Rodolfo Vazquez

7/23/2019 Rodolfo Vazquez

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MODELOS TEÓRICOS Y ENSEÑANZA DEL DERECHO

Rodolfo Vázquez *

La enseñanza del derecho y el diseño de cualquier currículum universitarioes un asunto que merece atención especial. Como sostiene Owen Fiss,

profesor de la niversidad de !ale" #La calidad de cualquier institución

acad$mica depende en definitiva de la profundidad y diversidad de su

cuerpo docente, que es el que da forma al plan de estudios de la facultad y

es responsa%le de los resultados de la enseñanza, del car&cter de su

%i%lioteca, y del tipo de estudiantes que son atraídos por la institución.# '

Consciente de la importancia de este tema y de la necesidad de una

refle(ión que invite a un de%ate puntual y crítico so%re el mismo quisiera

centrarme, no tanto en el pro%lema de qu$ se enseña y cómo de%ería

enseñarse al)una materia en particular del currículum *urídico+

Constitucional, dministrativo, Civil o Filosofía del -erecho o al)/n con*unto

de ellas %a*o la denominación, por e*emplo, de 0-erecho 1/%lico2 o 0-erecho

1rivado2, sino en analizar la propia enseñanza del -erecho en su con*unto y

hacerlo precisamente desde un enfoque filosófico.

Con este propósito voy a intentar responder a tres cuestionamientos

%&sicos" '. qu$ concepción del derecho se quiere enseñar3 4. cu&l es la

metodolo)ía adecuada o coherente con tal concepción3 y 5. qu$ o%*etivos se

espera alcanzar en los estudiantes de acuerdo con la concepción y la

metodolo)ía ele)idas.4 Las respuestas que se han ofrecido a estas tres

pre)untas han sido de una )ran variedad. 6e atrevería a decir que ahí

7universidad, facultad o centro8 donde se ha tomado plena conciencia del

qu$, el cómo y el para qu$ del derecho, se ha podido perfilar un 0car&cter2,

* Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).1 !en "iss, #$l derecho seg%n &ale#, en Mart'n ". hmer (comp.), La enseñanza del derecho y el

ejercicio de la abogacía, edisa, arcelona, 1+++, p. - Tomo estos cuestionamientos de Mart'n hmer, op. cit. u li/ro0compilación es de los pocos 0claro propositi2o0 en lengua castellana dedicado al tema 3ue nos ocupa. 4na l%cida aplicación de talescuestionamientos a la ense5an6a del Derecho 7onstitucional en México puede 2erse en Miguel7ar/onell, La enseñanza del derecho, 8orr%a049AM, México, ::;.



una 0manera de ser2, que identifica a los mismos profesores y alumnos, y

que orienta el rum%o de la institución. La variedad de respuestas conforma,

sin lu)ar a dudas, una pluralidad de identidades *urídicas.

Con la mente puesta en los tres cuestionamientos señalados quiero analizar

sucintamente al)unas de las 0modalidades2 o 0concepciones2 que se han

propuesto en la enseñanza del derecho. Comenzar$ por una concepción

formalista o positivista ortodoxa del derecho, a la que al)unos *uristas se

refieren con la e(presión #e(plicación tradicional del derecho#53 en se)uida

dir$ al)unas pala%ras so%re lo que hoy día se conoce como concepciones

funcionalistas o crítico-realistas3 concluir$ con la e(posición de lo que

llamar$ concepción argumentativa y democrática del derecho. 9stoyconsciente de que no son las /nicas, aunque sí creo que son las m&s

representativas o, en todo caso, las que he considerado m&s interesantes

para despertar una fecunda discusión acad$mica.

Concepción formalisa o posii!isa oro"o#a

1ara esta concepción, en t$rminos de 6artín :;hmer" 0el derecho es un

con*unto de normas )enerales o particulares emanadas de los ór)anos

creados al efecto, que enseñarlas si)nifica lo)rar que los alumnos las

conozcan, y que esta actividad se encuentra diri)ida a formar a quienes

tra%a*en con dichas normas, en cualquiera de las diversas profesiones

*urídicas2.< 9n t$rminos de =os$ >amón Cossío los elementos de esta

concepción serían los si)uientes"

la consideración puramente normativa del derecho3 el estudio e(clusivo de lasnormas )enerales, particularmente las leyes3 la consideración puramentenormativa de los ór)anos del 9stado y dem&s su*etos de actuación dentro delos procesos normativos3 la discusión de los temas de estudio mediante lasopiniones de los profesores o investi)adores del derecho 7*uristas83 ?...@ laausencia de consideración de los que suelen denominarse las Afuentes realesB

< =éase >osé ?amón 7oss'o, Cambio social y cambio jurídico, ITAM0Miguel @ngel 8orr%a, México,::1, pp. +; ss.; Mart'n hmer, op. cit., p. 1.



del derecho3 la falta de historicidad para la identificación o e(plicación de lasnormas *urídicas...

Dal concepción representa la versión decimonónica del derecho desarrollada

en Francia a trav$s de la 9scuela de la 9($)esis, en lemania a trav$s de la

=urisprudencia de Conceptos y en En)laterra a trav$s de la =urisprudencia

nalítica. i %ien esta concepción se enfrentó a fuertes críticas en lo que

>enato Dreves ha llamado 0la revuelta contra el formalismo2, lo cierto es que

su influencia re%asa el marco convencional del si)lo GEG para insertarse de

lleno en el i)lo GG, hasta los inicios de este nuevo si)lo.

9n una serie de ensayos escritos a principios de los años sesenta, reunidos

posteriormente %a*o el título El problema del positivismo jurídico6

Hor%erto:o%%io distin)ue tres puntos de vista desde los cuales de%e entenderse tal

concepción" como apro(imación o enfoque, que en un sentido amplio,

podríamos llamar 0metodoló)ico23 como 0teoría2 y como 0ideolo)ía2. -esde el

punto de vista metodoló)ico el positivismo *urídico 0asume frente al derecho

una actitud avalorativa u o%*etiva o $ticamente neutral3 es decir, que acepta

como criterio para distin)uir una re)la *urídica de una no *urídica la

derivación de hechos verifica%les... y no la mayor o menor correspondencia

con cierto sistema de valores2.I 9ste approac! 0científico2 en el estudio del

derecho es entendido, entonces, desde una perspectiva descriptivista.

Cualquier introducción valorativa vulneraría la pretensión de cientificidad y

convertiría a la ciencia *urídica en 0política *urídica2, es decir, en un

conocimiento de tipo prescriptivo.

1or lo que respecta al positivismo *urídico entendido como 0teoría2, :o%%io lo

resume en cinco tesis %&sicas" '. el derecho es coactivo, es decir, es un

sistema de normas que se aplican por la fuerza o cuyo contenido es la

re)lamentación del uso de la fuerza3 4. la norma *urídica es imperativa, es

>osé ?amón 7oss'o, op. cit., p. +;. B 9or/erto o//io, El problema del positivismo jurídico, $ditorial 4ni2ersitaria de uenos Aires,1+BC reeditado en "ontamara, México, 1++1. Ibid., p. ;.

<



decir, de%e entenderse como mandato3 5. la supremacía de la ley so%re las

otras fuentes del derecho y la reducción de estas /ltimas a fuentes

su%ordinadas o aparentes3 <. el ordenamiento *urídico entendido como un

sistema al que se atri%uye el car&cter de plenitud o ausencia de la)unas y

de coherencia o falta de antinomias3 y, por /ltimo, . la consideración de la

actividad del *urista o del *uez como actividad esencialmente ló)ica o

aplicación mec&nica de la norma %a*o el criterio de su%sunción. J

Finalmente, en tanto ideolo)ía, el positivismo *urídico asume la creencia en

ciertos valores y confiere al derecho que es, por el sólo hecho de e(istir, un

valor positivo. -e acuerdo con el mismo :o%%io, un positivista puede

ar)umentar a favor del valor positivo del derecho %ien sea, haciendocoincidir el *uicio de *usticia o in*usticia de las leyes con el *uicio so%re su

validez o invalidez3 o %ien, mostrando que la sola e(istencia del derecho,

independientemente del valor moral de sus re)las, sirve para la o%tención de

ciertos fines desea%les como el orden, la paz, la certeza, la *usticia le)al. K

Con cualquiera de las ar)umentaciones, lo que se concluye es que la

o%ediencia a las normas *urídicas es un de%er moral. ea por su validez o

por la preservación de 0valores intra*urídicos2, el derecho de%e ser

o%edecido no sólo por temor a la sanción sino por de%er moral.

Ho es mi propósito criticar ahora esta concepción. Ho se necesita salir del

mismo positivismo *urídico para encontrar las r$plicas m&s finas a la

concepción 0ortodo(a2 que he delineado anteriormente. :asta leer con

cuidado al propio elsen o adentrarse en esas o%ras ma)istrales, que de%en

formar parte de cualquier curso de filosofía del derecho" "obre el derec!o y

la justicia de lf >oss, El concepto de derec!o de Mer%ert Mart y El concepto

de sistema jurídico de =oseph >az. Lo que me interesa es mostrar cómo de

esta concepción )eneral del derecho se desprende un tipo de enseñanza

*urídica específica.

- =éase, Ibid., p. ;+ =éase, ibid., p. ;

;



i desde el punto de vista metodoló)ico de lo que se trata es de asumir una

posición avalorativa y descriptivista, la enseñanza del derecho de%e

corresponder a la misma, es decir, los estudiantes de%en conocer y sa%er

e(plicar el contenido del ordenamiento *urídico y reproducirlo con la mayor

claridad posi%le. Cito a 6artín :;hmer"

La discusión crítica y la investi)ación empírica o normativa no tienen ca%idaen este esquema. Ho de%en sorprender la carencia de aulas que permitan undi&lo)o al estilo de los seminarios, la falta de espacios para el de%ate y laine(istencia de clases y evaluaciones que tiendan a entrenar en la resoluciónde casos, en el an&lisis crítico de te(tos le)ales, o en la defensa de al)/ncliente. 9l diseño del plan de estudios calca el diseño del sistema *urídico" uncurso para la Constitución, otro para el códi)o de procedimientos civil, dos

para el códi)o penal, y de%ido a su e(tensión, varios para el códi)o civil, etc.Las evaluaciones son en )eneral a li%ro cerrado y con pre)untas so%rediversos temas para sa%er cu&nto recuerda el alumno de los te(tosestudiados o si los ha comprendido.'N

Como parece natural, si los te(tos que se utilizan son los códi)os, las leyes

o los comentarios a las mismas en el marco de la do)m&tica *urídica, la

%i%liotecas refle*ar&n esa literatura, pero difícilmente se encontrar&n otro tipo

de materiales o, si los hay, su consulta ser& esp/rea.

1or lo que hace al aspecto teórico, la con*unción de al)unas de sus tesis va

delineando tam%i$n un tipo especial de *urista. 9l supuesto teórico que

su%yace a la idea de la primacía de la ley como fuente del derecho y a la

coactividad del derecho es el de una autoridad normativa que sur)e del

consenso mayoritario, que se e(presa en el te(to constitucional y en las

leyes. La estricta separación de poderes )arantizaría la independencia y

complementariedad de tales instancias de poder. :a*o estos supuestos, los

*ueces se convierten en meros aplicadores del derecho manteniendo

escrupulosamente una actitud de neutralidad. -e no hacerlo así, es decir, si

los *ueces intervinieran en el proceso de aplicación de la ley violentarían el

principio de división de poderes asumiendo la posición de le)isladores

1: Mart'n hmer, op. cit., p. 1B



ile)ítimos. 9sto inhi%e la interpretación *udicial. i aceptamos, adem&s, la

tesis de una sistematización del ordenamiento *urídico coherente, pleno y

cerrado, la docencia se convierte en una especie de espe*o de un contenido

ya dado y pr&cticamente inamovi%le cuyo cuestionamiento es visto con

franca sospecha y recelo. i esta repetición es la que se e(i)e en la

enseñanza del derecho, entonces parece claro que no se necesita de

docentes profesionales. La tarea universitaria se convertiría m&s en un

!obby que en una actividad que demanda una intensa dedicación. 1ara los

profesores, la enseñanza del derecho sería una tarea su%ordinada a la

principal que es, en )eneral, la de tra%a*ar como a%o)ado o *uez. '' La

facultad de derecho no requeriría, en principio, de profesores de tiempo

completo sino de profesionales del derecho que dedicaran al)/n tiempo,normalmente escaso, a la docencia.

Como ideolo)ía, la concepción formalista o positivista ortodo(a puede

asumir la posición e(trema de identificar validez con *usticia. La sola

e(istencia de la norma e(i)e no /nicamente su o%ediencia *urídica sino

tam%i$n moral. 9l estudiante de%e ha%ituarse a repetir, sin criticar o

cuestionar, el contenido de las normas y a entender que los *uicios de orden

político o moral de%en reservarse al &m%ito e(trauniversitario. 9l derecho no

anuncia ni denuncia, no es un factor de transformación social # 9l estudiante

se va perfilando así con un car&cter de tipo conservador. 6e refiero,

naturalmente, a lo que se ha llamado 0positivismo ideoló)ico2, que tantas

críticas ha reci%ido de los propios teóricos del positivismo, pero que es muy

frecuente encontrar entre los profesionales del derecho.

9n %uena medida esta herencia #continental# ha definido y caracterizado a

)ran parte de nuestras facultades de derecho latinoamericanas y no creo

e(a)erar si di)o que constituye nuestro paradi)ma m&s relevante.

11 Ibid.

B



Concepción cr$ico%realisa

La concepción críticorealista a%arca un con*unto amplio de escuelas y

pensadores. Mice alusión a lo que >enato Dreves llamó 0revuelta contra el

formalismo2" Francois eny en Francia, el *uez Molmes en 9stados nidos,

la *urisprudencia de intereses. $stos ha%ría que a)re)ar otros *uristas

como =erome FranP y >oscoe 1ound, a los representantes de la escuela

escandinava, la escuela del derecho li%re, el mar(ismo *urídico y, m&s

recientemente, las llamadas )en$ricamente escuelas críticas del derecho.

9n un af&n de síntesis centrar$ mis comentarios so%re una de las corrientes

contempor&neas cuyo principal desarrollo se ha dado en los 9stados nidos

y que ha sido o%*eto de de%ates intensos especialmente a partir delreconocimiento de las minorías" la llamada 09studios críticos del derecho2 o

$ritical %egal "tudies 7CL8.

9l movimiento de los CL se desarrolla a partir de una crítica interna de la

razón *urídica americana de los años sesenta y setenta. 1ese a la variedad

de propuestas y de orí)enes teóricos diversos, la cohesión de este

movimiento opera no tanto en el plano 0intelectualsustantivo2 sino en el

plano 0político2 y 0sociocultural2. 9n lo político, como afirma =uan ntonio

1$rez Lledó, 0en un sentido o %ien muy )eneral de valores y actitudes de

AizquierdasB compartidos o %ien muy concreto de AactivismoB en disputas

políticas cotidianas. ! AsocioculturalB porque CL es una red de relaciones

entre acad$micos que )eneracionalmente ?...@ comparten la herencia de los

movimientos sociales de los sesenta...2.'4 O%viando las diferencias históricas

y )eo)r&ficas se podría decir lo mismo de nuestros teóricoscríticos del

derecho latinoamericanos.

1 =éase >uan A. 8ére6 Eledó, FTeor'as cr'ticas del derechoG, en $rnesto ar6ón =aldés "ranciscoEaporta (eds), El derecho y la justicia, $nciclopedia I/eroamericana de "ilosoH'a, Trotta, Madrid,1++B, p. +B.



-e acuerdo con el mismo 1$rez Lledó, podríamos sintetizar las tesis

principales de CL en las si)uientes" '. $nfasis en la dimensión histórica y

social del derecho entendiendo a este /ltimo con una autonomía relativa3 4.

defensa de la interdisciplinariedad frente a la e(clusividad de la do)m&tica

*urídica3 5. acento en la dimensión política del derecho y del discurso *urídico

contra su supuesta neutralidad valorativa3 <. aceptación de la

indeterminación del derecho 7la)unas y contradicciones formales e

incoherencias sustantivas8 y su%*etividad del razonamiento *urídico reforzada

con la crítica postmoderna3 . car&cter ideoló)ico del derecho y la

necesidad, como sostiene uno de los representantes m&s destacado de los

CL, -uncan ennedy, de 0poner al descu%ierto el sentido político de la

pr&ctica cotidiana de los *ueces y de los *uristas, que construyen el -erechomientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo2 '53 y Q.

am%ivalencia hacia el derecho al que se le critica como factor de

conservación del statu quo y, al mismo tiempo, se le aprecia como

instrumento de transformación.'<

partir de esta concepción )eneral del derecho se pueden delinear con

relativa facilidad el tipo de enseñanza defendida y promovida por los CL.

1or lo pronto, de%e asumirse que las facultades de -erecho son lu)ares de

)ran intensidad política" reproducen y est&n al servicio de una serie de

0*erarquías ile)ítimas2 que se revelan en la misma profesión *urídica y en la

sociedad.

Las facultades de -erecho +pensemos so%re todo en aqu$llas que en

9stados nidos son catalo)adas en los niveles superiores son vistas como

aut$nticas f&%ricas de a%o)ados corporativos, suministrando la mano de

o%ra ine(perta y dócil que requieren los )randes despachos de a%o)ados.

1oco a poco, a lo lar)o de su formación profesional, se va 0incapacitando2 al

1< Duncan enned, F9ota so/re la historia de 7E en los $stados 4nidosG, Doa, 9o. 11,4ni2ersidad de Alicante, $spa5a, 1++, p. -;.1; >uan A. 8ére6 Eledó, op. cit., p. 1::

-



estudiante para el conocimiento de otras &reas política, historia, filosofía y

para el e*ercicio de pr&cticas alternativas, deni)rando o menospreciando

esas &reas o pr&cticas alternativas, o %ien, ofreciendo un 0mensa*e

emocional2 al tenor de la si)uiente afirmación de ennedy"

La Facultad de -erecho, como e(tensión del sistema educativo )lo%al,enseña a sus estudiantes que ellos son d$%iles, perezosos, incompetentes einse)uros ?...@, y que, si tienen suerte y est&n dispuestos a aceptar ladependencia, )randes instituciones les tomar&n a su cuidado pase lo quepase.'

1ero adem&s de preparar a sus estudiantes hacia la pr&ctica del -erecho

corporativo, las Facultades de -erecho los preparan para insertarlos en la

estructura fuertemente *erarquizada de la profesión *urídica. Rsta comienza

por la misma *erarquización de los despachos *urídicos, entre sí y hacia el

interior de los mismos, y contin/a con la *erarquización en el sistema *udicial,

entre a%o)ados y clientes y en la propia estructura social, donde el a%o)ado

tiene )arantizado un lu)ar en la $lite social. La enseñanza del -erecho

reproduce y sirve a estas *erarquías. Los mecanismos de *erarquización son

diversos pero se podría pensar, por e*emplo, en el criterio de los recursos

materiales y la cualificación de los profesores" las facultades m&s ricas

tienden a tener los me*ores profesores, y los me*ores estudiantes conrecursos van a ese tipo de facultades3 por el contrario, las facultades m&s

po%res tienen peores profesores y peores estudiantes.

9sta denuncia de las *erarquías ile)ítimas y el compromiso de los CL con

la acción política concreta en sus centros de tra%a*o e(plica, en %uena

medida, su especial inter$s por la enseñanza del -erecho. Rsta no es una

actividad secundaria o su%ordinada sino m&s %ien constitutiva de su propia

concepción del -erecho. i, como propone 1$rez Lledó, un profesor de los

CL se pre)untara" 0qu$ puedo hacer yo, que resulta que soy un profesor de

-erecho de izquierdas, a favor de mis ideales y actitudes políticomorales

1 Duncan enned, Legal Education and the !eproduction o" #ierarchy. $ %olemic $gainst the

&ystem, AHar, 7am/ridge, Mass., 1+-<.

+



i)ualitaristas, solidarias, pro)resistas, etcS La respuesta sería" ct/a en el

mundo. Du mundo es la facultad de -erecho. llí puedes escri%ir toda la

teoría que quieras, pero no te quedes en un mero e*ercicio acad$mico m&s o

menos ele)ante. Or)aniza adem&s a tu )ente para actuar *untos no sólo

dentro sino tam%i$n fuera del despacho, en las aulas, en las *untas de

facultad, en la %i%lioteca y hasta en el %ar.2'Q

1or supuesto, el currículum es o%*eto de denuncia y de%e modificarse.

-etr&s de todo 0currículum formal2 hay un 0currículum oculto2. Rste se

construye, m&s o menos implícitamente, a partir de una *erarquía entre

cursos m&s y menos importantes, y m&s y menos *urídicos, que transmite un

mensa*e que hay que sa%er leer" 09l n/cleo duro de asi)naturas o%li)atorias,como hace notar 1$rez Lledó, aparece como al)o claro, coherente, racional,

preciso, y constituye la parte AverdaderamenteB *urídica de la formación de un

*urista, limpia de impurezas socioló)icas y valorativas o políticas" es el

AmeolloB t$cnico y neutral , el armazón que define su identidad como

a%o)ado. ?...@ La localización de otros cursos en la periferia, pospuesta y

desarticulada, transmite el mensa*e de que sus contenidos, ni son tan

centrales en la definición del *urista, ni son tan ri)urosos y coherentes como

en el caso anterior.2'I

Dal estructura curricular, piensan los CL, oculta a fin de cuentas el divorcio

entre el razonamiento *urídico y el razonamiento políticomoral. 9l mensa*e

oculto podría e(presarse con el si)uiente enunciado" 0i quieres ser

a%o)ado, piensa como a%o)ado2 es decir, e(cluye la dimensión político

moral de tu razonamiento. i quieres in)resar a la comunidad *urídica tienes

que acostum%rarte a un modo distintivo de an&lisis" t$cnico, neutral, o%*etivo,

ri)uroso y autónomo.

1B >uan A. 8ére6 Eledó, El movimiento 7ritical Eegal tudies, Tecnos, Madrid, 1++B, p. 11+.1 Ibid., p. 1;.

1:



i con lo dicho retomamos la división tripartita que propuso :o%%io para

referirse al positivismo formalista y la aplicamos para referirnos, ahora, a las

propuestas que su)ieren los CL, nos encontraríamos con lo si)uiente. 1or

lo que hace al nivel teórico, que se manifiesta en la concepción filosófica,

social o histórica que se tiene del -erecho, de%en reforzarse tales &reas

porque es ahí, en esas materias, donde se e(plicitan los presupuestos

políticomorales del razonamiento *urídico, facilitando la posi%ilidad de otras

alternativas del universo *urídico. 1ero esta propuesta no de%e entenderse

como e(cluyente de la do)m&tica *urídica. 1ara los CL la enseñanza de la

teoría social, de la filosofía *urídica y de la historia del derecho, por e*emplo,

no se de%e dar al lado de las otras materias *urídicopositivas sino dentro de

las mismas. La teoría del derecho de%e hacerse e(plícita, por e*emplo, en uncurso de contratos y la historia del derecho en un curso de derecho

constitucional, y así en todas las materias re)ulares. Ho de%en ser materias

separadas sino inte)radas.

-esde el punto de vista metodoló)ico, el razonamiento *urídico de*aría de

conce%irse como un razonamiento autónomo ya que incorporaría en su

ar)umentación el nivel teórico, político y social. Ho se de%e renunciar al

mane*o t$cnico de las re)las. 1or el contrario, hay que e(plotarlo al m&(imo

porque sólo así, desde dentro, se podr& mostrar la indeterminación *urídica

con sus la)unas e incoherencias, y así defender la posi%ilidad de otras

visiones alternativas.

Finalmente, desde el punto de vista ideoló)ico, los CL demandan un

sentido de responsa%ilidad y compromiso social del *urista, que es parte

constitutiva de la propia concepción del derecho. 9l derecho no reproduce el

statu quo sino que es un factor de transformación y de cam%io social. Lo que

se demanda del *uez, en este conte(to, no es una aplicación mec&nica y

pasiva de la ley sino un activismo político que facilite y )arantice,

precisamente, los medios de transformación social.

11



Concepción ar&'menai!a ( "emocr)ica

La concepción ar)umentativa y democr&tica de la educación, que quiero

hacer e(tensiva en este /ltimo inciso a la enseñanza del derecho, no es

nueva en el escenario filosófico3 %astaría pensar en los tra%a*os pioneros de

=ohn -ewey y 9mile -urPheim'J, por e*emplo. 1ero ciertamente es a partir

del camino a%ierto por =ohn >awls, que pensadores como my utmann,

Carlos antia)o Hino, 6anuel tienza, 6artín :;hmer y =uan ntonio 1$rez

Lledó, por e*emplo, han desarrollado esta concepción con especial

referencia a los campos que ahora nos interesan.

i se)uimos con nuestra división tripartita, de acuerdo con la concepción de

:o%%io, tenemos que desde el punto de vista metodoló)ico el derecho, en

esta tercera concepción, es conce%ido como ar)umentación. Como sostiene

6anuel tienza"

9m%arcarse en una actividad ar)umentativa si)nifica aceptar que el pro%lemade que se trata 7el pro%lema que hace sur)ir la ar)umentación8 ha deresolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del len)ua*e"

oral o escrito. r)umentar supone, pues, renunciar al uso de la fuerza física ode la coacción psicoló)ica como medio de resolución de conflictos.'K

-e%emos distin)uir tres concepciones so%re la ar)umentación" formal,

material y dial$ctica. La primera es característica de la ló)ica y responde a la

pre)unta. Tqu$ se puede inferir a partir de determinadas premisasS3 en la

se)unda la pre)unta fundamental es" Ten qu$ se de%e creer o qu$ se de%e

hacerS, es decir, dar %uenas razones a favor o en contra de al)una tesis

teórica o pr&ctica3 finalmente, desde la concepción dial$ctica, la

ar)umentación se ve como una interacción que tiene lu)ar entre dos o m&s

1- =éase >uan 7arlos enero, La democracia in'uieta, Antrthropos04ni2ersidad AutónomaMetropolitana, México, 1++1.1+ Manuel Atien6a, El sentido del derecho, Ariel, arcelona, ::1, pp. 0-.

1



su*etos e intenta dar respuesta a la pre)unta" Tcómo se puede persuadir a

otro u otros de al)oS4N

9n el mundo *urídico se suele distin)uir entre los llamados casos f&ciles,

casos difíciles y casos 0tr&)icos2. Casos f&ciles son aquellos en los que no

hay m&s que la aplicación pura y simple del derecho3 caso difícil es aquel en

el que no hay consenso acerca de su resolución en la comunidad de *uristas,

no se trata de un caso rutinario de aplicación mec&nica de la ley y requiere

para su solución de un razonamiento %asado en principios que apelan a la

discrecionalidad del *uez3 caso tr&)ico es aquel so%re el que no es posi%le

esperar nin)una respuesta correcta, es decir, se presentan como verdaderos

dilemas. 6ientras que para los casos f&ciles es preponderante el uso de laar)umentación formal o ló)ica, para los difíciles y los tr&)icos, se requiere

de la ar)umentación material y dial$ctica o retórica. quí lo relevante es el

e*ercicio de ponderación y, por supuesto, 0la utilización de criterios morales

dentro de los límites esta%lecidos por el -erecho, los cuales, en los 9stados

constitucionales, suelen ser muy amplios, pues los principios

constitucionales vienen a ser una *uridificación de la moral2.4'

-esde el punto de vista teórico, la concepción ar)umentativa y democr&tica

parte de una distinción que a partir de la formulación de >onald -worPin ha

adquirido carta de ciudadanía en el mundo normativo" me refiero a la

distinción entre principios y re)las. 9l derecho se conci%e como un con*unto

de normas en las que e(isten re)las, principios en sentido amplio 7directrices

o normas pro)ram&ticas8 y principios en sentido estricto. Coherente con esta

concepción del derecho es posi%le referirnos hoy día no sólo a la idea de un

Estado legislativo de derec!o propio de la visión decimonónica del

positivismo formal sino a lo que en la línea de pensamiento desarrollada,

entre otros, por Lui)i Ferra*oli, se ha dado en llamar un Estado

constitucional de derec!o propio de una visión en la que los principios y los

: =éase ibid., pp. -0B:.1 Ibid., p. BB.

1<



derechos a nivel constitucional *ue)an un papel preponderante, por e*emplo,

en las resoluciones *udiciales. 9n este conte(to, apelar a los principios no

si)nifica claudicar de una ar)umentación racional y moral dentro de los

límites del derecho, lo que permite distanciar la concepción ar)umentativa

democr&tica del indeterminismo y decisionismo de los críticorealistas.

9n un esfuerzo de síntesis +retomo la concepción de tienza que entiende

el derecho como ar)umentación la formación del *urista supone, entre otras,

las si)uientes tesis" la tendencia a una inte)ración entre las diversas esferas

de la razón pr&ctica" el derecho, la moral y la política3 la idea de que la razón

*urídica no es sólo razón instrumental, sino razón pr&ctica 7no sólo so%re

medios, sino tam%i$n so%re fines83 la actividad del *urista no est& )uiada +ono est& )uiada e(clusivamente por el $(ito o la utilidad, sino por la idea de

corrección, por la pretensión de *usticia3 la importancia puesta en la

necesidad de tratar de *ustificar racionalmente las decisiones +y, por tanto,

en el razonamiento *urídico como característica esencial de una sociedad

democr&tica3 li)ado a lo anterior, la convicción de que e(isten criterios

o%*etivos 7como el principio de universalidad o de coherencia o de

inte)ridad8 que otor)an car&cter racional a la pr&ctica de la *ustificación de

las decisiones3 por /ltimo, la consideración de que el -erecho no es sólo un

instrumento para lo)rar o%*etivos sociales, sino que incorpora valores

morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada

moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva

tam%i$n en cierto modo a relativizar la distinción entre moral positiva y moral

crítica.44

-esde el punto de vista ideoló)ico si por educación se entiende un proceso

mediante el cual se preserva, transmite y recrea una cultura com/n

conocimientos y creencias, ideales y normas, h&%itos y destrezas, tal

proceso se *ustifica desde el modelo ar)umentativo y democr&tico cuando se

=éase Manuel Atien6a, El derecho como argumentaci(n, 7Jtedra $rnesto ar6ón =aldés, México,ITAM0$scuela Ei/re de Derecho, 4AM0A6capot6alco, I9A7I8$, "ontamara, ::;, pp. 1;01B

1;



favorece la formación y el e*ercicio de la autonomía personal3 el

fortalecimiento de la di)nidad humana3 y el trato i)ualitario de los individuos

a trav$s de la no discriminación o, en su caso, de la diferenciación en virtud

de ras)os distintivos relevantes.

na educación *ustificada de acuerdo con tales principios sólo tiene ca%ida

en una sociedad donde la autoridad educacional est$ distri%uida de manera

que permita participar activamente a los ciudadanos tanto en el diseño de

las políticas educativas como en los contenidos curriculares. Como afirma

utmann" #La virtud democr&tica, para decirlo sencillamente, si)nifica la

posi%ilidad de de%atir p/%licamente los pro%lemas educativos... la ha%ilidad

para deli%erar y, de esta manera, participar en una consciente reproducciónsocial#.45 Lo que se requiere es una sociedad democr&tica que ase)ure la

enseñanza de aquellos valores necesarios para la reproducción del proceso

democr&tico mismo, por e*emplo, la responsa%ilidad, la tolerancia y la

solidaridad.

9n tal sentido, me parece muy razona%le la advertencia de tephen 6acedo

en cuanto a que las virtudes cívicas no se adquieren en la edad adulta sino

que requieren de todo un proceso educativo que se inicia desde niños"

-esde temprano y a lo lar)o de sus vidas, los ciudadanos li%erales aprendeny aplican normas p/%licas en su interacción con otros. Los niños aprenden desus padres y de los *ue)os infantiles a respetar las re)las y a *u)ar con

*usticia. 9llos critican, discuten, escuchan a otros, votan, participan en losde%ates, cam%ian de opinión, y ayudan a implementar las re)las en su casa,en la escuela, en sus tra%a*os, en los *ue)os, y con sus ami)os. -e manera)radual aprenden a contener sus impulsos, respetar a otros como i)uales, y adiri)ir y aplicar sus ener)ías con dili)encia. prenden a hacer *uicios so%re

ellos mismos y a adquirir la medida de su individualidad y autonomía. prenden al)o so%re los procedimientos *ustos, la imparcialidad, y el respetohacia aquellos que son diferentes3 desarrollan virtudes *udiciales, le)islativas ye*ecutivas. Dodo esto sin control político, aunque fuertemente influenciado por nuestras pr&cticas políticas. ería un error, entonces, ver la participación encampañas y elecciones como la /nica o la sola fuente primaria de la virtud

< Am utmann, Democratic Education, 8rinceton 4ni2ersit 8ress, 1+-, pp. 11 ;B.

1



p/%lica" la vida privada ha recorrido un lar)o camino para ayudar aprepararnos en los de%eres p/%licos.4<

6acedo hace una clasificación de las virtudes li%erales a partir de una

distinción entre las actividades *udicial, le)islativa y e*ecutiva consideradas

en un sentido amplio. simple vista este criterio puede resultar un tanto

artificial pero no lo es si se considera, por una parte, que la actividad *udicial

requiere de la imparcialidad y, por tanto, del reconocimiento del principio de

di)nidad de la persona3 y, por la otra, que las actividades le)islativas y

e*ecutivas, son otra forma de reconocer el principio de autonomía. Cito, una

vez m&s, a 6acedo"

Las virtudes *udiciales son aqu$llas que permiten a las personas tomar

distancia de sus compromisos y proyectos personales y *uz)arlos desde unpunto de vista impersonal. La imparcialidad es la virtud *udicial %&sica, queimplica la capacidad de respetar los derechos de los dem&s y actuar

*ustamente... Las virtudes le)islativas se identifican con las simpatías que sedesarrollan a partir del respeto a los derechos de las personas con las cualestenemos desacuerdos. 9stas virtudes incluyen la ha%ilidad de armonizar diferentes ideales en la deli%eración personal y la voluntad de comprometer en el di&lo)o a los que est&n en desacuerdo... Las virtudes e*ecutivas facultanal individuo, despu$s de ha%er refle(ionado y *uz)ado, a resolver, actuar yperseverar m&s que ir a la deriva, dudar, y derrum%arse al primer si)no deadversidad3 a llevar a ca%o un acto m&s que refle(ionar sin fin, a e*ercitar unaindependencia de pensamiento m&s que )uiarse por los pre*uicios y las

presiones para adecuarse a las e(i)encias conformistas de otros....4

1ara quien acepte una concepción del derecho como una pr&ctica social

moralmente relevante, es decir, que permita la ar)umentación democr&tica y

la *ustifique a partir de una concepción ro%usta de la ar)umentación desde

principios, valores y derechos fundamentales, la enseñanza del derecho

de%e ser al)o distinta a las dos concepciones que he presentado

anteriormente" la positivistaformalista o la críticorealista. 9nseñar derecho

si)nifica ahora"

entrenar en esa forma particular de deli%erar, entendiendo cuestiones %&sicasde *ustificación racional, validez moral y %alance entre las e(i)encias de lamoral ideal y los límites de la democracia real. Los )raduados de%er&n ser

; tephen Macedo, Liberal )irtues, pp. <0; Ibid., p.

1B



*ueces que entiendan los límites que impone la democracia a su tra%a*o, y queasuman su responsa%ilidad como custodios de los procedimientosdemocr&ticos, de los derechos fundamentales y de la pr&ctica social en la queconsiste el derecho, y como a%o)ados de%er&n asumir su responsa%ilidadprote)iendo la pr&ctica pero acerc&ndola 7favoreciendo a su cliente8 a la me*or interpretación posi%le. 9n fin, los )raduados ?a%o)ados, *ueces, liti)antes,

acad$micos del derecho@ de%er&n ser los )uardianes de la deli%eracióndemocr&tica y de las re)las que la definen.4Q

e trataría, entonces, de formar un *urista 0política y moralmente %ien

orientado2. 9n t$rminos de =uan ntonio 1$rez Lledó" 0comprometido o

activo en una dirección de reforma o transformación social que est$

moralmente *ustificada" que asuma la responsa%ilidad que supone cada una

de las opciones que $l toma acerca del uso de la herramienta, y las pon)a al

servicio de o%*etivos *ustificados. -icho con pala%ras a/n m&s

rim%om%antes" que %usque activamente la *usticia 7que vaya Atras la *usticiaB8

a trav$s 7y dentro de los amplios límites8 del -erecho2.4I

Me intentado responder en este te(to a los tres cuestionamientos señalados

al principio" el qu$, el cómo y el para qu$ del derecho. Me presentado tres

concepciones que, de una u otra manera, reco)en tradiciones diversas" la

positivistaformalista, la críticorealista y la ar)umentativademocr&tica. Ho

ha sido mi propósito criticarlas aunque resulta inevita%le manifestar ciertos

ses)os preferenciales sino, m&s %ien, intentar mostrar la íntima relación que

e(iste entre la concepción del derecho, la forma de enseñarlo y el tipo de

e)resado al que se dar& por resultado.

Las pre)untas que quedan pendientes son complicadas y se mueven en ese

difícil campo de la política educativa, que supone la elección de alternativasy su impacto en la selección de profesores para inte)rar la facultad o en la

selección de alumnos de acuerdo con el perfil del tipo de e)resado que se

B Mart'n hmer, op. cit., p. 1; >uan Antonio 8ére6 Eledó, FTeor'a prJctica en la ense5an6a del derechoG, en "rancisco Eaporta(ed.), La enseñanza del derecho, 4ni2ersidad Autónoma de Madrid olet'n Hicial del $stado($), Madrid, ::<, p. 1<.

1



quiera. Ho encuentro aquí recetas claras. Con mi ses)o hacia la concepción

ar)umentativademocr&tica de%o reconocer que la universidad en su

con*unto y las facultades de derecho en particular de%erían comprometerse

m&s con la finalidad de fortalecer y promover el de%ate p/%lico y

democr&tico +en los salones de clase, entre los profesores y de am%os con

las propias autoridades y a%rirse cada vez m&s hacia posiciones plurales.

Cada día estoy m&s convencido de la necesidad de inte)rar una planta de

profesores plural, si %ien con tem&ticas y proyectos de investi)ación

compartidos, y poner las condiciones necesarias para lo)rar perfiles

diversos de estudiantes. 9stoy consciente que se requieren esfuerzos

nota%les, pero tam%i$n estoy se)uro de que no hay me*or antídoto para la

intolerancia, para los do)matismos autoritarios y el eclecticismo paralizante,que el pluralismo crítico y el permanente de%ate de las ideas.

1-

Rodolfo Vazquez

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