TEMAS DE CONTRATOS (M.B.A. Facultad de Ciencias Económicas UBA - Año 2010)

Extracto del libro “Contratos civiles y comerciales”, Colección Cuadernos de Derecho, autor Marcelo R. Roitbarg, A-Z Editora, Buenos Aires, 2010, 3ª edición (en prensa)Capítulos 1, 3, 4, 5, 7, 12, 15, 16, 32, 33 y 34

Capítulo 1. INTRODUCCIÓN

1. Teoría General de los Contratos

Vélez Sarsfield, apartándose en esto del Código Napoleón, construyó en el

Código Civil una teoría general del contrato, con aplicación en materia civil y

comercial. Ello no obstante, en el Código de Comercio (anterior al Código Civil,

según se explica en el punto 3. de este mismo Capítulo) persistían normas que

contradecían soluciones contenidas en esa teoría general; así, por ejemplo, el

art. 216 del Código de Comercio preveía el pacto comisorio tácito. En los

contratos bilaterales, que son aquellos que desde su perfeccionamiento

imponen obligaciones a ambas partes, cualquiera de ellas, ante el

incumplimiento de la contraria, podía solicitar la resolución del contrato, que es

una forma de extinción. El Código Civil, por su parte, en el art. 1204, exigía,

para poder resolver el contrato, en las mismas circunstancias, que existiera un

pacto comisorio expresamente convenido.

El Decreto Ley Nº 4777/63 sustituyó el art. 216 del C. Com. por un mejor texto

y la Ley 17.711, de reformas al Código Civil, reemplazó el art. 1204 por el

mismo texto del nuevo art. 216 C. Com., con lo cual se armonizaron las

soluciones. No puede decirse que aún no persistan discrepancias de

tratamiento entre ambos órdenes normativos y que no resulte deseable una

futura reforma de unificación normativa, pero en la práctica no son muchas las

dificultades que se originan.

Es preciso aclarar que en la regulación que cada uno de los Códigos hace de

los contratos en particular, existen soluciones diversas en institutos parecidos o

en la versión comercial de contratos previstos en el Código Civil (ej.

compraventa, fianza, mandato, etc.). Ello resulta lógico si se tiene en cuenta

que cada una de esas ramas del derecho está referida a un ámbito de

conducta distinto, a una realidad diversa.

2. Los proyectos legislativos de unificación de la legislación civil y comercialEn los últimos veinte años se elaboraron cuatro proyectos de ley con tal

orientación: el de Unificación de la Legislación Civil y Comercial (comúnmente

mencionado como Proyecto de Código Único de 1987), que si bien fue

sancionado por ambas Cámaras como Ley Nº23.042, fue luego vetado

íntegramente por el Poder Ejecutivo; el Proyecto de la denominada Comisión

Federal (designada por la Cámara de Diputados en 1992), que fue aprobado

por dicha Cámara en 1993 y luego elevado al Senado, que no lo trató; el

Proyecto de Reformas al Código Civil, redactado por una Comisión de juristas

designada por Decreto Nº468/92; y el Proyecto de Código Civil Unificado con el

de Comercio, redactado por la Comisión de juristas designada por Decreto

Nº685/95.

En todos los proyectos se unifica la regulación de los contratos civiles y de los

contratos comerciales, como una forma de respuesta a las recomendaciones

en tal sentido derivadas de los distintos congresos de derecho celebrados en el

país en los últimos cuarenta años y receptando la tendencia en el mismo

sentido registrada en los distintos regímenes legales de los países integrantes

de la Unión Europea.

Puede afirmarse que el objetivo perseguido por los redactores de los distintos

proyectos ha sido el mismo: reordenar la teoría general del contrato en

concordancia con las legislaciones y prácticas vigentes en el mundo

desarrollado.

Lamentablemente, y no obstante el consenso de la casi totalidad de la doctrina

respecto de la necesidad de la unificación del régimen contractual, hasta el

presente, ninguna de las iniciativas se ha transformado en ley, con lo que la

doble regulación contractual y sus problemas derivados continúan siendo parte

de nuestra realidad cotidiana.3. Aplicación supletoria del Código Civil a los contratos comerciales

El Código de Comercio fue históricamente anterior al Código Civil.

La Provincia de Buenos Aires, separada de las demás provincias desde la

revolución del 11 de septiembre de 1852 y, consecuentemente, segregada de

la Confederación Argentina, era, en aquellos años, centro del tráfico mercantil,

favorecida por las actividades de ingreso y egreso de productos a través de su

puerto.

Las necesidades básicas de la provincia en materia normativa se orientaban al

dictado de leyes regulatorias de su crecientemente compleja actividad

mercantil. Fue así que en 1857 el gobierno provincial a cargo de Valentín

Alsina, encomendó a Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield la redacción

de un Código de Comercio, que comenzó a regir en dicho territorio en 1859.

Reforma constitucional de 1860 mediante y luego de la Batalla de Pavón, la

Provincia de Buenos Aires se reintegró a la Confederación.

El 10 de septiembre de 1862 el Congreso de la Nación dio jerarquía nacional al

Código de Comercio de Buenos Aires, pasando a regir a partir de ese momento

para todo el país.

En 1864, durante la presidencia de Bartolomé Mitre, se encomendó al doctor

Dalmacio Vélez Sarsfield la elaboración del Código Civil, donde, tal como

hemos dicho al inicio del punto 1., éste diseñó una teoría general del contrato,

aplicable en materia civil y comercial.

Es a partir de la vigencia del Código Civil (1º de enero de 1871), donde queda

plasmada en la legislación la doble versión de algunos contratos y la disparidad

de soluciones ante situaciones objetivamente similares.

Los redactores del Código de Comercio previeron que, al dictarse el Código

Civil, sería necesario establecer una correspondencia normativa entre ambos

cuerpos, para dar solución a situaciones no regladas en aquél. Tal el origen del

artículo I del Título Preliminar y del art.208.

El Código de Comercio, en el art. 1 de su Título Preliminar dispone: "En los

casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las

disposiciones del Código Civil". Posteriormente, al abordar el tema de los

contratos (Libro Segundo), establece: "El derecho civil, en cuanto no esté

modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales

(art. 207).

Capítulo 3. NOCIÓN DE CONTRATO

1. Definición del articulo 1137 del Código Civil

La mencionada disposición establece que “hay contrato cuando varias

personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,

destinada a reglar sus derechos”.

El concepto que se desprende del art. 1137 es excesivamente amplio, por lo

que cabe limitarlo en dos aspectos: 1º) no todo acuerdo de voluntades es un

contrato, sino solamente aquel cuyo objeto es susceptible de ser apreciado

pecuniariamente (art. 1169 C.C); 2º) la funcion esencial del contrato es la

creación de obligaciones; sin embargo, consideramos que igualmente puede

modificarlas, transferirlas e incluso extinguirlas.

Existe coincidencia doctrinaria en destacar que el contrato es un acto

jurídico; esto es, un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la

creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.

Necesariamente, debe ser bilateral o plurilateral, según que, para su

perfeccionamiento se exija la concurrencia de dos o más partes con

intereses diferenciados. Los contratos de cambio son bilaterales, en tanto

que los contratos asociativos (los que dan nacimiento a una sociedad o a

una asociación) tienen, por lo general, el carácter de plurilaterales (la

circunstancia de que una sociedad pueda constituirse con dos socios no

excluye la posibilidad de que, a futuro, puedan incorporarse otros).

Apréciese que la definición de contrato del art.1137 C.C. se refiere a varias

“personas”, cuando de lo que aquí se trata es de “partes”, es decir, personas

con intereses diferenciados. En la compraventa, por ejemplo, el interés del

comprador radica en que le sea entregada la cosa adquirida, en tanto que el

del vendedor está dado por que le sea pagado el precio pactado; en la

sociedad, aunque la finalidad a obtener sea común a todos los socios

(obtener beneficios repartibles derivados de una explotación comercial o

productiva), cada socio tiene un interés diferente, que está dado por su

ambición de ocupar un cargo en el órgano de administración, o imponer su

decisión en la reunión de socios, o influir sobre los otros en la dirección de

los negocios o en la operatividad de la empresa

Por último, como ya hemos señalado, el contrato tiene necesariamente

contenido patrimonial, porque las obligaciones que de él se derivan también

lo tienen (conf. Art.1169 C.C.).

El objeto de la obligación debe tener contenido económico, de forma tal que,

ante el incumplimiento, el acreedor pueda ejecutar el patrimonio de su

deudor.

2. Naturaleza JurídicaEn el punto precedente ha quedado expuesta la naturaleza jurídica del

contrato: se trata de un acto jurídico, en los términos del art.944 C.C., de

carácter bilateral y con contenido patrimonial.

Entre acto jurídico y contrato, entonces, existe una relación de género a

especie.

3. Convención, contrato y pacto.Aunque en los tres casos nos encontramos ante actos jurídicos bilaterales

(conf. art.944 C.Civil), existen diferencias conceptuales remarcables.

Por convención se entiende el acuerdo de voluntades al que arriban dos o

más partes sobre cuestiones extrapatrimoniales (p.ej.: dos universidades

celebran un convenio de colaboración pedagógica; en el marco de un juicio

de divorcio, los cónyuges celebran un convenio sobre tenencia de los hijos y

fijación de régimen de visitas, etc.).

El contrato, según dijimos, es un acto jurídico bilateral y patrimonial.

El pacto supone el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato,

mediante una cláusula especial, modifican los efectos naturales de dicho

contrato (el art.1414 del C.Civil establece que en la compraventa, el

vendedor garantiza al comprador por los defectos o vicios ocultos de la cosa

vendida; las partes, pueden pactar expresamente dejar sin efecto dicha

obligación, lo que es común cuando, por ejemplo, se adquiere un automóvil

chocado).

Contratos a favor de terceros

El art. 1199 fórmula la regla según la cual, los contratos no pueden

oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. Este principio tan estricto

reconoce, sin embargo, una excepción en el art. 504, que establece que si

en la obligación (entiéndase contrato) se hubiese estipulado alguna ventaja

en favor de un tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación si

la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada.

En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de relaciones:

a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un tercero)

y promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestación en favor del

tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes de los contratos.

b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una acción

directa para exigir el cumplimiento de la obligación. A su vez, el promitente

podrá oponer al tercero todas las excepciones que le quepan respecto del

estipulante, derivadas del contrato.

En cuanto a la aceptación del beneficio por el tercero, reviste especial

importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede retractarse

del beneficio acordado. La aceptación debe ser comunicada al promitente.

El ejemplo clásico de este tipo de contrato está dado por el seguro de vida,

donde el beneficiario de la indemnización que debe pagar la Compañía

Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno al contrato.

Contratos por terceros

Dispone el art. 1161: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin

estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato

celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o

representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo..."

Pero puede ocurrir que el tercero ratifique el contrato expresa o tácitamente

(ejecución de las obligaciones a su cargo), en cuyo caso aquél será válido.

La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se

hubiese contratado, tiene el mismo efecto que si hubiera autorizado

previamente tal contratación, y le da derecho para exigir el cumplimiento del

contrato. En este caso (ratificación), las relaciones entre la persona que

contrató por tercero y éste, se regirán por las reglas de la gestión de

negocios (art. 1162).

Promesa del hecho de terceros

El instituto está previsto en el art. 1163 del C.C. que establece: "El que se

obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas

e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". Si bien el texto no

lo aclara, consideramos que debe entenderse que lo prometido por la

persona que contrató es el cumplimiento de la obligación por el tercero;

garantizó el éxito de la promesa. Caso contrario, es decir, si el celebrante del

contrato sólo se hubiera obligado a influir sobre el tercero para obtener su

cumplimiento, no cabría hablar de pérdidas e intereses.

Capítulo 4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. Desde el punto de vista jurídicoa) Unilaterales y bilaterales (art. 1138 C.C.)

Son bilaterales los contratos que al momento de su perfeccionamiento

engendran obligaciones para todas las partes intervinientes, p. ej. la

compraventa, la permuta, la locación en sus diversas formas, etc. Por el

contrario, son unilaterales los que al tiempo de la celebración sólo crean

obligaciones para una de las partes, p. ej. la donación, el depósito, el comoda-

to, etc.

Contratos bilaterales imperfectos

Se entiende por tales a ciertos contratos unilaterales en su inicio, que

posteriormente engendran obligaciones para la contraparte. Un ejemplo: si

durante la vigencia del contrato de depósito, el depositario ha incurrido en

gastos para la conservación de la cosa, se crea la obligación para el

depositante de reembolsar al primero los mencionados gastos.

La mayoría de la doctrina no acepta esta categoría contractual. Vélez, en la

nota al art.1138, también deja clara su posición en este último sentido.

Contratos plurilaterales

A partir de la sanción de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, en cuya

Exposición de Motivos la Comisión Redactora se refiere a la naturaleza de la

sociedad como un contrato plurilateral de organización, se ha hecho más

frecuente la referencia a los contratos plurilaterales, sin que exista precisión

conceptual a su respecto.

Si bien no hay uniformidad en doctrina, entendemos que resulta procedente

identificar a los contratos plurilaterales con los asociativos.

En los contratos bilaterales existen obligaciones correlativas; en los

plurilaterales, los derechos y obligaciones de cada parte se establecen con

relación a las otras partes.

En los contratos plurilaterales resulta posible el ingreso de nuevas partes.

Las prestaciones a cargo de cada una de las partes no tienen que guardar

equivalencia con las prestaciones a cargo de las otras, como en los contratos

de cambio.

Cada una de las partes del contrato tiene un status jurídico diferenciado del de

los demás.

b) Onerosos y gratuitos

Se dice que un contrato es oneroso cuando la prestación a cargo de una de las

partes encuentra su razón de ser en la contraprestación de la otra, p. ej. la

compraventa, la locación, etc. Es gratuito, en cambio, cuando la ventaja

recibida por una de las partes no exige una prestación a su cargo, p.ej. la

donación, el depósito, etc.

De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez, bilateral. En

cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito. Veamos un

ejemplo. El contrato de mutuo, en caso de no haberse pactado intereses, es

gratuito. Si, en cambio, se hubieran previsto intereses, se transforma en

oneroso, porque el préstamo de dinero que recibe el mutuario encuentra su

razón de ser en los intereses que deberá abonar al mutuante o prestamista.

c) Consensuales y reales (art. 1140)

Los primeros se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes, p. ej.

compraventa, mandato, sociedad, etc. Los contratos reales, en cambio, se

perfeccionan con la entrega de la cosa, p. ej. mutuo, comodato, depósito y

prenda. Algunos autores entienden que la entrega de la cosa por el mutuante,

comodante, depositante o deudor prendario (en la prenda con desplazamiento),

no constituye un elemento constitutivo necesario para la formación de tales

contratos, sino la obligación principal a cargo de las mencionadas partes. Con

esta postura no sólo niegan la existencia de contratos reales, sino que a la par

afirman que se trata de verdaderos contratos consensuales. Ésta ha sido la

idea que ha prevalecido en el seno de la Comisión designada por Decreto

Nº685/95, que elaboró el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de

Comercio de 1998, donde desaparece la categoría de contratos reales.

De todos modos, en el régimen del Código de Vélez los mencionados contratos

revisten el carácter de reales, porque la entrega de la cosa no constituye una

obligación, sino un recaudo esencial para que tales contratos queden

concluidos para comenzar a producir sus efectos propios.

d) Conmutativos y aleatorios

Los contratos serán aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas

partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un

acontecimiento incierto (art. 2051). Serán conmutativos, en cambio, cuando las

ventajas a recibir por las partes estén perfectamente determinadas al momento

de la celebración.

El contrato de seguro es claramente aleatorio, porque la obligación de

indemnizar el daño, que cabe a la compañía aseguradora, sólo se genera si se

produce el acontecimiento futuro e incierto que es el siniestro (incendio, robo,

granizo, etc.).

e) Formales y no formales

Por forma se entiende, de acuerdo al art. 973 C.C., "el conjunto de las

prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse

al tiempo de la formación del acto jurídico". En orden a ello, puede decirse que

un contrato es formal cuando la ley exige ciertas solemnidades para su

otorgamiento.

Estos contratos se dividen, a su vez, en:

I Formales "ad solemnitatem": en que la forma es exigida por la ley bajo pena

de nulidad (donaciones previstas en el art.1810).

II. Formales "ad probationem": la forma es exigida a los efectos de la prueba

del contrato (art. 1193).

Son contratos no formales, por el contrario, aquellos que no requieren

solemnidad alguna para ser otorgados.

f) De ejecución inmediata y de ejecución diferida

Los primeros son aquellos que empiezan a producir efectos desde el momento

mismo de su celebración, así, por ejemplo, la compraventa, la permuta, etc.

Los de ejecución diferida, en cambio, son aquellos en que las obligaciones a

cargo de las partes comienzan a cumplirse después de transcurrido un cierto

plazo fijado por ellas mismas; por ejemplo, en la locación de un inmueble se

acuerda que, en razón del deterioro que presenta el bien, el contrato recién

comenzará a tener efecto tres meses después de su firma, que es el tiempo

que se tomará el dueño para efectuar las reparaciones.

g) De ejecución instantánea y de tracto sucesivo

Los de ejecución instantánea son aquellos que se cumplen de una sola vez, en

un único acto (p.ej. las compras cotidianas de comestibles). Son de tracto

sucesivo, por el contrario, aquellos que se cumplen por medio de de

prestaciones repetidas en periodos convenidos, p. ej: locación de cosas,

suministro.

h) Principales y accesorios

Son principales los que no dependen, en cuanto a su existencia de otro

contrato. Y accesorios, aquellos cuya existencia jurídica depende de otro

contrato. La fianza es el ejemplo clásico de contrato accesorio: extinguida la

obligación del contrato principal, se extingue la fianza por vía de consecuencia.

i) Tipicos y atipicos

En nuestro sistema jurídico, reciben el nombre de típicos aquellos contratos

previstos especialmente por la legislación y dotados por ella de un régimen

particular. Tal el sentido que cabe otorgar al art. 1143 del C.C., al referirse a los

contratos nominados.

A la inversa, se denominan atípicos los contratos que no tienen asignada por la

ley una estructura jurídica propia.

Si bien los contratos típicos facilitan la labor de los otorgantes, porque su

preocupación debe centrase casi exclusivamente en las cláusulas particulares

del negocio específico (p.ej.: en una compraventa, identificación del objeto, el

precio, el plazo de pago), pudiendo, prácticamente, desentenderse de las

demás y, paralelamente, dificultan que la parte más poderosa pueda apartarse

del modelo reglado, mediante la desnaturalización de cláusulas, con el

consiguiente perjuicio de la contraparte, necesario es reconocer que los

modelos contractuales típicos se encuentran en franca situación de crisis.

Las necesidades de las actividades económicas han determinado el uso cada

vez más frecuente de formas contractuales atípicas, que combinan

características de distintos contratos típicos, o que encuentran su fuente en las

prácticas y costumbres comerciales.

Son contratos típicos la compraventa, la locación en sus tres formas (de cosas,

de servicios y de obra), la permuta, la donación, el mandato, la fianza, el

fideicomiso, el leasing, etc. Son atípicos el franchising, el factoring, el contrato

de garage, el contrato de publicidad, etc.

2. Desde el punto de vista de las funciones económicas y sociales que cumplen

a) Función de cambio (lo que cambia es la titularidad de un bien mediante el

pago de un precio): compraventa, permuta, cesión onerosa de derechos,

suministro.

b) Función de crédito: mutuo, leasing, factoring.

c) Función de garantía: fianza, fideicomiso en garantía, prenda.

d) Función de colaboración: sociedad, agrupamientos de colaboración

empresaria, unión transitoria de empresas.

e) Función de previsión (su objeto es la prevención de riesgos): renta vitalicia,

seguro.

Capitulo 5. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS - GENERALIDADES

1. Distintas clases

En general se distinguen en doctrina tres clases de elementos, a saber:

esenciales, naturales y accidentales.

2. Elementos esenciales

Son ciertos requisitos que no pueden faltar en ningún contrato dado que hacen

a su existencia como tal. Vélez, a diferencia del Código Francés, guardo

silencio en esta materia.

La doctrina clásica entiende que los elementos esenciales del contrato son tres:

consentimiento, objeto y causa.

Algunos agregan la capacidad, pero ésta es en sustancia un presupuesto del

consentimiento. Otros consideran también comprendida a la forma, pero ésta, o

bien cae dentro del consentimiento (cuando es interpretada como

exteriorización de voluntad), o bien configura un elemento propio de

determinados contratos (aquellos en que la ley exige determinadas

solemnidades bajo pena de nulidad, p. ej. las donaciones de bienes inmuebles

y los contratos de renta vitalicia que, por mandato del art.1810, deben

instrumentarse en escritura pública).

3. Elementos naturales

Son aquellos impuestos por el ordenamiento jurídico en forma supletoria de la

voluntad de las partes. Es decir, están previstos por la ley, pero pueden ser

dejados de lado por convención de las partes. Un ejemplo está dado por la

garantia de eviccion que es un elemento natural de los contratos onerosos, la

cual, sin embargo, puede ser dispensada por un acuerdo expreso en contrario;

otro elemento natural es la gratuidad en el contrato de mandato.

4. Elementos accidentalesSon aquellos surgidos de la voluntad de las partes, que al ser incluidos en un

determinado contrato tienden a modificarlo en algún aspecto. Tales son el

plazo, la condición y el modo o cargo.

Capítulo 7. CAPACIDAD PARA CONTRATAR

1. Introducción al temaLa capacidad no es un elemento esencial de los contratos, sino el presupuesto

de validez del consentimiento. No puede hablarse de declaración de voluntad

común, en los términos del art. 1137, si las partes contratantes no están

dotadas de la capacidad necesaria para el otorgamiento del acto.

Vélez, a diferencia de Freitas, no trató de la capacidad de los actos jurídicos en

general; de allí entonces, que deba recurrirse en esta materia a los principios

generales contenidos en el Libro 1 del Código ("De las personas").

Capacidad de hecho y de derecho. Incapacidades

Se entiende por capacidad de derecho la aptitud para ser titular de derechos y

obligaciones (capacidad de goce).

Dada la estrecha relación de este concepto con la personalidad humana, no

puede concebirse la existencia de una incapacidad de derecho absoluta. Ello

no quita, sin embargo, que puedan existir incapacidades de derecho relativas,

fundadas esencialmente en el hecho de que ciertos actos pueden resultar

lesivos de la moral, buenas costumbres o intereses superiores de la comunidad

cuando son realizados por ciertas personas o en determinadas circunstancias.

Así, por ejemplo, los funcionarios públicos no pueden adquirir bienes del

Estado, de cuya administración o venta estuvieren encargados; los padres no

pueden adquirir bienes pertenecientes sus hijos sometidos a patria potestad;

etc.

La capacidad de hecho, en cambio, es la aptitud para ejercer derechos y

contraer obligaciones (capacidad de ejercicio).

Algunas veces la ley priva a determinadas personas de la facultad de ejercitar

por sí ciertos derechos, en razón de que se encuentran en una situación de

inferioridad respecto de los demás (menores, dementes, sordomudos que no

saben darse a entender por escrito, condenados a pena privativa de la libertad,

pródigos).

Las incapacidades de hecho presentan la particularidad de que los actos

comprendidos en ellas, pueden ser ejercitados por los representantes legales

de los incapaces.

Cesación de la incapacidad de los menoresSe produce cuando se alcanza la mayoría de edad a los 18 años o, antes de

ese momento, con la emancipación por matrimonio (conf. art.128).

El art. 129 dice que la mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para

el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad

alguna o autorización de los padres, tutores o jueces.

La emancipación civil por matrimonio

Antes de la sanción de la Ley 26.579, existían dos formas de emancipación:

por matrimonio y por habilitación de edad. Tanto para contraer matrimonio,

como para resultar beneficiario de la emancipación dativa, los menores debían

tener dieciocho años cumplidos (conf. arts.166 inc.5º y 131 C.C.,

respectivamente). En el primer caso, debían obtener autorización de sus

padres para contraer matrimonio y en el supuesto de emancipación por

habilitación de edad, eran los padres (con consentimiento del menor) quienes

la decidían, otorgando el acto por escritura pública, con posterior inscripción

ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Al establecerse la mayoría de edad en los 18 años, el supuesto de hecho para

que se materializara la emancipación dativa ha desaparecido (el nuevo texto

del art.131 ha eliminado el instituto) y la posibilidad de que los menores se

emancipen por matrimonio ha quedado reducida al supuesto en que la mujer

menor de edad hubiere concebido y, por no tener la edad mínima exigida por la

ley, hubiere obtenido autorización judicial para contraer matrimonio (conf.

art.220 inc.1º C.C.).

Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad

civil, con las limitaciones previstas en el art. 134 del C.C: no podrán, ni con

autorización judicial, hasta la mayoría de edad, aprobar las cuentas que les

presentaran sus tutores; hacer donación de bienes que hubieren recibido a

título gratuito; ni otorgar fianza respecto de obligaciones contraídas por

terceros.

Si se hubieren casado sin autorización (supuesto bastante difícil de ocurrir en la

práctica, porque exigiría que se le hayan presentado al oficial público

documentos falsificados en cuando a la edad de los contrayentes), las

limitaciones se amplían. Para tal supuesto, el art. 131 del CC expresa que los

menores no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición

de bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de

ellos el régimen legal vigente de los menores (dichos bienes serán

administrados y usufructuados por los padres).

El art. 133 del CC declara que la emancipación por matrimonio es irrevocable y

produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil,

con las limitaciones de los arts. 134 y 135 del citado cuerpo legal, aunque el

matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello,

la nueva aptitud nupcial (posibilidad de casarse nuevamente) se adquirirá una

vez alcanzada la mayoría de edad.

La invalidez el matrimonio, establece el art.132, modificado por Ley 26.579, no

deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe, para

quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa

juzgada (circunstancia que tiene lugar cuando la resolución judicial se

encuentra firme por haber sido consentida por las partes o por no caber ya a su

respecto recurso alguno).

El art. 135 del C.C. limita la capacidad de los emancipados para disponer de

sus bienes adquiridos a título gratuito, antes o después de la emancipación.

Sólo tendrán su administración, debiendo solicitar autorización judicial para

poder disponer de los mismos, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges

y que uno de ellos fuere mayor de edad.

Los inhabilitadosEl art. 152 bis prevé la situación de personas que presenten ciertas

enfermedades o anomalías de conducta, justificantes de que se establezcan a

su respecto inhabilidades especiales

a) Semialienados: podrá inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez

habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos

perjudiciales a su persona o patrimonio; y a los disminuidos en sus facultades

cuando, sin llegar al supuesto de los dementes, el juez estime que del ejercicio

de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o

patrimonio (art. 152 bis incs. 1 y 2).

b) Pródigos: también podrá inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los

actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a

la pérdida del patrimonio. En la categoría de pródigos puede incluirse, por

ejemplo, a los jugadores compulsivos.

Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere

cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte

importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación solo

corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes (art. 152 bis inc. 3).

Efectos de la inhabilitación

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las

normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

En estos supuestos, el curador designado se limita a asistir al inhabilitado, sin

sustituirlo, como en el caso de los dementes.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus

bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí mismos actos de administración, salvo

los que específicamente limite la sentencia de inhabilitación, teniendo en

cuenta las circunstancias del caso.

Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad,

en el régimen de inhabilitación la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz

y puede realizar por sí los actos de administración de su patrimonio, debiendo

ser asistido por el curador designado para actos de disposición.

 Otra incapacidad de hecho: los penadosEl art. 12 del Código Penal establece que la reclusión o prisión por tres o más

años importa, mientras dura la pena, la privación del ejercicio de la patria

potestad que corresponda al penado respecto de la persona y bienes de sus

hijos y de la administración de sus bienes y del derecho de disponer de ellos

por actos entre vivos; quedando el penado sujeto a un régimen de curatela.

El fundamento de esta inhabilitación debe encontrarse en la necesidad de

proteger al condenado y su familia.

Esta incapacidad comienza con la sentencia condenatoria y se extiende hasta

el momento en que la persona recupera la libertad, sea por cumplimiento de la

condena, sea por concesión a su respecto del beneficio de la libertad

condicional.

3. Incapacidades para contratarDe acuerdo al art. 1160 del C.C., no pueden contratar los incapaces por

incapacidad absoluta (menores impúberes, dementes, sordomudos que no

saben darse a entender por escrito), ni los incapaces por incapacidad relativa

en los casos en que les es expresamente prohibido (menores adultos,

emancipados por matrimonio, inhabilitados), ni los que están excluidos de

poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas especiales

(incapacidades de derecho), ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las

disposiciones relativas a cada uno de los contratos (incapacidades de

derecho), ni los religiosos profesos de uno y otro sexo (son tales los que han

hecho votos de obediencia, pobreza y castidad), sino cuando comprasen bie-

nes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los

comerciantes fallidos (aquellos que han sido desapoderados de sus bienes por

el auto declarativo de la quiebra) sobre bienes que correspondan a la masa del

concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

4. Régimen de los contratos celebrados por incapacesDe acuerdo a los arts.1041, 1042 y 1043, son nulos los actos celebrados tanto

por incapaces de derecho como por incapaces de hecho (absolutos, relativos

en cuanto al acto en sí, o que dependiesen para otorgarlos de autorización

judicial o de autorización de su representante legal).

Por excepción, son anulables los actos llevados a cabo por personas que

obraren con una capacidad accidental, como si por cualquier causa se hallaren

privados de la razón (dementes no declarados), o cuando no fuere conocida su

incapacidad impuesta por la ley, o cuando la prohibición del objeto del acto no

fuere conocida por depender de una investigación de hecho (art. 1045).

Tratándose de incapaces de hecho, y dado que la sanción de nulidad se

establece en interés exclusivo de éstos, sólo cabe hablar de nulidad relativa.

No ocurre lo mismo respecto de las incapacidades de derecho, las cuales

originarán una nulidad relativa o una absoluta, según cual sea en el caso

particular el interés protegido.

De acuerdo al arto 1048, la nulidad relativa sólo puede ser pedjda por el

incapaz o su representante legal. La nulidad absoluta, en cambio, puede y

debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece

manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en

hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio

que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el Ministerio Pú-

blico, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible

de confirmación (art. 1047).

Capítulo 12. EFECTOS DE LOS CONTRATOS

l. ConceptoSon efectos de los contratos en general, la creación, modificación, transmisión

y extinción de obligaciones.

Autonomía de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual

La materia contractual se halla regida por el principio de la autonomía de la

voluntad, receptado por Vélez en el arto 1197 del C.C., que dispone: Las

convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la

cual deben someterse como a la ley misma. Esta disposición fue tomada, con

una ligera modificación, del Código Napoleón. En efecto, el art. 1134 de la

fuente expresa que las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley

entre las partes.

La autonomía de la voluntad supone la existencia de libertad de contratar,

entendida como la facultad de celebrar o no el contrato, y de libertad

contractual, es decir, de estipular las cláusulas que más convengan a los

intereses de cada uno.

Sin embargo, el mencionado principio no es absoluto, encontrándose limitado

en nuestro ordenamiento por el orden público, la moral y las buenas

costumbres (arts. 21 y 953 c.c.). Dentro del concepto de orden público se

incluye al interés colectivo, determinante del intervencionismo estatal en la

materia (vgr. normas relativas a la defensa de los consumidores).

La fuerza obligatoria de los contratos: su fundamento

Diversas teorías se han esbozado al respecto:

a) Para los representantes del Derecho Canónico, el fundamento de la fuerza

obligatoria de los contratos reside en un criterio de naturaleza moral: el

cumplimiento de la palabra empeñada, que a su vez, es aplicación del

mandamiento divino de "no mentir".

b) Para los cultores del derecho natural laico, representados por Hugo Grocio,

la esencia de la obligatoriedad de los contratos se hallaría en un primario

contrato social tácito, por el cual los hombres se habrían obligado a respetar

sus promesas.

c) Los utilitaristas, especialmente Bentham, consideraban que para el hombre

es más provechoso cumplir las promesas que violarlas, porque si no las

cumple, sus semejantes perderán la confianza que hasta entonces le tenían,

resintiéndose, además, el valor de la palabra empeñada en la comunidad.

d) Finalmente, la mayoría de la doctrina considera que la fuerza obligatoria de

los contratos radica tanto en el respeto dispensado por la ley a la autonomía de

la voluntad de las partes, como en las necesidades del tráfico jurídico.

La buena fe en los contratos

El principio básico en este punto está contenido en el art.1198, que dispone:

"Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender,

obrando con cuidado y previsión...”.

Se distingue entre buena fe creencia y buena fe lealtad. La primera, de carácter

subjetivo, implica un estado de ánimo o estado psicológico de la parte, quien

confía en la apariencia de un título o de una situación jurídica determinada que

se le presenta. Así, por ejemplo, de acuerdo al art.3430 C.C., quien contrata

con el heredero aparente creyéndolo dueño de los bienes que enajena, no se

verá desposeído luego por el verdadero sucesor. Corresponderá al Juez,

determinar si en el ejemplo dado, la situación jurídica era susceptible de

generar en el contratante la creencia de que quien le vendía los bienes era el

heredero legitimado para hacerlo.

La buena fe lealtad (de carácter objetivo), en cambio, consiste en el deber que

tiene cada uno de los contratantes de desempeñarse en la negociación con

honorabilidad y prudencia. Lo que se plantea aquí es un patrón de conducta

exigible a las partes contratantes.

2. El efecto relativo de los contratosLa regla en esta materia está dada en los arts. 503 y 1195. El primero de ellos

establece: "Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor,

y sus sucesores a quienes se transmitiesen". Y el 1195 agrega: "Los efectos de

los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores

universales".

El principio general es que los contratos sólo producen efectos respecto de las

partes (otorgantes del acto). Se asimilan a las partes sus sucesores

universales, es decir, aquellas personas que a la muerte de uno de los

contratantes ocupan su lugar. Pero esto último admite algunas excepciones,

así por ejemplo, los efectos del contrato no afectan a los sucesores de las

partes:

a) cuando se trate de obligaciones "intuitae personae"; y b) cuando las

partes así lo hubieren establecido. (art. 1195).

Efectos con relación a los sucesores particulares

El sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale

de los bienes de otra persona (art. 3263). Esta transmisión puede operarse

tanto por acto entre vivos, como por actos de última voluntad. Así por ejemplo,

será sucesor a título singular tanto el comprador de un objeto, como el legatario

instituido por testamento.

Tomando en consideración que entre el transmitente y el sucesor particular no

existe la vinculación estrecha que se da entre el primero y sus sucesores

universales, pareciera ser que los efectos de un contrato anterior no pudieran

alcanzar al sucesor singular; sin embargo, en ciertos casos esto ocurre:

a) obligación del comprador de un inmueble de respetar el contrato de

locación vigente sobre el bien;

b) obligaciones ambulatorias o "propter rem", que pesan sobre el titular de una

determinada cosa; la obligación viaja con la cosa (ej.: deuda por expensas

comunes en la propiedad horizontal, deuda de medianería, etc.), de modo tal

que su adquirente, deberá afrontar la deuda que la grava, no obstante no

haberla generado.

Efectos respecto de los acreedores

Si partimos de la base de que el patrimonio del deudor constituye la garantía

común de sus acreedores, debemos arribar a la conclusión de que éstos

pueden verse afectados por los contratos celebrados por aquél, tendientes a

hacer salir bienes de su patrimonio, sobre todo si el deudor es insolvente.

Efectos con relación a terceros

Los efectos de los contratos no alcanzan a terceros, entendiéndose por tales

aquellas personas no ligadas con las partes por relación obligacional alguna.

En este sentido se pronuncia el arto 1195, última parte, al decir: "... Los

contratos no pueden perjudicar a terceros".

Sin embargo, también aquí caben excepciones:

a) los contratos colectivos de trabajo (suscriptos entre las Cámaras

Empresarias de un determinado sector y el Sindicato con personería gremial)

producen efectos respecto de todos los trabajadores de la rama de actividad de

que se trate;

b) en algunos casos, los contratos pueden crear derechos a favor de terceros,

etc.

Contratos a favor de terceros

El art. 1199 fórmula la regla según la cual, los contratos no pueden oponerse

a terceros, ni invocarse por ellos. Este principio tan estricto reconoce, sin

embargo, una excepción en el art. 504, que establece que si en la obligación

(entiéndase contrato) se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un

tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación si la hubiese

aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada.

En esta clase de contratos se pueden diferenciar dos tipos de relaciones:

a) Entre estipulante (persona que contrata en mira de favorecer a un tercero) y

promitente u obligado (es quien debe cumplir la prestación en favor del

tercero). Estas relaciones se rigen por las reglas comunes de los contratos.

b) Entre promitente y tercero beneficiario. El tercero posee una acción directa

para exigir el cumplimiento de la obligación. A su vez, el promitente podrá

oponer al tercero todas las excepciones que le quepan respecto del estipulante,

derivadas del contrato.

En cuanto a la aceptación del beneficio por el tercero, reviste especial

importancia, dado que hasta ese momento el estipulante puede retractarse del

beneficio acordado. La aceptación debe ser comunicada al promitente.

El ejemplo clásico de este tipo de contrato está dado por el seguro de vida,

donde el beneficiario de la indemnización que debe pagar la Compañía

Aseguradora ante la muerte (siniestro) es un tercero ajeno al contrato.

Contratos por terceros

Dispone el art. 1161: "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin

estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato

celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o

representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo..."

Pero puede ocurrir que el tercero ratifique el contrato expresa o tácitamente

(ejecución de las obligaciones a su cargo), en cuyo caso aquél será válido. La

ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese

contratado, tiene el mismo efecto que si hubiera autorizado previamente tal

contratación, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. En este

caso (ratificación), las relaciones entre la persona que contrató por tercero y

éste, se regirán por las reglas de la gestión de negocios (art. 1162).

Promesa del hecho de terceros

El instituto está previsto en el art. 1163 del C.C. que establece: "El que se

obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer pérdidas e

intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato". Si bien el texto no lo

aclara, consideramos que debe entenderse que lo prometido por la persona

que contrató es el cumplimiento de la obligación por el tercero; garantizó el

éxito de la promesa. Caso contrario, es decir, si el celebrante del contrato sólo

se hubiera obligado a influir sobre el tercero para obtener su cumplimiento, no

cabría hablar de pérdidas e intereses.

3. Los contratos masivosNuestro derecho contractual, tal como vimos, se ha construido sobre la idea de

la autonomía de la voluntad, la buena fe, la libertad de contratar y la libertad

contractual, es decir, a la medida del denominado contrato paritario o

discrecional donde las partes, de común acuerdo, determinan sus cláusulas.

En los últimos treinta años -pero desde principios de los años noventa con

mayor fuerza-, acompañando la evolución económica y las nuevas formas de

negocios, ha irrumpido en nuestra realidad la contratación masiva. Con

fórmulas estandarizadas y cláusulas predispuestas, que no admiten posibilidad

de discusión, paulatinamente ha ido desplazando al contrato clásico, que hoy

es casi excepcional.

Ante la necesidad de contar con instrumentos aptos para dar respuesta a la

agilidad de los negocios y a las exigencias de una economía cambiante,

caracterizada por la producción masiva de bienes y servicios para satisfacer

demandas crecientes de consumidores o usuarios indeterminados, los

contratos masivos aparecen como la solución ansiada.

La característica distintiva de estos contratos es que una parte

económicamente fuerte propone, mediante fórmulas preestablecidas, las

condiciones de la contratación. La contraparte, generalmente consumidor o

usuario, se limita aceptar o no, sin posibilidad de discutir cláusulas, ni de

alterar tales condiciones.

Dentro de las formas de contratación masiva podemos distinguir entre

contratos predispuestos y contratos por adhesión.

Son contratos predispuestos o “standard” aquellos que el comerciante o

empresario, con vistas a reducir costos y dar mayor agilidad a sus operaciones

comerciales, elabora unilateralmente. Las condiciones generales del futuro

contrato ya están establecidas y la contraparte las acepta o no. En general,

brindan un escaso margen de opción a la contraparte en lo relativo a aspectos

accesorios del negocio (forma de pago, plazos). Pueden elaborarse bajo la

forma de formularios tipo, con claros a completar, o no. Lo importante es que

apuntan a un uso generalizado y no admiten negociación.

El contrato por adhesión es un contrato predispuesto, con condiciones

generales de mayor rigidez, en que la contraparte debe efectuar una

manifestación de adhesión, es decir de acatamiento incondicionado a sus

cláusulas. La única alternativa es adherir o rechazar el contrato.

Los contratos masivos suponen, por definición, la ausencia de negociación de

sus cláusulas. En muchos casos, la parte proponente, aprovechándose de su

posición de fortaleza, incluye condiciones abusivas, cláusulas de eximición de

responsabilidad improcedentes, facultades de rescisión unilateral ante

incumplimientos mínimos, etc. La mayoría de los países cuentan con

legislación de protección a los consumidores y usuarios, a efectos de

desalentar las prácticas abusivas y sancionar a quienes incurran en ellas.

Los contratos de seguro, de telefonía celular, de transporte aéreo, de salud,

son típicos ejemplos de contratación masiva, donde se recurre a fórmulas

predispuestas o por adhesión.

Capítulo 15. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

1. ConceptoInterpretar un contrato es desentrañar el sentido y alcance de sus distintas

cláusulas. Cuando las partes del contrato difieren en el significado que cabe

dar a lo convenido, la controversia es sometida a decisión judicial o de árbitros.

2. Régimen del Código CivilVélez, a diferencia del Código Francés y del Esbozo, no incluyó en el Código

Civil Argentino ninguna norma interpretativa. Este vacío fue llenado por la ley

17.711, que al reformar el art. 1198, introdujo en la normativa del Código el

principio de la buena fe: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes

entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión...". La buena

fe, se convierte así en el principio rector de la materia contractual, comprensivo

de la buena fe creencia y de la buena fe lealtad (remisión al punto 1. del

Capítulo 12).

3. Reglas del Código de ComercioEl art. 16 del C.C. dispone: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las

palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes

análogas...". En este sentido es que cabe recurrir, en materia contractual, a las

reglas de interpretación contenidas en el Código de Comercio.

Interpretación literal

Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido

que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de

otro modo. En estos casos, el uso y práctica comerciales y la costumbre del

lugar donde deba ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier

inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras (art. 217 y 218 inc.

6, C. de Com.).

Interpretación contextual

Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los

términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando

de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el

que corresponda por el contexto general (art. 218 inc. 2).

Interpretación subjetiva

Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención

común de las partes que el sentido literal de los términos (art. 218 inc. 1).

Interpretación por los hechos subsiguientes

Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, quetengan relación

con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes

al tiempo de celebrar el contrato (art.218 inc. 4)

Interpretación favorable a la validez

Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultaría la

validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Pero si

ambos dieran validez al acto, deberá estarse por el sentido que más convenga

a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad (art. 218 inc. 3).

Interpretación favorable al deudor

En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases

establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del

deudor, o sea, en el sentido de la liberación (art.218 inc. 7).

Capítulo 16. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

1. RescisiónLa rescisión es el acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un

contrato. Produce consecuencias desde ese momento y hacia el futuro. Atento

a esto, sólo es concebible en contratos de tracto sucesivo.

Si bien por definición la rescisión supone un acuerdo de voluntades, se acepta

en doctrina la denominada rescisión unilateral, es decir, aquella por la cual una

sola manifestación de voluntad pone fin a una relación contractual. Esta

facultad es acordada por la ley en algunos casos, así por ejemplo, el mandato

puede ser dejado sin efecto por el mandante en cualquier momento; cualquiera

de las partes puede poner fin al contrato de trabajo, etc.

2. RevocaciónLa revocación implica dejar sin efecto el contrato por voluntad de una de las

partes en virtud de una causa reconocida por la ley. Así, por ejemplo, procede

la revocación de la donación cuando medie ingratitud del donatario o cuando

este último no haya cumplido los cargos.

La revocación produce sus efectos retroactivamente, quedando a salvo, en

principio, los derechos de los terceros adquirentes.

3. ResoluciónLa resolución implica la extinción del contrato en virtud de un hecho posterior

a la celebración de aquel. Tal hecho puede ser voluntario: condición resolutoria,

plazo resolutorio y pacto comisorio expreso; o derivar de la ley: pacto comisorio

tácito, imposibilidad de cumplimiento y excesiva onerosidad sobreviniente. La

resolución priva de efectos al contrato retroactivamente.

4. Teoría de la imprevisión

Se trata de un supuesto comprendido dentro de la resolución de los contratos.

Fue introducida en el Código Civil por la ley 17.711. El nuevo art. 1198 dispone:

"... En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y

conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de

una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles, Ia parte perjudicada podrá demandar la

resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos

aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al

riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada, la

resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos...".

La norma transcripta faculta a la parte perjudicada a demandar la resolución del

contrato. Sin embargo, no procederá la resolución si aquélla hubiese obrado

con culpa o estuviese en mora.

Paralelamente, el otro contratante podrá impedir la resolución del contrato

ofreciendo mejorar equitativamente sus efectos.

Resulta bastante difícil enunciar supuestos fácticos que habiliten la aplicación

de esta teoría. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha hecho aplicación de la

teoría de la imprevisión en varios casos.

La onerosidad que tiene en vista el artículo –ha dicho la Cámara Civil de la

Capital Federal- no puede ser apreciada tomando en cuenta únicamente la

prestación debida por el deudor que invoca la previsión; es la (onerosidad) que

se vincula con la equivalencia de las prestaciones recíprocas que en virtud del

contrato se deben las partes, es la (onerosidad) que consiste en que las

prestaciones de cumplimiento diferido dejen de ser económicamente

correlativas, de modo que la aplicación estricta de lo pactado conduzca a una

desproporción de dichas prestaciones en beneficio de una de las partes y en

detrimento de la otra (CNac.Civ., Sala C, 30-9-75, Ávila, Oscar R. c/ El Roll

S.A.).

En algunos casos que se han llevado a conocimiento de nuestros tribunales

luego de la crisis de los años 2001 y 2002, la excesiva onerosidad

sobreviviente fue consecuencia también de la falta de buena fe de la

contraparte: “…fue la conducta infundada y arbitraria de la recurrente lo que

impidió que la demandada cancelase su obligación en épocas en que regía la

paridad cambiaria entre el peso y el dólar. Y exigirle a su contraria que hubiese

consignado judicialmente las sumas adeudadas, y de esa forma, evitado la

posterior y mayor onerosidad sobreviviente derivada de la devaluación de la

moneda nacional, significa ignorar que fue su propio comportamiento

injustificado, lo que a su vez la constituyó en su propia mora y además, permitió

que la suma ofrecida en pesos se depreciara…es la conducta deliberada y

contraria a la buena fe de la actora, previa al pleito, lo que enerva su derecho a

exigir ahora el pago en dólares ante el órgano jurisdiccional” (CNac.Civ., Sala

H, 15-6-05, Tonconogy, Gala c/Chubb Argentina de Seg. S.A.).

Capítulo 32. NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN

Cuestión terminológicaBajo este título abordaremos el tratamiento de los contratos innominados, es

decir, aquellos que no tienen una regulación legal específica y que participan,

muchas veces, de características o modalidades de los distintos contratos

típicos o nominados, lo que los torna "complejos".

La denominación de "contratos innominados" ha merecido como crítica que los

mismos resultan atípicos en nuestro orden jurídico, pero no en otras

legislaciones, que los prevén y regulan específicamente.

También se ha intentado la denominación de "contratos de empresa",

apuntándose a un uso arraigado en la empresa moderna de tales formas

contractuales.

Preferimos mencionarlos como nuevas formas de contratación, entendiendo

por ello que estos contratos responden a necesidades actuales del tráfico

mercantil; lo que, a su vez, implica que las diferentes variantes que trataremos

no suponen la negación de otras formas que el uso vaya imponiendo.

Los proyectos de reformaTanto el Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de

la Nación de 1987, como el Proyecto de Código Único Civil y Comercial,

elaborado por la denominada Comisión Federal, designada por Resolución de

fecha 5 de agosto de 1992 de la Cámara de Diputados, el Proyecto de

reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por Decreto

Nº468/92 y el Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio,

redactado por la Comisión designada por Decreto Nº685/95 han incluido en su

articulado varios de los contratos que desarrollamos en el presente Capítulo.

Ha sido el último de los citados proyectos, al que denominaremos “Proyecto de

1998” (fue elevado a fines de dicho año al Poder Ejecutivo), el que, recogiendo

las bondades de los anteriores y el juicio de la doctrina, ha incluido en sus

previsiones la mayor cantidad de los nuevos contratos que se han ido

imponiendo en las prácticas negociales. De ahí que en las referencias que

hacemos en varios de los contratos siguientes hayamos preferido referirnos

directamente al Proyecto de 1998.

A- CONTRATO DE CONCESIÓN

1. ConceptoEs el contrato complejo en virtud del cual, el productor o fabricante

(concedente) confiere, por tiempo indeterminado, a un comerciante

(concesionario) la facultad de comprar, para su posterior reventa en

determinada zona, con carácter de exclusividad, un producto de cierta marca,

bajo normas establecidas en un reglamento emitido por el concedente.

El concesionario actúa a nombre y por cuenta propia, no detentando la

representación del concedente.

De lo expuesto se desprende que existe una marcada desigualdad negocial

entre concedente y concesionario, que se manifiesta a través de la adhesión

por parte este último a las cláusulas generales impuestas por el concedente a

todos sus concesionarios.

La concesión, al igual que la franquicia, constituyen modos de distribución de

productos, que son adoptados por las empresas de acuerdo a las

particularidades de los negocios a emprender. La concesión, que supone una

vinculación extendida en el tiempo, tiene gran difusión en los sectores

automotor y de los combustibles (las fábricas automotrices lo utilizan para

vincularse con su red de concesionarias y lo propio hacen las refinerías de

petróleo para la distribución de sus productos en las estaciones de servicio).

En el Proyecto de 1998 se lo regula especialmente: “En el contrato de

concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia ante

terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización

empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y

prestar servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido

convenido” (art.1382).

2. El reglamentoEl reglamento establecido por el concedente establece los requisitos que

deberá reunir el comerciante para desempeñarse como concesionario, en

orden a solvencia moral y económica, características del local habilitado para la

venta de los productos, ubicación, crédito en plaza.

Paralelamente, impone las obligaciones a que estará sometido el

concesionario, en orden a horario de atención al público (se tiende a uniformar

el horario de todos los concesionarios), cupos mínimos de venta, habilitación

de un local de venta de repuestos, service de reparaciones.

Por lo general, al tiempo de celebrarse el contrato de concesión, se suscribe el

reglamento, que tiene la calidad de anexo del primero.

El reglamento funciona como un contrato con cláusulas preimpresas (por

adhesión), en donde el concesionario se limita a aceptar, sin poder discutir

condiciones, insertas en el reglamento, que habilitan la rescisión del contrato

por el concedente a voluntad, sin indemnización alguna. Son usuales también

las cláusulas por las cuales el concedente se reserva la facultad de controles

periódicos de la contabilidad del concesionario.

3. EfectosA. Obligaciones del concedente

a) Proveer al concesionario de un mínimo de mercaderías que le posibilite

atender en forma adecuada sus expectativas de venta, en los términos de

pago, financiación y garantías previstas en el contrato.

b) Respetar el territorio otorgado en exclusividad al concesionario.

c) Proveer al concesionario manuales de información técnica del producto y dar

la correspondiente capacitación a su personal.

d) Proveer repuestos durante un plazo establecido.

e) Permitir al concesionario el uso de marcas distintivas de productos, el

acceso a la publicidad organizada por el concedente.

B. Obligaciones del concesionario

a) Adquirir los productos exclusivamente al concedente.

b) Respetar los límites territoriales de exclusividad establecidos en el contrato.

c) Prestar los servicios de preentrega y postventa de productos.

d) Adoptar el sistema de ventas, publicidad y contabilidad fijado por el

concedente.

B- CONTRATO DE AGENCIA

1. Concepto y funcionamientoEste contrato, que ha sido regulado especialmente en el Proyecto de 1998, es

aquel en virtud del cual dos partes (proponente y agente) se relacionan de

manera estable, con el objeto de que el agente, actuando en forma autónoma y

a través del cobro de una retribución, concierte negocios en determinada zona

por cuenta del proponente.

El agente, entonces, promueve negocios para el proponente, actuando en

forma autónoma o independiente; esto es, no tiene relación de dependencia

con aquél.

El agente, a diferencia del corredor, no desarrolla su tarea en beneficio de

ambas partes contratantes, sino sólo en provecho del proponente.

Este contrato tiene estabilidad, es decir, no puede ser rescindido

intempestivamente por el proponente, bajo apercibimiento de pagar daños y

perjuicios al agente. En general, el agente actúa con carácter de exclusividad

en cierta zona.

La retribución del agente, por lo general, es una comisión sobre el monto de los

contratos concertados en beneficio del proponente.

El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indeterminado. En este

último caso, es normal que las partes estipulen un preaviso que deben cumplir

en caso de querer extinguir la relación.

2. EfectosA. Obligaciones del agente

a) Debe actuar con lealtad y de buena fe en el ejercicio de sus actividades,

cuidando los intereses del proponente.

b) Debe ser diligente en la promoción y concertación de los actos u

operaciones encomendados

c) Acatar las directivas e instrucciones impartidas por el proponente.

d) Informar al proponente, en el menor tiempo posible, de los negocios

promovidos o concluidos y respecto de las condiciones de solvencia de los

terceros.

e) Llevar una contabilidad separada, con asiento de operaciones, por cada

proponente por cuya cuenta actúe.

B. Obligaciones del proponente

a) Actuar diligentemente para posibilitar al agente el normal ejercicio de su

actividad.

b) Poner a disposición del agente, en la cantidad necesaria y en tiempo

oportuno, muestrarios, catálogos, listas de precios.

c) Informar al agente de cualquier situación que haga prever una merma en el

producto a ofrecer o una variación significativa en las operaciones.

d) Pagar la retribución (puede ser fija, una comisión o una combinación de

ambas formas), en las condiciones y tiempos pactados.

e) Comunicar al agente, dentro del plazo establecido en el contrato, la

aceptación o rechazo de la propuesta de negocio que aquél hubiere

transmitido.

f) Abonar al agente una compensación por clientela, cuando la tarea de este

último hubiere incrementado considerablemente las operaciones del

proponente en la zona.

C- CONTRATO ESTIMATORIO

1. Concepto y funcionamientoEs el contrato por el cual una parte, denominada concedente entrega a la otra,

concesionario, una cantidad de cosas muebles, fijando un precio por unidad

(precio estimado), por un determinado tiempo, durante el cual el concesionario

podrá disponer libremente de tales cosas, debiendo al vencimiento reintegrar

las mercaderías de que no hubiere dispuesto o pagar al concedente por cada

unidad el precio estimado.

Mediante esta forma contractual, el comerciante puede reforzar su stock de

mercaderías sin desembolso de dinero previo y evaluar, a través de la

respuesta de la clientela, la conveniencia de quedarse con algunas unidades al

vencimiento del contrato.

Al vencimiento del contrato, el concesionario puede devolver la totalidad de las

mercaderías objeto del contrato o parte de ellas, pagando el precio estimado

por cada unidad.

Durante la vigencia del contrato, el concesionario puede vender las

mercaderías, cargando al precio estimado el margen de su ganancia.

2. Distinción con el contrato de comisiónCuando en el contrato de comisión lo que se encarga al comisionista es la

venta de determinadas mercaderías, la figura presenta similitud con el contrato

estimatorio. Ello no obstante, existen diferencias destacables.

En el contrato de comisión, el comisionista debe vender las mercaderías al

precio establecido por el comitente, percibiendo el comisionista una retribución

por su gestión. En el estimatorio, el concesionario venderá las mercaderías al

precio que él fije y su ganancia surgirá de la diferencia entre el precio estimado

(fijado en el contrato para cada unidad) y el de venta.

El concesionario actúa en su nombre y por su cuenta. El comisionista, en

cambio, actúa en su nombre, pero por cuenta del comitente.

El comisionista está obligado a vender las mercaderías porque ese es el objeto

del contrato. El concesionario, en cambio, puede tener las mercaderías en su

negocio sin venderlas, sin que ello le acarree responsabilidad alguna.

No obstante la distinción efectuada, algunos autores entienden que se trata de

una especie de consignación con facultad de venta, que el titular del bien

efectúa a favor de quien, por distintas razones (amplitud de local, actividad o

relaciones comerciales), tiene mayores facilidades para lograr la venta.

3. Aplicación prácticaCuando se recurre a un negocio de compra y venta de muebles usados para

encargarle la venta de los que uno allí deja, se dice que los mismos fueron

recibidos en consignación. La realidad es que se trata de un contrato

estimatorio, porque el interesado establece qué precio es el que a él le

satisface y, normalmente, se fija un plazo para que el negocio intente venderlo.

La persona que compra ese mueble no toma conocimiento de que el verdadero

dueño es otro, debido a que el comerciante dispone del bien como si fuera

propio.

Finalmente, cuando el que encargó la venta de los muebles usados se

presenta, el comerciante le liquida el precio que el primero había estimado, sin

referirle a cuánto en realidad se vendió. Y si, al vencimiento del plazo, el

comerciante no. vendió el bien, podrá el dueño retirarlo del lugar sin caer el

comerciante en responsabilidad alguna.

Se utiliza también esta forma contractual para la venta de automotores usados,

joyas antiguas y, en general, para cosas que no tienen un valor de referencia

en plaza.

Nuestro Código no regula este contrato, ni tampoco lo han previsto los

proyectos de reforma del Código Civil ni los de unificación de la legislación civil

y comercial.

D. CONTRATO DE SUMINISTRO

1. Concepto y principales elementosEs aquel por el cual una parte, denominada suministrante, se obliga, mediante

el pago de un precio, a entregar a la otra, denominada suministrado.,

cantidades de cosas muebles en épocas determinadas, conforme a

estipulaciones específicas de tiempo y cantidad previstas en el contrato o de

acuerdo a las necesidades que se vayan generando al suministrado.

Un elemento propio de este contrato es la periodicidad de las entregas del

suministrante, cuando se especifican los momentos y cantidades en el contrato

conforme a previsiones que realiza el empresario en orden a los ciclos

productivos de su industria.

La continuidad, en cambio., reviste el carácter de elemento propio cuando

resulta importante la no interrupción del suministro (energía, gas, etc.).

Recurre al contrato de suministro la empresa productiva que necesita

garantizarse la entrega de materia prima, de modo que no se vea interrumpido

el proceso industrial. El suministrado evita así realizar acopios de materia prima

y recurrir al mercado cada vez que precisa insumos.

En general, se establece en el contrato un precio global, comprensivo de la

totalidad de la materia prima a recibir, acordándose también la forma y el plazo

del pago.

Cuando el suministro es de energía (suministro continuo), se privilegia en el

contrato la capacidad del suministrante de proveer la totalidad de la exigida por

el proceso productivo del suministrado, incluyéndose solamente en el contrato

un monto por unidad (kilovatio., metros cúbicos de gas, etc.).

Existe un contrato de suministro en el ámbito del derecho público, donde una

de las partes es la Administración Pública. El Estado acude a este contrato,

luego de seleccionar a su co-contratante por licitación pública, privada o

concurso de precios, para procurarse el aprovisionamiento de productos

necesarios para el funcionamiento de sus distintas áreas (adquisición de

alimentos para hospitales; resmas de papel para oficinas; combustible para sus

automotores). Este tipo de suministro se rige por normas del Derecho

Administrativo y es ajeno a nuestra materia.

2. Finalidad económica. Proyectos de reforma

Mediante este contrato, el suministrado se garantiza por un tiempo prolongado

el aprovisionamiento de materias primas, insumos u otros bienes necesarios

para su actividad, sin tener que recurrir constantemente al mercado a buscar

tales productos, con el consiguiente riesgo que ello implica, de afectar la

operatividad de su empresa por las carencias que puede sufrir entre una

contratación y otra.

La relación extendida en el tiempo entre suministrante y suministrado permite a

éste sugerir correcciones en los tiempos de entrega o efectuar

recomendaciones respecto al mantenimiento del nivel de calidad del suministro,

lo que se traduce en un beneficio operativo.

El proveedor, por su parte, al asegurarse la colocación de su producto por un

tiempo prolongado, logra cierta estabilidad que le posibilita reestructurar sus

costos y acceder al crédito, al ver reforzada su capacidad de pago.

El Proyecto de 1998 ha regulado el suministro como un contrato autónomo, es

decir, separado de la compraventa. Como característica destacable y

diferencial respecto de sus antecedentes (Proyectos de 1987 y Proyectos de

1992) debe señalarse que admite que sean objeto de suministro también los

servicios. Asimismo, prevé la posibilidad de que las entregas efectuadas por el

suministrante lo sean en propiedad, en uso o en locación, receptando así una

práctica negocial bastante difundida.

E- DISTRIBUCIÓN

1. Concepto

Es el contrato por el cual el productor o fabricante de una determinada

mercadería encomienda al distribuidor la colocación masiva del producto, con

carácter de exclusividad en cierta zona, mediante el sistema de vendedores

dependientes del distribuidor.

La retribución que recibe el distribuidor por su tarea es un importante

descuento sobre el precio del producto, además de las condiciones de pago

que se pacten.

El distribuidor se compromete a poner a disposición del productor, fabricante o

proveedor los medios a su alcance (que dependerán de la estructura

empresarial que posea) para que los productos de que se trate lleguen a la

clientela de la o las áreas acordadas. Paralelamente, debe pagar al proveedor

el precio convenido de los productos, de acuerdo a las condiciones y plazos

pactados.

El proveedor debe remitir los productos al distribuidor en las condiciones y

plazos pactados y garantizarle la existencia de stocks y, en su caso, de

repuestos. También debe mantenerlo informado respecto de cualquier

inconveniente que se prevea respecto de la indisponibilidad temporaria del

producto (p. ej.: retrasos en la producción), con vistas a que el distribuidor

adopte las medidas correspondientes respecto de la clientela.

Si el distribuidor tiene la exclusividad de venta del producto en una determinada

zona (lo que es una cláusula usual), el proveedor deberá abstenerse de vender

a otros comerciantes o distribuidores en el mismo territorio, bajo apercibimiento

de pagar daños y perjuicios.

Recurren generalmente a este contrato las editoriales interesadas en colocar

sus publicaciones en zonas distantes en su área de expedición.

El distribuidor recibe los ejemplares con un importante descuento con relación

al denominado "precio de tapa" que fija la editorial y condiciones de pago

ventajosas en cuanto a plazo. Su ganancia resulta de la diferencia entre el

precio de colocación del producto en librerías y el que debe pagar a la editorial.

Es de uso común este contrato en distribución de películas y de diarios y

revistas.

F- FACTORING

1. Concepto y Función

Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero,

denominada factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial, a

adquirir globalmente los créditos al cobro que tiene esta última en cartera,

mediante un precio que surgirá de un estudio técnico-contable-estadístico que

llevará a cabo el propio factor.

Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con

recursos económicos, recurre a la empresa factor y ofrece en venta los créditos

a cobrar que tiene en cartera. La empresa factor, después de determinar la

cobrabilidad de dichos créditos y en orden a los resultados que esa operación

arroje, ofrece un precio por la masa de créditos.

Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que

necesitaba, con los descuentos que la empresa factor realice sobre el monto

total en orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio

ofrecido no le resulta conveniente, debe abonar a la empresa factor el costo del

estudio realizado sobre los créditos en cartera. .

La compra de la masa de créditos por la empresa factor implica que ésta

asume los riesgos de la eventual incobrabilidad, sin poder efectuar reclamo

alguno a la empresa comercial o industrial.

Es un contrato con poca difusión en nuestro medio (aunque de práctica común

en los E.E.U.U); de ahí que los proyectos de reforma del Código Civil y de

unificación de la legislación civil y comercial no hayan previsto este contrato.

No debe confundirse con el descuento de títulos de crédito que los

comerciantes o empresas hacen en los bancos y que les permite, mediante la

deducción de los intereses bancarios correspondientes, calculados hasta el día

de vencimiento de los documentos descontados, percibir por adelantado el

monto de aquellos documentos.

En estos casos, el banco accede a la operación en atención al cliente y como

un servicio bancario más. En caso de que, al vencimiento, el documento no sea

cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su pago. El banco no

asume riesgo alguno.

Cuando la relación contractual entre las partes adquiere características de

estabilidad en el tiempo, el factoring posibilita a la empresa obtener importantes

beneficios derivados de servicios que le presta la empresa factor.

Así, una vez determinados los riesgos de incobrabilidad de algunos créditos, la

empresa podrá elegir en mejor forma con quién entrar en negociaciones

comerciales en el futuro o a quién abrir una cuenta corriente. De esta forma, la

empresa consolida su clientela.

Otro servicio a destacar es la posibilidad de acceso por la empresa cliente a un

sistema de cobranzas a costos accesibles organizado por la empresa factor

(cobranzas extrajudiciales y judiciales).

2. VariantesSe reconocen dos posibilidades: factoring con financiamiento y sin

financiamiento (en ambos casos asume el factor el riesgo de incobrabilidad).

a) Con financiamiento:

Una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los créditos en

cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de

créditos no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el

monto de los créditos comprados, deduciendo de la suma adelantada los

intereses correspondientes (desde que se entrega el dinero, hasta el día del

vencimiento de cada obligación) y el importe de la comisión por el análisis

efectuado sobre los créditos.

Si, en cambio, la masa presenta riesgos de incobrabilidad, al precio de compra

que se fije, se le deducirán intereses y comisión, adelantándose el saldo a la

empresa comercial.

b) Sin financiamiento:

La empresa factor recibe la masa de créditos y, a sus respectivos

vencimientos, gestiona los cobros. Luego, entrega los montos percibidos a la

empresa comercial o industrial, deduciendo la comisión.

La empresa factor cumple aquí una labor de gestión de cobranzas.

Toda vez que es característica distintiva del factoring que la empresa factor

asuma el riesgo de incobrabilidad, el contrato debe prever, ante cada crédito

cedido -y en base al mayor o menor riesgo asumido por la empresa factor- cuál

será el monto a pagar a la empresa cliente en caso de que no se materialice

algún cobro.

G- FRANCHISING

1. Concepto y funciónEs una variante del contrato de distribución, en virtud del cual una parte,

denominada otorgante (franchisor), propietaria de una marca registrada de

productos, de un nombre comercial, una patente industrial, emblema

identificatorio, confiere a la otra parte, denominada tomador (franchisee), a

través del pago de una contraprestación periódica, el derecho de explotar

comercialmente la venta de los mencionados productos, de utilizar una

determinada tecnología en su fabricación, con acceso a campañas publicitarias

generales y a sistemas de comercialización y organización patentados.

La doctrina ha denominado a este contrato como “franquicia” y a sus partes

como “franquiciante” y “franquiciado”. Utilizaremos en forma indistinta ambas

denominaciones.

En forma similar al contrato de concesión, se establecen reglas severas a

cumplir por el tomador, en orden a solvencia económica, habilitación de local

de determinadas características, personas a emplear con ciertas calidades o

capacitación, etc.

El otorgante se reserva la facultad de controlar el cumplimiento por el tomador

de las instrucciones impartidas y las especialmente previstas en el contrato.

También se reserva el otorgante el derecho a rescindir el contrato, sin derecho

a indemnización alguna, por el apartamiento del tomador de las directivas

emanadas del contrato.

En general, si bien la contraprestación a cargo del tomador consiste en el pago

de una suma periódica equivalente a un porcentaje de la facturación, también

abona una suma inicialmente para afrontar los gastos de instalación, toda vez

que es el otorgante quien se encarga de la preparación del local y capacitación

del personal para dar inicio a la explotación.

Este contrato tiene importantes ventajas, porque permite al tomador ingresar a

un sistema de comercialización con resultados probados y beneficiarse de una

marca de producto y de una publicidad sobre ella montada que garantiza la

clientela. y al otorgante le posibilita ingresar en nuevos mercados a bajo costo,

por cuanto la inversión de instalación corre por cuenta del tomador.

Este contrato es muy usado en nuestro país y es el que nuclea a Mc Donald's

con sus locales comerciales, a Coca-Cola con sus embotelladoras locales, a

Hush Puppies con las zapaterías Grimoldi, etc.

2. Proyectos de reformaEl Proyecto de 1998 establece que por el contrato de franquicia, el

franquiciante otorga al franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado,

destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre

comercial o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de

conocimientos técnicos (know how) y la prestación continua de asistencia

técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos

intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y

demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener

derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del

contrato.

3. Elementos específicos del contratoa) El “know how”

Esta denominación hace referencia al conocimiento esencialmente práctico (y

normalmente de carácter tecnológico), generalmente amparado por una

licencia o patente industrial, que el franquiciante cede en uso al franquiciado

durante la vigencia del contrato, para que este último lo reproduzca (bajo

compromiso de confidencialidad) en la elaboración del producto a vender o en

la ejecución del servicio a prestar a su clientela.

La cesión de uso del know how supone la entrega de manuales de

instrucciones o de procedimientos y capacitación complementaria de personal

por el franquiciante.

b) La marca

La utilización de la marca comercial propiedad del franquiciante, habilita a éste,

en preservación de su buen uso, a mantener un estricto control sobre los

productos y servicios que el franquiciado comercializa, justamente porque el no

acatamiento por éste de los recaudos previstos en los manuales de calidad

(que integran el contrato) puede derivar en serios perjuicios para la imagen de

mercado del franquiciante.

El uso de la marca es lo que beneficia al franquiciado con el acceso a una

clientela garantizada y a un sistema de publicidad centralizado, de efectividad

probada.

c) El suministro

En muchos casos el contrato de franquicia comprende, a su vez, un contrato de

suministro, en que el franquiciado asume la obligación de adquirir determinados

insumos o materias primas, para la elaboración de sus productos, al

franquiciante o a empresas vinculadas con éste.

Se trata, como se ve, de un suministro impuesto como condición de la

franquicia.

d) Fiscalización

El franquiciante mantiene una estricta fiscalización operativa del franquiciado y

un control sobre su actividad económico-financiera. Normalmente, el

franquiciante se reserva facultades de auditoría contable, fiscal y jurídica.

e) Colaboración

Durante la vigencia del contrato, normalmente de larga duración (el Proyecto

de 1998, en su art.1395, establece un plazo mínimo de vigencia de cuatro

años, prorrogable tácitamente por períodos anuales), las partes deben

prestarse colaboración, con vistas a alcanzar el éxito del negocio, que

redundará en beneficios para ambas.

Si bien la ganancia del franquiciante está dada por el cobro de la regalía

periódica al franquiciado y la de éste por las ventas de productos o servicios a

su clientela, existe una estrecha vinculación entre las partes más allá de los

beneficios económicos directos. Es así que la mala gestión del franquiciado

repercutirá negativamente en el prestigio del franquiciante y cualquier acción

negativa de este último tendrá efectos de merma en la clientela del

franquiciado. El deber de colaboración y de información mutua, entonces, surge

como un elemento indispensable del contrato.

H. LEASING

1. Concepto y funciónLa Ley 25.248, intentando captar en una definición las diversas formas que

puede presentar este contrato, en su art.1º, establece: “En el contrato de

leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y

determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una

opción de compra por un precio”.

Pueden ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles, marcas,

patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los

que éste se halle facultado a dar en leasing (art.2).

Lo usual es que el bien objeto del contrato sea adquirido por el dador (a

persona indicada por el tomador o sobre la base de folletos, catálogos o

especificaciones técnicas entregadas por el tomador) o que sea de propiedad

del dador con anterioridad al contrato, pudiendo incluirse en el contrato (y

abonarse dentro del canon) los servicios y accesorios necesarios para el

diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes

dados en leasing (conf. arts. 5 y 7)

Si el leasing tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe

instrumentarse en escritura pública. En los demás casos, puede celebrarse en

instrumento público o privado. El contrato es oponible a terceros desde su

inscripción en el registro de la propiedad que corresponda a la naturaleza del

bien de que se trate. Si el objeto del contrato son cosas muebles no

registrables o software, debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios

(Registro Nacional de la Propiedad del Automotor) del lugar donde se

encuentren las cosas o del lugar en que deban ponerse a disposición del

tomador (conf.art.8).

Cuando el objeto del leasing sean bienes muebles, el tomador no puede

retirarlos o trasladarlos del lugar en que deban encontrarse, de acuerdo a lo

establecido en el contrato (se aplican a este respecto las normas relativas al

contrato de prenda con registro – t.o. Decreto 897/95).

El tomador puede usar y gozar del bien objeto de leasing pero no puede

venderlo, gravarlo o disponer de él, siendo inoponibles al dador tanto la venta

del bien, como cualquier gravamen constituido sobre él. El dador tiene acción

reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier

tercero (conf. arts.12 y 13).

La opción de compra del bien puede ser ejercida por el tomador una vez que

haya pagado tres cuartas partes del canon establecido, o antes, si las partes

así lo hubieren convenido. Ejercida la opción de compra y pagado el precio, el

tomador tendrá derecho a que le sea transmitido el dominio del bien, la que

estará sujeta a las formalidades que exija la naturaleza de éste. Luego deberá

procederse a la cancelación de la inscripción registral del leasing (conf. arts.14,

16 y 18).

2. Tipos de leasingSe distinguen dos tipos básicos: operativo y financiero.

En el leasing operativo existe coincidencia entre el dador y el fabricante o

vendedor del bien. No existe intermediación de una entidad financiera entre el

fabricante y el tomador.

La finalidad de este contrato es de cambio y se utiliza para la locación con

opción a compra de bienes de capital (aeronaves, automóviles, maquinarias) y

de consumo (computadoras, fotocopiadoras). Muchas empresas constructoras

de inmuebles recurren al leasing para la comercialización de sus unidades.

El leasing inmobiliario o mobiliario, entonces, constituyen subtipos del leasing

operativo.

El leasing financiero, en cambio, es una operación compleja por la cual una

persona (tomador) solicita a una empresa de leasing (dador) que adquiera de

un tercero (fabricante o vendedor) un bien determinado, con la finalidad de que

se lo conceda en locación, mediante el pago de un canon periódico, por un

determinado plazo, a cuyo término el tomador podrá optar, básicamente, entre

dos variantes: adquirir la propiedad del bien, mediante el ejercicio de la opción

de compra prevista en el contrato, o continuar su arrendamiento, a través del

pago de un canon periódico notoriamente reducido en monto respecto del

abonado hasta ese momento.

Aunque en el concepto expuesto se hace mención a la figura del fabricante o

vendedor, debe aclararse que éste no es parte en el contrato de leasing. En

realidad existen dos contratos conexos: una compraventa, celebrada entre

fabricante y empresa de leasing (dador) y un contrato de leasing posterior entre

este último y el tomador.

I. CONTRATO DE UNDERWRITING

1. Concepto y función

Cuando una empresa, bajo la forma de sociedad anónima, necesita contar con

capital de trabajo puede recurrir a la emisión de nuevas acciones o a la emisión

de debentures u obligaciones negociables, en ambos casos para ser ofrecidos

al público.

A través del contrato de underwriting, una entidad finaciera adelanta a la

sociedad emisora el valor nominal de las acciones, debentures u obligaciones

negociables emitidas, para posteriormente colocar los títulos en el mercado,

recuperando su inversión previa y obteniendo una ganancia.

La sociedad anónima obtiene el ingreso de fondos esperado sin asumir el

riesgo de una suscripción insuficiente de títulos por el público. El banco o

entidad financiera, por su parte, se beneficia si logra una suscripción completa

de títulos, obteniendo una ganancia derivada de la diferencia entre el precio de

compra y el precio de colocación al público de los títulos.

El banco (quien recibe el nombre de underwriter) al adelantar los fondos de la

emisión, pasa a ser propietario de los títulos. Será accionista de la sociedad

emisora o acreedor, según se trate de una emisión de acciones o de una

emisión de debentures u obligaciones negociables. Dejará de tener ese

carácter recién cuando transfiera los títulos a los suscriptores.

En el contrato el banco se compromete frente a la sociedad a colocar en el

mercado los títulos emitidos en un determinado plazo. Si no se lograre una

suscripción total de los títulos ofrecidos, el underwriter continuará siendo

accionista o acreedor de la sociedad anónima por el saldo no suscripto.

Una forma que podríamos denominar impura de este contrato -en

contraposición a la forma pura, ya explicada- permite que el banco adelante a

la sociedad los fondos de la suscripción de títulos en carácter de préstamo

comprometiendo su actividad para colocar las acciones, debentures u

obligaciones negociables emitidas en el mercado. En este supuesto, la

sociedad emisora es quien asume los riesgos de una suscripción insuficiente,

recibiendo el banco la devolución del préstamo con más los intereses

pactados.

Como se ve, esta última forma no es más que una típica operación de crédito a

la que se suma una labor de gestión del banco, orientada a colocar los títulos

en plaza.

J. FIDEICOMISO

1. Concepto y generalidades

El fideicomiso es el contrato por el cual una persona física o jurídica,

denominada fiduciante, transmite a otra, llamada fiduciario, la propiedad

fiduciaria de determinados bienes, para que este último la ejerza en beneficio

de quien se estipule en el contrato (beneficiario), debiendo reintegrar la

propiedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, luego de cumplido

cierto plazo o una condición.

Las partes del contrato son fiduciante y fiduciario. El beneficiario es alguien a

cuyo favor se han efectuado determinadas estipulaciones del contrato (art.504

C.Civil). Por último, fideicomisario es un beneficiario residual de los bienes,

luego de pagados todos los beneficiarios (puede ser, por ejemplo, un acreedor

del fiduciante, que haya pactado con éste esa forma de pago de la deuda).

La propiedad fiduciaria, a diferencia de la propiedad plena, es limitada. El

fiduciario no puede disponer de los bienes a voluntad, sino dentro de los límites

que se le han fijado en el contrato. Es el responsable de la ejecución de las

acciones a adoptar sobre los activos, previstas en las instrucciones del

contrato.

Fiduciario puede ser cualquier persona, pero si se hace de ello una profesión y

se pretende actuar en la oferta pública de servicios fiduciarios, se exige la

autorización del Banco Central de la República Argentina o de la Comisión

Nacional de Valores (art.5 Ley 24.441).

La propiedad fiduciaria que tiene el fiduciario sobre los bienes entregados en

fideicomiso, que pueden ser cosas, créditos, títulos valores, etc., no se

confunde con la propiedad plena que le corresponde sobre su patrimonio

propio. Es más, los acreedores particulares del fiduciario no pueden embargar

ni ejecutar bienes que integren la propiedad fiduciaria recibida. Tampoco los

acreedores particulares del fiduciante pueden ejecutar sus créditos sobre los

bienes objeto de fideicomiso, dado que tales bienes ya no pertenecen a aquél.

La propiedad fiduciaria no es otra cosa que la afectación de un patrimonio al

cumplimiento de una finalidad: administrar y disponer de los bienes que lo

integran en beneficio de aquel o aquellos a quienes se indique en el contrato.

Sobre el fiduciario pesa la obligación de rendir cuentas respecto de la

administración, inversiones, ventas, alquileres, etc. de los bienes que le fueron

transferidos en propiedad fiduciaria y le está vedado adquirir cualquiera de los

bienes que integren el patrimonio fideicomitido.

El fideicomiso es de utilidad, tanto para viabilizar donaciones a favor de

terceros, como para disponer de bienes como disposición de última voluntad,

aunque la realidad ha demostrado que se trata de una figura muy versátil para

llevar a cabo negocios comerciales o financieros.

Daremos un ejemplo que ilustrará una de las múltiples posibilidades que ofrece

este instituto.

Una empresa constructora transmite en propiedad fiduciaria a un banco dos

edificios de oficinas de su propiedad, por el plazo de diez años. En las

condiciones pactadas en el contrato se instruye al fiduciario para que ejerza la

propiedad fiduciaria a favor de quien, en su momento, financió parte de la

construcción de los edificios (beneficiario). En ejecución del fideicomiso, el

banco alquila algunas oficinas, otras las vende bajo el sistema de leasing y

otras las vende en cuotas, constituyendo hipotecas sobre las unidades.

Una parte de las rentas mensuales que producen tales operaciones las liquida

al beneficiario y la otra parte la invierte en fondos comunes de inversión, plazos

fijos y acciones de sociedades anónimas que cotizan en bolsa.

Al finalizar el plazo fijado en el contrato, el que no podrá durar más de 30 años

(art.4°, inciso c Ley 24.441), el fiduciario transmitirá la propiedad de los bienes

remanentes al fiduciante, que estarán representados por oficinas que fueron

objeto de alquiler, cuotasparte de fondos comunes de inversión, acciones de

sociedades anónimas y dinero producto de la inversión a plazo fijo de una parte

de las rentas producidas por los activos objeto de fideicomiso. Eventualmente,

también le transmitirá algún crédito hipotecario donde el deudor se haya

atrasado en los pagos o que esté en ejecución judicial.

Durante la vigencia del contrato, el fiduciario, dentro de las instrucciones

recibidas del fiduciante, ha administrado los bienes recibidos en propiedad

fiduciaria, vendido algunos e incorporado otros. La constitución del patrimonio

ya no es la misma que el fiduciario recibiera al inicio del fideicomiso.

2. Regulación legal: dominio imperfecto del Código Civil y Ley 24.441

El Código Civil, en su art.2506, establece que el dominio es el derecho real en

virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de

una persona.

El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está

gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno,

o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al

advenimiento de una condición o si la cosa que forma su objeto es un inmueble

y se encuentra gravado respecto de terceros con un derecho real de

servidumbre o usufructo (conf.art.2507 C.C.).

En concordancia con tales disposiciones, el art.2661 C.C. define al dominio

imperfecto como el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona

sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño

perfecto de una cosa que enajena su dominio útil.

La Ley 24.441, que entró en vigencia a principios de 1995, ha introducido el

fideicomiso, con las características anteriormente vistas, en nuestra legislación.

Hasta ese momento no había en nuestro derecho un instituto que posibilitara

dar adecuada instrumentación a situaciones como las descriptas en el ejemplo

dado.

Esta ley ha sustituido el antiguo texto del art.2662 del C.C., que actualmente

expresa: “El dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un

fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar

solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa

a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

No obstante esta modificación, que apunta a evitar contradicciones en el

derecho positivo, apresurémonos a decir que el fideicomiso previsto por la Ley

24.441, va mucho más allá del estrecho marco del dominio imperfecto reglado

en el Código Civil.

Apréciese que el art. 1° de dicha norma se refiere a la propiedad fiduciaria de

bienes y no al dominio fiduciario, limitado a cosas.

Ese avance del concepto de “propiedad fiduciaria” es lo que ha dado a este

contrato las múltiples posibilidades y gran utilidad en el campo de los negocios.

3. Clases de fideicomiso

Nos referiremos aquí a los fideicomisos de negocios, porque los que persiguen

una liberalidad o tienen un objetivo de beneficencia, suponen aplicaciones

básicas del instituto, que no ofrecen ninguna dificultad.

Se distinguen dos clases principales de fideicomiso de negocios: no financiero

y financiero. Dentro del primer tipo, se reconoce el fideicomiso de garantía y el

de administración.

El fideicomiso de garantía es aquel por el cual el deudor transfiere en

propiedad fiduciaria un bien o un conjunto de bienes que le pertenecen a una

entidad fiduciaria, con la instrucción de que si no abona en cierto plazo la

obligación que ese fideicomiso pretende garantizar, el fiduciario proceda a

vender los bienes y a entregar el producido de la venta al acreedor, hasta la

suma debida, y el saldo, si es que lo hubiera, al deudor fiduciante o a otra

persona.

El fideicomiso de administración posibilita al fiduciante obtener una

administración profesional de la masa de bienes y obtener rentas, para sí o

para el beneficiario, con la ventaja de que, durante la vigencia del contrato, los

activos entregados no quedan al alcance de sus acreedores. El ejemplo antes

visto refleja un típico caso de fideicomiso de administración.

El fideicomiso financiero se lleva a cabo a través de los que se denomina

titulización o “securitización” de créditos. Un ejemplo aclarará el punto.

Un banco que tiene una importante cartera de créditos hipotecarios otorgados

(fiduciante), transfiere tales activos (en propiedad fiduciaria) a una entidad

fiduciaria. Sobre la base del monto total de los créditos que integran el objeto

del fideicomiso, el fiduciario efectúa una emisión de títulos valores, que habrán

de cotizar en bolsa.

Los títulos emitidos habrán de amortizarse en determinado tiempo, coincidente

con los plazos de devolución de los créditos hipotecarios. Los tenedores de

títulos cobran periódicamente un interés por el capital que han invertido en la

compra de títulos (por lo general, algún punto menos del interés pactado en los

créditos hipotecarios). Al final del plazo, cuando los títulos se encuentran

totalmente amortizados, la entidad fiduciaria los rescata abonando el valor a

sus tenedores.

De esta forma, activos estáticos que tenía el banco, permitieron la generación

de un segundo negocio.

Las posibilidades son ilimitadas, dado que la práctica demuestra que también

son objeto de fideicomiso masas de créditos originadas en ventas en cuotas

por medio de tarjetas de crédito, carteras de morosos de los bancos, etc.

El fideicomiso es un contrato oneroso, donde el fiduciario, además de deducir

de las rentas de los bienes fideicomitidos los honorarios pactados, hace lo

propio con todos los gastos que origine la administración de los activos.

Capítulo 33. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

1. Nociones generales

En las últimas décadas se ha intensificado en el mundo la formación de

grandes grupos de empresas, con el objetivo de lograr mejor posicionamiento

en el mercado, de hacer más competitivos los precios de sus productos o de

obtener mayor rentabilidad.

El agrupamiento empresario, entendido como fenómeno económico, puede

alcanzarse mediante técnicas societarias o bien recurriendo a formas

contractuales asociativas.

Entre las técnicas societarias debemos distinguir aquellas que no alteran la

estructura de las sociedades (supuestos en que una sociedad mantiene

importantes participaciones de capital en otra u otras, que le posibilitan ejercer

su control), de las que sí la alteran (procesos de reorganización, como la fusión

de sociedades, donde una sociedad se disuelve sin liquidarse, para pasar a

formar parte de otra que la incorpora, o bien donde dos o más sociedades se

disuelven sin liquidarse para dar nacimiento a una sociedad nueva).

Entre las formas contractuales asociativas, incorporadas a la Ley de

Sociedades Comerciales Nº19.550 (L.S.) por la reforma llevada a cabo por Ley

Nº 22.903, se distinguen dos: a) Las agrupaciones de colaboración y b) las

uniones transitorias de empresas.

En la Exposición de Motivos de la Ley Nº22.903, la Comisión Redactora

destaca que “la incorporación de formas contractuales de colaboración

empresaria permitirá dotar a la legislación de la República de estructuras

jurídicas aptas para propender a la satisfacción de una amplia gama de

finalidades económicas. Por cierto que más allá de la limitación establecida por

el art.30 (“las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden

formar parte de sociedades por acciones”), análogos fines podrían ser

alcanzados a través de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un

recargo de gastos y un dispendio de los medios y estructuras respecto del

propósito buscado, generando, además, una indeseable proliferación de

sociedades tras la consecución de resultados que no le son inherentes”.

2. Las Agrupaciones de Colaboración

El art.367 de la L.S. caracteriza a la figura de la siguiente forma: “Las

sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales

domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer

una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas

fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o

incrementar el resultado de tales actividades...”.

Pueden celebrar este contrato dos o más sociedades comerciales regularmente

constituidas entre sí, una o más sociedades regularmente constituidas con uno

o más empresarios individuales (no constituye una exigencia la inscripción en

la Matrícula de Comerciantes que lleva el Registro Público de Comercio), y dos

o más empresarios individuales.

Si una sociedad constituida en el extranjero quisiere formar parte de una

agrupación, deberá cumplir con los requisitos previstos en el tercer párrafo del

art.118 de la L.S.; esto es, acreditar ante la autoridad de contralor en materia

de personas jurídicas, la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su

país, fijar domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción

registral que se exige a las sociedades constituidas en nuestro país, justificar la

decisión de crear una representación en Argentina y designar a la persona que

estará a cargo de ésta

La agrupación no da lugar a la formación de un nuevo sujeto de derechos

(art.367), ni de una nueva sociedad comercial; esto es, la agrupación no tiene

personalidad jurídica.

Esta forma asociativa no persigue un fin de lucro; ello no obstante, en su

accionar puede generar ventajas económicas, que pasarán a ser parte del

patrimonio de las empresas agrupadas (art.368).

La agrupación es de gran utilidad, por ejemplo, en los casos en que las

empresas deciden desarrollar en conjunto un determinado proceso de

investigación de alto costo, susceptible de traducirse en importantes beneficios

futuros en el proceso productivo; o cuando resuelven encarar juntas estudios

de mercado para determinar la conveniencia de lanzar un nuevo producto; o en

el supuesto de que un proyecto de innovación tecnológica exija aunar recursos

profesionales y económicos; o en el caso que la distribución en conjunto de sus

productos resulte conveniente como un modo de disminuir costos operativos;

en fin, las posibilidades que ofrece la agrupación son vastas.

Como se ve, la agrupación persigue un beneficio, mas no un lucro directo.

El lucro, quizás lo obtenga en el futuro cada una de las empresas al aplicar las

nuevas tecnologías que fueron desarrolladas en conjunto, o al ganar nuevos

mercados a los que se accedió sobre la base del estudio llevado a cabo en

conjunto, pero no como una derivación directa de la acción de la agrupación.

El contrato podrá otorgarse por instrumento público o privado con firmas

certificadas por escribano público y se inscribirá en el Registro Público de

Comercio correspondiente a la jurisdicción en que el contrato fue celebrado

(art.369).

La Ley dispone que una copia del contrato sea remitida por el Registro Público

de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia. Esta

exigencia, junto a la contenida en el segundo párrafo del art.368, que prohíbe a

la agrupación ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus

miembros, denota cierta prevención de la Ley orientada a evitar que la

agrupación sea utilizada como un modo de concentrar la dirección de un

conglomerado de empresas con la finalidad de ejercer prácticas distorsivas de

la libre competencia.

El art.369 establece los requisitos que el contrato deberá reunir:

1. El objeto de la agrupación.

2. La duración, que no podrá exceder de diez años (antes del vencimiento

puede prorrogarse el plazo fijado por decisión unánime de los participantes).

3. La denominación, que se deberá formar con un nombre de fantasía seguido

de la palabra “agrupación”.

4. El nombre, la razón o denominación sociales, el domicilio y los datos de

inscripción registral o de matriculación, si correspondiere, de los participantes.

Tratándose de sociedades comerciales, deberá contener una relación de la

resolución del órgano societario que aprobó contratar la agrupación, con

indicación de la fecha en que se tomó tal decisión y mención del número de

acta en que quedó asentada.

5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que se

deriven del contrato de agrupación. Tal domicilio regirá tanto para cuestiones

que puedan suscitarse entre integrantes de la agrupación y ésta, como para

reclamos o planteos de terceros.

6. La descripción de las obligaciones asumidas por cada uno de los

participantes, las contribuciones que cada uno hará para la formación del fondo

común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.

7. La participación que cada uno de los miembros de la agrupación tendrá en

las actividades comunes y en sus resultados.

8. La designación de quién o quiénes dirigirán la agrupación y las actividades

comunes de los miembros, administrarán el fondo común operativo,

representarán a la agrupación y controlarán la actividad de los participantes en

cuanto al cumplimiento de las obligaciones comprometidas. Se describirán

claramente las facultades, atribuciones y poderes que podrán ejercer en tales

sentidos.

9. La previsión de los supuestos en que resulta procedente la separación o

exclusión de algún miembro de la agrupación.

10. Las condiciones bajo las cuales podrán admitirse nuevos miembros.

11. Las sanciones que se aplicarán a los miembros por el incumplimiento de las

obligaciones asumidas.

12. Las normas que deberán seguirse para la confección de los estados de

situación , a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades

establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la

agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación –dispone

el art.370 L.S.-, se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes,

salvo disposición contraria del contrato.

Es bastante común que, a los fines de la adopción de tales resoluciones, las

partes efectúen previsiones en el contrato que otorguen mayor poder de

decisión a uno de los participantes sobre ciertos temas (técnicos, por ejemplo).

Cualquier modificación que quiera introducirse al contrato deberá contar con el

consentimiento unánime de los participantes de la agrupación.

La dirección y administración de la agrupación debe estar a cargo de una o

más personas físicas, designadas en el contrato, o con posterioridad, por

resolución de los participantes.

La vinculación de la agrupación con quienes la dirijan o administren se regirá

por las reglas del mandato comercial. Habiéndose designado varios

administradores y si nada se hubiere establecido en el contrato, cualquiera de

ellos podrá actuar indistintamente (conf. art.371).

El fondo común operativo, destinado al financiamiento de las operaciones de la

agrupación, estará constituido por las contribuciones efectuadas por cada uno

de los participantes y por los bienes que con tales contribuciones se hubieren

adquirido.

El art.372 establece que durante el término de duración del contrato, dicho

fondo se mantendrá indiviso, quedando imposibilitados los acreedores

particulares de los participantes de hacer valer sus derechos sobre aquél.

De dicha disposición se desprende que el fondo común operativo reviste la

naturaleza de un patrimonio de afectación (conjunto de bienes afectados a la

consecución de un fin previsto por la ley).

Es importante destacar que el patrimonio de afectación constituye una masa de

bienes separada del patrimonio general de la persona física o jurídica de que

se trate, que, mientras permanezca afectado a la consecución de un fin

previsto legalmente, se hallará exento de la acción de los acreedores.

Los patrimonios de afectación sólo pueden ser creados por ley.

Por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la

agrupación-dispone el art.373-, los participantes responden ilimitada y

solidariamente respecto de terceros.

Recién puede accionarse contra los participantes cuando se acreditare haber

interpelado sin éxito al administrador de la agrupación.

El participante contra quien se demande el cumplimiento de la obligación puede

oponer a la acción del acreedor las defensas y excepciones que hubieren

correspondido a la agrupación.

Si el representante de la agrupación asumió obligaciones ante terceros sólo por

cuenta de algún participante (siempre que tal circunstancia se haya hecho

explícita a los terceros al tiempo de contraerse las obligaciones), será éste

quien responderá en forma solidaria con el fondo común operativo.

Los administradores de la agrupación, dentro de los noventa días del cierre de

cada ejercicio anual, deberán presentar a los participantes un estado de

situación referido al cumplimiento del objeto, a la utilización del fondo común

operativo, con expresión de los beneficios o pérdidas que se hayan derivado.

Los participantes deberán aprobar tal estado de situación, lo que de algún

modo supone aprobar también la gestión de los administradores.

Los beneficios o pérdidas que se deriven, los ingresos de fondos y los gastos

incurridos en la actividad común podrán ser imputados al ejercicio en que se

produjeron o a aquel en que se hayan aprobado las cuentas de la agrupación

(art.374).

Son causales de disolución del contrato de agrupación las siguientes (art.375):

1. decisión de los participantes.

2. expiración del término por el cual se constituyó, consecución del objeto para

el que se formó o imposibilidad sobreviniente de lograrlo.

3. reducción a uno del número de participantes.

4. incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, salvo que el

contrato prevea o que los demás participantes decidan por unanimidad la

continuación.

5. por decisión firme de autoridad competente (Dirección Nacional de Defensa

de la Competencia) que considere incursa a la agrupación en prácticas

restrictivas de la competencia.

6. otras causales especialmente previstas en el contrato.

Sin perjuicio de las previsiones que en tal sentido contenga el contrato,

cualquier participante puede ser excluido por decisión unánime de los otros, por

incumplimiento habitual de las obligaciones comprometidas o por perturbar con

su accionar el funcionamiento de la agrupación (conf.art.376).

3. Las uniones transitorias de empresas

Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales

domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse

para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto,

dentro o fuera del territorio de la República. De esta forma caracteriza a esta

figura asociativa el art.377 del la L.S.

Las sociedades constituidas en el extranjero podrán participar de tales

acuerdos previo cumplimiento del art.118, párrafo 3º de la L.S. (remitimos a lo

dicho a este respecto al analizar las agrupaciones de colaboración).

No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho.

El contrato se otorgará por instrumento público o privado y deberá contener

(art.378):

1. El objeto (ejecución o desarrollo de la obra, servicio o suministro que motivó

la unión empresaria), determinándose las actividades que se realizarán para su

cumplimiento y los medios que serán aplicados.

2. La duración, que será el de la obra, servicio o suministro a cumplir.

3. La denominación de la asociación, que estará formada por el nombre de

alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión “unión

transitoria de empresas”

4. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la

inscripción registral del contrato social o estatuto o de la matriculación e

individualización en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes.

Tratándose de sociedades comerciales, se deberá incluir una relación de la

resolución del órgano que aprobó la UTE, haciéndose constar su fecha y el

número de acta en que quedó asentada tal decisión.

5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que se

deriven del contrato de agrupación, tanto entre los integrantes como respecto

de terceros.

6. Las obligaciones asumidas por cada uno de los participantes; la mención de

las contribuciones comprometidas para la formación del fondo común operativo

y el modo en que habrán de financiarse las actividades comunes.

7. El nombre y domicilio del representante.

8. El método para determinar la participación de las empresas en la distribución

de los resultados o, en su caso, en los ingresos y gastos de la UTE.

9. Los supuestos de separación o exclusión de alguno de los integrantes y las

causales de disolución del contrato.

10. Las condiciones de admisión de nuevos participantes.

11. Las sanciones para el caso de incumplimiento de las obligaciones

asumidas.

12. Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los

administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de

Comercio, los libros habilitados a nombre de la unión que requieran la

naturaleza e importancia de la actividad común.

El representante de la unión tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno

de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que

hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.

La remoción del representante exige justa causa y debe decidirse por el voto

de la mayoría absoluta de los integrantes de la unión. Sólo es posible la

remoción sin causa por decisión unánime de las empresas integrantes de la

unión.

El contrato y la designación del representante deberá otorgarse por instrumento

público o privado con firmas certificadas por escribano público y se inscribirá en

el Registro Público de Comercio correspondiente a la jurisdicción en que el

contrato fue celebrado, dentro de los quince días de su otorgamiento (arts.4, 5

y 380 LS).

De acuerdo al art.381, salvo una cláusula contractual que así lo establezca, no

se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que

deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a

terceros. De tal modo, cada uno de los integrantes de la agrupación responderá

ante la UTE o terceros por los daños y perjuicios que se hubieran derivado de

sus propios actos.

En estas agrupaciones es común que a cada una de las empresas se le

encomiende la ejecución de una tarea acorde con su especialidad en el

servicio, obra o suministro objeto del contrato (estudio de factibilidad técnica;

estudio de factibilidad económica; construcción; etc.). De ahí que la

responsabilidad ante un perjuicio derivado se juzgue de manera individual, es

decir, tomando en consideración la actuación que a cada empresa de la unión

le cupo en la generación de tal daño.

Salvo pacto en contrario, los acuerdos que deban adoptarse en el seno de la

UTE lo serán siempre por unanimidad (art.382), lo que resulta lógico si se tiene

en cuenta que las actividades que a cada empresa se le encomiendan en el

contrato están estrechamente relacionadas con la actividad de las otras y con

el objetivo común a conseguir (obra, servicio o suministro).

La quiebra de cualquiera de las empresas participantes de la unión, así como la

incapacidad o muerte de los empresarios individuales, no produce la extinción

del contrato, que continuará con los restantes integrantes si éstos acordaren la

forma de hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente (art.383).

Capítulo 34. CONTRATOS DE CONSUMO

1. Introducción

La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 fue promulgada el 13 de octubre

de1993, con el objetivo de dar protección a los consumidores y usuarios que

contrataban a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su

grupo familiar o social, la adquisición o locación de cosas muebles; la

prestación de servicios; o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a

vivienda o de terrenos al mismo fin, en supuestos de ofertas públicas, dirigidas

a personas indeterminadas (conf. art.1º).

Al año siguiente se modificó la Constitución Nacional y en los arts.36 a 43

fueron receptados los denominados “Nuevos derechos y garantías”. En lo

específico, el texto del art.43 expresa:”Los consumidores y usuarios de bienes

y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su

salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz;

a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

La “relación de consumo” fue un concepto introducido en el texto constitucional,

que la Ley 24.240 no había incluido. Atento la jerarquía normativa de tal

previsión, se hizo necesario articular los conceptos de “relación de consumo” y

“contrato”, lo que supuso una ardua labor para la doctrina.

Atento que el art.1º de la Ley circunscribía la operatividad de la norma a los

contratos onerosos y el inciso a) del art.1º del Anexo de la reglamentación,

aprobada por Decreto 198/94 especificaba que “serán considerados asimismo

consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a

título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras

gratis)”, necesario era concluir que la relación de consumo debería enmarcarse

en el campo de los contratos onerosos.

La ley 26.361, publicada en el Boletín Oficial el 7 de abril de 2008, modificó

sustancialmente el texto originario de la Ley 24.240, e introdujo previsiones que

ampliaron el marco conceptual de la “relación de consumo”.

La norma entiende por consumidor a toda persona física o jurídica que

adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como

destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (conf.

art.1º).

La relación de consumo es el vínculo jurídico que se establece entre el

proveedor y el consumidor o usuario (conf. art.3º). Y proveedor es la persona

física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera

profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,

construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y

comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores y usuarios

(art.2º, primer párrafo).

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la ley los servicios de

profesiones liberales que requieran para su ejercicio título universitario y

matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o

autoridad facultada para ello, mas no las publicidades que hagan dichos

profesionales de los servicios que presten (art.2º, segundo párrafo).

Por último, la Ley considera también consumidor o usuario a quien, sin ser

parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella

adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio

o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a

una relación de consumo (art.1º, segundo párrafo).

De tal forma, la relación de consumo excede el ámbito del contrato, lo que

exige establecer claramente en qué casos nos encontramos ante un contrato

de consumo.

2. El contrato de consumo: concepto

El contrato de consumo es aquel en virtud del cual una persona física o jurídica

adquiere bienes o servicios, como destinatario final y en beneficio propio o de

su grupo familiar o social. Entre el proveedor y el consumidor o usuario se

establece una relación de consumo, que es objeto de protección constitucional

y legislativa .

Si bien la mayoría de los contratos de consumo se materializan mediante

compraventas con cláusulas predispuestas o por adhesión, no necesariamente

la descripta debe ser la forma que asuman.

Un contrato de consumo puede celebrarse bajo la modalidad de un contrato

paritario o discrecional (al respecto ver Capítulo 12, punto 3. Contratos

Masivos), porque lo que lo define no es su forma, sino el hecho del consumo

final del producto o servicio.

Puede calificarse de contrato de consumo a cualquier clase de contrato que

resulte apto para generar la relación de consumo: compraventa, locación,

leasing, cesión onerosa, etc.

En nuestra opinión, no obstante la modificación que la Ley 26.361 introdujo a

los arts. 1º y 2º de la Ley 24.240, el contrato de consumo será siempre

oneroso, sin perjuicio de que merced a su celebración el consumidor o usuario

pueda recibir beneficios adicionales de carácter gratuito (conf. inciso a del

art.1º del Anexo del Decreto 198/94).

3. Contenido del contrato

El art.10 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé el contenido mínimo del

documento de venta de cosas muebles o inmuebles, dejando a salvo las

mayores exigencias que pudieren contener otras leyes:

a. Descripción y especificación del bien.

b. Nombre y domicilio del vendedor.

c. Nombre y domicilio de fabricante, distribuidor o importador, si los hubiere.

d. Mención de las características de la garantía.

e. Plazo y condiciones de entrega.

f. Precio y condiciones de pago.

g. Costos adicionales que deberá asumir el adquirente y el precio final a pagar.

La redacción del contrato deberá hacerse en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se hayan entregado previamente al adquirente o simultáneamente con la

compra. Se exige que en el supuesto de incluirse cláusulas adicionales, se lo haga en letra destacada y que sean firmadas por ambas partes.

4. Incumplimiento del proveedor. Rescisión

Ante el incumplimiento del contrato de consumo, y sin perjuicio del reclamo por los daños y perjuicios derivados, el art.10 bis refiere que el consumidor podrá optar entre:

exigir el cumplimiento forzado de la obligación, cuando ello fuera posible;

aceptar otro producto o la prestación de un servicio equivalente al contratado;

rescindir el contrato, con derecho a que se le restituya lo pagado.

A este último respecto, es conveniente destacar que la rescisión se regirá por las normas que resulten aplicables al contrato de consumo de que se trate (compraventa, leasing, permuta, etc.).

La Ley en el art.10 ter prevé un supuesto especial de rescisión: “Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación…”.

Es bastante común que muchos servicios que resultan susceptibles de ser contratados mediante medios tal fáciles como los descriptos en la disposición, exijan para su cancelación trámites burocráticos pesados y engorrosos, con vistas a desanimar cualquier intento rescisorio. Tal accionar esconde una actitud aviesa de parte del proveedor del servicio orientada a conseguir una clientela cautiva.

La previsión legal es acertada, porque, además, en su segunda parte obliga a la empresa receptora del pedido de rescisión a enviar sin cargo al domicilio del usuario, dentro de las 72 horas de recibido el pedido de cancelación del servicio, una constancia fehaciente de su recepción.

5. Garantía por defectos o vicios de la cosa

Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento (art.11 1ª parte).

El art.13 de la Ley declara la responsabilidad solidaria de los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comercializadas, por el otorgamiento y cumplimiento de la garantía.

La garantía tendrá una vigencia de 3 meses cuando se trate de bienes usados y de 6 meses en los demás casos. El plazo comenzará a correr desde la entrega de la cosa.

El certificado de garantía a entregarse al consumidor deberá estar redactado en idioma castellano y en términos fácilmente comprensibles. Su contenido mínimo será el siguiente:

a. Identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor;

b. Identificación de la cosa, con las especificaciones necesarias que permitan individualizarla;

c. Condiciones de uso, instalación y mantenimiento;

d. Condiciones de validez de la garantía y plazo de extensión;

e. Condiciones de reparación de la cosa, con especificación del lugar en que se hará efectiva.

Es común que en los certificados de garantía que acompañan a los productos se haga constar que para que aquélla cobre vigencia, el comprador debe cursar una notificación al fabricante o importador. La Ley, con vistas a dar una mayor protección al consumidor, impone al vendedor cumplir con esa carga y aclara que la falta de notificación no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria por la garantía consagrada en el art.13 (conf.art.14).

El art.18 de la Ley determina que la aplicación de las normas de garantía antes vistas no obsta a la subsistencia de la garantía por vicios redhibitorios (remitimos a lo expuesto en el Capítulo 14. Efectos propios de los contratos onerosos, punto 2).

La disposición aclara que, en caso de vicio redhibitorio, a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art.2176 del Código Civil, que establece que si el vendedor conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los defectos ocultos de la cosa, el comprador tendrá, además de la acción redhibitoria para rescindir el contrato, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos. El vendedor no podrá oponer al consumidor la defensa contenida en el art.2170 C.C., según la cual si el adquirente conocía los vicios o debía conocerlos en razón de su profesión u oficio, el enajenante

estará libre de responsabilidad.

La Ley de esta forma ha ampliado los alcances de la garantía por vicios redhibitorios previstos en el Código Civil, cuando se trate de un contrato de consumo.