UNPAZ Derecho Comercial I

Ttulo: Unidad del derecho privado. El problema de la autonoma del derecho comercial y la unificacin de la legislacin Civil y ComercialAutor: Rienzi, Lisandro Publicado en: DJ26/11/2014, 6Cita Online: AR/DOC/3570/2014I. Introduccin. Origen del derecho comercial como derecho especialEl derecho es uno solo, y el derecho privado no es la excepcin a esta regla. Durante siglos, tanto las relaciones civiles, como aquellas relativas a la interposicin en el intercambio de bienes (comerciales), fueron reguladas por el derecho comn, el nico existente.Para explicar el fenmeno de la unificacin del derecho privado es necesario entonces, repasar las razones histricas que dieron lugar al nacimiento del derecho comercial como un derecho especial, distinto al derecho comn o civil.Al decir de Ascarelli, el derecho comercial no es una categora ontolgica sino una categora histrica, dado que sus lmites y contenidos difieren segn el momento histrico que se analice y la legislacin positiva objeto de estudio.La materia que hoy conocemos como Derecho Comercial nace entre los siglos XII y XIII. Geogrficamente podemos ubicar su gnesis en las ciudades italianas del norte de Italia (Venecia, Gnova, Florencia, etc.), alrededor de las Ferias y Mercados. El motivo: el florecimiento del comercio por tierra y mar con Oriente.Nace como derecho consuetudinario ante la insuficiencia del derecho comn de la poca (derecho justinianeo y derecho cannico) para brindar solucin adecuada a los conflictos suscitados entre los mercaderes.Ante tal realidad, los comerciantes se agrupan en Corporaciones, las que compilan tales costumbres en Estatutos que, sumados a la jurisdiccin consular, funcin judicial atribuida a los jefes de las Corporaciones (cnsules), van dando origen a la aparicin de un nuevo derecho especial; un derecho de clase.Este nuevo derecho profesional, de marcado carcter subjetivo, estaba ceido a los comerciantes matriculados en las Corporaciones. La poblacin general segua siendo juzgada conforme el derecho comn vigente antes reseado. Empero, este derecho incipiente es el derecho de los comerciantes en su trfico, por lo que, slo se aplicaba a los comerciantes en relacin con su comercio y no as para el resto de las relaciones jurdicas, por lo que encierra cierta dosis de objetividad.Se trataba de un derecho especial y universal o supraestatal, ya que su aplicacin trascenda las fronteras.La Ordenanza de Comercio de Colbert de 1673 incluye a la poblacin en general en la legislacin comercial en la medida que efecten ciertos actos reputados mercantiles (seguros, fletamentos y letra de cambio), recurriendo a la ficcin de considerarlos comerciantes. Es un primer paso hacia la objetivacin.Con la Revolucin Francesa de 1789 que impone el liberalismo en lo poltico y el capitalismo en lo econmico, ms la Revolucin Industrial en ciernes, el comercio se generaliza, lo que lleva al dictado del Cdigo de Comercio Francs de 1808 (Napolen), que impone la teora del acto de comercio.La generalizacin del comercio apuntada genera que la ley pretenda atrapar a aquellas personas que comercien de manera aislada y someterla a la ley y la jurisdiccin mercantil. El Derecho Comercial pasa de ser el derecho de los comerciantes para transformarse en el derecho de los actos de comercio.A su turno, el Cdigo Alemn de 1861 establece los llamados actos unilateralmente comerciales, luego copiado en nuestro Cdigo mediante la reforma de 1889.Este desarrollo es el que campea en todo el siglo XIX, instancia en la que se afirma la autonoma del Derecho Comercial respecto del Derecho Civil.II. El problema de la autonoma del Derecho ComercialHemos dicho que el Derecho Comercial nace como un derecho especial. Como todo derecho especial, surge por una necesidad jurdica insatisfecha por el derecho comn.Ocurre a veces que, por la fuerza de las cosas, se produce la expansin de este derecho especial, comenzando a regir fuera de su campo de accin original, hasta convertirse en derecho comn.Ello produce la paradoja que sealaba Ascarelli cuando deca que "el derecho especial muere en el instante de su mximo triunfo, es decir, cuando adquiere la categora de derecho comn".Habiendo explicado las causas que dieron origen al Derecho Comercial, viene a cuento el planteo del problema de la autonoma del Derecho Comercial en el tiempo presente, vinculado con el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial.En tres sentidos puede hablarse de autonoma de una rama del derecho:A. Autonoma cientfica y didctica: en cuanto su estudio pueda constituir una materia especial de investigacin y de enseanza.B. Autonoma jurdica: en cuanto sus normas conformen un sistema con rasgos peculiares y distintivos.C. Autonoma legislativa: en cuanto las leyes referidas a dicha materia puedan ser agrupadas en un cuerpo de normas independiente.Comnmente la autonoma jurdica conlleva las otras dos, aunque no siempre.Pero el problema de la autonoma jurdica es el siguiente: su contenido especfico amerita darle autonoma? Pueden estos contenidos ser agrupados y sistematizados en una unidad orgnica? A los fines de responder estos interrogantes cabe apuntar que la reforma de 1889 y las subsiguientes reformas parciales del C. Com. han sido de tal envergadura que dos Libros del mismo han sido derogados (III y IV), y tambin ha sido fuertemente afectado el Libro II, por lo que slo queda el Libro I de la sancin original, de las cuales muchas de sus disposiciones carecen de vigencia prctica.Asimismo, y en la inteligencia que el derecho comercial es esencialmente derecho de obligaciones, y que el derecho civil lo es en gran parte, no se advierte la utilidad de regularlos por separado.Fontanarrosa concluye que jure condendo (1) puede admitirse la desaparicin de la autonoma jurdica del derecho comercial, pero que hic et nunc (2) , es decir, mientras perdure la dualidad de cdigos, el mismo goza de autonoma.En cuanto a la autonoma cientfica (o dogmtica) o acerca de la existencia o no de una ciencia autnoma del derecho comercial, el problema radica en establecer, para los pases de legislacin unificada, si no obstante esa unidad formal legislativa, subsisten ciertos principios y doctrinas particulares (materia de comercio), que permitan sostener la existencia de un sub-sistema dentro del sistema general.En este sentido, Halperin sostiene que si pensamos al derecho comercial como el derecho de los actos de comercio y del estatuto del comerciante, es evidente que la unificacin legislativa llevara a la negacin de tal autonoma. Ello se explica dado que al introducirse la teora del acto de comercio, el derecho comercial pierde su carcter histrico de derecho especial de categora para pasar a ser derecho comn (al ser aplicado a cualquier persona con tal que realice tales actos). Y es que el proceso de objetivacin llev prcticamente a olvidar el nico fundamento del surgimiento y desarrollo de este derecho especial, que era la actividad profesional.Empero, dice el autor que distinta es la solucin si consideramos que el contenido de la materia est dado por la empresa como eje central de la actividad econmica, ya que en dicho caso existe una materia comercial especfica (la empresa). Es el caso del Cdigo Italiano de 1942.Es decir, en el primer caso no subsistira una materia comercial especfica con rasgos propios, a diferencia del segundo supuesto.Fontanarrosa, citando a Ferri, y aludiendo a la unificacin italiana, sostiene que en dicho rgimen, pese a la unidad formal del derecho, subsiste una profunda diferencia entre las relaciones jurdicas relativas al intercambio comercial y las relaciones jurdicas derivadas de la vida civil (familia, sucesiones, etc.).Sin perjuicio de eso, al referirse a nuestro pas, admite sin vacilaciones la autonoma cientfica del derecho comercial, en tanto exista la dualidad de cdigos.El tema de la autonoma legislativa se trata en el punto siguiente, referido a la unificacin legislativa.III. La unificacin de la legislacin civil y comercialTanto como la autonoma jurdica, ha sido debatida la autonoma legislativa del derecho comercial.La cuestin central estriba en la conveniencia de dictar un Cdigo unificado de las obligaciones civiles y comerciales.Histricamente, autorizadas voces han propiciado este fenmeno unificador, desde el siglo XIX. As, entre ellos podemos citar a:*Augusto Teixeira de Freitas [1867], quien deca que "no hay razn para la arbitraria separacin de leyes, a las que se d el nombre de Derecho Comercial, pues todos los actos de la vida jurdica, salvo los benficos, pueden ser comerciales o no comerciales, en tanto puedan tener por fin el lucro pecuniario u otra satisfaccin de existencia o personal".*Cesare Vivante [1888]: desde su ctedra de la Universidad de Bolonia promova la unificacin del Cdigo Civil y el de Comercio. As y todo, mantuvo esta posicin en las cuatro primeras ediciones de su tratado de derecho comercial, pero en la quinta edicin [1921], cambi de opinin.*Lisandro Segovia [1889], comentarista de ambos Cdigos, estuvo entre los autores nacionales que promovieron la unificacin de la legislacin.*Ascarelli [1959] (3), en comentarios posteriores a la unificacin italiana, deca que la unificacin en verdad responde a un movimiento que ya se vena desarrollando desde la objetivacin del derecho mercantil y que consiste en la expansin de ese derecho comercial objetivo y la consecuente aplicacin de sus normas a la poblacin general. Por eso resalta que, normas que antes haban sido dictadas para la materia mercantil, haban pasado a ser reglas generales (ej: mora ex re, etc.).Destaca este autor a Montanelli como quiz el primer defensor de la necesidad de unificacin en el siglo XIX, quien deca que la unificacin responde a un movimiento de superacin de la dicotoma que contrapone agricultura (tercer estado mercantil) e industria y comercio (clases nobles, capitalismo).La unificacin se corresponde con una concepcin unitaria de toda la actividad econmica.Finalmente, ensea Ascarelli, que en Italia slo respecto de la disciplina subjetiva del empresario mercantil y de las sociedades mercantiles persiste una disciplina particular. En cambio, opina que no hay diferencias de disciplina en cuanto a los actos realizados, por lo cual hay verdadera unificacin y, en consecuencia, niega expresamente la existencia de un derecho comercial como derecho especial y autnomo.Razones a favor y en contra de la unificacinA favor:a) El Derecho Comercial ha concluido su ciclo. Es un derecho de clase, injusto, que tiende a favorecer a los comerciantes en detrimento de la poblacin general, sujetando a esta ltima a sus normas al contratar con comerciantes.b) La delimitacin de la materia comercial es artificiosa ya que el acto de comercio no difiere en sustancia del acto civil. Se trata, en suma, de derecho de obligaciones.c) Resulta complejo y poco prctico compatibilizar las normas civiles y comerciales cuando se regula un nico instituto (ej.: compraventa).d) El Derecho Comercial se ha generalizado, hacindose de aplicacin comn a travs de reformas de la ley civil: comercializacin del derecho civil: ejemplos: concurso de los no comerciantes; generalizacin del uso de ttulos valores, mora automtica, clausula resolutoria implcita (art. 1204-216); anatocismo (art. 623, CC), etc.e) Fraccionamiento legislativo: hoy el DerechoCom. es el derecho de la empresa y una enorme mayora de sus cuestiones son materia de leyes especiales (marcas, derecho competencia, quiebras, etc.), habiendo quedado subsistente slo el Libro I del Cdigo original, unos 400 artculos de los cuales muchos carecen de vigencia.En contra:a) Los usos y costumbres cumplen distinta funcin en elDerecho Comercial.b) Que la unificacin implica, de todos modos, el dictado de leyes comerciales especiales.c) Que la quietud con que se desarrolla el Cdigo Civil retrasara la evolucin del Derecho Comercial, de naturaleza mucho ms dinmica.d) Que la unificacin es formal, mas no sustancial, dado que subsiste una ciencia autnoma del derecho comercial, tal el caso de Italia.e) Farina opina que encerrar en un solo Cdigo ambos regmenes derivar en perjuicio de ambos sin ventaja para ninguno. Dice que si bien la unificacin aparece como til y prctica, no debe olvidarse que la contratacin comercial es la regla mientras que la civil es la nfima excepcin.Experiencias europeas.Sin perjuicio que otros pases han unificado su legislacin (Polonia, Holanda, Portugal, etc.), pasaremos revista a los ms representativos:Suiza.1881: Primer Cdigo Federal de la Obligaciones (slo regulaba transacciones civiles y comerciales mobiliarias, ya que el rgimen inmobiliario estaba reservado a cada uno de los Cantones).1898: Reforma de la Constitucin, se delega a la Confederacin la potestad de legislar tambin respecto de los inmuebles.1907: Se sanciona el Cdigo Civil Suizo (entra en vigencia en 1912).1911: Se reforma el Cdigo Federal de las Obligaciones, para armonizarlo con el Cdigo Civil Suizo. Se le agrega lo relativo al rgimen inmobiliario.1936: Reforma parcial.*Si bien el Cdigo nico de las Obligaciones ha mantenido la numeracin original de su articulado y se imprime por separado, legislativamente forma parte del Cdigo Civil como Libro V.En suma, si bien legislativamente forman un solo cuerpo normativo, El Cdigo nico de las Obligaciones regula las obligaciones y contratos civiles y comerciales, mientras que el Cdigo Civil propiamente dicho regula lo relativo a las personas, familia, sucesin y derechos reales.Hay leyes especiales para quiebras, seguros, S.R.L., etc.Italia.En 1942 se sanciona un cuerpo normativo unificado denominado Cdigo Civil.Es subjetivo en el sentido que se abandona la nocin anterior de acto de comercio y se adopta la figura de la empresa y el empresario (imprenditore) como eje del sistema comercial, pero supeditando a la primea a los fines superiores del Estado (corporativismo).Se divide en 6 libros:a) Personas y familia.b) Sucesiones.c) Propiedad.d) Obligaciones (contratos civiles y comerciales)e) Del Trabajo (aqu se regula la empresa, el empresario y algunas sociedades)f) De la tutela del derecho.Al igual que en Suiza, se regulan mediante leyes especiales otras cuestiones comerciales tales como 1) seguros, 2) mercados y bolsas, 3) letra de cambio, etc.Es destacable que nunca ces en Italia la discusin acerca de la existencia de un derecho comercial distinto al civil, a pesar de la unificacin. Voces autorizadas como la de Messineo opinan que subsiste la autonoma jurdica y cientfica del Derecho Comercial.Antecedentes latinoamericanos.-Paraguay [1985]Como es sabido, en el Paraguay regan los Cdigos Civil y Comercial Argentinos, desde 1877 y 1904, respectivamente.El proceso unificatorio se plasm en dos etapas:*1983 se sancion la Ley del Comerciante, que derog el Libro I del Cdigo de Comercio. Esta ley de 123 artculos contiene un estatuto del comerciante y auxiliares, regula la empresa individual de responsabilidad limitada y el rgimen de transferencia de fondos de comercio. Enumera actos de comercio en forma similar a nuestro actual art. 8 Cdigo Comercial.*1985 Se sanciona el Cdigo Civil (unificado), que consta de 5 libros.La unificacin est circunscripta a obligaciones y contratos y se concreta bsicamente en los Libros II y III ("de los hechos y actos jurdicos y de las obligaciones" y "de los contratos y otras fuentes de las obligaciones").Brasil [2002]El proceso unificatorio comenz en Brasil en 1975 por un Proyecto de Miguel Reale.Fue sancionado en el ao 2002.Como nota a destacar podemos decir que regula el "derecho de la empresa" en el Libro II.Asimismo, mantiene legislacin complementaria (seguros, quiebras, etc.)Antecedentes nacionales.Si bien no se refieren a la unificacin civil y comercial no podemos dejar de mencionar los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil no obstante ninguno lleg a la instancia legislativa, tales como:a) Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni.b) Proyecto de 1936.c) Anteproyecto de Llambas de 1954.En referencia a este tema de la unificacin se han celebrado numerosos Congresos Nacionales, entre los cuales destacamos:a) Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial [1940]: Celebrado en Buenos Aires, se debati ampliamente, con despacho favorable a la unificacin. Se destacaron ponencias de Mauricio Yadarola y Leopoldo Melo. En contra: Francisco Garo, entre otros.b) Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial [1953]: Celebrado en Buenos Aires, se vot a favor de mantener la dualidad de cdigos, pero destinando el C. Com. a la regulacin del Derecho de la Empresa como eje central.c) Congreso Nacional de Derecho Comercial [1969]: Celebrado en Rosario, se vot a favor de la unificacin.d) Congreso Argentino de Derecho Comercial [1984]: se vot a favor de la unificacin.e) Congreso Argentino de Derecho Comercial [1990]: celebrado en Buenos Aires, se vot a favor de la unificacin, destacndose ponencias del Dr. Roberto Lpez Cabana.Proyectos de unificacin nacionales.Hasta la fecha se han dado 5 proyectos de unificacin de la materia civil y comercial en nuestro pas.1) Proyecto del ao 1987: La Cmara de Diputados en el ao 1986 crea una Comisin Especial destinada a proyectar la unificacin. Dicha Comisin estuvo integrada, entre otros, por los Dres. Alegra, y Le Pera. El mtodo del Proyecto consista en 1) Independizar del Cdigo de Comercio la legislacin incorporada, 2) Derogar el Cdigo de Comercio, 3) Modificar el Cdigo Civil, rescatando parte de la materia comercial de modo de suplir la derogacin del Cdigo Comercial, 4) Modificar el Cdigo Civil, actualizndolo. El Congreso sancion la iniciativa, pero el Poder Ejecutivo lo vot en 1991.2) Proyecto de la "Comisin Federal" de la Cmara de Diputados: Contiene el mismo mtodo del Proyecto de 1987. Obtuvo media sancin de esa misma Cmara en 1993.3) Proyecto del Poder Ejecutivo decreto 468/92: El proyecto fue remitido al Senado en 1993, sin lograr sancin.4) Proyecto de 1998: A instancias del Poder Ejecutivo (dec. 685/1995), una Comisin integrada entre otros por los Dres. Alegra, Alterini, Rivera, presentan en 1998 un nuevo Cdigo distinto de los anteriores, ya que se prevea la derogacin de ambos Cdigos y la creacin de un solo cuerpo normativo novedoso. No alcanz instancia legislativa.Cabe sealar que en todos los casos, se dejaron subsistentes la mayora de las leyes especiales vinculadas a la actividad econmica.Cdigo Civil y Comercial [2012]El recientemente sancionado Cdigo Civil y Comercial, unifica la legislacin civil y comercial, derogando los actuales cdigos.Contiene un Ttulo Preliminar y luego una Parte General para todo el Cdigo, as como Partes Generales para las diversas instituciones que regula.Se encuentra dividido en 6 Libros:1) Parte General2) Relaciones de Familia3) Derechos Personales4) Derechos Reales5) Transmisin de derechos por causa de muerte6) Disposiciones comunes a los derechos personales y realesAsimismo, contiene una reforma al texto de la Ley de Sociedades Comerciales, a efectos de armonizarla con el nuevo Cdigo.Por lo dems, subsisten las leyes especiales que regulan la actividad comercial y econmica, igual que en los anteriores proyectos.Se puede destacar la regulacin de materias histricamente comerciales, tales como los contratos bancarios, contratos de distribucin comercial, factoring, etc. Asimismo se legisla respecto de rendicin de cuentas y acerca de la contabilidad legal, aspecto este ltimo que no aporta nada nuevo a la ya vetusta legislacin del viejo Cdigo de Comercio.IV. ConclusinNo puedo dejar de notar que el Cdigo nico prescinde casi en su totalidad de la nocin de empresa y empresario. De hecho, a diferencia del modelo italiano, no regula la empresa como eje de la actividad econmica ni contiene un estatuto del empresario.Y como dice Fontanarrosa, "claro est que si falta un cuerpo legal separado del Cdigo Civil, y si falta asimismo un conjunto de principios y doctrinas dominados por principios generales especficos, resulta difcil hablar de autonoma de una ciencia determinada". Evidentemente, de sancionarse el Proyecto, ninguno de dichos requisitos se verifican en el nuevo Cdigo.Entiendo pues, jure condendo, siguiendo la opinin de Halperin al respecto, que la omisin apuntada, al menos nos hace dudar acerca de la autonoma cientfica o dogmtica del derecho comercial, dado que pone en tela de juicio la existencia misma de la materia de comercio.(1) Segn la legislacin en elaboracin.

(2) Aqu y ahora.

(3) ASCARELLI, Tullio, Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil, 1962.

Voces: DERECHO PRIVADO ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO COMERCIAL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Podio R. R. Thomson La Ley