sus disposiciones, sino únicamente interpre-tarlas.Además, que siempre existe como garantía que elrepresentante de Costa Rica no podría de formaalguna comprometer a nuestro país en algún asun-to que requiera aprobación legislativa…” (voto9469-07, considerando IX).

Luego de estas consideraciones, debe arribarse a la con-clusión de que no resulta constitucionalmente posible atri-buirle a la Comisión Libre de Comercio funciones que le co-rresponden indelegablemente al Poder Ejecutivo. Esta con-clusión tiene particular relevancia en lo que se relaciona conlas atribuciones de interpretación del Tratado, con carácterobligatorio: el Estado costarricense no puede transferirle ala Comisión de Libre Comercio la potestad de dictar inter-pretaciones que sean obligatorias a los tribunales arbitrales.

Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional sonfalsos. No es cierto que el Tratado con Chile sea muy similaral Tratado de Libre Comercio que aquí se comenta, al me-nos en lo que se refiere a las funciones de la Comisión deLibre Comercio. Consecuentemente, el precedente respecti-vo nunca puede ser aplicado ni, menos, de plena aplicacióna este asunto. La atribución de facultades de interpretacióncon carácter vinculante excede de las simples funciones ad-ministrativas. La participación del representante costarricen-se no significa que de la Comisión no puedan emanar deci-siones e interpretaciones contrarias a los intereses del país.

La interpretación obligatoria aparece, por primera vez,en el TLC-USA (CAFTA).

Sin haber reparado en que la Comisión de Libre Comercio,establecida por este Tratado de Libre Comercio, no puedeidentificarse con órganos parecidos establecidos por otrostratados aprobados por Costa Rica, la mayoría de la Sala

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Constitucional –con un análisis rayano en la superficialidad–le aplicó ciegamente las mismas consideraciones que habíahecho en resoluciones anteriores respecto a órganos pareci-dos.

Tal como se expuso anteriormente, la mayoría de la SalaConstitucional, transcribió parcialmente una resolución enla que, a su vez, se citaba otra resolución anterior, para in-tentar asimilar los acuerdos o normas dictados por la Comi-sión de Libre Comercio a protocolos de menor rango (votos3388-98 , 8404-00 y 9469-07).

En esa resolución parcialmente transcrita, número 8404-00, la Sala Constitucional analizó el proyecto de Tratado deLibre Comercio entre Centroamérica y Chile y el ProtocoloBilateral Adjunto, celebrado entre las Repúblicas de CostaRica y Chile.

Un poco más adelante del párrafo indicado de esa mis-ma resolución 8404-00, la Sala Constitucional, a propósitode la Comisión de Libre Comercio de este otro Tratado interna-cional con Chile y específicamente de su función de inter-pretación del Tratado, expuso:

“… si bien es cierto que se establece para la Comi-sión de libre comercio, la posibilidad de efectuarinterpretaciones cuando se amerite su opinión res-pecto de cuestiones propias del Tratado en relacióncon procedimientos judiciales o administrativos deuna Parte, también es lo cierto que las interpreta-ciones o respuestas que brinde la Comisión no se-rán vinculantes por disposición expresa del pro-pio Tratado, el cual, a su vez, también otorga laposibilidad de que en caso de que la Comisión nologre acordar una interpretación o respuesta, sepodrá someter la opinión en el procedimiento ju-dicial o administrativo que corresponda y de acuer-do con la normativa para cada uno de ellos. Así las cosas, en cuanto a este punto, no observala Sala la existencia de ningún roce constitucio-nal en los términos en que se ha consultado…”(considerando VIII)

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Las interpretaciones de ese otro Tratado de Libre Co-mercio que llegara a hacer esa otra Comisión de Libre Comer-cio, carecerían de carácter vinculante u obligatorio para lostribunales arbitrales que conocieran de conflictos entre in-versionistas y Estados Parte. Este último párrafo de la mis-ma resolución no fue leído ni tomado en consideración porlos Magistrados de mayoría de la Sala Constitucional. Secontentaron con la mutilada transcripción del párrafo ante-riormente citado.

Los Magistrados Armijo y Cruz salvaron su voto en re-lación con este tema y declararon inconstitucional la Comi-sión de Libre Comercio y sus funciones.

Analizaron la obligatoriedad de las decisiones interpre-tativas de la Comisión de Libre Comercio, como una carac-terística muy particular de este Tratado, que se diferenciade todos los anteriores en que estos no contienen disposi-ciones que otorguen carácter vinculante u obligatorio a losacuerdos interpretativos emanados de las Comisiones aná-logas:

“… Esta disposición inserta en este Tratado, esta-blece tal obligatoriedad, a diferencia de otros Tra-tados de Libre Comercio suscritos y ratificados porCosta Rica donde no se establece cláusula algunaque determine que las interpretaciones respecto dedisposiciones jurídicas que haga la Comisión sonvinculantes para las Partes. Justamente este agre-gado tiene una incidencia cualitativa frente a laConstitución, situación que convierte esta dispo-sición en inconstitucional…”.

Acorde con esta opinión de los dos Magistrados Armijoy Cruz, la Sala Constitucional también había conocido an-teriormente del proyecto de “Tratado de Libre Comercioentre Costa Rica y la Comunidad del Caribe” y en resolu-ción número 27428-05 analizó la naturaleza del órgano de-nominado “Consejo Conjunto”, que guarda analogía con laComisión de Libre Comercio del Tratado con Chile.

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Para ello, la Sala Constitucional citó extensamente laresolución 2000-8404, sin mutilar la parte correspondientea que las interpretaciones o respuestas que brinde la Comi-sión Libre de Comercio, o este Consejo Conjunto no tendráncarácter vinculante, por disposición expresa de los propiosTratados.

En la resolución 7428-05 , la Sala Constitucionaltranscribió extensamente la anterior resolución 8404-00, co-rrespondiente al Tratado de Libre Comercio entre Centro-américa y Chile y el Protocolo Bilateral Adjunto, celebradoentre las Repúblicas de Costa Rica y Chile, incluyendo elpárrafo que dice:

“… si bien es cierto que se establece para la Comi-sión de libre comercio, la posibilidad de efectuarinterpretaciones cuando se amerite su opinión res-pecto de cuestiones propias del Tratado en relacióncon procedimientos judiciales o administrativos deuna Parte, también es lo cierto que las interpreta-ciones o respuestas que brinde la Comisión no se-rán vinculantes por disposición expresa del pro-pio Tratado, el cual, a su vez, también otorga laposibilidad de que en caso de que la Comisión nologre acordar una interpretación o respuesta, sepodrá someter la opinión en el procedimiento ju-dicial o administrativo que corresponda y de acuer-do con la normativa para cada uno de ellos. Asílas cosas, en cuanto a este punto, no observa laSala la existencia de ningún roce constitucionalen los términos en que se ha consultado …” (voto8404- 00, considerando VIII).

La Sala Constitucional, en esos anteriores casos, habíasostenido que la Comisión de Libre Comercio (o el órgano aná-logo) no era contrario a la Constitución Política debido aque sus interpretaciones carecían de carácter vinculante.

En el caso que se analiza, del Tratado de Libre Comer-cio con Estados Unidos, América Central y República Do-minicana (CAFTA), como resulta que tales interpretaciones

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sí son vinculantes para los paneles arbitrales, la Sala Cons-titucional ensayó otra argumentación y sostuvo que:

“… tomando en consideración que las decisionesde la Comisión de libre comercio no pueden serimpuestas más allá de la voluntad de los Estadospor ser adoptadas por consenso, esta Sala no en-cuentra inconstitucionalidad alguna en cuanto aeste aspecto…” (voto 9469-07, considerando IX).

En otras palabras, a pesar del carácter obligatorio de lasdecisiones interpretativas de la Comisión de Libre Comer-cio, la Sala Constitucional no observó inconstitucionalidaden ello debido a que tales decisiones son el producto de lavoluntad de los Estados Parte, al ser adoptadas por consen-so. Este argumento, como se analiza a continuación, resultainsostenible (Baudrit, pp. 44, 45).

El consenso en la Comisión de Libre Comercio

El argumento de que no existe inconstitucionalidad de-bido a que las decisiones de la Comisión de Libre Comerciose adoptan por “consenso” no resiste un análisis serio.

Esta Comisión no está integrada por los Países o Esta-dos que sean Parte en este Tratado de Libre Comercio.

La Comisión de libre comercio, está conformada porrepresentantes de cada Parte a nivel Ministerial o por las perso-nas a quienes éstos designen (Artículo 19.1.1 y anexo 19.1 del CAFTA ).

Las decisiones tomadas por la Comisión, vale la penainsistir sobre lo obvio, son propias de esta Comisión, dentrodel ámbito de competencias conferido. No son decisionesatribuidas a los Estados

Si fueran atribuidas a los Estados, se hubiera requeridodel procedimiento ordinario de formación, aprobación ypromulgación del Tratado, que sería el mismo procedimientonecesario para su modificación expresa.

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Por tanto, no es cierta la afirmación que ha hecho la SalaConstitucional en cuanto a que las decisiones de la Comisiónde Libre Comercio sean el producto de la voluntad de los Es-tados Parte, al haber sido adoptadas por consenso. No se tra-ta de decisiones tomadas directamente por los Estados, sinode acuerdos adoptados indirectamente por ellos, mediante laactuación de sus representantes.

La Sala Constitucional se preguntó si la Comisión de Li-bre Comercio podía imponer obligaciones a Costa Rica, encontra de su voluntad como Estado. Trató de responder afir-mando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo19.1.5 del Tratado, las decisiones que adopta dicha Comisiónse toman por consenso, salvo que ella misma decida otra cosa.La Sala Constitucional identificó –muy erróneamente– lanoción de “consenso” con la de “unanimidad”, a pesar de ha-ber transcrito la definición de consenso contenida en el Acuer-do de Marrakech (fundación de la Organización Mundialdel Comercio en 1994, jerp):

“… Si bien el Tratado no clarifica qué se entiendepor “consenso”, el mismo preámbulo reconoce ex-presamente el Acuerdo de Marrakech por el que seestablece la Organización Mundial del Comercio,el cual sí clarifica el significado de dicho concepto.A la luz de lo dispuesto en el artículo IX, párrafo1, nota de pie de página 1, del Acuerdo deMarrakech ‘se considera que el órgano de que setrate ha adoptado una decisión por consenso sobreun asunto sometido a su consideraciónsi ningún Miembro presente en la reunión en quese adopte la decisión se opone formalmente aella’…” (voto 9469-07, considerando IX).

Decisión por consenso no significa que deba darse unaaprobación unánime en la votación que se lleve a cabo. Con-senso es un acuerdo adoptado sin que se hubiese expresadooposición. Bastaría con que existiera una sola oposición for-mal para impedir la formación del acuerdo por consenso.

En la Comisión de libre comercio, se podrían tomardecisiones por consenso sin que estuviera presente el re-

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presentante del Estado costarricense, en tanto se trate deun acuerdo general sin oposición, que no exigiría la pre-sencia de la totalidad de sus miembros.

No son acertadas las consideraciones hechas respectoal consenso por la Sala Constitucional, cuando expresó que:

“… se requiere la anuencia de todas las Partes pre-sentes para adoptar una decisión, es decir, existeuna especie de veto por más pequeño y débil quesea un país si éste se opone a lo que decidan losdemás en contra de su voluntad. Para efectos prác-ticos, esto significa que ninguna decisión que afectea Costa Rica se puede adoptar si su representantese opone, con lo cual el Estado no está cediendo susoberanía. Es por ello que tampoco se consideraque dicha Comisión se trate de un órgano supra-nacional, pues no puede imponer obligaciones másallá de la voluntad de los Estados ni en el procesode “administración” del tratado…” (voto 9469-07, considerando IX).

La Sala Constitucional se equivocó. No se exige la ex-presión de la anuencia de todas las Partes para adoptar unacuerdo. El representante de Costa Rica puede oponerse ycon ello impediría la adopción del acuerdo. Pero si no seopone(nota de jerp: o no estuviere presente), estaría acep-tando los efectos del acuerdo, aunque fuesen contrarios alos intereses de su país. Podría haberse opuesto, pero si nolo hizo en el momento oportuno, carecería del derecho deveto insinuado por la Sala Constitucional.

La Comisión de Libre Comercio sí está facultada paraemitir interpretaciones, con carácter obligatorio para los tri-bunales arbitrales, aunque sean contrarias a los intereses deCosta Rica. El argumento del consenso, mal entendido y malexpuesto por la Sala Constitucional, no impide que puedanllegar a dictarse tales interpretaciones obligatorias, lesivaspara Costa Rica. Si el Ministro costarricense oportunamen-te no se opone a una interpretación contraria a los intereses

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de Costa Rica o, peor, si manifestara su expresa conformi-dad con ella, la decisión resultaría obligatoria para los tri-bunales arbitrales.

La sola participación del Ministro costarricense no sig-nifica protección de los intereses del país, como erróneamen-te lo estima la Sala Constitucional en un Considerando an-terior:

“… el representante de Costa Rica en la Comisiónde Libre Comercio tendrá la obligación de partici-par en la toma de decisiones que se adopten con lafinalidad de interpretar cualquier disposición delTratado, las cuales además deberán ser acatadaspor el tribunal arbitral que se conforme, según lodispone el numeral 10.22.3 del Tratado de LibreComercio, presumiendo esta Sala que quedaránprotegidos los intereses de nuestro país…” (voto9469-07, considerando VII).

La participación de un funcionario costarricense en laComisión Libre de Comercio no implica garantía, ni presun-ción, de que los intereses de Costa Rica queden suficiente-mente protegidos o de que de dicha Comisión no vaya aemanar una norma o disposición interpretativa que resultecontraria a los intereses que Costa Rica defiende en una de-manda arbitral incoada por un inversionista extranjero.

Aun en el caso hipotético de que la Comisión de LibreComercio estuviera conformada únicamente por un represen-tante costarricense, sin participación de nadie más, sus de-cisiones serían obligatorias para los Estados Parte, incluyen-do a Costa Rica. Es evidente que esa clase y esa calidad dedecisiones –claramente legislativas– no pueden ser trasla-dadas a un único funcionario nacional ni, mucho menos, aun órgano integrado por un conjunto de funcionarios ma-yoritariamente extranjeros.

La Comisión Permanente Especial de Asuntos Interna-cionales y Comercio Exterior, de la Asamblea Legislativa,que conoció del proyecto de este Tratado de Libre Comercio

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emitió un dictamen afirmativo de mayoría, en el cual adi-cionó como “cláusula interpretativa” un artículo 16, que dicelo siguiente:

“El representante de Costa Rica ante la Comisiónde Libre Comercio no podrá acordar que las deci-siones que afecten a Costa Rica se tomen sin suparticipación en el consenso”.

Esto significa, ni más ni menos, que de esta forma seestá aceptando que la Comisión de Libre Comercio sí po-dría acordar decisiones por consenso, en las cuales no hubie-se participado el representante costarricense. Tal “cláusulainterpretativa” constituiría únicamente una especie de ordeno instrucción girada al representante de Costa Rica, que nointerfiere en modo alguno en el sistema de adopción deacuerdos que corresponda a la Comisión de Libre Comercioo que ella misma determine.

Por mi parte (jerp), agrego que estas declaraciones inter-pretativas, por ser unilaterales, carecen de efecto legal anivel internacional.

El Magistrado-instructor Vargas, en este voto 2007-9469, agregó una nota personal en la que señaló que:

“… si bien en la sentencia 2005-07428 comenta-da (referida al Tratado de Libre Comercio conCARICOM), estimé que el Consejo Conjunto es-tablecido en el Tratado constituía un órgano su-pranacional, luego de que se me encargara el estu-dio del DR-CAFTA y analizara a profundidad losalcances de las decisiones de la Comisión de LibreComercio, así como la forma en que adopta susdecisiones, estimo que no existe una imposición alEstado costarricense en contra de su voluntad,como para considerar que se trate de un órganosupranacional. Al adoptarse las decisiones por lavía del consenso, es imposible que se imponga di-cho órgano a la voluntad del Estado costarricense,pues no se trata de una Corte o Tribunal de carác-ter internacional que pueda avocarse la resoluciónde un caso concreto y decidir contra los intereses

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de los Estados, y por el contrario, cualquier deci-sión que se adopte, debe hacerse con el consenti-miento del representante de Costa Rica. En todocaso, como se indicó en sentencia, el simple hechode la supranacionalidad de un órgano no lo tradu-ce en una figura inconstitucional, sino que única-mente fija el porcentaje de votación por el cual debeser aprobado el proyecto…”.

En efecto, en esa resolución 7428-05, el Magistrado Var-gas, junto con el Magistrado Armijo, salvaron su voto y ex-pusieron que el conjunto de atribuciones conferidas al Con-sejo Conjunto

“… supone una transferencia de competencias aun ordenamiento jurídico comunitario –con el ob-jeto de realizar objetivos regionales o comunes– querequiere para su aprobación una votación no menorde los dos tercios de la totalidad de los miembrosde la Asamblea Legislativa…” (voto salvado de losMagistrados Armijo y Vargas).Para llegar a tal conclusión, tomaron en cuentaque a ese órgano se le confirieron numerosas fa-cultades de carácter administrativo y, adicional-mente, se le atribuyó la potestad de modificar“… la lista de mercancías de una parte contenidaen el anexo III.04.02, con el fin de incorporar unao más mercancías excluidas en el Programa deDesgravación Arancelaria; los plazos regulados enel Anexo III.04.02 (Desgravación Arancelaria),con el objeto de acelerar la desgravación arancela-ria; las reglas de origen contempladas en el AnexoIV.03 (Reglas de Origen Específicas); y las regla-mentaciones uniformes de Procedimientos Adua-neros. Todo lo anterior sin duda genera una trans-ferencia de competencias a un orden comunitarioque requiere una mayoría calificada para su adop-ción, de acuerdo con el párrafo 2º del inciso 4) delartículo 121 de la Constitución Política…”

En este Tratado de Libre Comercio con la Comunidaddel Caribe no se atribuyeron facultades al Consejo Conjunto

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para interpretar, con carácter obligatorio, las disposicionesde ese instrumento internacional.

Llama mucho la atención que el Magistrado-instructorVargas, afirmando haber analizado a profundidad, en estanueva ocasión, los alcances de las decisiones de la Comisiónde Libre Comercio y la forma como adopta sus decisiones,hubiese estimado que no existe imposición contra la volun-tad del Estado costarricense, como para considerarla comoun órgano supranacional.

Preocupa que tal afirmación implique que, en la opor-tunidad anterior, su análisis del caso no hubiese sido pro-fundo o que –lo que es más inquietante– sus consideracio-nes en la resolución 9469-07 no se encuentren suficientemen-te fundamentadas.

La adopción de decisiones por consenso en la Comisiónde Libre Comercio no equivale a acuerdos por unanimidad.Esta Comisión sí podría emitir interpretaciones contrarias alos intereses costarricenses porque no es un órgano contro-lado por el Estado costarricense.

Se echa en falta un análisis del Magistrado Vargas, de-tenido y ponderado, acerca del carácter obligatorio que sele otorga a las decisiones o normas interpretativas de la Co-misión de Libre Comercio en el Tratado de Libre Comercio conRepública Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos.

(Baudrit, pp. 45 a 48)

Algunas de las conclusiones de Baudrit son las siguientes:(Nota: hago la indicación de que cuando incorporo una

observación personal al escrito de Baudrit, la indico entre parén-tesis y con mis iniciales: jerp, tal y como lo he hecho supra.)-

En la resolución 9469-07 de la Sala Constitucional nose afirma que se excluya de modo total cualquier inconsti-tucionalidad que contuviera el proyecto de Tratado de Li-bre Comercio, ni tampoco se expresa que la totalidad de susestipulaciones sea compatible con la Constitución Política.

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Lo que los Magistrados de mayoría dijeron, al evacuarlas consultas facultativas formuladas por la Defensoría delos Habitantes y por un grupo de Diputados, fue que no seobservan vicios de constitucionalidad.

Este pronunciamiento está referido a esa oportunidadconcreta; y, no impide que en otro momento la Sala Consti-tucional sí pueda llegar a observar y declarar inconstitucio-nalidades (ya sea por la vía del recurso de amparo o de las accionesde inconstitucionalidad. En este caso sí se trata de una sentencia convinculación erga omnes -para todos-, excepto para la propia Sala, segúnel artículo 13 de la Ley de la jurisdicción constitucional: la jurispruden-cia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes ergaomnes, salvo para sí misma, jerp).

Al analizarse la resolución de la Sala Constitucional entorno al arbitraje obligatorio para el Estado, a opción unilate-ral de cualquier inversionista extranjero, se constata la exis-tencia de lo que se podría denominar una autofagia.

En efecto, el pronunciamiento del Tribunal constitucio-nal se nutre principalmente de algunas resoluciones ante-riores dictadas por la propia Sala Constitucional, en algu-nas de las cuales la Sala Constitucional ya se había citado así misma.

Después de respirar tantas veces el mismo aire, cual-quier organismo termina asfixiado. El problema no quedaahí. Al leerse con algún detenimiento esos anteriores pro-nunciamientos se observa que los extractos literales citadosen las resoluciones han sido sacados del contexto originalen el que se contenían, tergiversándose o manipulándosesu sentido para ajustarlo acomodaticiamente a los argumen-tos expuestos para llegar a concluir que no se observaroninconstitucionalidades.

En el dictamen de la Sala Constitucional inicialmentese reconoce que el arbitraje es un derecho fundamental, delibre ejercicio por las personas, a quienes no se les puedeobligar, salvo que se hubiesen comprometido contractual-

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mente a ello. Luego vino a indicar que no era permitido elarbitraje forzoso en materia de seguros. Después, dijo queno era legítimo impedir que asuntos de representantes decasas extranjeras pudieran ser dirimidos en arbitraje. Tam-bién citó, sin mayor análisis ni profundidad, resolucionespropias relativas a otros tratados internacionales. Y, con esosargumentos y antecedentes, concluyó que el arbitraje obli-gatorio establecido por el Tratado de Libre Comercio no eracontrario a la Constitución Política. Esta conclusión no sepuede sostener sobre esas bases movedizas.

Al analizar las atribuciones de la Comisión de Libre Co-mercio, la Sala Constitucional se resiste a reconocer el carác-ter vinculante que tienen sus interpretaciones para los tri-bunales arbitrales.

Esta Comisión ostenta un conjunto de facultades de ca-rácter administrativo pero, además, puede modificar algu-nos puntos del Tratado y, particularmente, posee potestadpara interpretarlo y tales interpretaciones tienen carácterobligatorio para los tribunales arbitrales.

Se ha intentado asimilar las decisiones de esta Comisión aprotocolos de rango menor pero estos, conforme a la propiaConstitución Política, tienen que ser promulgados por elPoder Ejecutivo(Presidente de la República y su respectivoMinistro, jerp).

El carácter obligatorio de las interpretaciones de la Co-misión de Libre Comercio surge, por primera vez, en este Tra-tado de Libre Comercio.

En Tratados anteriores, no ocurría así. En estos otroscasos anteriores, en que no existía la obligatoriedad, la SalaConstitucional no encontró inconstitucionalidad alguna.

Sin embargo, la Sala Constitucional tuvo alguna con-ciencia de la obligatoriedad de las interpretaciones en esteTratado de Libre Comercio y, para obviar su inconstitucio-nalidad, utilizó un argumento ilógico e inaceptable.

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Expresó que no había inconstitucionalidad porque lasdecisiones de la Comisión no pueden ser impuestas sobre lavoluntad de los Estados, debido a que son adoptadas porconsenso. Por consenso, o por unanimidad, o por mayoría,cualquiera que fuese el sistema de adopción de acuerdos, sila Comisión de Libre Comercio dicta una interpretación, talinterpretación tiene carácter obligatorio para los Estados.

La Sala Constitucional, a pesar de haber transcrito unadefinición de consenso del Acuerdo de Marrakech (de 1994,jerp), la hizo equivalente en forma errónea a votación porunanimidad. Al otorgarse atribuciones a la Comisión de Li-bre Comercio, especialmente de interpretación obligatoria delTratado, se le estarían transfiriendo potestades legislativasy ejecutivas, aparte de que se estaría prescindiendo del con-trol previo de constitucionalidad en el proceso de forma-ción de los Tratados internacionales.

Del análisis de estos tres puntos –procedimiento del re-feréndum, arbitraje obligatorio e interpretaciones vinculan-tes de la Comisión de Libre Comercio– se constata la existenciade vicios de constitucionalidad en el Tratado de Libre Co-mercio, a pesar del dictamen de la Sala Constitucional.

Tarea pendiente es el análisis, en sentido parecido, delas cuestiones de propiedad intelectual, telecomunicaciones,regulaciones laborales, armas, contratación pública, territo-rio y el resto de las materias incluidas en el Tratado de LibreComercio, sin dejar de lado los otros Tratados internaciona-les y legislación interna a los que Costa Rica se estaría obli-gando a aprobar y promulgar, comprometiendo seriamentesu potestad soberana de legislar, porque así se lo imponeeste Tratado con los Estados Unidos, Centroamérica y Re-pública Dominicana. Se puede pronosticar que esta tareapendiente puede alumbrar la observación de otras numero-sas razones de inconstitucionalidad en este Tratado (Baudrit,pp. 49 a 51).

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Considerando X : sobre la vida y la salud

Con relación al artículo 9. 14, excepciones –contrata-ción pública– la Defensoría de los Habitantes hace unalectura fuera de contexto.

De acuerdo con el tratado, artículo 21.1, las partes oEstados deben adoptar o mantener las medidas, específi-camente de naturaleza ambiental, que estimen necesariaspara proteger la salud y la vida humana, animal y vegetal.

Con una lectura de buena fe del tratado, dice la Sala, nose desconoce la potestad de los Estados o partes, para pro-teger la vida o la salud.

Comentario:

A contrario sensu, la Sala sí sostiene que hace una lec-tura en el contexto y de buena fe.

Considerando XI: sobre el tema de la propiedad inte-lectual.

En este aspecto la Sala se centrará únicamente desde laperspectiva del derecho de la constitución, pues muchosde los temas en este ámbito no deben ser valorados poresta Sala, ya que no están ligados a una eventual violacióna un derecho fundamental.

El Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedadintelectual relacionados con el comercio (ADPIC) tiene unanorma similar (artículo 47) a la que está en el tratado (cláu-sula 15.12).

Sobre los medicamentos

Debe tomarse en cuenta la potestad de los Estados deimponer licencias obligatorias en casos de emergencia gra-ve oficialmente declarada (artículo 31 de ADPIC y artículo5 de la Declaración de Doha sobre la salud pública) y realizarimportaciones paralelas por razones de precio o disponibi-

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lidad (artículo 6 ADPIC), mecanismos que no prohíbe el Tra-tado de Libre Comercio entre República Dominicana, Cen-troamérica y los Estados Unidos.

Cabe mencionar, que no es competencia de esta Salaanalizar si dichos mecanismos son o no suficientes para evi-tar un aumento en el costo de los medicamentos o si en lapráctica funcionan o no, como pretende la Defensoría de losHabitantes, pues ello escapa del matiz constitucional.

Aun cuando tanto la Defensoría como los Diputadosconsultantes alegan que el Tratado de Libre Comercio olvi-da las obligaciones contraídas en la Declaración de Doha, noestima esta Sala que lleven razón, por cuanto no existe nor-ma alguna en el acuerdo comercial que impida tal aplica-ción y más bien se encuentra en concordancia con el artículo15.9.3. Aun existiendo dudas sobre el particular, éstas que-dan despejadas a partir del entendimiento firmado por lasPartes relativo a la materia de salud, que señala lo siguien-te:

“ENTENDIMIENTO RELATIVO A ALGUNASMEDIDAS DE SALUD PÚBLICA, 5 de Agostode 2004Los Gobiernos de la República de Costa Rica, laRepública Dominicana, la República de El Salva-dor, la República de Guatemala, la República deHonduras, la República de Nicaragua, y los Esta-dos Unidos de América alcanzaron los siguientesentendimientos relativo al Capítulo Quince (De-rechos de Propiedad Intelectual) del Tratado deLibre Comercio República Dominicana - Centro-américa - Estados Unidos:Las obligaciones del Capítulo Quince no afectanla capacidad de una Parte de adoptar medidas ne-cesarias para proteger la salud pública, mediantela promoción del acceso universal a las medicinas,en particular a aquellas para tratar casos de HIV/SIDA, tuberculosis, malaria y otras enfermedadesepidémicas así como circunstancias de extremaurgencia o emergencia nacional.

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En reconocimiento del compromiso de acceder amedicinas que son suplidas de conformidad con laDecisión del Consejo General del 30 de agosto de2003 sobre la Implementación del Párrafo Seis dela Declaración de Doha relacionado con el Acuer-do ADPIC y la salud pública (WT/L/540) y la de-claración del Presidente del Consejo General de laOMC que acompaña la Decisión (JOB(03)/177,WT/GC/M/82) (conjuntamente, la “SoluciónADPIC/Salud”), el Capítulo Quince no impide laefectiva utilización de la Solución ADPIC/Salud.En relación con los asuntos mencionados anterior-mente, si entra en vigor una enmienda de una dis-posición del Acuerdo de la OMC sobre AspectosRelacionados con los Derechos de Propiedad Inte-lectual (1994) respecto a las Partes y esa enmien-da es incompatible con el Capítulo Quince, nues-tros Gobiernos deberán consultar para efectos deadaptar el Capítulo Quince según corresponda ala luz de la enmienda.”

De lo anterior, se desprende que las disposiciones acep-tadas por Costa Rica en el marco de la Organización Mun-dial del Comercio en esta materia, tienen plena vigencia, yen consecuencia, el Estado costarricense puede adoptar lasmedidas que se encuentren a su alcance para garantizar elacceso a los medicamentos, incluyendo las licencias obligato-rias.

Esta Sala considera que no hay certeza de que vaya aproducirse un menoscabo en las finanzas de la Caja, la cualde todas formas no puede alegar razones presupuestariaspara desatender el derecho a la salud de las personas.

Los costos para adquirir un medicamento, esta Salaentiende que el mismo no puede ser cargado al asegurado,en menoscabo de su derecho a la salud. Es claro que unrégimen de derecho puede tener un costo de naturalezaeconómica, pero siempre debe ser asumido por el Estado,incluyendo aquellos generados por sus compromisos in-

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ternacionales. Es por ello que el Estado costarricense debe-rá garantizar que mediante un giro efectivo de recursosprovenientes del presupuesto nacional, la CCSS recibalos montos económicos necesarios para hacer frente a cual-quier aumento en los medicamentos, de tal manera quelos recursos ordinarios que dicha institución destina a laprestación de servicios a ella encomendados, no se veanreducidos.

El Tratado tampoco se convierte en inconstitucional, porel hecho de que no hayan existido especialistas durante lafase de negociación del Tratado, ni se haya facilitado el ac-ceso a las mesas de negociación tal como señala la Defenso-ría.

En el tema de medicamentos genéricos, medicinaspatentadas o de marca y patentes, la Sala afirma que laforma de protección de las patentes y la presunción de va-lidez de éstas en el caso de las medidas cautelares (cláusu-la del TLC 15. 11.19) no reviste un matiz constitucional,pues no incide en forma directa sobre los derechos fun-damentales. Además, téngase por cierto que el Estado tie-ne amplias facultades conforme al TLC y los demás com-promisos asumidos en materia de salud, para garantizar laprotección a este derecho.

Comentario:

En este aspecto la Sala expresa que el tema del au-mento del precio de los medicamentos no tiene matiz deconstitucionalidad.

Este aspecto de los precios de las medicinas bien puedetener un matiz de constitucionalidad, en el caso, por ejem-plo, de que los oferentes en el mercado de estos bienes,fijen precios de monopolio, duopolio, cartel perjudicando alos consumidores y las finanzas de la CCSS, con esos so-breprecios, violando el derecho constitucional a la salud ya la vida. Por ello, el tema del precio de las medicinas tieneuna relación con esos derechos fundamentales.

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Además, este voto 9469-07 usa otro supuesto: Con relación a las finanzas de la Caja, CCSS,indica este voto que ésta no puede alegar razo-nes presupuestarias para desatender el derecho ala salud de las personas.

Ese supuesto propone que la CCSS no tiene límites enla captación de recursos financieros para atender las nece-sidades de los asegurados y se desentiende del hecho quede los oferentes de medicinas le pueden poner a éstasprecios en condiciones de mercado monopólicas o deduopolio. El supuesto del mercado en condiciones compe-tencia perfecta, es falso. Nunca se a dado en la realidad.

Debe recordarse el artículo constitucional 46 que mandaque son prohibidos los monopolios de carácter privado queamenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura eindustria; siendo de interés público la acción del Estadoencaminada a impedir toda práctica o tendencia monopo-lizadora.

Ese supuesto del voto de la Sala, en el sentido de que laCCSS tendrá el dinero para pagar los medicamentos aun-que los precios de éstos se incrementen, olvida que elmoroso más grande de la CCSS es el Estado con deudas,por su obligación del pago de las cuotas patronales, porun monto de 282.728 millones de colones (La Nación, lunes 27de junio del 2005).

De acuerdo con el Jefe del Departamento Actuarial dela Caja Costarricense de Seguro Social, Rodrigo Arias Ló-pez, profesor de matemática de la Universidad de CostaRica, la deuda del Estado con la Caja es de 2.54 billones decolones, en los últimos 30 años.

Al hacerse pública esta información, la CCSS como pa-trono inició las gestiones de despido del actuario Arias,por lo cual éste acudió a la Sala Constitucional para bus-car protección judicial. Así la obtuvo en el voto 11054-07 deeste Tribunal constitucional y de derechos humanos, el cual

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afirma que al decomisar –por órdenes de la jerarquía su-perior de esta institución– la computadora del citado ac-tuario Rodrigo Arias López, se le violó su derecho a laintimidad, anulándose la apertura del órgano director delprocedimiento administrativo seguido contra este actua-rio, orientado hacia el despido de este funcionario; y, todolo actuado dentro del expediente (Diario Extra, miércoles 22de agosto del 2007; La Nación, 1 de setiembre del 2007, p. 4 A).

Por su parte, el Sindicato de profesionales en CienciasMédicas de la CCSS e instituciones afines, SIPROCIMECA,informa que existe un grave déficit de medicamentosque están teniendo las farmacias, hospitales y clínicas dela Caja Costarricense de Seguro Social, ya que se tiene unfaltante de por lo menos 35 medicamentos, los cuales sonabsolutamente indispensables para la adecuada atenciónde los pacientes y un óptimo ejercicio de la profesión (LaNación, 2 de setiembre del 2007, p. 25 A).

La Nación informa que la Caja Costarricense de Segu-ro Social, CCSS, está sin medicinas para resfríos y dolores:en los hospitales y clínicas de la CCSS faltan los medica-mentos básicos para combatir asma, gripe, tos, y doloresgenerales (Vanessa Loaiza, 8 de setiembre del 2007, p. 4A).

Igualmente, la Defensoría de los Habitantes preparóun informe sobre en la CCSS, criticando el faltante de me-dicamentos.

Se comprueba que una cosa son los supuestos de laSala Constitucional en este voto; y, muy otra la realidad, loshechos. Y se sabe que lo que importan son los hechos no laspalabras, y, menos los supuestos que nada que ver con larealidad.

En el caso concreto del argumento de la Defensoría deque el precio de los medicamentos aumentará con el TLC,la Sala expresa que no es más que una mera hipótesis oeventualidad y prueba de ello es que también se han reali-zado estudios que aseguran que no existirá un impacto en

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los servicios de salud, al respecto ver el estudio del Estadode la Nación en desarrollo sostenible; y, el informe Criterioinstitucional sobre los efectos del TLC entre Estados Uni-dos Centroamérica y República Dominicana para la CCSS.No hay certeza de que vaya a producirse un menoscabo enlas finanzas de la CCSS, la cual de todas formas no puedealegar razones presupuestarias para desatender el derechoa la salud de las personas.

Al respecto diría, que es una mera hipótesis la queindica la Sala en el sentido de que la CCSS tendrá los recur-sos necesarios para atender el derecho a la salud, pues Cos-ta Rica es una país subdesarrollado y la deuda patronaldel Estado y de los empresarios se cuenta por miles de mi-llones, como ya se indicó.

Además, el informe que cita la Sala de la CCSS (Medi-camentos, Caja Costarricense de Seguro Social y mercado nacio-nal e internacional) es un documento oficial, respaldado porel Gobierno para apoyar el TLC, lo cual lo hace merecedorde un análisis en profundidad, a fondo. Y como todo do-cumento oficial debe quedar sujeto al análisis crítico.

Este Informe fija así su posición:Este documento pretender realizar una revisióndentro del contexto de lo aprobado en la Organi-zación Mundial del Comercio, específicamentesobre el acuerdo de los derechos de propiedadintelectual relacionados con el comercio, la polí-tica de medicamentos de la Institución y lonegociado en el TLC.

La Sala también afirma que el Tratado tampoco seconvierte en inconstitucional, por el hecho de que no hayanexistido especialistas durante la fase de negociación del Tra-tado, ni se haya facilitado el acceso a las mesas de negocia-ción tal como señala la Defensoría.

En este punto, el voto citado, le resta importancia alhecho probado por la Defensoría de lo Habitantes respec-

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to de la ausencia de expertos en salud pública en la fase denegociación del acuerdo comercial y de la ausencia de és-tos de la mesa de negociación. Esto viola los principiosconstitucionales de transparencia, buena fe, gobernabili-dad, eficacia, eficiencia y competencia en las mesas de ne-gociación de las partes contratantes.

Hay que recordar que las personas que desempeñabanel papel de negociadores por Costa Rica eran economistasy abogados con conocimientos en comercio internacional.En lo demás campos del saber y de la técnica, eran y sonlegos.

Además se debe tener en cuenta que en las sesionesparlamentarias, algunos de esos negociadores dijeron queen las rondas de negociación de este acuerdo no hubo ac-tas, ni documentos de las conversaciones, ni cintas graba-das. (cf. La Nación 3 de febrero del 2004; actas del plenario de laAsamblea Legislativa del 2 de febrero del 2004).

Lo cual es absolutamente no creíble.

Considerando XII. Reserva en materia de indígenas,cooperativistas, sectores económicamente deprimidos,menores de edad, adultos mayores, etc.

Si existen razones de interés público, el Estado costa-rricense puede adoptar medidas de bienestar social aúncuando sean incompatibles con el tratado, protegiéndosede esta forma a los grupos menos favorecidos.

En todo caso, esta Sala siempre conserva el control deconstitucionalidad sobre cualquier actuación del Estadoque se entienda compromete a los grupos socialmente endesventaja, lo cual deberá analizarse en cada caso concre-to, sin que signifique la ausencia de reserva específica,que ello sea inconstitucional.

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Comentario:

Los otros países de Centro América hicieron reservasen proyección a estos grupos sociales; Costa Rica no lo hizo.

La Sala parte de supuestos para llegar a la conclusiónque esa ausencia de reserva, no implica inconstitucionali-dad.

Los supuestos son: a- que el Estado tomará medidasde protección social aún contra el tratado;

b- que la Sala actuará en protección de los grupossocialmente en desventaja.

Considerando XIII. Telecomunicaciones

El gobierno ha adquirido de cara al pueblo en el anexo13, unos compromisos orientados a reconocer la naturalezade política social en materia de telecomunicaciones, con elfin de garantizar que el proceso de apertura en este serviciohabrá de hacerse con fundamento en la Constitución Políti-ca. Además, dicho proceso de apertura se orientará para be-neficio del usuario , fundándose en principios como lagradualidad, selectividad, regulación y conforme con los objeti-vos sociales de universalidad y solidaridad en tales servicios.

De igual forma, el propio tratado establece la existenciade una entidad reguladora, que se encargará de fiscalizar todolo relativo a las tarifas y se establecen principios fundamen-tales contenidos en nuestra Constitución Política, tales comolos principios de solidaridad y universalidad en el acceso al ser-vicio de telecomunicaciones,

En todo caso, será la autoridad reguladora creada al efec-to, la que determine cuándo un servicio puede ser incluidodentro de esta categoría (ver nota al pie de página del Anexo13). Es así como el texto del Tratado se convierte en una ga-rantía para los consumidores en materia de telecomunicaciones,que no sólo van a tener la oportunidad de escoger el pro-

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veedor de servicios que más les convenga a sus intereses,en atención a lo dispuesto en el numeral 46 de la Constitu-ción Política, sino que además, cuentan con el compromisode que el Estado seguirá adoptando las medidas necesariaspara lograr la universalidad y solidaridad de los servicios que seabran a la competencia, medidas que además serán aplicadasa todos los proveedores y no únicamente al Instituto Costa-rricense de Electricidad.

Es por ello, que esta Sala entiende que la legislación quese emita en el ordenamiento jurídico interno para regularesta apertura, debe contemplar los principios ya comenta-dos de universalidad y solidaridad, para garantizar a los usua-rios no sólo una prestación efectiva del servicio, sino tam-bién que la finalidad de lucro no rija por encima de los fines so-ciales que nuestro Estado de Derecho persigue. Por lo anterior, nose observa inconstitucionalidad alguna en cuanto a este punto.

Comentario:

En este aspecto se dan varios supuestos que le sirven debase a la Sala para concluir que no se observa inconstitu-cionalidad alguna.

a- El gobierno ha adquirido, de cara al pueblo, en el anexo13, unos compromisos orientados a reconocer la natu-raleza de política social en materia de telecomunicacio-nes, con el fin de garantizar que el proceso de aperturaen este servicio habrá de hacerse con fundamento en laConstitución Política.

Este proceso de negociación no se hizo de cara al pue-blo. Fue secreto y oculto, lo mismo con las cartas adjuntasya firmadas. Por ello esta afirmación de la Sala no corres-ponde a la verdad.

Se da también una toma de posición de la Sala, notoriaen todo el voto de mayoría: que el comportamiento del go-bierno en este tratado, fue para garantizar realizarlo confundamento en la Constitución Política.

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Además, afirma la Sala, que dicho proceso de aperturaen telecomunicaciones, se orientará para beneficio del usua-rio, fundándose en principios como la gradualidad, selectividad,regulación y conforme con los objetivos sociales de universalidady solidaridad en tales servicios.

Todo ello, afirma el voto analizado, que se garantiza alos usuarios no sólo una prestación efectiva del servicio, sinotambién que la finalidad de lucro no rija por encima de los finessociales que nuestro Estado de Derecho persigue. Por lo anterior,no se observa inconstitucionalidad alguna en cuanto a este pun-to.

Aquí, este voto mezcla el Estado social de derecho, vi-gente en nuestra Constitución Política, fundado en la justi-cia social y en la persona con plenos derechos humanos; y,el Estado Neoliberal, fincado en el mercado, en las inver-siones, el comercio internacional y la apertura de fronte-ras.

Hace una afirmación incongruente: que la finalidaddel lucro no rija por encima de los fines sociales que nues-tro estado de Derecho persigue.

El acuerdo comercial está diseñado para que los in-versionistas o empresarios extranjeros obtengan todas lasganancias que puedan. Ese es el objetivo del TLC analiza-do.

No está pensado para los usuarios, ni los consumido-res, ni los administrados ni el pueblo. Está fabricado fun-damentalmente para los empresarios extranjeros.

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CAFTA:

Artículo 1.1 este acuerdo comercial es para es-tablecer una zona de libre comercio.

Artículo 1.2 Objetivos:– Estimular la expansión y diversificación del co-

mercio entre las partes– Aumentar sustancialmente las oportunidades de

inversión en los territorios de las partes, etc.

Por ello, esta afirmación de la Sala no contiene infor-mación veraz, se trata de propaganda, en su sentido técnico.

Propaganda: (del latín propagare, difundir) usointencionado y organizado de símbolos que tienencomo objetivo persuadir a un colectivo amplio depersonas para mantener o modificar sus actitudesy actos (Octavio Uña y Alfredo Hernández,Diccionario de Sociología, Madrid: Universidad ReyJuan Carlos, p. 2004, p. 1141).

Una vez abierto el mercado de telecomunicaciones,pasará lo que sucede en el campo de la TV por cable en elcual las empresas se han dividido el territorio nacional. Fi-jando no solo la repartición del mercado, sino además losprecios en perjuicio del consumidor.

Sostiene este voto que el TLC se convierte en unagarantía para los consumidores en materia de telecomunica-ciones, ya que no solo van a tener la oportunidad de esco-ger el proveedor de servicios que más les convenga a susintereses, en atención a lo dispuesto en el numeral 46 de laConstitución Política (se refiere a la prohibición de monopo-lios privados) sino que además, cuentan con el compromi-so de que el Estado seguirá adoptando las medidas necesa-rias para lograr la universalidad y solidaridad de los servicios

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que se abran a la competencia, medidas que además seránaplicadas a todos los proveedores y no únicamente al Insti-tuto Costarricense de Electricidad.

Artículo constitucional 46, párrafo 4: Los consu-midores y usuarios tienen derecho a la protección desu salud, ambiente, seguridad e intereses económi-cos; a recibir información adecuada y veraz; a la li-bertad de elección y a un trato equitativo. El Estadoapoyará los organismos que ellos constituyan para ladefensa de sus derechos. La ley regulará esas mate-rias.

Es decir, con el argumento del voto 9469-07, el empre-sario privado extranjero viene a cumplir con los princi-pios del Estado social de derecho de la universalidad y lasolidaridad en un mercado neoliberal, regido por el lucro.Es un argumento contradictorio, en esencia, para favorecer,en sus efectos al empresario extranjero y al modelo neoli-beral del Estado y del mercado.

Se trata de un argumento con el disfraz de elementosdel Estado social de derecho, pero con un “cuerpo y alma”neoliberal.

Se trata en la práctica que el mercado en manos delICE, se abra para dárselo a monopolios privados extranje-ros.

Considerando XIV: mecanismo de expropiación de in-versiones.

Lo que establece el TLC respecto de la expropiación,artículo 10.7 no es inconstitucional.

Si el Estado actuará en contra de derecho, en este cam-po, en nuestro ordenamiento interno existe todo un régi-men de responsabilidad estatal, que incluso debe respon-der aún por su conducta lícita o su funcionamiento nor-mal.

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Comentario:

El problema no radica en que el inversionista lleve alEstado a un panel arbitral para sancionarlo y exigir lasindemnizaciones respectivas. Claro que lo puede hacer, alamparo del CAFTA.

La situación peligrosa es para el Estado nacional alquedar expuesto a estos arbitrajes cual cheque en blanco,pues, abarca todos los posibles casos futuros.

Considerando XV: materia ambiental

En este campo se mantiene vigente toda la legislaciónambiental existente en nuestro país, respetándose lo dis-puesto en el artículo 50 de la Constitución Política, el cual entodo caso tiene un rango superior a cualquier disposición deltratado (ver en igual sentido el considerando XX).

En el tratado se establece el derecho de cada parte defijar sus propios niveles de protección ambiental.

Cualquier definición en un tratado puede resultar in-suficiente y es precisamente por eso que el mismo instru-mento remite a la legislación interna de los países y pro-híbe eliminar normas ambientales para promover el co-mercio.

La Defensoría parte de una premisa equivocada cuan-do estima que todo lo que no está incluido expresamenteen el tratado queda derogado en la legislación interna, locual únicamente es válido en la medida en que se opongaa lo dispuesto en el acuerdo comercial.

Sin embargo, al contemplarse en éste la posibilidad deque cada Estado mantenga sus parámetros propios de pro-tección ambiental y que no se pueda promover el comercioa través de la desregulación en esta materia, quedan a salvotodas las leyes que ya rigen en nuestro país.

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Participación ciudadana en el Consejo de AsuntosAmbientales:

La Sala por unanimidad estima que la defensoría nologra acreditar, de la lectura del tratado, la afirmación deque no existen mecanismos efectivos de participación ciu-dadana.

De la lectura de los artículos 17.5, 17.5.4, 17.5.5, 17.6 y17.7, 17.9, 17.3.1.a del acuerdo comercial, dice la Sala quesí existen esos mecanismos de participación.

Todo ello demuestra que sí existen canales de partici-pación ciudadana, los cuales en todo caso no son excluyen-tes de los existentes en la legislación nacional.

Por todas las manifestaciones anteriormente esbozadas,tampoco encuentra esta Sala que en cuanto a este punto exis-ta un roce del acuerdo comercial con nuestro Derecho de laConstitución.

Comentario:

A nivel de lo escrito en el papel, efectivamente, lasdisposiciones que cita la Sala constan en el acuerdo escrito.

Mutatis mutandis, se puede comparar con las audien-cias de papel relativas a la ARESEP. Las personas que pu-dieran acudir a estas audiencias, carecen de la preparación,asesorías, documentos técnicos, recursos de todo orden, usodel lenguaje y profesionales competentes para que esasaudiencias tengan sentido, efectos reales y sean un meca-nismo efectivo de la defensa de los derechos de las perso-nas, principalmente de las clases bajas o pobres, en esos pro-cesos de aumentos de precios en los bienes y serviciosimportantes para la sociedad.

Aquellos que sí tienen todo lo necesario para hacer va-ler sus intereses son los empresarios (de ahí la expresión: el

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gobierno de la sociedad por los empresarios o los ricos),que tienen el dinero para contar con los recursos, instru-mentos, personal calificado etc., pertinentes para darlevigencia –en la realidad– a sus exigencias.

Se debe recordar que Estados Unidos no ha aprobadolos compromisos internacionales en materia ambiental (porejemplo: Kioto; y, Montreal, sobre la capa de ozono).Siendoel principal responsable de la contaminación del planeta,en más de un 33%.

Considerando XVI: materia laboral:

El artículo 16.8 del Tratado establece una lista taxativade derechos laborales, ello no significa que se estén exclu-yendo todos los demás reconocidos en nuestro país, pues loque se pretende es establecer estándares mínimos de pro-tección, remitiendo el mismo tratado a la legislación inter-na y a los compromisos adquiridos por los Estados comomiembros de la Organización Internacional del Trabajo, locual incluye lógicamente todos los instrumentos internacio-nales que ha ratificado nuestro país en esta materia.

El comercio no tiene que implicar necesariamente ladesregulación en materia laboral. No existe inconstitucio-nalidad alguna.

Comentario:

La reflexión en esta materia se puede relacionar con elderecho constitucional de los trabajadores a la huelga, a lasindicalización y a las convenciones colectivas; y, la formaen que por décadas la empresa privada lo ha violado, im-punemente, con pleno conocimiento de todos los poderesdel Estado y de la sociedad. Por ello, lo que el papel so-porte en este campo es eso: papel escrito.

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Considerando XVII: negociación por medio de listasnegativas.

La estrategia de negociación, y si ella es conveniente ono para los intereses de nuestro país desde el punto devista de la competitividad, de la oportunidad y conve-niencia, escapa del control de constitucionalidad reserva-do a esta Sala.

Considera esta Sala que la Defensoría de los Habitantesparte de un supuesto erróneo al estimar que todo lo que noestá incluido en la lista de medidas disconformes queda dero-gado en la legislación interna. Debe reiterarse que las medi-das disconformes se establecen únicamente en cuanto existauna norma de orden interno que sea incompatible con eltratado y que quiera mantenerse vigente a pesar de ello. Esclaro que aquello que no se incluyó en la lista de medidasdisconformes es porque no se consideró incompatible con elTratado y por lo tanto, en esos casos siguen vigentes todaslas regulaciones existentes en el derecho interno.

Se refuerza la tesis de que todas las normas ambienta-les, laborales y otras, resultan de plena aplicación a cual-quier tipo de inversión. Por lo anterior, sumado a lo indica-do en cuanto a que esta Sala no puede revisar la estrategiaseguida por los negociadores costarricenses al momento denegociarse el tratado, hace que tampoco se observe viola-ción alguna en cuanto a este extremo.

Comentario:

En la OMC se aplica el criterio de la lista positiva. Esdecir, lo que queda incluido en los convenios o pactos, esporque expresamente se incluyó. Lo que no está expresa-mente incluido, se entiende excluido.

En cambio, en el TLC–USA, se utiliza la lista negativa:lo que no está expresamente excluido, se entiende inclui-do en el acuerdo comercial.

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Efectivamente, este criterio de la lista negativa en elTLC nos perjudica.

Considerando XVIII: armas

Armas, cocaína (también órganos y huesos, perj) soncomercializables y tienen partidas relativas a la desgrava-ción arancelaria. Esto no significa que las listas de arance-les que tienen estos bienes obliguen al libre comercio deestas mercancías por encima de la legislación nacional, siello no está previsto expresamente en el acuerdo que seestá negociando. A pesar de encontrarse en la lista de des-gravación arancelaria de Costa Rica, no significa que nues-tro país tiene que permitir la libre comercialización dedichos productos.

Si el TLC asigna la eliminación de aranceles a todoslos productos de la lista, ello no implica que nuestro paísno pueda invocar su legislación interna para restringir elcomercio de los mismos.

Las listas de desgravación arancelaria no vinculan aCosta Rica más allá del tema arancelario.

Comentario:

Funcionarios de Gobierno han dicho que de todas ma-neras esos bienes o mercancías ya se comercializan, e in-cluyen el agua también. Pero, que nuestro país con el usodel derecho nacional, local, doméstico o interno, puedeimpedir que armas, cocaína, órganos, huesos, etc., puedanser libremente comercializables, ya que el bien común o elinterés público son límites y condicionantes al comercio.

El propio Ministro de Comercio Exterior afirmó quecon TLC o sin él, el país importa del exterior una serie deórganos y tejidos humanos. Señaló que la partida 30019010corresponde precisamente a los órganos y tejidos humanospara injertos o trasplantes que, como cualquier otro bien,cuentan con una clasificación y codificación arancelaria.Esto es completamente normal y esa clasificación se inclu-

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ye en las listas de la OMC y de todos los tratados de librecomercio que hemos suscrito (Diario Extra, 11 de julio del 2007;Semanario Universidad, médico Rodrigo Cabezas Moya, TLC:huesos, órganos y tejidos, p. 24; tomo II del CAFTA, publicaciónde la Imprenta Nacional de noviembre del 2005, folio 941: parti-da para el uranio natural, folio 949: cocaína, folio 950: glándulas, ór-ganos, huesos, tejidos humanos, folio 1050: tanques y otros vehículosblindados para la guerra incluso su armamento).

Los médicos Guido Miranda, Agustín Páez, RodrigoCabezas y Arturo Robles escribieron que el Ministro deCOMEX, el 15 de mayo del 2007, afirmó que los órganos,huesos y tejidos humanos cuentan con una partida 30019010dentro del TLC con Estados Unidos, como cualquier mer-cancía. Este TLC abre un portillo al comercio de órganos,huesos y tejidos humanos porque los negociadores no hi-cieron ninguna mención explícita para excluirlo de mane-ra clara y contundente, como sí ocurrió con las papas y lascebollas (La Nación, 24 de agosto del 2007).

Considerando XIX: contratación pública

La Contraloría General de la República conserva todassus atribuciones de control y fiscalización en materia de con-tratación pública y si no se menciona en forma expresa en elTratado, no es porque se pretenda su exclusión, sino porquedicha designación dependerá de la normativa de cada Par-te. El hecho de que la Ley Orgánica de la Contraloría nohaya sido incluida en la lista de medidas disconformes no sig-nifica que se esté excluyendo el poder de fiscalización dedicho órgano. Por el contrario, significa que no se consideródicho control incompatible con el Tratado a la luz de lo dis-puesto en el artículo 9.15, y por lo tanto no ameritaba su in-clusión como una medida disconforme. Así las cosas, porno existir disposición en contrario en el tratado, la Contra-loría General de la República conserva todas sus atribucio-nes en esta materia, y en consecuencia, puede velar inclusoporque los mecanismos excepcionales a la “licitación abier-ta” no se presten para abusos e identificar cuándo realmen-te se está frente a uno de esos casos. El Tratado incluso re-fuerza las competencias de dicho órgano al establecer la

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posibilidad de que imponga medidas cautelares y aún lasuspensión de la adjudicación de un contrato, con lo cualno se encuentra inconstitucionalidad alguna en cuanto a esteextremo.

Comentario:

A nivel internacional (OMC, comunidad europea, FMI,etc.) se encuentra una gama de disposiciones jurídicasdenominadas: la contratación administrativa, compras delEstados, contrataciones públicas, adquisiciones del sectorpúblico, etc. Se trata de una normativa muy semejante,dentro del ámbito de la globalización jurídica.

Se podría indicar aquí lo siguiente:

Artículo 9.6. 3 del TLC (documentos de contratación): casoen el que una entidad contratante, en el curso de unacontratación, modifique los criterios referidos en el párra-fo 1 (relativos al cartel o pliego de condiciones), nota al pie1: cada parte centroamericana y República Dominicana podrárealizar dichas modificaciones (al cartel) antes de la apertura deofertas. Estados Unidos podrá realizar dichas modificacio-nes antes de la adjudicación del contrato.

Por otra parte, la Comisión de Libre Comercio, deacuerdo a sus facultades de interpretar el TLC, podría ele-var los umbrales de la contratación pública, por encimade los fijados por la Ley de contratación administrativa.

Aquí juega un papel especial la sección H, fórmula deajuste de umbrales, del capítulo 9 (contratación pública)del TLC.

Estos aspectos no fueron presentados ante la Sala Cons-titucional ni ella se refirió a estos puntos específicos.

Interesa destacar que en este capítulo 9, en la lista delos Estados Unidos, relativa a los servicios, existe una pági-na web del Gobierno de este país, en ausencia de la listaescrita de tales servicios. Lo llamativo es que ese sitio web

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está vacío (Fernando Guier, La Nación, 16 de julio del 2007,p. 43 A). La pregunta es: desde cuándo Costa Rica preten-de aprobar convenios internacionales con sitios web va-cíos?

Considerando XX: territorio

El hecho que la definición de territorio que estableceel tratado, sea diferente al indicado en la ConstituciónPolítica, no implica que le Estado costarricense esté ce-diendo su soberanía, pues el concepto fijado en el acuerdocomercial, es únicamente para efectos de aplicación deltratado.

Es claro que la Constitución tiene un rango normativo su-perior al acuerdo comercial (ver en igual sentido, conside-rando XV, en materia ambiental) por lo que no se anulalo ahí dispuesto; por el contrario, el concepto de territoriodel Tratado es únicamente para efectos comerciales con lasPartes.

Sobre este tema, ya esta Sala se pronunció en la senten-cia 2005-7428 (tratado de libre comercio de los países de lacomunidad del Caribe –Caricom– y Costa Rica) de las dieci-séis horas cuarenta y siete minutos del catorce de junio dedos mil cinco, indicando:

“Ciertamente, una definición de territorio es im-portante, en tanto éste constituye el espacio físico-terrestre, marino y aéreo- sobre el que se proyectala soberanía o jurisdicción de un Estado y en elque se ostenta, el derecho exclusivo a ejercer susfunciones. Sin embargo, esto hay quecontextualizarlo en la naturaleza del Convenio quese estudia, en este caso un Tratado Comercial, queregula el libre comercio, no de modificación de lí-mites políticos o fronterizos. La aplicación territo-rial de los Tratados puede ser acordada por los Es-tados Parte, así lo dispone la Convención deViena:

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“Artículo 29.- Ámbito territorial de los tratados.Un tratado será obligatorio para cada una de laspartes por lo que respecta a la totalidad de su te-rritorio, salvo que una intención diferente se des-prenda de él o conste de otro modo.”Lo anterior implica que las partes incluso puedenpactar el ámbito territorial sobre el cual negocia-ron, para los efectos de aplicación del Convenio -en lo que aquí corresponde-, a las relaciones co-merciales. Aunado a lo anterior, de la lectura de ladefinición dada por el Proyecto de estudio, esteTribunal entiende claramente, que la misma remi-te al derecho interno, o sea indudablemente a losartículos 5 y 6 de la Constitución.”

El precedente anterior resulta de plena aplicación al casoconcreto, por cuanto el hecho de que ambas definiciones nosean coincidentes, no implica que se estén modificando loslímites territoriales de nuestro país, sino que el alcance delTratado se limitará al territorio ahí establecido. Por esa mismarazón, es intrascendente desde el punto de vista constitu-cional, la definición de territorio que se haya reconocido paracualquier otro país Parte en el Tratado. En consecuencia, estaSala no observa inconstitucionalidad alguna con relación alconcepto de territorio establecido en el tratado.

Los Magistrados Adrián Vargas y Gilbert Armijo sal-varon el voto en este punto del territorio, afirmando queeste acuerdo comercial con el Caricom es inconstitucionalporque soslaya la existencia del mar patrimonial o zonaeconómica exclusiva del Estado de Costa Rica; violandolos artículos constitucionales 5 y 6 de la Carta Magna. Y,que de conformidad con el artículo 29 de la convención deViena sobre los tratados, de 1969 (aprobado por Costa Ricaen 1996), este tratado pretende ser aplicado en todo elterritorio nacional.

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El Magistrado Adrián Vargas pone nota:

En este acuerdo comercial con Estados Unidos, concu-rro con la mayoría de los Magistrados, ya que considero quesi se está reconociendo la zona económica exclusiva.

Comentario:

Aquí también se debe recordar que Estados Unidos noes parte de la Convención de Viena sobre los tratados de1969, ni tampoco de la Convención de Naciones Unidassobre el derecho del mar de 1982.

Respecto del tema del territorio la definición que daEstados Unidos a su territorio, es la siguiente:

Cualquier zona que se encuentre más allá del marterritorial, de conformidad con el derecho interna-cional y su derecho interno (folio 11, tomo I,anexo 2.1, definiciones)

Al respecto me refiero a estos documentos del Gobier-no de Estados Unidos:

Proclamation (proclamación, anuncio, noticia oficial)No. 5030 del Presidente Ronald Reagan del 10 de marzode 1983, relativa a la zona económica exclusiva.

En este documento oficial, el Presidente Reagan procla-ma los derechos soberanos y la jurisdicción de EstadosUnidos y de los demás Estados en la zona económica exclu-siva.

Por su parte la Ley de pesquerías Magnuson-StevensFishery Conservation and Management Act, del 13 de abril1976 (durante el Gobierno de Gerard Rudolph Ford, 1974-1977), Public Law 94-265; complementada el 11 de octubrede 1996 (durante el Gobierno de William –Bill– JeffersonClinton, 1993-1997), se refiere a la zona económica exclusi-va o mar patrimonial.

La Proclamation de las pesquerías se hizo por el Pre-sidente Harry S. Truman el 28 de setiembre de 1945.

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La Convención del Derecho del Mar de las Naciones Uni-das de 1982, aprobada por Costa Rica en 1996, reconoce in-ternacionalmente el mar territorial (12 millas náuticas), lazona contigua al mar territorial, 12 millas náuticas) y lazona económica exclusiva o mar patrimonial (176 millasnáuticas).

Estados Unidos no es parte de esta Convención.

Tanto la citada Proclamation como la Ley de pesqueríasjuegan su rol o papel institucional al interior de este país;pero, internacionalmente no valen por cuanto esta naciónno ha aprobado oficial y formalmente dicha Convencióny por tanto no es parte de ella (cf. Louis Sohn y KristenGustafson The Law of the Sea, St. Paul, Minnesota, USA, 1984; IanBrownlie Principles of Public International Law, Oxford UniversityPress, 2003; Amparo Pacheco, Vice-Ministra de Comercio Exte-rior: COMEX aclara conceptos sobre territorio y riquezas marinas,San José: Semanario Universidad, 13 de setiembre del 2007, p. 22).

La funcionaria de Gobierno dice:Los Estados Unidos sí reconocen el concepto de mar patri-

monial. Si bien los Estados Unidos no es parte de la Convencióndel Derecho del Mar, ello no significa que no reconozcan elconcepto del mar patrimonial para sí y para el resto de lospaíses. Este país reconoce de manera expresa en su derechointerno, el concepto de mar patrimonial: proclama presiden-cial No. 5030 del 10 de marzo de 1983 y la ley de pesquerías(Pacheco, cit., 2007; documento enviado por COMEX a la SalaConstitucional en junio del 2007, con ocasión de la consulta dela Defensoría de los Habitantes y 19 diputados –expediente 07-007153-0007-CO, que dio lugar al voto 9469-07 aquí analizado–):apartado III, definición de territorio ).

Hechos ciertos en este particular:1- Estados Unidos no es parte de la Convención del

Derecho del Mar de las Naciones Unidas de 1982,2- 1983: Presidente Ronald Reagan pronuncia un dis-

curso donde se refiere al mar patrimonial o zonaeconómica exclusiva,

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3- 1996: al texto de 1976 de la ley de administracióny conservación de pesquerías, se le hacen reformas.En esta ley hay referencia a la zona económica ex-clusiva o mar patrimonial.

4- Es cierto que en el derecho interno de Estados Uni-dos, existen esas referencias al mar patrimonial ozona económica exclusiva.

5- Se trata de una declaración unilateral de este paísrespecto de su derecho interno, doméstico, nacio-nal o local.

6- Este país no reconoce ni admite, en un compromi-so con pleno valor internacional y multilateral, res-pecto de todos los demás que sí han ratificado estaconvención y son parte de ella, los totales deberesy derechos que esta convención contempla res-pecto de las partes o países que han aprobado.

Recordemos que la Convención de Naciones Unidassobre el Derecho del mar de 1982, Costa Rica la aprueba en1992.

En este instrumento internacional se afirma que laAsamblea General de las Naciones Unidas declara solem-nemente que la zona de los fondos marinos y oceánicos ysu subsuelo fuera de la jurisdicción nacional, así como susrecursos, son patrimonio común de la Humanidad, cuya ex-ploración y explotación se realizará en beneficio de todala Humanidad, independientemente de la situación geo-gráfica de los Estados.

Su parte V de la zona económica exclusiva, afirma: artículo 56.1: en la zona económica exclusiva,el Estado ribereño tiene a) derechos de soberaníapara los fines de exploración y explotación, con-servación y administración de los recursos na-turales, tanto vivos como no vivos de las aguassuprayacentes al lecho y al subsuelo del mar, ycon respecto a otras actividades con miras a laexploración y explotación económica de la zona,así como la producción derivada del agua de lascorrientes y de los vientos.

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Artículo 57: la zona económica exclusiva no seextenderá, más allá de 200 millas marinas con-tadas desde las líneas de base a partir de lascuales se mide la anchura del mar territorial.Artículo 77 Derechos del Estado ribereño sobre laplataforma continental1. El Estado ribereño ejerce derechos de sobera-

nía sobre la plataforma continental a los efec-tos de su exploración y de la explotación desus recursos naturales.

2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 sonexclusivos en el sentido de que, si el Estadoribereño no explora la plataforma continentalo no explota los recursos naturales de ésta,nadie podrá emprender estas actividades sinexpreso consentimiento de dicho Estado.

3. Los derechos del Estado ribereño sobre la pla-taforma continental son independientes de suocupación real o ficticia, así como de toda de-claración expresa.

4. Los recursos naturales mencionados en estaParte son los recursos minerales y otros re-cursos no vivos del lecho del mar y su subsue-lo, así como los organismos vivos pertenecien-tes a especies sedentarias, es decir, aquellos queen el período de explotación están inmóvilesen el lecho del mar o en su subsuelo o sólopueden moverse en constante contacto físicocon el lecho o el subsuelo.

PARTE VIII. RÉGIMEN DE LAS ISLASArtículo 121 Régimen de las islas1. Una isla es una extensión natural de tierra,

rodeada de agua, que se encuentra sobre elnivel de ésta en pleamar.

2. Salvo lo dispuesto en el párrafo 3, el mar te-rritorial, la zona contigua, la zona económicaexclusiva y la plataforma continental de unaisla serán determinados de conformidad conlas disposiciones de esta Convención aplica-bles a otras extensiones terrestres.

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3. Las rocas no aptas para mantener habitaciónhumana o vida económica propia no tendránzona económica exclusiva ni plataforma con-tinental.

Estados Unidos no es parte de esta Convención porqueno acepta, oficialmente y en el plano internacional, las 200millas náuticas de los demás Estados ribereños y sus res-pectivas islas; y, porque declara inadmisible para sus inte-reses como gran potencia mundial –también en lo maríti-mo–, que la zona de los fondos marinos y oceánicos y su sub-suelo fuera de la jurisdicción nacional, así como sus recursos,sean patrimonio común de la Humanidad, cuya explora-ción y explotación se realizará en beneficio de toda la Hu-manidad, independientemente de la situación geográfica de losEstados.

El Ingeniero Rodolfo Silva nos informa que cuando eraDirector del Banco Interamericano de Desarrollo, ya sehabía aprobado la Convención del derecho del mar de lasNaciones Unidas, el embajador Elliott Lee Richardson (1920-1999), republicano le presentó al Presidente Ronald Reagan(1911-2004) el texto aprobado de esa Convención, peroReagan la rechazó señalando que esas riquezas marinasno eran de la Humanidad, sino de las empresas de EstadosUnidos que tenían la capacidad de explotarlas (e-mail delmiércoles 12 de setiembre del 2007).

La tesis oficial del Gobierno de los Estados Unidos sepuede consultar en: Freedom of Navigation Program, UnitedStates, Department of the Navy.

Cabalmente el oceanógrafo físico Guillermo Quirós dela Universidad Nacional, nos enseña que en la placa ycordillera Cocos, en nuestros mares, tiene una extensión de1.100 kms., sobre el territorio nacional y un ancho mediode 270 kms., teniendo amplios yacimientos de gas natural;hidratos de metano y vastas reservas de minerales valio-sos y petróleo. Dentro de ellos, el gas natural, que es un ele-mentos estratégico, ya que representa el equivalente de su-

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plir las necesidades de energía de Alemania por 15 años, taly como lo afirmaron científicos alemanes, lo cual significaen dólares la suma de $100.000.000.000.

Nuestra plataforma continental tiene unos 12.000 kmscuadrados de área, con yacimientos de hidratos de metano,titanio, níquel y cadmio, entre otros, fundamentales en laindustria del acero, la tecnología de los reactores nuclearesy las construcción de aleaciones para la fabricación de na-ves espaciales, entre otros usos.

En lo que respecta al domo término de Costa Rica, tieneuna extensión que llega a 5 veces el territorio continental.

Por lo que atañe a la riqueza en atún se puede decir que:1 kilo de atún vale en el mercado internacional $25; sabien-do que cada atún pesa 100 Kg., se tendrá que 100.000 atu-nes por año producen $250.000.000, lo cual es colones es:125.000.000.000 (conferencias del Oceanógrafo Quirós y CD– Cordillera Cocos– hecho con base en la información pro-porcionada por este profesional; dirección y guión dePablo Ortega, Canal 15 de la Universidad de Costa Rica,durante el mes de setiembre del 2007.

Considerando XXI. Sobre los reglamentos técnicos

Artículo 7.6 del acuerdo comercial.1. Cuando una Parte acepte un reglamento técnico extran-

jero como equivalente a un reglamento técnico propio, y la Parteno acepte un reglamento técnico de otra Parte como equivalentea dicho reglamento técnico, deberá, previa solicitud de la otraParte, explicar las razones por las cuales no acepta la equivalen-cia del reglamento técnico de la otra Parte.

2. En caso de que una Parte no acepte un reglamento técni-co extranjero como equivalente a su propio reglamento técni-co, esa Parte podrá, previa solicitud de la otra Parte, explicar lasrazones por la no aceptación de equivalencia de los reglamentostécnicos de la otra Parte.

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Esta disposición no es inconstitucional.

No hay incorporación automática de estos reglamen-tos técnicos extranjeros; además de que las partes puedenno aceptarlos.

Asimismo, la Ley Nº 8279 del 2000, del Sistema nacio-nal para la calidad, establece –en su artículo 5– la posibili-dad de incorporar como propios principios y términosfijados en las normas, acuerdos y códigos internacionalesaplicables en su ámbito.

Comentario:

El Magistrado Gilbert Armijo, en su nota separada afir-ma que se viola el artículo 140, inciso 3) de la Carta Mag-na que manda:

Son deberes y atribuciones que corresponden con-juntamente al Presidente y al respectivo Minis-tro de Gobierno sancionar y promulgar las leyes,reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exactocumplimiento.

El Magistrado Armijo sostiene que tampoco se des-prende de las disposiciones impugnadas cuál será el ran-go concreto de estos reglamentos técnicos extranjeros en elsistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, todolo cual sin duda supone un altísimo grado de inseguridadjurídica ( además de una cesión solapada de la soberaníanacional) que viola el Derecho de la Constitución.

Comparto el criterio del Magistrado Armijo.

Considerando XXII. Sobre la autonomía municipal

Frente a la observación que hacen los consultantes en elsentido de que el tratado no debería tener jurisdicciónsobre el ámbito municipal y al incluirse a las municipalida-des, se les obliga a someterse a las reglas de la contrata-ción del acuerdo, en menoscabo de su soberanía, este voto

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afirma que el Estado, al comprometerse en un acuerdocomercial a cumplir ciertas obligaciones, con ello tambiéncompromete todos los niveles del gobierno, incluyendo laadministración local.

Al no derogarse la legislación interna, las municipali-dades siguen manteniendo sus potestades, autonomía yatribuciones.

Comentario:

Efectivamente, en los acuerdos, tratados, convenios ocompromisos internacionales, es todo el Estado el que seobliga.

En este punto, recuerdo que el TLC está por encima denuestro derecho interno, local, doméstico o nacional. Y,que el principio en materia de compromisos internaciona-les es que aquella norma jurídica ( del rango que fuere)que se oponga al convenio internacional queda derogadaipso jure (voto 282-90 de la Sala Constitucional).

Es comprensible que el Derecho Internacional preva-lezca sobre el Derecho Nacional o interno, debido a que sino fuera así, basta que el Estado parte invoque este dere-cho interno para no cumplir o apartase del compromisointernacional respectivo.

Por ello, el artículo 27 de la Convención de Viena so-bre los tratados de 1969 (de la que somos parte desde 1996;Estados Unidos no es parte de esta convención) manda:

Una parte no podrá alegar las disposiciones de suderecho interno para justificar su incumplimientoen la ejecución de un tratado.

Considerando XXIV Sobre el proceso de certificaciónen los Estados Unidos

De acuerdo con el numeral 1.4 del TLC, las partes oEstados garantizarán la adopción de todas las medidas

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necesarias para hacer efectivas las disposiciones de estetratado.

Lo que la Ley de implementación, Public Law 109-53,de Estados Unidos, manda en cuanto a que este país cer-tificará el cumplimiento de los compromisos de las partesrespecto del TLC, la Sala considera que es una reservaunilateral de un país extranjero que resulta irrelevantepara Costa Rica. Pues, los alcances de esa ley no tienenefectos extraterritoriales.

COMEX, Ministerio de Comercio Exterior, en el docu-mento que le envió a la Sala citada, en este mismo asunto,agregó (lo cual este voto no recoge) este otro argumento:

El artículo 2 ter de la Ley para las negociaciones comer-ciales y la administración de los tratados de libre comercio, acuer-dos e instrumentos del comercio exterior, No. 8056 del 2000:

La Dirección de aplicación de acuerdos comer-ciales internacionales del Ministerio de comercioexterior, tendrá a cargo la verificación del cum-plimiento, tanto por parte del Gobierno de CostaRica, como por parte de los gobiernos de sus so-cios comerciales, de todas las obligaciones deri-vadas de los tratados, acuerdos y demás ins-trumentos comerciales o de inversión bilaterales,regionales o multilaterales, suscritos por el país,actuando de oficio o por denuncia.Esta Dirección tendrá a su cargo la evaluaciónperiódica de la aplicación de dichos tratados yacuerdos, tanto en términos económicos comojurídicos.

El argumento que da la Sala para la Implementation Billo Act, vale también para nuestra ley Nº 8056-00.

Comentario:

Efectivamente, los Estados Unidos certificarán el cum-plimiento de los compromisos que se adquieren respecto

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del TLC. Este país tiene el poder de ejercer esta certifica-ción sobre los países subdesarrollados de América Centraly República Dominicana, a pesar de ser una disposiciónde su derecho interno; y, de hecho aplicará la extraterrito-rialidad de su derecho nacional sobre estos países peque-ños y pobres.

Por supuesto, que no es lo mismo que Estados Unidoscertifique respecto de los países de Centroamérica y Repú-blica Dominicana, que sí han cumplido con los compromi-sos respectivos del TLC; que, Costa Rica, por ejemplo, vayaa certificar que USA cumplió respecto de nuestro país conel contenido del CAFTA. Se trata de otra asimetría o des-igualdad más, que por sí misma, no es inconstitucional.Pero la desigualdad entre la primera potencia del mundo ylas naciones pobres citadas, es un dato real que el derechoignora, según postula la igualdad formal o nominal entreEstados.

Considerando XXV.- Reflexión final: sobre la agendacomplementaria.

Tanto respecto de esta Reflexión final como en el corola-rio, haré varias notas a cada párrafo en cursiva de esteconsiderando y al final un comentario global. En estos apar-tados del voto 9469-07 se refleja expresamente la ideolo-gía neoliberal contenida en él.

De un modo similar a otros acuerdos comerciales internacio-nales suscritos por Costa Rica, este Tratado tiene como objetivoprincipal incidir en la política de comercio exterior costarricense,aparentemente inscrito en la tendencia que busca promover, faci-litar y consolidar la integración del país a la economía internacio-nal.

Nota: en este punto el voto señala que el objetivo principalde la política de comercio exterior es buscar, promover,facilitar y consolidar la integración del país a la economíainternacional. Es decir, meterse de lleno en el proceso deglobalización.

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Este convenio pretende garantizar, no sólo un mayor acceso dela oferta exportable nacional a mercados externos, sino que tam-bién promueve el incremento de los flujos de comercio e inver-sión, hacia Costa Rica, en condiciones de previsibilidad, seguri-dad y transparencia.

Nota: se trata de garantizar con el TLC el modelo económiconeoliberal de apertura al comercio exterior, en su doblevía: export- import.Es por ello que uno de los compromisos que contiene el Tratadode Libre Comercio con Centroamérica, República Dominicanay los Estados Unidos, es la adopción de una agenda comple-mentaria de reformas legales que habrán de potenciar cambiosinstitucionales en organizaciones altamente visibles dentro dela estructura del Estado costarricense.

Nota: la aprobación por el Poder Legislativo de la agenda com-plementaria, es uno de los compromisos que se adquie-re con el TCL.

Esta agenda complementaria, tiene como fin generar las con-diciones que permitan incrementar las posibilidades de que lasinstituciones nacionales aseguren al país, enfrentar los desafíosque implican las disposiciones del Tratado. Esta agenda se cons-tituye, precisamente, en el instrumento que deberá complemen-tar el proceso de liberalización comercial y maximizar el apro-vechamiento de las oportunidades que el Convenio de fondoimplicará para el sector productivo costarricense.

Nota: la agenda complementaria es el instrumento que comple-mentará el proceso de liberalización comercial ymaximizará el aprovechamiento de las oportunidades queel Convenio de fondo implicará para el sector productivocostarricense.

Entendemos que la efectividad de los beneficios de este acuerdodependen de la preparación de esta agenda, de ahí la importan-cia de su inmediata aprobación, a fin de que sean tomadas lasmedidas y políticas públicas necesarias, se formulen y ejecutenlos proyectos, y se logre el fortalecimiento institucional reque-rido mediante asistencia técnica nacional que permita a nuestro

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entramado institucional el aprovechamiento efectivo del Acuer-do, ampliando la base productiva del mercado que se beneficiaráde él para que pueda competir, así como para desarrollar unarápida facilitación de las destrezas, instrumentos y técnicasnecesarias para acelerar el disfrute de los beneficios del Tratado,y en particular generar mayor empleo y riqueza nacional.

Nota: es importante la inmediata aprobación de la agenda com-plementaria, con el fin de que se acelere el disfrute delos beneficios del tratado, y en particular generar mayorempleo y riqueza nacional.

Aquí el voto muestra expresamente su posición favora-ble al TLC, argumentando los supuestos de acelerar losbeneficios del acuerdo comercial y la generación de em-pleo y riqueza nacional.

Estas políticas y medidas de fortalecimiento institucional paraadministrar y ejecutar eficientemente las normas y disciplinasderivadas de este Tratado, así como los programas necesariospara fortalecer la capacidad y competitividad del sector produc-tivo nacional en la fase de transición al libre comercio, debíanser aprobados con un claro sentido de urgencia, de lo contra-rio, no sólo podría darse el caso de no aprovecharse los benefi-cios del convenio, sino también provocar un desequilibrio queperjudique a los competidores nacionales en relación coninversores emergentes y la contraparte extranjera.

Nota: la agenda complementaria y otras medidas relevantes,deben ser aprobadas y ejecutadas, con un claro sentidode urgencia, pues de lo contrario podría darse el caso deno aprovecharse de los beneficios del convenio.Afirmación argumentativa e hipotética.

Esta asimetría colocaría en un estado de indefensión y desigual-dad a los productores nacionales dentro de un mercado abierto.Un dato real de primera importancia es que las reformas legalesque componen la agenda complementaria implicarán el diseño eimplementación de programas de fortalecimiento institucionalque requerirán lapsos importantes de tiempo para lograr susobjetivos de desarrollo.

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Nota: en un mercado abierto los productores nacionales, queda-rían en un estado de indefensión y desigualdad, en elcaso de que la agenda complementaria y otras medidas,no se aprueben. Máxime que se dan “lapsos importantesde tiempo” que deben ser tomados en cuenta, dice la Sala.Lo anterior en una afirmación argumentativa hipotética.Carece de base empírica que la respalde, pues es un su-puesto al futuro.

Un caso claro de ello es el Instituto Costarricense de Electrici-dad, el cual en materia de telecomunicaciones se enfrentará auna apertura comercial, una vez que sea aprobado el Tratado, siasí fuese acordado en la vía del referéndum; sin embargo a lafecha no han sido aprobadas las leyes correspondientes median-te las cuales se deba fortalecer y modernizar esta institución.Este es un aspecto crucial para evitar graves consecuencias so-ciales y económicas, que debe ser asumido por los gobernantes,con la responsabilidad asignada para promover con liderazgo ydecisiones precisas el papel relevante frente a los grupos másvulnerables de este país.

Nota: el ICE debe ser abierto comercialmente. Esta institucióndebe ser modernizada y fortalecida, para evitar gravesconsecuencias sociales y económicas frente a los gru-pos más vulnerables de este país, dice la Sala.

En este aspecto, el voto asume una posición que optapor la oportunidad y la conveniencia. La propagandaoficial afirma que el proyecto de ley que está en el PoderLegislativo tiene por objetivo fortalecer y modernizar alICE, pero algunos analísticas califican este proyecto pre-cisamente de lo contrario: debilitamiento de la institu-ción. Se sabe que ciertos proyectos de ley los bautizancon nombres que ocultan el verdadero objetivo de la nor-mativa. Es la corrupción del lenguaje para corromper lademocracia.

La previsión y el cambio institucional, mediante proyectos deasistencia técnica y el desarrollo de políticas concordantes coneste avance en el estilo de hacer negocios en Costa Rica, no de-ben ser atrasados, como consecuencia de estrategias parlamen-tarias, por cuanto la única perdedora sería la nación costarri-cense. Todo convenio implica logros y cesiones, al aprobar laagenda complementaria Costa Rica habrá de ver incrementadas

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las ventajas y reducidas las desventajas. En esto consiste elarte y la ciencia de negociar a nivel internacional en los añosactuales.

Nota: el avance en el estilo de hacer negocios en Costa Rica nodebe ser atrasado, por estrategias parlamentarias, por-que la única perdedora sería la nación costarricense, dicela Sala.

En este punto, se da en el voto un juicio de valor, unapostura, entre otras posibles. Refleja criterios de oportu-nidad y conveniencia. Además, de que reitera su posi-ción apologética neoliberal

Considerante XXVI.- Corolario. Vistos los razonamien-tos esbozados a lo largo de esta sentencia, la mayoríade esta Sala considera que no existe vicio de constitu-cionalidad alguno en el proyecto de aprobación del “Tra-tado de Libre Comercio entre República Dominicana,Centroamérica y Estados Unidos”.

Asimismo, no encuentra esta Sala que el convenio analizadoresulte contrario al “texto integro de la Declaración Universal deDerechos Humanos, los textos íntegros de los Pactos Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales y el texto íntegro de laConvención Americana sobre Derechos Humanos”, tal como ale-ga la Defensora de los Habitantes, pues no sólo no invoca las nor-mas de dichos textos que considera lesionadas, sino que ademásno demuestra en forma alguna lo indicado.

Nota: la Defensoría de los Habitantes no invoca artículos con-cretos ni prueba que los instrumentos jurídicos citadossobre derechos humanos se violen en este TLC, dice laSala.

A la Defensoría de los Habitantes, en el voto 9469-07, lepide la Sala, que aporte pruebas de su argumentación;pero, la argumentación que desarrolla este voto carecede pruebas, porque es una posición hipotética. Parte de

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supuestos, sin referencia empírica, como es obvio; ya queexpresa juicios de valor pro- modelo neoliberal del Esta-do y la sociedad.

Esto nos recuerda el diálogo entre Alicia y HumptyDumpty: ella le reclama a éste el por qué daba defini-ciones absurdas, a lo cual contestó que los conceptoslos definen los que tienen el poder(Alicia a través del espe-jo, 1871, escrito por el matemático inglés Lewis Carrol,1832-1898).

Aquí sucede que este voto- opinión (no vinculante) loproduce el tribunal que tiene el poder y la autoridad paraemitirlo.

Comentario integral sobre estos Considerandos XXVy el XXVI Corolario.

Se hace la observación de que los jueces, en general,como seres humanos, tienen sus creencias, prejuicios, valo-res, intereses, proyectos de vida, expectativas de todo tipo,ideologías, lo cual se transmite y se trasluce en todas susactuaciones, incluyendo la de emitir sentencias.

Esta resolución, en el marco de un análisis del discur-so jurídico, refleja lo siguiente:

– su posición ideológica es a favor del neoliberalis-mo, que se traduce en el modelo económico deapertura del mercado y del comercio exterior, abier-to a la inversión extrajera directa.

– Esta ideología económica es la dominante, oficial,postulada como legítima, excluyente y única (pen-samiento único) por los centros de poder, tanto anivel nacional como extranjero.

– Países ricos, desarrollados y sus empresas trans-nacionales (incluyendo, por supuesto, los gigan-tescos medios de manipulación y desinformacióncolectivos), son los espacios que crean, difunden,transmiten, desarrollan y extienden esta ideolo-gía como el pensamiento único vivo; excluyendo

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todos los demás posibles como ilegítimos y muer-tos.

En el Considerando XXV y el Corolario, con más énfa-sis, claridad y coherencia, que en el resto de la sentencia(donde también está presente esta ideología neoliberal), seobserva que ya no se trata de un análisis sobre la defensade la Constitución o de aspectos de constitucionalidad, quees la materia de la Sala, sino que el voto de mayoría utilizaen su argumentación juicios de valor, y consideraciones deoportunidad y conveniencia.

Asumen una posición de oportunidad y de convenien-cia, para sustentar una resolución cuya naturaleza es deconstitucionalidad. Estos argumentos de oportunidad yde conveniencia que asumen estos Jueces de esta Sala, selos niegan (como recurso legítimo de argumentación jurí-dica) a la Defensoría de los Habitantes y a los 19 diputa-dos que fueron en consulta a dicho Tribunal.

En el fondo, este voto 9469-07 es contradictorio y vio-latorio de la ideología que impregna la Carta Magna. Esuna opinión de la Sala, inconstitucional.

La ideología de nuestra Constitución Política, derivade la Constituyente de 1949.

En sus actas, el principal ideólogo del Estado social dederecho y del modelo económico de nuestra Carta Funda-mental es Rodrigo Facio Brenes (1914-1961).

Se plasmó así el Estado social de derecho, también co-nocido como el Estado del bienestar.

Algunos de los principios ideológicos de este modelode Estado y de sociedad, son:

– La justicia social– La solidaridad– El Estado como rector de la economía para prote-

ger a los grupos y clases sociales marginadas osubalternas

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– El mercado, como espacio económico, bajo la regu-lación del Estado

– Protección y fortalecimiento de los derechos y ga-rantías individuales y sociales.

Por su parte el Estado neoliberal, vigente, presenta, porejemplo, estos principios ideológicos:

– El libre mercado como espacio prioritario– El Estado con poca intervención en el mercado– Apertura comercial al exterior de los países, para

abrir las fronteras con el mínimo de aranceles,– desempeño relevante del empresario, el inversio-

nista y el actor o personaje del mundo de los ne-gocios.

El llamado Consenso de Washington (John Williamson,Institute for International Economics, Washington DC, 1989; Afterthe Washington Consensus, edited by Pedro- Pablo Kuczynski andJohn Williamson, Washington DC: Institute for InternationalEconomics, 2003) resume este modelo neoliberal, así:

– Disciplina fiscal y presupuestaria– Reducción del papel y el tamaño del Estado– Liberalización de las tasas de interés y del comer-

cio– Apertura y liberación de los mercados, bajo el su-

puesto de mercados perfectos y que la liberaciónes justa

– Liberalización de la inversión extranjera directa– Privatización– Desregulación de la economía– Ideas- fuerza: eficiencia y competitividad.

De acuerdo con Thelmo Vargas (p. 195), las medidas deeste Consenso se agruparon en diez categorías:

disciplina fiscal, reorientación del gasto público paraque apoye la productividad y a los grupos pobres, reformatributaria que amplíe la base impositiva y reduzca lastasas, liberalización de la tasa de interés , adopción detipos de cambio competitivos, liberalización de los flujos

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financieros internacionales, privatización, simplificación dela regulación económica y mejora de los derechos de pro-piedad.

En el Informe sobre el desarrollo mundial del BancoMundial, de 1997, se rescata el papel o rol del estado res-pecto de la sociedad y del mercado. El Banco Mundial afir-ma que el buen gobierno no es un lujo, sino un artículo deprimera necesidad para el desarrollo (Washington DC: El Es-tado en un mundo en transformación, 1997, p. 17).

Joseph Eugene Stiglitz (1943, economista nacido en India-na, USA; Premio Nobel de Economía, asesor económico del Pre-sidente Bill Clinton y del Banco Mundial), nos informa quelos países ricos crearon un régimen comercial global al ser-vicio de sus propios intereses corporativos y financieros,con lo cual perjudicaron a los países más pobres del mun-do.

Es fácil comprender por qué las corporaciones multi-nacionales han desempeñado un papel esencial en la glo-balización: sólo empresas tan enormes pueden abarcar elplaneta entero, congregar los mercados, la tecnología y elcapital de los países desarrollados con las capacidades deproducción de los países en vías de desarrollo.

La globalización tal como se ha gestionado, es como unpacto con el diablo: unos pocos se hacen más ricos. Lamayor integración en la economía global ha traído mayorinestabilidad e inseguridad y más desigualdades. Y hapuesto en peligro los valores fundamentales (J. Stiglitz, Cómohacer que funcione la globalización, Madrid: Taurus, 2006, pp. 18, 95,253, 366; El malestar de la globalización, Madrid: Taurus, 2002; Losfelices noventas, Madrid: Taurus, 2003; La economía del sector públi-co, Barcelona: Bosch, 2002).

En cuanto a lo que dice la parte dispositiva de estasentencia 9469-07, indicamos que es una opinión de laSala Constitucional; y, por consiguiente no tiene caráctervinculante u obligatorio, es la siguiente:

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Por tanto:

Se evacuan las consultas formuladas en el siguiente sentido:

Primero.- Por mayoría de los Magistrados Solano, Var-gas, Armijo, Jinesta, y Cruz, se admiten ambas consultas. LaMagistrada Calzada salva el voto, únicamente, en cuanto ala procedencia de la consulta de las diputadas y los diputa-dos y la declara inadmisible. El Magistrado Mora salva elvoto y declara inadmisibles ambas consultas.

Segundo.- Por mayoría de los Magistrados Solano,Mora, Calzada, Vargas y Jinesta se evacuan las consultas,en el sentido de que no se observan vicios de constituciona-lidad en el Tratado consultado. Los Magistrados Armijo yCruz salvan el voto y evacuan la consulta en el sentido deque resulta inconstitucional: a) lo dispuesto en cuanto a laComisión de Libre Comercio; b) del Capítulo de Telecomu-nicaciones lo que se refiere a la aplicación retroactiva delAnexo 13; c) lo dispuesto en materia ambiental, salvo lo re-lativo a la participación ciudadana; d) lo relativo al procesode certificación en los Estados Unidos; e) el arbitraje Inver-sionista-Estado; f) la figura de la Comisión de Libre Comer-cio; g) el tema de los medicamentos en el Capítulo de Pro-piedad Intelectual; y h) en lo que respecta a resolución decontroversias, inversiones y salud, en cuanto afecta el Esta-do Social y Democrático de Derecho.

El Magistrado Armijo, además, considera inconstitucio-nal el concepto de territorio establecido en el Tratado.

Tercero.- Por mayoría de los Magistrados Solano, Mora,Calzada, Vargas y Jinesta se declara que no ha lugar a eva-cuar la consulta en cuanto a los temas de procedimiento le-gislativo. Los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto res-pecto de este tema de la siguiente manera: a) es inconstitu-cional el trámite de la iniciativa relativa a la aprobación delTratado consultado, por vulnerar el contenido esencial delartículo 10 de la Constitución Política, al no haberse efec-tuado la consulta preceptiva contemplada en esa norma; b)

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viola el Derecho de la Constitución, el hecho que el Plenariode la Asamblea Legislativa, en el acuerdo tomado en la se-sión ordinaria N° 183 de 23 de abril de 2007, haya modifica-do los términos de la iniciativa del Poder Ejecutivo para so-meter a referéndum el Proyecto aludido, así como en la co-municación del Directorio de la Asamblea Legislativa Nº6323-06-07; c) constituye una violación de los principios queinforman este proceso, en particular del principio democrá-tico y de publicidad, el hecho que se haya omitido efectuarla traducción oficial al idioma español, de la integridad deltexto del Tratado aludido, teniendo en consideración quelos folios 2179 y 2581 del expediente legislativo N° 16.047están en el idioma inglés; d) es inconstitucional la omisiónde incluir el contenido del acta de la sesión N° 183 de 23 deabril de 2007 del Plenario de la Asamblea Legislativa, en elexpediente legislativo N° 16.047, por la violación de los prin-cipios de seguridad jurídica y de publicidad.

Cuarto.- Por unanimidad, se declara inadmisible laampliación presentada por las diputadas y los diputados ylas gestiones planteadas por personas no consultantes.

Notifíquese en los medios señalados, así como al Tribu-nal Supremo de Elecciones. Luis Fernando Solano C. Presi-dente.

Luis Paulino Mora M. Ana Virginia Calzada M.

Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

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Texto del CAFTA:

Imprenta Nacional publicación del martes 22 de noviem-bre del 2005,

Imprenta Nacional publicación del viernes 26 de enero del2007

Rica. Profesor en esta universidad de Derecho Económico...

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