Rol : C-3117-2001.- FOLIO :191 VISTOS: A fojas 20, se ... fileempresario; de don CARLOS ENRIQUE...
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Foja:1237.- Rol : C-3117-2001.- mil doscientos treinta y siete.- FOLIO :191 NOMENCLATURAS : 1. [40]Sentencia JUZGADO : 29º Juzgado Civil de Santiago CAUSA ROL : C-3117-2001 CARATULADO : OVALLE ANDRADE/MOLINA ALCADE Santiago, trece de Enero de dos mil seis VISTOS: A fojas 20, se presenta don JAVIER EMILIO OVALLE ANDRADE, abogado, en representación de INVERSIONES ANDYARA S.A.; INMOBILIARIA LAS AGATAS LIMITADA, y GERMAN GUERRERO ESPINOZA CONSULTORES ASOCIADOS LIMITADA, sociedades todas del giro de su denominación, representadas legalmente por don Germán Guerrero Espinoza, ingeniero; de INMOBILIRIA INVERMAR LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, representada legalmente por don Iván Rafael Martín Leiva, ingeniero; de CRISTIAN JORGE HERMANSEN REBOLLEDO, i n g e n i e r o civil; de ATIC CONSULTORES LIMITADA y ASESORIAS E I N V E R S I O N E S DOÑA CRISTINA LIMITADA, sociedades, ambas del giro de su denominación, representadas legalmente por don Cristian Jorge Hermansen Rebolledo, ingeniero civil; de don GERMAN EDY MAKUC
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Foja:1237.-
Rol : C-3117-2001.-
mil doscientos treinta y siete.-
FOLIO :191
NOMENCLATURAS : 1. [40]Sentencia
JUZGADO : 29º Juzgado Civil de Santiago
CAUSA ROL : C-3117-2001
CARATULADO : OVALLE ANDRADE/MOLINA ALCADE
Santiago, trece de Enero de dos mil seis
VISTOS:
A fojas 20, se presenta don JAVIER EMILIO OVALLE ANDRADE,
abogado,
en representación de INVERSIONES ANDYARA S.A.; INMOBILIARIA
LAS
AGATAS LIMITADA, y GERMAN GUERRERO ESPINOZA
CONSULTORES ASOCIADOS
LIMITADA, sociedades todas del giro de su denominación,
representadas legalmente por don Germán Guerrero Espinoza,
ingeniero; de INMOBILIRIA
INVERMAR LIMITADA, sociedad del giro de su denominación,
representada legalmente por don Iván Rafael Martín Leiva,
ingeniero; de CRISTIAN JORGE HERMANSEN REBOLLEDO,
i n g e n i e r o
civil; de ATIC CONSULTORES LIMITADA y ASESORIAS E
I N V E R S I O N E S
DOÑA CRISTINA LIMITADA, sociedades, ambas del giro de su
denominación, representadas legalmente por don Cristian Jorge
Hermansen Rebolledo, ingeniero civil; de don GERMAN EDY MAKUC
MUÑOZ, jubilado; de INVERSIONES LUIS
MARTINEZ S.A., sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Luis Humberto Martínez Pino, ingeniero; de
INVERSIONES Y ASESORIAS KADISACH LIMITADA, sociedad del
giro de su
denominación, representada legalmente por don Dieter Arno Gustavo
Macker Kuhn, ingeniero civil; de DIETER ARNO GUSTAVO MACKER
KUHN,
ingeniero civil; de LUIS RICARDO GRANDON SOLIS, ingeniero de
ejecución eléctrica; de LUIS MARIO CARTES GATICA, programador
en
computación; de don JOSE SAMUEL RODRIGUEZ CANCINO,
ingeniero civil
mecánico; de RENTAS E INVERSIONES SANTA INES LIMITADA,
sociedad del
giro de su denominación, representada legalmente por don
Washington
Enrique Muñoz Ortíz, ingeniero en ejecución eléctrica; de CONRADO
ALFREDO MOYANO FUENTES, ingeniero civil; de ASESORIAS E
INVERSIONES
CENIT S.A., sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Conrado Alfredo Moyano Fuentes, ingeniero civil;
de JOSE LEOPOLDO JARAMILLO CUEVAS, técnico universitario; de
MAURICIO FERNANDO BRIGNARDELLO ALVARADO, ingeniero; de
LUIS ERNESTO
BUDINI LAGOS, ingeniero de ejecución eléctrica; de FERNANDO
ALEJANDRO VALDIVIA BÁEZ, ingeniero civ i l ; de DIEGO
A L E J A N D R O
GUTIERREZ NUÑEZ, trabajador independiente; de HECTOR
HERNAN BERNALES
VARGAS, pensionado; de CLAUDIA LEIVA SILVA, menor de edad,
representada legalmente por don Carlos Enrique Leiva Cifuentes,
empresario; de don CARLOS ENRIQUE LEIVA CIFUENTES,
empresario; de
INVERSIONES FERGUS LIMITADA, sociedad del giro de su
denominación,
representada legalmente por don Rafael Fernando Valle Ramírez,
jubilado; de don HECTOR MORA DIAZ, jubilado; de don MANUEL
BLANCO
DIAZ, jubilado; de don GUILLERMO PASCUA SEPULVEDA, jubilado;
de don
LUIS HUMBERTO LEIVA MUÑOZ, ingeniero; de INVERSIONES
L E I V A Y
COMPAÑIA LIMITADA, sociedad del giro de su denominación,
representada legalmente por don Luis Humberto Leiva Muñoz,
ingeniero;
de don JORGE ALBERTO CONEJERO NAVARRETE, médico; de
INVERSIONES
LIVSAN LIMITADA, sociedad del giro de su denominación,
representada
legalmente por don Mario Hugo Livlion Mac, ingeniero; de ANTONIO
GERMAN BAEZA JAQUE, comerciante; de INVERSIONES VALLE
A L E G R E
LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Felipe Antonio Gumucio Barros, ingeniero
comercial; de HECTOR JESUS RISSO BARRIENTOS, ingeniero; de
INVERSIONES LASGLOR LIMITADA, sociedad del giro de su
denominación,
representada legalmente por don José Ignacio Alvarez Arjona,
periodista; de don HERNOLD YIBER YAPUR GALLEGUILLOS,
ingeniero civil;
de INVERSIONES TABARES LIMITADA, sociedad del giro de su
denominación, representada legalmente por don José Luis Tabares
Briones, constructor civil; de don JOSE LUIS TABARES BRIONES,
constructor civil; de INVERSIONES ALGARROBO LIMITADA,
sociedad del
giro de su denominación, representada legalmente por Héctor Eduardo
Soto Leconte, ingeniero de ejecución; de don OSVALDO ENRIQUE
SANCHEZ
MENARES, transportista; de doña MARTA ELIANA SOTO GINART,
agente de
viajes; de doña ALICIA DEL CARMEN VERGARA BUSTAMANTE,
dueña de casa;
de don OCTAVIO RIFFO PEÑA, técnico eléctrico; de don RAFAEL
EDGARDO
BENAVIDES FAUNDEZ, técnico eléctrico; de COMPAÑIA DE
INVERSIONES
ROMA S.A., sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Pedro Fernando Larach Said, ingeniero civil;
de don GUILLERMO HARRIS JORQUERA, constructor civil; de
INVERSIONES
SAN ISIDRO, sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Jorge Patricio Allard Neumanm, ingeniero; de don
MARIO AQUILES PAVEZ SANTIBAÑEZ, empleado; de doña
AMANDA JOSEFINA
COZZANI CASTRO, jubi lada; de GERMINA FANCY VITTA
MONTENEGRO, dueña
de casa; de don GABRIEL URBANO SAINZ SILVA, empleado; de don
BENITO
SEGUNDO PONCE CUETO, eléctrico mecánico; de INVERSIONES
VIDAL OSSA-T
LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Luis Robinson Vidal Ossa, técnico eléctrico; de
don JULIO CESAR COLOMA RIVAS, jubilado; de don MIGUEL
GERMAN KIWI
TICHAVER, ingeniero civil; de don SERGIO PATRICIO BRIONES
AVARIA,
técnico industrial; de doña SELVA DEL CARMEN RIOS AVENDAÑO,
dueña de
casa; de don SERGIO JORGE DEL CARMEN ALBERTO PAINE
A N D R A D E ,
eléctrico; de INVERSIONES NOTARI LIMITADA, sociedad del giro de
su
denominación, representada legalmente por don Ricardo Sergio Notari
Choppelo, empleado; de RICARDO SERGIO NOTARI CHOPPELO,
empleado; de
don GASTON ROLANDO ROSAS FLORES, ingeniero; de don
CRISTIAN SANTOS
VARGAS BETANCUR, empleado; de doña SARA MAGDALENA
ESTAY BECERRA,
dueña de casa; de don RUBEN FERNANDO GALLEGUILLOS
MUNIZAGA, técnico
eléctrico; de INGENIERIA Y COMPUTACIÓN CAMSOFT LIMITADA y
SOCIEDAD
DE INVERSIONES P.D. Y K LIMITADA, sociedades ambas del giro de
sus
respectivas denominaciones, representadas legalmente por don Carlos
Eduardo Almarza Morales, ingeniero; de don CARLOS EDUARDO
ALMARZA
MORALES, ingeniero; de don VICTOR MANUEL VERA MORA,
ingeniero; de
don LEONCIO SERGIO JORQUERA GOMEZ, constructor civil; de
doña ELISA
ALMARZA BARRIENTOS, profesora; de don ARTURO ALBERTO
LOPEZ RIQUELME,
electromecánico; de INMOBILIARIA LOS QUELTEHUES LIMITADA,
sociedad
del giro de su denominación, representada legalmente por don Jorge
Luis Mandujano Guillén, ingeniero comercial; de don EDUARDO
ALEJANDRO ROJAS MUÑOZ, pensionado; de don JUAN BAUTISTA
PONCE ABARCA,
técn ico mecán ico ; de SERVICIOS PROFESIONALES E
INVERSIONES A.C. I .
LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don José Gerónimo Gómez Llantén, constructor civil;
de don RAUL SERGIO REYES SANCHEZ, jubilado; de don PEDRO
ALFONSO
MONTOYA VALLADARES, empleado; de don JOSE RAUL REYES
H E R R E R A ,
empleado; de don JORGE MALUJE BECHUR, industrial; de don LUIS
ALBERTO CANEPA GONZALEZ, jubilado; de don PATRICIO VALDES
RODRIGUEZ,
ingeniero en ejecución mecánico; de INVERSIONES Y RENTAS
LAGO MAIHUE
LIMITADA, sociedad del giro de su denominación, representada
legalmente por don Héctor Alonso Bravo González, ingeniero
comercial;
de don HECTOR ALONSO BRAVO GONZALEZ, ingeniero comercial;
de don
JAIME EXEQUIEL DINAMARCA DINAMARCA, jubi lado; de
I N V E R S I O N E S
TRONCOSO Y COMPAÑIA, sociedad del giro de su denominación,
representada legalmente por don Ramón Gabriel Troncoso Cares,
ingeniero eléctrico; de don DOMINGO SEGUNDO ASTETE LA PEÑA,
jubilado;
de don FABIO SERGIO OLIVARES, pensionado; de doña ANA LUISA
MENDEZ
AQUEVEQUE, jubilada; de don PEDRO ANTONIO GONZALEZ
C A R R A S C O ,
constructor civi l; de don MANUEL EDUARDO PALOMINOS
P A R E D E S ,
electricista; de doña HILDA ASTRID DEL CARMEN DROGUETT
INAREJO,
jubilada; de don CARLOS VICTOR SAAVEDRA CASTRO, empleado;
de don
EUGENIO TOMAS SILVA MORALES, empleado; de don JORGE
ANTONIO FLORES
VEGA, empleado; de doña RAQUEL SARA GREZ JOFRE, profesora;
de don
CARLOS HECTOR ALVAREZ AYALA, jubilado; y de don CIPRIANO
MAUEL SAINZ
SILVA, jubilado; todos domiciliados para estos efectos en calle
Huérfanos Nº1189, piso 5º-A, Santiago; y deduce demanda en juicio
ordinario en contra de ARSENIO MOLINA ALCALDE, economista,
domiciliado en Avenida Andrés Bello Nº2711, piso 8º, Las Condes; en
Avda. El Golf Nº150, piso 20, Las Condes y/o en Avda. Paul Harris
Nº11.641, Las Condes; JOSE YURARSZECK TRONCOSO, ingeniero,
domiciliado en calle Huérfanos Nº770, oficinas 2103 y 2304, Santiago;
en Avda. Andrés Bello Nº2711, piso 8º, Las Condes; en calle Paul
Harris Nº11.510, Las Condes; y/o en Avda. El Golf Nº150, piso 20,
Las Condes; MARCOS ZYLBERBERG KLOS, ingeniero, domiciliado
en calle
Huérfanos Nº770, oficinas 2103 y 2304, Santiago; en Dag
Hammarskjöld
Nº3081, departamento 171, Vitacura; en Avda. Andrés Bello Nº2711,
piso 8º, Las Condes; en Avda. El Golf Nº150, piso 20, Las Condes y/o
en calle Hamburgo Nº300, Las Condes; MARCELO BRITO LEON,
empresario,
domiciliado en Avda. Andrés Bello Nº2711, piso 8º, Las Condes; en
Avda. El Golf Nº150, piso 20, Las Condes y/o en calle Paderesky
Nº4920, Las Condes; LUIS FERNANDO MACKENNA ECHAURREN,
a b o g a d o ,
domiciliado en Avda. Nueva Tajamar Nº481, Torre Norte, piso 21, Las
Condes; en Avda Andrés Bello Nº2711, piso 8º, Las Condes y/o en
Avda.
El Golf Nº150, piso 20, Las Condes; y EDUARDO GARDELLA
B R U S C O ,
empresario, domiciliado en Avda. Andrés Bello Nº2711, piso 8º, Las
Condes; en Avda. El Golf Nº150, piso 20, Las Condes y/o en calle
Navidad Nº1469, Vitacura; con el objeto que se declare la
obligación de los demandados de
indemnizar los perjuicios causados a sus representados con motivo de
la operación de toma de control de Enersis S.A., que tuvo lugar
entre los meses de Agosto y Septiembre de 1997, la que en su
momento
f u e c o n o c i d a c o m o l a " O p e r a c i ó n d e l S i g l o " .
Dice que con ocasión de dicha operación, que fue estructurada y
definida por los demandados, la estructuraron de un modo tal que
obtuvieron un beneficio ilícito en perjuicio de sus representados,
en lo que const i tuye un caso de administración desleal
y dolosa.
Refiere en su capítulo de antecedentes previos que en Agosto de
1997, Enersis S.A. era la principal empresa privada chilena y el más
importante holding eléctrico latinoamericano y Endesa España,
l a p r i n c i p a l c o m p a ñ í a e l é c t r i c a d e E s p a ñ a , t u v o
interés en tomar el control de Enersis S.A., que estaba radicado en
cinco sociedades anónimas abiertas, denominadas las " Sociedades
Chispas". Estas sociedades, en su conjunto, eran dueñas de un
29,04%
d e l a s a c c i o n e s e m i t i d a s p o r E n e r s i s S . A . .
Agrega que la operación de toma de control de Enersis fue efectuada
median te la adqu is ic ión de acc iones emi t idas por las
sociedades Chispas. Para tal efecto, Endesa España y los
demandados,
quienes a la época ocupaban cargos de directores y gerentes de
Enersis y de directores de las sociedades Chispas, suscribieron
diversos contratos en los que, basicamente, se acordaba que ellos
venderían en US$ 500.000.000 las acciones de la serie B emitidas por
las Sociedades Chispas, las que representaban un 0.06% del total
capital accionario de las mismas, y que por las acciones de la serie
A, representativas del 99,94% restante, que entre otros pertenecían
a sus representados, Endesa España formularía una oferta por US$1.
000.000.-.
Describe a continuación
la estructura de Enersis S.A. y de las Sociedades Chispas, y los
cargos que en una y otras ocupaban los demandados. Asimismo
analiza
l o s c o n t r a t o s s u s c r i t o s e n t r e E n d e s a E s p a ñ a y
los demandados mediante los cuales éstos transfirieron las acciones
serie B de las Sociedades Chispas de las que eran propietarios.
A la época de la operación, las Sociedades Chispas eran principales
accionistas de Enersis, dueñas de un 29, 04% de las acciones
emitidas. Por su parte, diversas Administradoras de fondos de
Pensiones, que a diferencia de las Sociedades Chispas no actuaban
como una sola y por disposición legal no podían ejercer el control,
eran dueñas en conjunto de un 27% de las acciones de Enersis,
aproximadamente. La propiedad del resto de las acciones de Enersis
se encontraba diseminada en más de 12.000 accionistas. Una parte de
estas acciones (22%) se transaba en las Bolsas de Comercio de Chile,
y otra en la Bolsa de Comercio de Nueva York ( 20%).
Los estatutos de Enersis contenían una norma de desconcentración,
que establecía que ningún accionista podía poseer más de un 32% de
las acciones emitidas por la Compañia.
Por lo tanto concluye que las sociedades Chispas, eran sin duda el
a c c i o n i s t a m á s r e l e v a n t e y c o n t r o l a d o r d e E n e r s i s .
Sobre el particular sostiene que las denominadas Sociedades Chispas,
todas sociedades anónimas abiertas, eran las siguientes: Compañía
de Inversiones Chispa Uno S.A., Compañía de Inversiones Chispa Dos
S.
A, Compañía de Inversiones Los Almendros S.A., Compañía de
Inversiones Luz y Fuerza S.A., y Comapía de Inversiones Luz S.A..
Las Sociedades Chispas tenían su orígen último, en el denominado
capitalismo popular, que tuvo lugar en el proceso de privatización
de empresas públicas ocurrido en la década de los ochenta.
El capital de las Sociedades Chispas estaba dividido en acciones de
la serie A, que representaba el 99,94% de las acciones emitidas, y
en acciones de la serie B, que representaba el 0,06% restante.
En lo esencial, detalla, las preferencias de las acciones de la
serie B consistían en la posibilidad de elegir a cuatro de los nueve
directores de cada una de las sociedades, salvo en una de ellas,
Compañía de Inversiones Luz S.A., en la que el directorio estaba
integrado por ocho directores y las acciones serie B elegían cuatro
de ellos.
Por su parte las acciones serie A tenían importantes privilegios
económicos a saber, preferencias en la distribución de dividendos, y
en los repartos de utilidades que se efectuaran en el proceso de
liquidación de las compañias.
Todos sus representados, dice, eran titulares de acciones serie A,
en una o más de las Sociedades Chispas, en el número que se indica
en el documento que acompaña.
Los demandados, eran dueños del 100% de las acciones de la serie B.
Dicho dominio lo ejercían indirectamente, a través de dos sociedades
comanditas por acciones, denominadas Inmobiliaria Luz y Fuerza y
Compañía C.P.A. e Inversiones Los Almendros y Compañía C.P.A.,
En un principio los socios de la C.P.A., eran un conjunto de 14
ejecutivos de Enersis, quedando reducidos a 7 posteriormente.
A continuación describe los cargos que ocupaban los demadados.
Seguidamente hace una descripción de los contratos que constituían
la Operación del Siglo.
Al respecto expresa que la denominada Operación del Siglo se
estructuró a través de un conjunto de contratos que constituían un
todo indisoluble, cuya finalidad era permitir que Endesa España
lograra el control de Enersis. Copia de los contratos acompaña.
Por parte de los demandados, este conjunto de contratos fue
negociado por José Yuraszeck, Marcos Zylberberg y Luis
F. Mackenna. Por parte de Endesa España, los principales
negociadores fueron Alfredo Llorente Legaz y Rafael Miranda
Robredo,
sin perjuicio de la aprobación de don Rodolfo Martín Villa.
Todos estos contratos, negociados y preparados por los demandados
y
Endesa España a espaldas de las Sociedades Chispas y sus
accionistas
y de Enersis y los suyos, habilitaban a los demandados a obtener la
suma de US$ 500.000.000.-, esto es, un tercio de todos
los recursos involucrados en la operación, no obstante que las
acciones serie B vendidas sólo representaban un 0,06% del total de
las acciones.
En términos generales, todos estos contratos estaban sujetos a una
misma condición, que en definitiva consistía en que resultasen
exitosas ofertas públicas que Endesa España lanzaría para la
adquisición de las acciones de la serie A de las Sociedades Chispas.
Todos los contratos contenían cláusulas de confidencialidad que
impidieron que su contenido fuese conocido por los accionistas de
la serie A y por el mercado general, durante el tiempo que
estuvieron vigentes las ofertas de compra lanzadas por Endesa
España.
Los contratos fueron suscritos el día 2 de Agosto de 1997.
.- Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B emitidas
por las Sociedades Chispas, en el que actuaban como vendedoras los
demandados por sí, y tres de ellos, José Yuraszeck, Marcos
Zykberberg y Luis Fernando Mackenna, en representación de las
C.P.A.;
y como compradora Elsur S.A., sociedad filial de Endesa España. El
precio se pactó en US$ 249.200.000.-, que Elsur pagaba con
US$200.000.
000.-, en efectivo y al contado, y con la cantidad de US$ 49..200.000.
en acciones de la propia Endesa España, valoradas a un precio
e s p e c i a l q u e e n e l m i s m o c o n t r a t o s e i n d i c ó .
El contrato quedó sujeto a una condición suspensiva, que consistía
en el éxito de las opertas públicas (OPAS) que Endesa España a
través de su filial Elsur, lanzaría para la adquisición de al menos
un 66,67% de las acciones serie A emitidas por cada una de las
sociedades Chispas, con excepción de Compañía de Inversiones Luz
S.A.
, respecto de la cual la oferta se entendía existosa si por medio de
ella se adquiría al menos el 50,01% de las acciones serie A.
En la cláusula segunda los gestores se obligaron a colaborar con
Endesa España para alcanzar el propósito perseguido, esto es, el
éxito de las OPAS.
En la c láusula décima se pactó en carácter de estr ic ta
c o n f i d e n c i a l i d a d y r e s e r v a p o r l a s p a r t e s
a no entregar copias ni divulgar en forma alguna el contenido del
contrato, sin previa aprobación por escrito de la otra parte.
.- Un segundo contrato denominado de Promesa de Compraventa
del restante 49% de las acciones serie B emitidas por las Sociedades
Chispas, en el cual actuaba como promitente vendedora Inmobiliaria
Luz y Fuerza y Compañía C.P.A. y como promitente compradora
Endesa
España.
Este contrato quedó sujeto a la condición consistente en que el
contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B, produjera
sus efectos.
El precio de la compraventa prometida ascendía a US$256.800.000.-,
que se pagaría de la siguiente forma: con cinco cuotas anuales,
iguales y consecutivas de US$39.360.000.-, cada una, suma que se
pagaría o haría efectiva con acciones ordinarias de Endesa España y
con una cuota de US$60.000.000.
En la cláusula segunda se estableció que Endesa España consideraba
esencial asegurarse el control del grupo Enersis, al menos en
iguales términos al que, ostentaban los Gestores Clave a través del
denominado Esquema de Control.
También contenía una cláusula de reserva y confidencialidad
respecto a su contenido.
.- Acuerdo de Alianza estratégica.
Las par tes en és te con t ra to fueron Endesa España y
Enersis, que sólo actuó representada por el demandado José
Juraszeck.
El directorio no conoció el contenido sino transcurridos más de 45 dí
desde la fecha de sus suscripción.
El objeto principal del contrato era lograr que Endesa España y
Enersis hicieran frente conjuntamente a las nuevas oportunidades de
inversión, que, en el sector energético, se presentaban en el ámbito
latinoamericano. Para dichos efectos se estableció en la cláusula
segunda que dicho frente común se llevaría a cabo a través de una
sociedad inversora que se llamaría Endesis en la que participaría
Endesa España con un 55% y Enersis con un 45% y cuyo gerente
general
sería, José Yuraszeck.
El acuerdo consideraba una serie de estipulaciones adicionales, que
el Directorio de Enersis, cuando pudo conocerlas estimó que
perjudicaban a la compañía.
Contrato de Gestion
Este contrato señala se encuentra suscrito por todos los demandados
y por Alfondo Torrealba Ugarte, todos ellos denominados en su
conjunto los " Gestores Clave", y por Inmobiliaria Luz y Fuerza y
Compañía C.P.A., por una parte, y Endesa España por la otra.
A éste contrato fue al que se le dio el carácter de mayor secreto
o confidencialidad y que, no obstante, era el que el público debió
haber conocido con mayor precisión y oportunidad, dado que los
demanda
eran directores y gerentes de Enersis y sus filiales, y no podían
colaborar para la satisfacción de los intereses de un accionista en
particular, como lo sería Endesa España a través de las Sociedades
Chispas.
El siguiente paso en la concreción de la Operación del Siglo: Las
OPAs.
La etapa posterior para lograr la materialización de la denominada
Operación del Siglo, luego de la suscripción de los contratos en
virtud de los cuales Endesa España adquirió las acciones serie B de
las Sociedades Chispas y la lealtad de los demandados, fue la
formulación por la misma Endesa España de ofertas públicas por las
acciones serie A.
Estas OPAs fueron lanzadas en Agosto de 1997, y en ellas se
estableció que: sólo podrían participar quienes hubiesen adquirido
acciones a más tardar el día 30 de Mayo de 1997; que el plazo de
aceptación de las ofertas correría desde el 18 al 30 de Agosto de
1997; que Endesa España podría declarar exitosas o fallidas las
ofertas hasta el 10 de Septiembre de 1997; y que habría un precio
super ior para quienes tuviesen cal idad de t rabajadores.
Desde luego, dice, que el precio ofrecido por las acciones serie A,
que involucraba recursos totales por US$1.000.000.000.-, era muy
inferior al valor económico de los activos subyacentes que
representaban esas acciones, es decir, del 29,04% de las acciones de
E n e r i s i s , v a l o r a d a s e n U S $ 1 . 5 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0 . -
Este menor precio, naturalmente, era consecuencia directa del valor
que ilicitamente los demandados asignaron a las acciones de la serie
B.
Las OPAs fueron declaradas exitosas el 6 de Septiembre de 1997,
salvo la referida a Compañía de Inversiones Luz S.A., en la que no
alcanzó el porcentaje mínimo de aceptación que se había previamente
determinado.
Luego explica la historia, descripción y sentido de las Sociedades
Chispas.
A éste respecto dice que las Sociedades Chispas tienen su orígen en
el llamado "capitalismo popular", que se asocia a la privatización
de empresas públicas, entre ellas las eléctricas, ocurrida en la
década de los ochenta.
Durante las privatizaciones, los trabajadores de las empresas
públicas decidieron adquirir, con cargo a sus indemnizaciones por
años de servicio, acciones de las empresas en que se desempeñaban,
como fue el su caso en el año 1985, de los trabajadores
d e C h i l e c t r a M e t r o p o l i t a n a , p o s t e r i o r m e n t e E n e r s i s .
Acto seguido se refiere a que el interés de los demandados impidió
que la operación se estructurara como correspondía, ilicitud del
interés esgrimido por los demandados.
Los demandados hicieron prevalecer su interés: El conflicto de
interés.
A éste respecto dice que la operación no fue realizada a través de
las sociedades Chispas porque los demandados lo impidieron,
haciendo
prevalecer su interés por sobre el de las sociedades de las cuales
eran directores.
Este acerto está inequivocamente evidenciado por las declaraciones
de los p r inc ipa les represen tan tes de Endesa España .
- Los demandados no informaron a las sociedades que administraban
la oportunidad de negocio que representaba para ellas el interés de
E n d e s a E s p a ñ a d e a d q u i r i r e l c o n t r o l d e E n e r s i s .
- Los demandados nada hicieron además por concretar esta
oportunidad de negocio, puesto que nunca ofrecieron a Endesa
España
la venta de las acciones de Enersis de propiedad de las Sociedades
Chispas, no obstante que ese era el interés primordial de Endesa
España;
- Los demandados se limitaron a negociar su propio interés,
representado por su participación en las acciones serie B emitidas
por las sociedades Chispas.
- La estructura de la operación fue propuesta por los demandados.
- Endesa España aceptó la estructura de la negociación y conducir
la satisfacción de su interés mediante la compra de acciones serie B
y de las OPAs por la serie A, porque era la única forma de evitar la
"hostilidad" de los demandados.
Adicionalmente, instar por la venta de las acciones de Enersis que
poseían las Chispas, en aras de una distribución equitativa del
precio, claramente implicaría desconocer el mayor valor que tenían
las acciones ser ie B f rente a la ser ie A, e l cual valor ,
naturalmente, no se fundaba en su mínima participación en el capital
de las sociedades, sino que en que se halla en función de los
privilegios y esenciales derechos políticos de que gozaban los
titulares de dicha serie de acciones.
En todo caso, y además de lo ilícito de la manera en que se
resolvieron el conflicto de interés al que se enfrentaron, y ese
interés que los demandados han esgrimido, es también ilícito.
Sobre éste punto señala que los demandados han sido erráticos al
explicar cuál era el activo o interés que negociaron con Endesa
España, por el que esta última estuvo dispuesta a pagar la cantidad
de 500 millones de dólares.
Si tomamos en cuenta las expresiones del abogaro Rivera que han
sido transcritas, debe concluir que ese interés sólo representaba
por los privilegios de la serie B. Esta afirmación del abogado
Rivera es consistente con los términos del contrato de compraventa
del 51% de las acciones serie B y con el contrato de promesa de
compraventa del restante 49% de las mismas acciones, toda vez que,
según estos contratos, aparentemente la cantidad de 500 millones de
dólares que los españoles estuvieron dispuestos a pagar constituían
el contravalor por la tota l idad de las acciones ser ie B.
Sin embargo, los demandados y el propio abogado Rivera han
sostenido que el objeto de la negociación incluyó también el
denominado " esquema de control fáctico", que fuera definido en el
contrato de gestión como " un control efectivo tanto de los
Directores de Chispas como de las Compañías del Grupo ENERSIS,
en
particular de ENERSIS y de la sociedad chilena Empresa Nacional de
Electricidad S.A.
Dice que está cierto que Endesa España sí tenía interés en el
pretendido " Esquema de Control". Así lo dice textualmente el
contrato de gestión. Además, así lo dio a entender Rodolfo Martín
Villa en la declaración prestada en el juicio " Gardella con
entender Rodolfo Martín Villa en la declaración prestada en el
juicio "Gardella
con Superintendencia de Valores y Seguros", respondió:
"En primer lugar disponer de una
p a r t i c i p a c i ó n s i g n i f i c a t i v a e n e l c a p i t a l d e E n e r s i s .
E n s e g u n d o l u g a r , d i s p o n e r d e u n s i s t e m a d e
control análogo o igual al que venía funcionando hasta ese momento a
lo que a juicio, entonces, de todos, de forma satisfactoria.
En tercer lugar, como es habitual en este tipo de transacciones
de la experiencia y capacidad del equipo gestor que había conducido
Enersis y el grupo de empresas participadas por Enersis".
Mostrará que, en cualquier evento, los
intereses esgrimidos por los demandados eran completamente ilícitos,
y fueron precisamente estos ilegítimos intereses los que impidieron
que la negociación se materializara por intermedio de las Sociedades
Chispas, y que, desde otro punto
de vista, permitieron a los demandados obtener US$500 millones en
perjuicio de sus representados.
Insiste en que los privilegios de la serie B eran de carácter
personalísimo. Los demandados hicieron formalmente transferibles
e s o s p r i v i l e g i o s a t r a v é s d e u n a c t o i l e g a l .
Hace presente que el capítulo segundo de su demanda contiene
una breve relación sobre el origen de las Sociedades Chispas y,
particularmente, de los privilegios de la serie B. Recuerda
que las Sociedades Chispas encuentran su fuente en el proceso
de privat ización de Chilectra, que posteriormente pasó a
llamarse Enersis.
En un principio, todas las Sociedades Chispas fueron constituidas
bajo la forma de sociedades colectivas civi les, en que la
total idad de los socios eran trabajadores de la compañía.
E s t o s t r a b a j a d o r e s a c o r d a r o n d e s i g n a r c o m o
administradores de las sociedades a quienes tenían la calidad de
e j e c u t i v o s d e C h i l e c t r a , e s t o e s , s u s p r o p i o s j e f e s .
Posteriormente, esos ejecutivos fueron los que constituyeron las
Sociedades Chispas y quienes "invitaron" a los trabajadores
a integrarse a ellas. Las Sociedades Chispas, a las que los
trabajadores y sus familiares aceptaron incorporarse, ya presentaban
d o s t i p o s d e a c c i o n e s : l a s d e l a s e r i e A ,
que tenían privilegios de carácter económico, y las de la serie B,
que contaban con " privilegios políticos" y que pertenecían en
exclusiva a un grupo de catorce ejecutivos de la empresa.
Se debe tener especialmente en cuenta que la Superintendencia
de Valores y Seguros objetó en un principio los estatutos de las
sociedades, particularmente en cuanto los privilegios de la serie B
const i tu ían un voto múl t ip le , contrar io a la ley 18.046.
Ese reparo formulado por la Superintendencia de Valores y Seguros
fue respondido por quienes eran los gerentes de las Sociedades
Chispas con la siguiente afirmación:
"una abrumadora mayoría (de los trabajadores) optó por
continuar con la estructura societaria l igada a los mismos
trabajadores, básicamente por razones de confianza en el equipo
de administradores como consecuencia de la exitosa gestión
realizada hasta la fecha". En consecuencia, el elemento determinante
de los privilegios de la serie B, en función del cual los trabajadores
aceptaron esos privilegios, no era otro que el factor" confianza".
Señala que cuando el factor confianza integra un determinado acto
jurídico se produce como consecuencia necesaria el carácter
"intuito personae" y, por consiguiente, personalísimo del acto.
E s t o d e t e r m i n a , c o m o o c u r r e e n e l m a n d a t o
y en todo tipo de encargo fiduciario, que el contrato es celebrado
en especial consideración a la persona con quien se contrata,
así como sus cualidades o habilidades. En el caso que de autos
expresa que es indesmentible que sólo la confianza podía
explicar que aquellos que eran dueños del 99,94% de las acciones de
la compañía entregasen a aquellos que eran dueños del 0,06% de
la misma la posibilidad de elegir cuatro de los nueve directores.
Los demandados estaban ciertos que sus pr iv i legios era
p e r s o n a l í s i m o s , y p o r c o n s i g u i e n t e i n t r a n s f e r i b l e s .
Fue precisamente por esta certeza que, contraviniendo expresas
prohibiciones de la Ley de Sociedades Anónimas, propusieron a la
junta de accionistas de las Sociedades Chispas la modificación de
los estatutos por la que se establecía que los privilegios de las
acciones se mantenían no obstante su
transferencia o transmisión, reforma a la que nos referimos con
anterioridad.
La modificación propuesta por los demandados fue aprobada
por las juntas de accionistas de las Sociedades Chispas.
Sin embargo, tal aprobación en nada afecta la ilicitud del actuar
de los demandados, ya que conforme a lo dispuesto por el artículo
4 2 N º 1 d e l a L e y d e S o c i e d a d e s A n ó n i m a s
los directores no podrán "proponer modificaciones de estatutos
y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar políticas o
d e c i s i o n e s q u e n o t e n g a n p o r f i n e l i n t e r é s s o c i a l ,
sino sus propios intereses o los de terceros relacionados".
Pero además, dice, la aprobación a la modificación de los
estatutos se produjo en circunstancias especiales, las que se traducen
en que la conducta de los demandados resulte aún más reprochable,
según indicará:
Cuando los demandados propusieron la modif icación a la
junta de accionistas ya se avizoraba el interés de Endesa España
por Enersis.
Recuerda que, como lo expresaron representantes de Endesa España,
ese
interés ya se había manifestado en los años 1993 y 1994, y durante
el año 1996 se desarrollaron gestiones directamente encaminadas a
ese
propósito.
Por lo tanto, agrava la ilicitud de la conducta de los demandados el
hecho que hayan propuesto esta modificación a sabiendas que ella los
s i tuaba en posic ión de obtener un proveého inminente.
Por otra parte, de acuerdo con el art ículo 55 de la Ley
de Sociedades Anónimas, el directorio debe citar a las juntas de
accionistas.
Cuando éstas tienen
el carácter de extraordinaria (como la tuvieron las juntas en
cuestión) las materias a tratar se deben señalar en la citación
correspondiente.
Pues bien, la citación a esta junta no indicó expresamente que se
pretendía modificar un aspecto tan esencial de la estructura
societaria, como era hacer transferible los privilegios de la serie
B. La citación, en términos muy generales, se limitó a expresar que
la junta tendría por objeto la "reforma de los estatutos,
adoptando un nuevo texto de los mismos, que implicará adoptar
resoluciones y aprobar normas sobre las siguientes materias:
(...) c) Acciones emitidas por la sociedad en que estas se dividen,
p r e f e r e n c i a s d e l a s m i s m a s y p l a z o s d e v i g e n c i a s
de dichas preferencias".
La confianza en los ejecutivos fue lo
que permitió que existieran los privilegios de la serie B, y no
obstante, cuando se propuso terminar con este carácter personalísimo
de las preferencias, se omitió completamente detallarlo en la
citación.
Incluso, dada su trascendencia, esta materia debió haber sido
tratada en una reunión convocada con ese sólo objeto.
Sin embargo, fue expuesta dentro de un conjunto muy complejo de
otras modificaciones, que incluía el otorgamiento de garantías
y un texto refundido de los estatutos. En ese escenario resultaba
ilusorio que se pudiera generar una
discusión profunda o siquiera una discusión sobre la modificación
que se estaba proponiendo.
A d i c i o n a l m e n t e , s e d e b e t e n e r p r e s e n t e q u e p o c o s
trabajadores concurrieron personalmente a la junta. En efecto,
si se analiza la asistencia de que da cuenta el acta, se podrá
observar que alrededor del 95% de las acciones serie A
estuvieron representadas por dos personas: don Ramón Yávar
Bascuñan, quien era un hombre de confianza de los demandados y
que
por sí solo representaba
m á s d e l 5 0 % d e l a s a c c i o n e s s e r i e A ; y d o n
Fernando Edwards Alcalde, quien
representaba aproximadamente el 40% de dichas acciones.
Por lo tanto, casi la total idad de los accionistas serie A
concurrieron representados por quienes eran ejecutivos de las
empresas, los jefes, y fueron ellos, por consiguiente, los que
concurrieron abrumadoramente a aprobar la modificación propuesta.
De lo que ha expuesto hasta ahora, a su juicio sólo es posible
concluir que los demandados alteraron la estructura de la
negociación y los precios de los contratos que la constituían en
func ión de un in te rés que nos les per tenec ía y que ,
en todo caso, habían obtenido a partir de una clara y patente
infracción a la Ley de Sociedades Anónimas. En consecuencia,
nos encontramos frente a un interés
que era ilícito, contrario al ordenamiento jurídico y, por sobre
todo, contrario al interés de aquellos que habían confiado en sus
jefes, en su semidiós, en su líder.
En todo caso, la forma en que procedieron los demandados no
justifica ni hace menos reprochable la conducta de Endesa España,
tanto más cuanto que sus representantes tenían plena conciencia
que la posición de los demandados era, a lo menos, impropia.
Reitera en este sentido las palabras
del presidente de Endesa España, don Rodolfo Martín Villa, en su
comparecencia ante el Congreso de los Diputados de España el día 11
de
Febrero de 1998:
"He dicho muchas veces -creo que lo he dicho al comienzo de la
intervención y lo dije en la Cámara de Diputados de Chile- que sería
algo así corno si yo mismo, en este momento y con el afán
gubernamental de que la Privatización de Endesa se desarrolle dentro
de los cauces previstos me hubiera visto en la posición, con mis
colaboradores en Endesa, de un conjunto de acciones que tienen un
determinado valor político y que, tras unos años y una buena gestión
indiscutida, se nos hubiera ocurrido, a mis colaboradores y a mí,
ponerlas en valor. Creo que no se me hubiera ocurrido nunca. No se
me hubiera ocurrido nunca adoptar la posición que tomaron el señor
Yuraszeck y los gestores claves."
No obstante estas declaraciones, Endesa España de todos
modos adquirió lo que ellos, según sus propias palabras, no se
hubieran atrevido a vender. Además, el Esquema de Control Fáctico
no existía ni podía legalmente existir.
Los demandados, no sin entrar en profundas contradicciones,
han sostenido que Endesa España estaba interesada en el
"esquema de control fáctico" y que por ese "concepto" estuvo
d i s p u e s t a a p a g a r d i n e r o . P o r c i e r t o , n o p r e c i s a n
cuánto de los 500 millones de dólares atribuyen a este esquema y
c u á n t o a t r i b u y e n a l o s p r i v i l e g i o s d e l a s e r i e B .
El contrato de gestión define el esquema de control fáctico
como "un esquema corporativo y fáctico que les atribuye el control
de Enersis y de las sociedades de su grupo, mediante un control
efectivo de los directorios tanto de las Chispas como de las
compañías del grupo Enersis, en part icular de Enersis y
de la sociedad chilena Empresa Nacional de Electricidad S.A.
(en lo sucesivo Endesa Chile S.A.)",
( e x p o s i t i v o 2 º d e l c o n t r a t o d e g e s t i ó n ) .
La definición del esquema de control fáctico transcrita no
permite dilucidar por sí sola, en lo relativo a Enersis, si este
esquema suponía la posibilidad de controlar las decisiones del
directorio de Enersis y de sus f i l iales, o si, en vez de lo
anterior o sumado a ello, contemplaba la capacidad de elegir la
mayo r í a de l d i r ec to r i o de Ene rs i s y de sus f i l i a l es .
En el primer aspecto, esto es, en la supuesta capacidad de
influir efectivamente en las decisiones del directorio de Enersis
y por consiguiente de sus filiales, existen antecedentes que
d e s v i r t ú a n c a t e g ó r i c a m e n t e s u e x i s t e n c i a .
En efecto, todos los directores de Enersis que estaban en funciones
en Agosto de 1997 declararon ante el 33º Juzgado del Crimen, y todos
ellos, en forma unánime y terminante, manifestaron su total
independencia como directores de la compañía. Categóricamente o
indicaron seguían instrucciones que no indicaciones de los
demandados al momento de adoptar las decisiones que como
d i r e c t o r e s d e E n e r s i s l e s c o r r e s p ó n d í a n .
Por otro lado, expresa que si el contenido del esquema de control
fáctico estaba determinado por la aptitud de elegir un número de
directores de Enersis que, sumados a aquellos que elegían las
S o c i e d a d e s C h i s p a s , c o n f o r m a b a l a m a y o r í a
del directorio de la compañía, entonces también nos encontramos ante
una capacidad completamente ilícita, puesto que si en algún
momento la tuvieron, fue precisamente debido a la confianza que los
accionistas de Enersis depositaban en
quien se habían desempeñado en los cargos de directores y gerentes
de la misma por un largo tiempo. Al valorar esta confianza, los
demandados cometían uno de los actos más reprochables desde el
punto
de vista del derecho civil: aprovecharse de la buena fe de terceros.
Peor aún, los demandados no sólo valoraron sino que enajenaron
cobrando por ello un desproporcionado precio, atributos o
posibilidades que se originaban en el cargo de director de la
Compañía, lo que const i tuye el ejemplo más patente de
administración fraudulenta.
Sostiene que precisamente en esa ilicitud, en negociar el cargo de
director, en vender la posición de influencia que ese cargo otorga
en una compañía con tan amplio
número de accionistas como era Enersis, podemos encontrar el
sentido
y la explicación de la estricta confidencialidad que los demandados
e x i g i e r o n s e o t o r g a r a a l c o n t r a t o d e g e s t i ó n .
En efecto, este contrato muestra en forma palmaria que el esquema de
control fáctico significaba en la práctica que los demandados
ejercieran deslealmente, en contravención a deberes tan básicos
como el del artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas, sus cargos
en Enersis y sus filiales. Desde el momento en que se suscribió el
c o n t r a t o d e g e s t i ó n l o s d e m a n d a d o s p e r d i e r o n
toda independencia, vendieron sus servicios como directores y como
geren tes de Eners is y sus f i l i a les a Endesa España .
A partir de su suscripción, los
demandados ya no prestaban más servicios a Enersis; ya no eran
directores de esta compañía y de sus filiales y gerentes de las
mismas, sino que eran meros servidores de Endesa España, se
c o n v i r t i e r o n e n s u s " l e a l e s c o l a b o r a d o r e s " .
Desde la reprobable perspect iva de los demandados, la
transacción era perfecta: ellos vendían los privilegios con que
los habían honrado los trabajadores, enajenaban sus cargos,
comprometían su fiel colaboración a Endesa España, y a cambio de
ello ésta les acordaba un pago de 500 millones de dólares.
Pero además de lo inmoral, poco ética, cuestionable, reprochable
y/o deshonesta que resulta para cualquier buen padre de familia la
conducta de los demandados, es lisa y llanamente una, conducta
i l ícita, que infr inge los deberes esenciales que la Ley de
Soc iedades Anón imas y l os p r i nc ip i os gene ra les de l
derecho imponen a toda persona que ocupa un cargo de confianza.
Concluye que este caso es un paradigma de administración
desleal y fraudulenta. Los demandados, con infracción a la Ley de
Sociedades Anónimas y al Código Civil, valorizaron la confianza que
habían depositado en ellos los trabajadores de Enersis y luego,
a b u s a n d o d e e l l a , v e n d i e r o n s u s c a r g o s d e
directores y administradores en la que era la principal compañía
chilena.
Analiza el marco jurídico en que debían desenvolverse las
actuaciones de los demandados.
A este respecto dice que este proceso es una muestra de graves
infracciones a deberes fiduciarios elementales, como son el deber
d e e m p l e a r e l c u i d a d o y d i l i g e n c i a a p r o p i a d o y e l
deber de actuar lealmente. Por ello, en este capítulo revisará
cuáles eran los deberes a que se encontraban sometidos los
demandados, tanto en su calidad de accionistas como de directores
de las Sociedades Chispas. "
D e b e r g e n e r a l d e c o m p o r t a m i e n t o d i l i g e n t e .
En primer término, los demandados se encontraban obligados, como
t o d o s l o s s u j e t o s q u e a c t ú a n e n l a v i d a j u r í d i c a ,
independientemente de las calidades o
cargos que ocupaban, a comportarse de acuerdo con el estándar de
cuidado que el derecho civil, y en particular las normas contenidas
en los artículos 2314 y 2329 inciso primero del Código Civil,
contemplan como debido. Existe un deber
general de diligencia y cuidado, representado por la obligación de
comportarse como un buen padre de familia y de no causar daño a
otros a través de conductas culpables o dolosas. La obligación de
actuar como un buen padre de familia supone emplear en las
act iv idades que se desarro l lan, cua lqu iera que sea su
naturaleza, la diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
De acuerdo con el derecho común, la consecuencia de la infracción
a este deber genera l de d i l igencia sé encuentra en la
obligación que se impone a quien
actúa culpable o dolosamente de indemnizar los perjuicios
causados.
D e b e r d e c o n d u c t a e n c u a n t o a c c i o n i s t a s .
El artículo 30 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que
los " accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando
los derechos de la sociedad y de los demás accionistas".
La norma citada, en todo caso, no es más que una aplicación
del deber general de cuidado contemplado por el derecho común, a
q u e h a c i a r e f e r e n c i a e n e l p á r r a f o p r e c e d e n t e .
D e b e r e s d e c o n d u c t a e n c u a n t o d i r e c t o r e s .
Los demandados, en su calidad de directores, estaban sujetos a un
conjunto de obligaciones contempladas en la Ley, de Sociedades
Anónimas, que constituyen los llamados "deberes fiduciarios",
y que se pueden resumir en las siguientes categorías: (a) deber
de d i l i genc ia y cu idado ; (b ) debe r de l ea l t ad ; y ( c )
deber de obediencia. Además, en virtud de dispuesto por el artículo
50 de la Ley de Sociedades Anónimas, los mismos deberes son
a p l i c a b l e s a q u i e n e s e j e r c e n e l c a r g o d e g e r e n t e .
Deber de diligencia y cuidado:
Este deber se encuentra consagrado, esencialmente, en el artículo 41
d e l a L e y d e S o c i e d a d e s A n ó n i m a s , q u e e s t a b l e c e :
"Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el
c u i d a d o y d i l i g e n c i a q u e l o s h o m b r e s e m p l e a n
ordinariamente en sus negocios propios y responderán solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por
sus actuaciones dolosas o culpables". Como se pude apreciar la
generalidad de la norma transcrita
demuestra que el deber de diligencia y cuidado es una clara
manifestación del estándar general de comportamiento contemplado
en
el derecho común y de la responsabilidad que se origina como
c o n s e c u e n c i a d e l a i n f r a c c i ó n d e e s e e s t á n d a r .
Esta disposición se traduce, en la práctica, no sólo en la
obligación de los directores de dar cumplimiento a sus funciones,
esto es, realizar todos los actos de administración ordinaria
y e x t r a o r d i n a r i a c o n d u c e n t e s a l c u m p l i m i e n t o d e l
interés social, sino en actuar de acuerdo con el patrón de conducta
del buen padre de familia.
La exigencia de conducirse como un buen padre de familia en la
ejecución de sus funciones de director de una sociedad supone,
entre otras conductas, promover la realización del interés social,
esto es, el interés común a todos los
accionistas que los ha motivado a asociarse, actuar de buena fe en
la conducción de la sociedad, y, por sobre todo, enfrentado a una
oportunidad de negocios para la sociedad, realizar todas las
a c t u a c i o n e s l í c i t a s q u e t e n g a n p o r o b j e t o c o n c r e t a r
esa operación y obtener para la sociedad, y, de este modo, para
todos y cada uno de los accionistas, los beneficios que provengan
de dichos negocios.
Deber de lealtad:
El deber de lealtad es la manifestación práctica de la conducta
exigible a un buen padre de familia enfrentado a una situación de
conflicto de intereses. Por ello, es también una manifestación
c o n c r e t a d e l d e b e r d e a c t u a r c o n l a d e b i d a
diligencia y cuidado, consagrado genéricamente en el artículo 41 de
la Ley de Soc iedades Anónimas, a l que ya se re f i r ió .
La existencia del deber de lealtad supone establecer reglas de
actuación que deberá observar un administrador cuando en el
ámbito de una negociación, un contrato, un acto, etc., tenga un
i n t e r é s p e r s o n a l c o n f r o n t a d o c o n e l i n t e r é s s o c i a l ,
imponiendo al director, necesariamente, la elección de la
r e a l i z a c i ó n d e l i n t e r é s s o c i a l a n t e s q u e e l p r o p i o .
El deber de lealtad, por tanto, se encuentra estrechamente
vinculado al concepto de interés social. Para esto, conviene
tener en consideración la definición que el Código Civil establece
de l a soc i edad . E l i n c i so p r ime ro de l a r t í cu l o 2053
establece que "La sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir
entre sí los beneficios que de ello provengan". Este es el objeto
fundamental del contrato de sociedad:
repartir entre todos los socios los beneficios que se produzcan,
haciéndoles participar en la proporción fijada en los estatutos
de las uti l idades de los negocios sociales. Esto es lo que
constituye, en esencia, el interés social, cuya realización
debe ser promovida por los directores.
El deber de lealtad se encuentra reflejado, pero no se agota, en
cada una de las prohibiciones contempladas en el artículo 42 de
la Ley de Sociedades como en el artículo 44. Se refiere,
especialmente, a lo "dispuesto por los números 1, 4, 6 y 7
del artículo 42, que establecen,
respectivamente:
Art. 42 N°1: Los directores no podrán proponer modificaciones de
estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar
políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social
sino sus propios intereses o los de terceros relacionados.
En lo que se vincula específicamente con el comportamiento de los
demandados, la norma prohíbe, en su primera parte, la mera
proposición de modificaciones a los estatutos que no tengan por fin
el interés social. Ni siquiera es necesario que la reforma o
m o d i f i c a c i ó n d e l o s m i s m o s s e a a p r o b a d a p o r l a
junta. Lo anterior, debido a que la conducta descrita lleva envuelto
un juicio de reproche que está dado por la deslealtad y mala fe que
supone que un administrador se aproveche de la confianza que
normalmente depositan los accionistas en los directores, con el fin
de obtener que la junta apruebe la modificación y así valide, de
algún modo, su comportamiento contrario al interés social.
Ar t . 42 N°4: Los d i rectores no podrán presentar a los
accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles
informaciones esenciales.
El concepto de informaciones esenciales se encuentra definido
por el inciso final del artículo 9º de la Ley de Mercado de
Valores, que señala "Se
entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso
consideraría importante para sus decisiones. de inversión".
De este modo, la ley entiende como una grave deslealtad de parte del
director de una sociedad anónima ocultar a los accionistas aquellas
informaciones que le permitan adoptar adecuadas decisiones
de inversión. Esta prohibición no es más que una manifestación de un
deber activo, de una obligación de hacer: los directores están
obligados a dar a conocer a los accionistas de la sociedad todas
l a s i n f o r m a c i o n e s e s e n c i a l e s q u e l l e g u e n a s u
conocimiento. Por lo demás, es justo y lógico que así sea, ya que en
la práctica son precisamente los directores los que, en el
ejercicio de sus cargos, toman conocimiento de situaciones o
hechos que pueden ser esenciales para los negocios o el interés
social.
El adecuado cumplimiento de esta obligación es especialmente
necesario cuando el capital accionario, como ocurría con las
Sociedades Chispas, se encuentra dividido en miles de pequeños
a c c i o n i s t a s , y a q u e e n u n a s i t u a c i ó n a s í
es imposible que todos los accionistas, en forma simétrica, conozcan
la realidad de la sociedad si los directores no cumplen con lo que la
ley les manda.
Art. 42 N°6: Los directores no podrán usar en beneficio propio o de
terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón
de su cargo.
Esta norma muestra en forma patente la absoluta imposibilidad
en que se encuentran los directores de una sociedad, sea
individualmente considerados o en su conjunto, de hacer prevalecer
el interés personal por sobre el interés social. La disposición
analizada regula la manera en que éstos han de resolver los
conflictos que se les presentan en el ejercicio de sus funciones,
entre la satisfacción del interés social y del interés propio.
La prohibición de aprovechar para sí oportunidades comerciales de
la sociedad, unida a la obligación de diligencia y cuidado que
analizó, se traduce además en la imposición de una conducta positiva
a los directores: deberán permitir y promover la obtención de los
beneficios para la sociedad, puesto que ésta es su obligación
esencial como administradores del patrimonio de la misma.
Artículo 42 Nº7: Los directores no podrán, en general, practicar
actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o
usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para
te rce ros re lac ionados en pe r ju i c io de l i n te rés soc ia l .
Esta norma contiene cuatro hipótesis: (i) praxticar actos ilegales:
(ii) practicar actos contrarios a los estatutos; (iii) practicar
actos contrarios al interés social; y (iv) usar del cargo para
obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados, en
perjuicio del interés social.
Deber de obediencia.
En este punto señala que esta obligación se traduce en el deber que
pesa sobre los di
r e c t o r e s d e a c a t a r l a s d e c i s i o n e s d e l a j u n t a d e
accionistas, en las materias que son propias de su competencia, y
conducir la administración de la sociedad de acuerdo con lo que
disponen la ley y los estatutos sociales, haciéndolos además
responsables civil, administrativa e incluso penalmente de las
infracciones a los mismos.
Acto seguida señala las conductas ilícitas que se imputan a los
demandados.
En primer termino expresa que los antecedentes de hecho y derecho
permiten imputar a los demandados, fundadamente las siguientes
conductas ilícitas:
- Los demandados incumplieron los más elementales deberes que la
ley les imponía ante la oportunidad de negocio que representaba la
venta del control de Enersis.
En efecto, tal como a su juicio ha quedado demostrado, Endesa
España tenía interés en obtener una participación significativa en
el accionariado de Enersis. Ese interés representaba una oportunidad
de negocio para las sociedades Chipas, en cuanto éstas eran
acc ion is ta mayor i ta r io y con t ro lador lega l de eners is .
Los demandados, frente a la oportunidad que representaba para las
sociedades Chispas este interés, cometieron los siguientes ilícitos:
No ofrecieron a Endesa España la venta de las acciones
controladoras de Enersis que poseían las Sociedades Chispas.
Recuerda la claridad de las declaraciones emitidas en este sentido
por Rodolfo Martín Villa, Alfredo Llorente y Rafael Miranda,
reproducidas en la demanda, quienes coinciden en señalar en que
jamás se les ofreció una posibilidad distinta para adquirir el
control de enersis.
Esta conducta de los demandados infringió el deber de diligencia
establecido en el artículo 41 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Enfrentados a una oportunidad de negocio, nada hicieron para
aprovecharla. Un administrador que no desarrolla actividad alguna
para aprovechar estas oportunidades, ciertamente falta a su deber de
diligencia, y, con ello, causa perjuicio a la sociedad y sus
accionistas.
La conducta es ilícita pues ha mediado dolo o a los menos culpa.
Efectivamente, los antecedentes que ha relacionado muestran
inequivocamente, que los demandados dejaron de cumplir con su
deber
porque buscaron la satisfacción de su propio interés, cuestión que
torna su conducta dolosa.
Pero en el caso que se estime que no ha habido dolo, señala que la
conducta de los demandados fue evidentemente culpable. sólo así se
puede calificar la conducta de los directores que, sabiendo que
existe la oportunidad cierta de vender el principal activo de la
sociedad, a un valor que ellos mismos consideraban atractivo, nada
hacen al respecto.
En todo caso, la conducta es ilícita por el solo hecho de infringir
precisos deberes que contempla la Ley sobre Sociedades Anónimas.
Infringuieron el art. 42 Nº4 de la Ley de Sociedades Anónimas, que
prohibe ocultar a los accionistas informaciones esenciales, ya que
omitieron informar a los accionistas de las Sociedades Chispas la
oportunidad de negocio que se ñes presentaba, privándolos de la
posibilidad de aprovechar esta operación, de negociar y concretar la
venta de sus acciones de Enersis.
Los demandados, por mandato de la ley, se encontraban obligados a
informar a las Sociedades Chispas y especialmente a sus accionistas,
de un hecho que de suyo era esencial: que Endesa España tenía
interés en adquirir una participación significativa en el capital de
Enersis, que endesa España había decidido hacerlo a través de las
Sociedades Chispas y que, por consiguiente, había una gran
oportunidad de negocio.
Lo mismo que en el caso anterior, dice que nos encontramos frente a
una conducta doloso, ya que los demandados infringuieron su
obligación pues les guiaba el ánimo de satisfacer sus propios
intereses, postergando los intereses de las sociedades que
representaban.
Del mismo modo, si la conducta que imputa no fuere dolosa al menos
es culpable, ya qeu no tiene justificación alguna que los demandados
hayan omitido el cumplimiento del deber tan esencial como mantener
informados a sus accionistas.
Finalmente, la conducta es ilícita, aunque no medie culpa o dolo,
por el solo hecho de infringir una prohibición establecida en la Ley
sobre Sociedades Anónimas.
Ambas conductas ilícitas, además, vulneran gravemente la obligación
de conducirse como un buen padre de familia que contempla el Código
C i v i l c o m o e s t á n d a r g e n e r a l d e c o m p o r t a m i e n t o .
- Los demandados aprovecharon para sí la oportunidad de negocio
que
para las Sociedades Chispas representaba la venta del control de
Enersis, apropiándose ilícitamente, en perjuicio de las sociedades
que administraban, de los beneficio que reportó esta operación.
Según lo ha demostrado, los demandados no sólo ocultaron a los
accionistas de las sociedades Chispas la oportunidad de negocio que
se presentaba, sino que incurrieron en otro ilícito: aprovecharon
para sí esa oportunidad de negocio.
En efecto, los demandados impidieron que la operación se negociara
y concretara del modo que naturalmente correspondía, ya que hicieron
prevaler el interés que tenían por sobre el interés de las
Sociedades Chispas, con el agravante que el interés de las
sociedades Chispas, con el agravante que el interés que negociaron
era ilícito o al menos no negociable.
Dicha conducta infringe, en general, el deber de lealtad que la ley
les imponía. Particularmente la conducta indicada constituye una
infracción a las prohibiciones establecidas en los Nºs 6 y 7 del
artículo 42 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, a los que ya se ha
referido. La conducta que imputa también vulnera gravemente las
obligaciones de no actuar con culpa o dolo dañando a terceros,
contempladas por el Código Civil, constituyendo por tanto delitos o
cuasidelitos civiles.
La conducta señalada, que se encuentra ampliamente descrita en esta
demanda, es ilícita pues ha mediado dolo o al menos culpa de los
demandados. Aún cuando no hubiere dolo o culpa, la conducta es
ilícita por el sólo hecho de infringir precisas prohibiciones de la
Ley sobre Sociedades Anónimas.
Se debe tener presente que para cometer este ilícito los demandados
incurrieron en otros ilícitos, todos encaminados o dirigidos al
mismo propósito: privilegiar su interés por sobre el interés de las
Sociedades Chispas. En efecto: (i) los demandados propusieron una
modificación a los estatutos que unicamente perseguía su beneficio o
el de terceros relacionados a ellos. ( las CPA). hacer transferibles
los privilegios de la serie B. Dicha conducta infringió el deber de
lealtad, particularizado en el artículo 42 Nº1 de la Ley de
Sociedades Anónimas; (ii) valorizaron y enajenaron ( " pusieron en
valor", como dijo el presidente de Endesa España) los privilegios de
la serie B, que habían recibido en razón de confianza, por ser ellos
quienes eran ( jefes, semidios, lider). Esa conducta, a la que
también se ha referido en detal le, infr inge el art ículo 30
de la Ley sobre Sociedades Anónimas, en cuanto implica que ciertos
accionistas (los de la serie B) ejercieron derechos sin respetar
los de los demás accionistas, pero también infringe el deber general
de cuidadoque le impone el ordenamiento
jurídico a través de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil; y (
iii) valorizaron y
enajenaron a Endesa España sus cargos de directores de Enersis, tal
como queda en absoluta evidencia de la sola lectura del contrato de
gestión.
Dicha conducta infringe el deber de diligencia y cuidado del artículo
41 de la Ley sobre Sociedades Anónimas, y el deber de lealtad,
particularizado en el inciso final del
a r t ícu lo 39 de la misma ley y en e l N°7 de l a r t . 42 .
En seguida se refiere a las consecuencias que se derivan
del incumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento
j u r í d i c o : L a o b l i g a c i ó n d e i n d e m n i z a r p e r j u i c i o s .
Como consecuencia del incumplimiento de los deberes descritos en el
capítulo precedente, impuestos a los demandados tanto por el derecho
común como por la Ley de Sociedades Anónimas, surge la obligación
de
indemnizar los perjuicios causados a terceros con motivo de estas
infracciones.
Así lo contemplan como principio general los artículos 2314 y
2329 inciso primero del Código Civil, que disponen respectivamente
"El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por e l de l i to o cuasidel i to" ;
"Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta".
Asimismo, diversas disposiciones de la Ley de Sociedades
Anón imas contemplan la ob l igac ión de indemnizar los
perjuicios como consecuencia de las actuaciones culpables o dolosas
d e l o s d i r e c t o r e s d e s o c i e d a d e s a n ó n i m a s y d e
quienes en general infrinjan dicha ley.
El artículo 41 de la ley expresa que "Los directores deberán
emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y
responderán solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culpables".
Por su parte, el artículo 133 de la misma ley dispone que "La
persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso,
los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia
o c a s i o n a n d o d a ñ o a o t r o , e s o b l i g a d a a l a
indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las
demás sanciones c iv i les, penales y administ rat ivas que
correspondan".
Luego se refiere a que la obligación de indemnizar perjuicios es
solidaria.
En este aspecto expresa que la responsabilidad que se origina a
partir de las conductas ilícitas de los
demandados debe hacerse efectiva solidariamente respecto de cada
uno
de los que han incurrido en ellas, por disponerlo así diversas
normas.
En primer término, la norma general contemplada en esta materia
es la de l ar t ícu lo 2317 de l Código Civ i l , que d ispone:
"Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidel i to, salvas las excepciones de los artículos 2323
y 2 3 2 8 . T o d o f r a u d e o d o l o c o m e t i d o p o r d o s
o más personas produce la acción solidaria del precedente
inciso".
El incumplimiento de la norma referida obliga solidariamente
a todos los demandados respecto de todos los demandantes,
independiente de los cargos que
haya ejercido cada uno en las Sociedades Chispas, ya que todos
conjuntamente han cometido delitos o cuasidelitos civiles que
generan responsabilidad.
Por su parte, la Ley de Sociedades Anónimas, a propósito de las
normas que regulan los deberes de los directores, establece similar
principio. El artículo
41 ya citado dispone que los directores "responderán solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad y a sus accionistas por
sus actuaciones dolosas o culpables".
El incumplimiento de esta norma específica obliga solidariamente a
los demandados que ejercían los cargos de directores en cada
una de las Sociedades Chispas respecto de los accionistas de las
respectivas sociedades.
Asimismo, el artículo 45 establece, en su inciso primero, que "
Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo,
en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos... ".
El incumplimiento de la norma transcrita hace responsables
solidariamente entre sí a los directores de cada una de las
Sociedades Chispas, por los perjuicios que se causaron no sólo
a los accionistas de las respectivas sociedades, sino a los
de todas las sociedades.
Por último, el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas
reitera el principio de la responsabilidad solidaria ya enunciado,
al disponer en su inciso tercero que "Los directores, gerentes y
liquidadores que resulten responsables en conformidad a los
incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la
sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás
sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las
n o r m a s a q u e s e r e f i e r e e s t a d i s p o s i c i ó n " .
Esta norma, por consiguiente, determina que la solidaridad se
impone entre aquellos de los demandados que eran directores de una
misma sociedad, por los perjuicios causados a todos sus
representados, independientemente de la
sociedad en que cada uno de éstos haya sido accionista.
Pos te r i o rmen te se re f i e re a l os pe r j u i c i os causados .
Sobre este particular dice que las conductas ilícitas de los
demandados, que ha precisado en la demanda, han causado
cuant iosos per ju ic ios a sus representados . En e fec to :
Si los demandados hubieran cumplido los deberes que la ley les
imponía en su calidad de directores y su obligación de comportarse
como un buen padre de familia, deberían haber ofrecido a Endesa
España la venta de las acciones controladoras de Enersis de
p r o p i e d a d d e l a s S o c i e d a d e s C h i s p a s , y d e b e r í a n
haber informado a éstas la oportunidad de negocio que se les
presentaba. Del mismo modo, si los demandados no hubieren
infringido los deberes fiduciarios más elementales, y especialmente
e l d e b e r d e l e a l t a d , n o h u b i e s e n a p r o v e c h a d o
para sí esta oportunidad de negocios, apropiándose ilícitamente de
l o s b e n e f i c i o s q u e r e p o r t ó l a o p e r a c i ó n .
Cada una de las i l i c i t udes re fe r idas , i nd i v idua lmen te
consideradas, impidieron que la operación se concretara de la
manera que correspondía al interés de Endesa España, esto es,
m e d i a n t e l a v e n t a , d e l a s a c c i o n e s c o n t r o l a d o r a s
de Eners is de p rop iedad de las Soc iedades Ch ispas .
Por consiguiente, los demandados privaron a sus representados,
accionistas serie A de las Sociedades Chispas, de los beneficios
que hubiera reportado la venta del 29,04% de las acciones de
Enersis de propiedad de estas últimas, beneficios que les hubieran
c o r r e s p o n d i d o s e a a t r a v é s d e d i s t r i b u c i ó n d e
dividendos o de utilidades en la liquidación de las sociedades.
Tal como explicara al comienzo de esta presentación, el valor
bursátil de las acciones controladoras de Enersis de propiedad
de las Sociedades Chispas, representativas del 29,04% de su
capital, era a la época de la operación de aproximadamente
US$1.500.000.000.
Por otra parte, expresa que se debe tener en consideración que
una operación de toma de control de una sociedad involucra por
lo general, además del valor de las
acciones que se adquieren, un premio por dicho control, que debiera
corresponder a un 30% o 40% del valor de las mismas.
De este modo, Endesa España debió haber invertido en adquirir el
control de Enersis, que estaba radicado en las sociedades Chispas,
una suma superior a US$2.000.000.000, monto que habría en
definitiva
beneficiado a todos los accionistas de las sociedades. En todo caso,
la inversión debió ser, como mínimo,
de US$1.500.000.000, equivalente al valor bursátil de las acciones
de Enersis.
Sin perjuicio de lo expuesto, dice que se reservará en un
otrosí de la demanda el derecho a discutir en la ejecución de la
sentencia o en otro juicio diverso, acerca de la especie y monto de lo
perjuicios que han causado a sus representados las conductas
dolosas y/o culpables cometidas durante el desarrollo y concreción de
la llamada "Operación del Siglo".
Solicita, de acuerdo a las disposiciones legales que cita, que
se declare:
a) Que los demandados, o parte de ellos, incurrieron en todas o
parte de las conductas ilícitas que se han descrito en la demanda;
b) Que los demandados que hayan incurrido en actuaciones u
omisiones
ilícitas se encuentran obligados a indemnizar los perjuicios
ocasionados a sus representados como consecuencia de ellas,
perjuicios cuya determinación se reserva para la etapa de ejecución
de la sentencia;
c) Que la obligación de indemnizar los perjuicios es solidaria, en
l o s t é r m i n o s q u e e x p u s o e n l a d e m a n d a ; y
d ) Q u e s e c o n d e n e e n c o s t a s a l o s d e m a n d a d o s .
A fs.180 don Pablo Rodríguez Grez, en representación de los
demandados Arsenio Molina Alcalde, José Yuraszeck Troncoso,
Marcos
Zylberberg Klos, Marcelo Brito León, Luis Fernando Mackenna
Echaurren y Eduardo Gardella Brusco, contesta la demanda
autos y solicita su rechazo en todas sus partes, con expresa
condenación en costas.
S e ñ a l a q u e , e n c u a n t o a l a r e l a c i ó n d e l o s h e c h o s :
1.- Hasta el mes de agosto de 1997, catorce (14) ejecutivos del
grupo ENERSIS, detentaban el control de esta empresa. Cabe señalar
que, conforme sus estatutos, ningún accionista podía poseer más del
32% del capital accionario, razón por la cual ninguno, tampoco,
podía controlarla de la manera señalada en el artículo 97 letra a)
d e l a L e y N . 1 8 . 0 4 5 s o b r e M e r c a d o d e V a l o r e s .
2.- El esquema de control que permitía a los 14 ejecutivos ejercer
el control de ENERSIS era meramente fáctico. Para comprenderlo hay
que tener presente que existían cinco sociedades (Compañía de
Inversiones Luz y Fuerza S.A., Compañía de Inversiones Chispa Uno
S.
A., Compañía de Inversiones Chispa Dos S.A., Compañía de
Inversiones
Los Almendros S.A. y Compañía de Inversiones Luz S.A.),
denominadas,
en general, "CHISPAS". Todas ellas reunían un 29,04% del caudal
accionario de ENERSIS.Por consiguiente,
las sociedades Chispas no detentaban el control de ENERSIS, como
se
afirma en la demanda.
3.- A su vez, los 14 ejecutivos de ENERSIS (entre los cuales se
encuentran sus representado), sí que detentaban el control de las
sociedades Chispas, lo cual ocurría por los siguientes medios. Las
acciones de estas sociedades eran de dos clases: la Serie "A" que
tenía un privilegio económico que consistía en un dividendo mínimo
obligatorio ( 40% de las utilidades líquidas del ejercicio y derecho
a percibir las utilidades no repartidas ni capitalizadas que se
encontraran pendientes al tiempo de la disolución), y derechos
políticos (elegir un número determinado de directores - en general
cinco de nueve - y aprobar los acuerdos en juntas extraordinarias
por mayoría absoluta de esta serie). La Serie "B", por su parte,
sólo tenía un privilegio político (elegir cuatro de nueve directores).
Hace presente que estas preferencias, al tiempo de ocurrencia
de los hechos, era perfectamente legales, ya que el artículo 20 de
la Ley N.18.046 sobre Sociedades Anónimas señala que: "Las
preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en los
títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas," Asimismo,
el artículo 22 de la misma ley consagra, como principio general,
que "la adquisición de acciones de una sociedad implica la
aceptación de los estatutos sociales."
C o m o c o n c l u s i ó n s e ñ a l a q u e a l a l u z d e e s t a s
disposic iones, sa lvo d isposic ión expresa en contrar io y
atendida la naturaleza jurídica de las acciones de una sociedad
anónima, todas las preferencias son reales y se traspasan o
trasmiten con su titularidad. En el caso de autos, la cuestión es
aún más clara, puesto que en los Estatutos, por acuerdo de las
Juntas de Accionistas de 29 de Abril de 1996, se dejó constancia que
la transferencia de acciones de cualquiera de las series no
extinguía la preferencia. El acuerdo de la Junta de Accionistas, en
su oportunidad, no constituyó, en estricto derecho, una modificación
de los Estatutos, sino una reafirmación de la naturaleza jurídica de
las preferencias de que gozaban ambas series de acciones..
4.- De lo señalado en lo precedente, se desprende que los 14
ejecutivos mencionados, al detentar, a través de diversas sociedades
en que participaban, la propiedad de la Serie "B" (lo que les
permitía elegir cuatro de nueve directores) y un paquete de la Serie
"A" (lo que les permitía elegir un director), controlaban las
sociedades Chispas y, con ello, el 29,04% del caudal accionario de
ENERSIS.
5.- El control de ENERSIS que se atribuye a sus representados, por lo
tanto, se ejercía con el 29,04% del caudal accionario que poseían
las sociedades CHISPAS, y gracias a la confianza que les
dispensaban
los demás accionistas.
6.- De lo manifestado se desprende que jamás correspondió a las
sociedades CHISPAS el control de ENERSIS, y que este esquema de
control fáctico y precario que ejercían sus representado era de su
dominio exclusivo y provenía, fundamentalmente, de la confianza que
l e s p r o f e s a b a n l o s d e m á s a c c i o n i s t a s d e E N E R S I S .
7.- Si se calcula el valor que el mercado asignaba a la inversión de
las sociedades CHISPAS, de acuerdo a las transacciones
bursátiles, se llega a conclusión de que el 29,04% de ENERSIS tenía
un valor de aproximadamente US$1.500 millones, correspondiendo
dos
terceras partes a la Serie "A" y un tercio a la Serie "B", todo ello
en a tenc ión a l os de rechos po l í t i cos de es ta ú l t ima .
8.- Siendo el esquema fáctico de control, en manos de sus
rep resen tados , un b ien de su dom in io , pod ían e l l os
trasmitirlo o cederlo libremente, sin limitación especial alguna en
ese momento.
9.- Un grupo empresarial español, ENDESA ESPAÑA, manifestó, a
través
de una f i l ia l , in terés por sust i tu i rse en e l esquema de
control de Enersis que ejercían los demandados, ofreciendo
adquirirlo y asumir, junto a los vendedores, los riesgos que ello
implicaba. Lo esencial era la
posibilidad de mantener la confianza de los demás accionistas de
ENERSIS, ya que con el control de, sociedades CHISPAS, como dijo,
apenas se alcanzaba un 29,04% del caudal accionario de ENERSIS.
La
operación objetada tiene esa finalidad, como, por lo demás,
se reconoce en la demanda.
10.- Para dar curso a estos afanes y realizar el acto proyectado,
se optó por la celebración de un conjunto de contratos:compraventa
del 51 % de las acciones de la Serie "B" en manos de
varias sociedades en que intervenían los demandados; un contrato de
promesa de compraventa por el 49% restante de las acciones de la
Serie "B"; un contrato de "gestión" en que los demandados, bajo el
nombre de "gestores claves" se obligan a seguir al frente de la
administración de ENERSIS, restringiéndose las facultades de los
nuevos controladores; y, finalmente, un contrato sobre "Alianza
Estratégica", que si bien se celebró entre ENERSIS y ENDESA
ESPAÑA,
debe analizarse a la luz de la operación y los intereses de ENERSIS.
11.- El primer contrato celebrado comprendía el 51 % de las acciones
Serie "B" de las sociedades Compañía de Inversiones Chispa Uno
S.A.,
Compañía de Inversiones Chispa DOS S.A., Compañía Luz y Fuerza
S.A.,
Compañía de Inversiones Los Almendros S.A., y Compañía de
Inversiones
Luz S.A., cuya propiedad detentaban sociedades en que sus
representado tenían participación preponderante. Este contrato quedó
sujeto a una condición suspensiva que consistía en que ENDESA
ESPAÑA, aduiriera, a lo menos un 66.67% de las acciones de la
Serie A de las indicadas sociedades. salvo el caso de Inversiones
Luz S.A. que el porcentaje mínimo sería el 50,1%. (Cláusula 1.5 del
Contrato).
Para que prosperara esta operación era necesario que la
mayoría de los accionistas resolvieran vender sus títulos. Hace
presente que las condiciones de esta operación aparecen
íntegramente expuestas en el aviso de control publicado por
ENDESA ESPAÑA.
12. - El contrato de promesa de compraventa del 49% restante
de las acciones de la Serie "B" de las sociedades CHISPAS, quedó
sometido a varios eventos futuros (condiciones) de los cuales
dependía el precio que finalmente debía pagarse, tales como la
conservación del Control de ENERSIS por parte de ENDESA
ESPAÑA, sin
perjuicio de la condición de que
los accionistas de la Serie "A" vendieran a lo menos el 66,67% de
sus acciones.
13. - E l cont rato de "gest ión" tenía por ob je to f i ja r las
condiciones en que se mantendrían en la administración de ENERSIS
sus representados llamados, para estos efectos, "gestores claves",
i c i o d e s u s c a r g o s , a t e n d i d o e l g r a d o d e
compromiso de los mismos con ENERSIS y sus f i l ia les.
Se establece en el mismo contrato una
restricción impuesta a los "gestores claves" que les impide
abocarse en el plazo de 10 años a la gestión de negocios en el
campo eléctrico, precisamente para asegurar la continuidad de su
part ic ipación en e l proceso de expansión de ENERSIS.
En síntesis, el contrato de "gestión" apunta en una dirección
precisa restringir las facultades del nuevo controlador y asegurar
la independencia de los "gestores claves" en el desempeño de sus
funciones a fin de no entrabar o entorpecer la dirección que éstos
darían a ENERSIS.
14.- Finalmente dice, se celebra entre ENERSIS y ENDESA ESPAÑA
un
contrato de "Alianza Estratégica", cuya finalidad es asegurar la
expansión de la primera, su capitalización en el futuro inmediato
para enfrentar la expansión en el mercado eléctrico de generación y
distribución en América Latina, y regular las relaciones que se
generarían en los negocios comunes.
Para los señalados efectos, el Directorio de ENERSIS facultó
expresamente a su Gerente General -José Yuraszeck Troncoso- en
S e s i ó n d e D i r e c t o r i o d e 3 0 d e J u l i o d e 1 9 9 7 .
De aquí que en el contrato de "Alianza Estratégica", ENDESA
ESPAÑA
asumiera la obligación de concurrir a un aumento de capital por US$1.
000 millones, que se obligara constituir una sociedad en que
participaría en un 55% y ENERSIS un 45% para realizar, a través de
ella, las inversiones en Latinoamérica.
15.- Para culminar este proceso, ENDESA ESPAÑA,luego de suscribir
los contratos analizados, abrió una "oferta pública deacciones" (OPA)
, ofreciendo a los accionistas de la Serie "A" de las Chispas una
suma que superaba en un 40% el valor bursátil de las mismas.
Respecto de los accionistas que eran trabajadores o ex trabajadores
de ENERSIS, por influencia de sus representados, se aumento este
beneficio a un 60% del valor bursátil.
Como es obvio, ello no podía hacerse público, porque afectaba
intereses privados y habría desencadenado actos especulativos de
personas inescrupulosas sólo empeñadas en lucrarse. La OPA de
ENDESA
ESPAÑA fue exitosa, superando largamente el porcentaje acordado,
salvo en una de las sociedades Chispas, lo cual no comprometió la
suerte de la operación.
16.- Como es de público conocimiento, algunos accionistas, los
menos,
entre los cuales se encuentran los actores, estimaron que el precio
pactado por los demandados (US$500 millones) por la totalidad de las
acciones de la Serie "B" era excesivo, y que ello redundaba en
perjuicio de sus intereses. Lo señalado es asombroso, ya que el precio
que se convino compromete, única y exclusivamente, al vendedor y al
comprador y es desembolsado por este último, se fija de acuerdo a
las condiciones del mercado, y no incide de modo alguno en el precio
que se ofreció a los demás accionistas de la Serie "A" de las
sociedades CHISPAS.
Tampoco el precio pactado entre ENDESA ESPAÑA y los "gestores
claves"
era inamovible, desde el momento que estaba sujeto, como se explicó,
a varias condiciones, una de las cuales era la pérdida por parte de
ENDESA ESPAÑA del control de ENERSIS. Baste decir que, como
consecuencia de ello, el precio pactado en el contrato de promesa
de compra del 49% de las acciones de la Serie "B" de las sociedades
CHISPA. disminuyó de US$256.800.000. a la suma de US$39.360.000
sin que el precio paqado a los demás accionistas de la serie "A" se
incrementara en un centavo.
Por consiguiente, concluye que el afán de los demandantes de
iniciar acciones
judiciales de carácter penal y civil, ninguna de las cuales ha
tenido éxito, fracasando estrepitosamente, no pasa de ser un abuso
imposible de justificar a la luz de los antecedentes expuestos.
Has ta aqu í te rm ina re la tando los hechos re levan tes
d e e s t a c a u s a y l o s q u e a s u j u i c i o d e b e r á
cons iderar e l t r ibuna l para reso lver es ta cont rovers ia .
En un segundo capítulo analiza la unidad y la plena legitimidad de
los contrato celebrado.
Al efecto expresa que los contratos antes mencionados están
íntimamente relacionados y
apuntan, como se ha reconocido, a un propósito común. Los dueños
del
esquema de control fáctico y precario de ENERSIS, es decir, sus
representados, podían legítimamente disponer del mismo y transferirlo
a quien quisieran. Este derecho ha sido objetado en estos autos, lo
cual constituye una aberración jurídica, puesto que se trata de un
derecho constitucional y legalmente asegurado y protegido. Sus
representados, con todo, cuidaron de resolver adecuadamente los
eventuales "conflictos de interés" que pudieran surgir en esta
negociación, atendido el hecho de que detentaban, como
reiteradamente se afirma en la demanda, diversos cargos ejecutivos,
tan to en ENERSIS como en las soc iedades CHISPAS.
Desde luego, no existía impedimento legal alguno para que las
soc iedades en que par t ic ipaban pudieran enajenar sus
acc iones en las cond ic iones que l ib remente pac taran .
Ahora bien, el valor de las acciones de la Serie "B" de las
sociedades CHISPAS, atendidas sus preferencias políticas y las
preferencias económicas de la Serie "A", era esencialmente
contingente y dependía de la existencia de un tercero que, en un
momento determinado, quisiera sustituirse en el esquema de control
que tenían los " gestores claves". Si ello no ocurría, muy
probablemente dichas acciones carecerían de valor, lo cual ocurriría
en el evento que se modificaran los estatutos de ENERSIS derogando
la limitación que impedía la concentración accionaria, o que
surgiera un pacto de accionistas entre quienes poseían un 70% del
capital accionario de ENERSIS, ( al margen de las sociedades
Chispas)
. Por lo tanto, la valoración de las acciones de la serie "B" fue
consecuencia de un negocio de oportunidad, atendido el interés de
ENDESA ESPAÑA, en sustituirse a los demandados en el esquema de
control de ENERSIS.
Por su parte ENDESA ESPAÑA, en el evento de que prosperara la
operación proyectada, lograba el objetivo de controlar ENERSIS, con
una inversión de US$1.500 millones. Para demostrar la veracidad de
esta observación, señala que, fracasada la negociación, ENDESA
ESPAÑA, debió invertir una suma cercana a los US$500 cinco mil
millones para lograr un control accionario directo de ENERSIS, lo
q u e c o n s i g u i ó m o d i f i c a n d o l o s E s t a t u t o s S o c i a l e s .
Los llamados gestores claves para conciliar los intereses en juego,
cuidaron de someter esta negociación a una condición suspensiva que
consistía en que los accionistas de la Serie "A" vendieran en la OPA
abierta por ENDESA ESPAÑA, el 66,67% de sus acciones: exigieron
que
la oferta pública de acciones consignara un precio muy superior al
valor de bolsa ( aumento que fluctuó entre el 40% y 60%); que el
precio convenido en la promesa se regulará según el valor de las
acciones de ENERSIS; que se limitarían las facultades del nuevo
contralor, a fin de mantener a los " gestores claves" en sus cargos
sin interferencias o restricciones indebidas; que ENERSIS obtuviera
utilidades por US$600 millones; que se restrigiera la libertad de
trabajo de los gestores claves a fin de evitar que éstos pudieran
incorpora rse a las empresas de la competenc ia ; e tc .
Dificilmente puede encontrarse en una gestión mayores resguardos en
beneficio de las sociedades y los accionistas comprometidos, no
obstante el hecho de que podían los " gestores claves" haber mirado
sólo sus intereses, puesto que estaban disponiendo libremente de sus
bienes.
Manifiesta que los demandantes no pueden dejar de reconocer estos
hechos, expresan en su libelo un cúmulo impresionante de falsedades
e inexactitudes, que lleva a la convicción de que no han comprendido
el sentido de esta negociación o que desvirtúan intencionalmente su
alcance y contenido.
Afirma categoricamente que los accionistas de las sociedades
CHISPAS no han experimentado perjuicio alguno con ocasión de estos
contratos, sino que, por el contrario, obtuvieron beneficios
cuantiosos. Si ellos no aprovecharon en su oportunidad dichos
beneficios, fue consecuencia de una voracidad ilimitada, que los
arrastró al extremo de querer disponer de los bienes de sus
representados para lucrarse.
Reitera que lo pagado a los demandados por sus acciones, no tuvo
influencia alguna en lo ofrecido a los accionistas de la serie "A"
de las sociedades CHISPAS, en la OPA abierta por ENDESA
ESPAÑA, y
que la rebaja sustancial del precio convenido a favor de los
demandados, como consecuencia de la pérdida del control de
ENERSIS,
no tuvo tampoco influencia ninguna en las condiciones ofrecidas a
los demandantes por sus acciones. Concluye que los fundamentos de
la
demanda son falsos y artificiosos.
Se refiere a la naturaleza de la preferencia asignada a la serie "B"
de acciones de las sociedades CHISPAS.
Señala que afirman los demandantes que la naturaleza de la
preferencia de que gozaba la serie "B" de las acciones de las
sociedades CHISPAS, era personalísima. Para hacer verosímil esta
alegación, se aduce que ella se desprende del origen de estas
sociedades y que la modificación estatutuaria que reafirma su
carácter real, violaría el artículo 42 Nº1 de la ley 18.046 sobre
Sociedades Anónimas. EStas afirmaciones encierran errores jurídicos
inaceptables.
Desde el origen de estas sociedades se reconoció a sus 14
principales ejecutivos el derecho de administrar este proyecto
empresarial, puesto que habían sido ellos los que lo concibieron y
lo implementaron . Este derecho que jamás se limitó a las personas
de los ejecutivos, sino a las acciones que integraban su patrimonio,
se tradujo en el reconocimiento de derechos políticos - anexos a las
acciones - que representaban un valor económico eventual muy
superior
de l que cor respondía a las acc iones de la Ser ie "A" .
Paralelamente, para compensar esta preferencia, se otorgó a las
acciones de la Serie "A" preferencias económicas significativas . No
puede dejarse de mencionar que las preferencias políticas de que
gozaban las acciones de la serie "B" eran "contingentes", y "
circunstanciales", ya que podían tener ellas un valor apreciable o
ningún valor en los eventos antes referidos. Por lo mismo se trataba
de una situación equilibrada y fundada en condiciones equitativas.
A lo anterior obedece el hecho que, desde un comienzo, las
transacciones bursátiles fijaran un castigo en el precio de las
acciones de la Serie "A", de, a lo menos, un terció respecto del
valor patrimonial subyacente, en función, precisamente, del valor de
las acciones Serie "B".
Es, por lo mismo absolutamente falso que el origen de estas
sociedades se haya desconocido el carácter real de estas
preferencias. Igualmente falso es el hecho de que el valor que ellas
tenían fuera desconocido para quienes intervenían en el negocio.
Nadie ignoraba la valorización que en el mercado bursátil asignaba a
una u otra serie de acciones.
La reforma de los Estatutos de las sociedades CHISPAS de 29 de
Abril de 1996, que se menciona en la demanda, a propósito de una
imaginaria infracción del artículo 42 Nº1 de la Ley 18.046 no
accedió en beneficio de la Serie "B" exclusivamente, sino de todos
los accionistas, interesados, por igual, en que se mantuvieran las
preferencias acordadas en los estatutos en caso de transferencia o
transmisión de sus derechos. Dicha reforma fue acordada por
unanimidad en las juntas de accionistas respectivas e incorporadas
a los estatutos con las formalidades legales que corresponden.
Pero hay más. En nuestra legislación no existen las preferencias "
personalísimas", como lo pretenden los demandantes. el artículo 20
de la Ley 18.046 dispone que " Las acciones puedenr ser ordinarias o
preferidas. Las preferencias deberán constar en los estatutos
sociales y en los títulos de las acciones deberá hacerse referencia
a el las". En parte alguna la ley autoriza la existencia de
preferencias personalisimas que sólo alcancen a ciertas y
determinadas personas. Las preferencias son inherentes a las
acciones, ellas representan una parte del capital y están llamadas a
circular libremente en el mercado con todos sus derechos y
caracterísiticas.
Aún cuando así no fuere, las causales de extinción de las
preferencias sólo pueden hallarse establecidas en la ley o en los
estatutos sociales. Si no existe causa legal para reclamar la
extinción ( como ocurriría si el las se extendieran, en las
sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, por un plazo
mayor del consignado en la ley), las preferencias subsisten sin
reparo alguno. Lo propio ocurre si los estatutos no consagran una
causal de extinción. ¿ Por qué razón, entonces, podría haberse
extinguido esta preferencia, si ni la ley ni los estatutos así lo
establecen? ¿ Cómo pueden pretender los demandantes decretar, por
sí
y ante sí, un efecto tan importante, despojando de sus derechos a
sus representados?.
La reforma de los estatutos realizada el 29 de Abril de 1996
reafirma que las preferencias son reales y no personales. En efecto,
esta aparente reforma no es tal, sino una manifestación explícita de
lo consagrado en los estatutos y en la ley. Por medio de ella se
dejó constancia de que las preferencias son inherentes a las
acciones, lo mismo que señala la ley, los estatutos y los entes
contralores que autorizaron su emisión. No se trató, entonces, de
una reforma, sino de una reafirmación de lo que en derecho
corresponde. Por otra parte, la preposición respectiva no accedió
sólo en beneficio de los accionistas de la Serie "B", sino de todos
los accionistas de las sociedades CHISPAS, ya que las preferencias
de las acciones de la Serie "A" eran significativamente más
importante que las que correspondían a la Serie "B". Lo que la ley
Nº18.046 prohibe a los directores en el artículo 41 Nº1 es "
proponer modificaciones de estatutos... que no tengan por fin el
i n t e r é s s o c i a l , s i n o s u s p r o p i o s i n t e r e s e s o l o s d e
terceros relacionados". En el caso de autos, no hubo una proposición
para " modificar" ( esto es, alterar) lo que decían los estatutos de
las sociedades CHISPAS, sino para reafirmar el carácter real de las
preferencias. Tampoco la preposición tuvo por objeto beneficiar los
intereses de un grupo de accionistas, sino de todos ellos, puesto
que ambas series de acciones son preferentes. No ocurre, en
consecuencia, ninguno de los presupuestos señalados en la ley para
impugnar el antedicho acuerdo de la Junta de Accionistas, que,
re i te ra , accede en benef ic io de todos los acc ion is tas .
Por último si nada de lo que se dice fuere efectivo, señala que si
el carácter de la preferencia hubiere sido personalísimo habría
operado la extinción de la misma y las acciones de la Serie "B"
deberían considerarse acciones ordinarias. Esta situación no pudo
afectar en nada a los accionistas de la Serie "A", sino a los
adquirentes de la Serie "B", que habrían quedado expuesto a perder
los derechos políticos que a estas acciones correspondían. Como el
éxito de la OPA les dio una mayoría que fluctuaba entre el 80 y 90%
del caudal accionario no podían ellos, tampoco experimentar
perjuicio alguno, pues adquirieron sin contrapeso el control de las
sociedades CHISPAS. De lo anterior resulta que los demandantes
citan
en su beneficio un hecho que no les empece ni les alcanza, que pudo
afectar a los compradores de la Serie "B", pero de modo alguno a los
demandantes.
En síntesis, expl ica, respecto del supuesto carácter de "
personalísimo" de la preferencia asignada en los estatutos a las
acciones de la Serie "B", deben tenerse presente las siguientes
consideraciones: no existen preferencias "personalísimas" en nuestra
legislación; si existieren, ellas deberían estar consignadas en los
Estatutos de la sociedad; no puede reclamarse la extinción de una
preferencia sino por causales expresamente contempladas en la ley o
los estatutos; las modificaciones acordadas por unanimidad de las
Juntas de Accionistas de 29 de Abril de 1996, no tienen el carácter
de tal, sino que consti tuyen una reafirmación de que las
preferencias de todas las acciones de estas sociedades son reales y
no personales; la proposición de reforma de los Estatutos y la
declaración de que las preferencias son reales e inherentes a las
acciones, accedió en beneficio de todos los accionistas, ya que
comprenden las preferencia de la Serie "A" y de la serie "B", por lo
mismo dichos acuerdos tenían por fin asegurar el interés social; y,
finalmente, en el evento que efectivamente las preferencias de que
gozaban las acciones de la Serie "B" hubieren sido personales y no
reales, produciéndose por consiguiente la extinción de las mismas en
razón de la transferencia del dominio a favor de ENDESA ESPAÑA,
este
hecho no generó ni pudo generar perjuicio o daño alguno en contra de
los intereses de los demandantes, sino de los adquirentes de la
Serie "B", que habrían visto degradado el bien que entró en su
dominio.
De lo manifestado concluye, que es difícil encontrar una pretensión
peor fundada que la contenida en la demanda, ya que se yerra en la
justificación jurídica y en todas las consecuencias que se extraen
posteriormente.
Lo más llamativo es el hecho de que se invoque como causa del daño
que justificaría la reparación que se demanda, un hecho que no
afecta ni puede afectar casualmente a los demandantes, que no existe
y que si existiere sería de los perjuicios experimentados por
terceros ajenos a esta litis.
Analiza el argumento de la oportunidad de negocios de las
sociedades Chispas.
A este respecto dice que uno de los capítulos más pintorescos de la
demanda es el del párrafo III. En el se demuestra que el interés de
ENDESA ESPAÑA, al tomar contacto con los demandados era
acceder al "
control" de ENERSIS S.A. sustituyendo a los "gestores claves" en el
mismo esquema de control fáctico y precario con que ellos lo
ejercían.
Luego de una larga relación, concluyen, - mo podía de ser de otro
modo- que todos reconocen este hecho. Ya explicó que ésta intención
se justificaba plenamente, puesto que de haber prosperado habría
permitido a ENDESA ESPAÑA, con una inversión de US$1.500
millones,
adquirir el control de ENERSIS, en lugar de invertir US$5.000
millones como ocurrió a la postre.
El control de ENERSIS, hecho ya demostrado, pertenecía a los "
gestores claves" y estaba constituido por el control de las
sociedades CHISPAS ( con locual dominaban un 29,04% del caudal
accionario de Eneris) y la confianza que les dispensaban los demás
accionistas, lo cual se manifestaba a la hora de elegir, en cada
junta de accionistas, el Directorio de la empresa. Por lo tanto,
constituye un error y un hecho falso, afirmar que el control de
ENERSIS correspondía a las sociedades CHISPAS. Dicha afirmación,
junto con revelar el desconocimiento de la ley, da la espalda al
hecho que los contratos celebrados, ya analizados, tenían por objeto,
no sólo transferir a ENDESA ESPAÑA el control de las sociedades
CHISPAS, sino, lo que era más importante, mantener en la dirección
de esta empresa a los "gestores claves", que eran los que suscitaban
la adhesión mayoritaria del 70% de los demás accionistas de
ENERSIS.
Por lo mismo, nadie planteó nunca la venta del paquete accionario
que las sociedades CHISPAS detentaban en ENERSIS ( 29,04%),
simplemente, porque con ello no se accedía al control de ENERSIS y
el adquirente se transformaba en un accionista minoritario más.
Los demandantes, explorando la manera de obtener mayores
beneficios,
han ideado un fórmula ideal, mediante la cual despojan a los
accionistas de la Serie "B" de sus derechos y se apoderan
gratuitamente de los neneficios que a éstos correspondían.
Basados en en esta operación-que nadie planteó jamás-, ya que sólo
favorecía a los accionistas de la Serie "A" y perjudicaba a los
accionistas de la Serie "B" y a ENDESA ESPAÑA como adquirente, se
deduce la presente demanda.
Pregunta ¿ En qué consiste esta fórmula?, responde Muy simple: en
exigir que ENDESA ESPAÑA comprara las acciones de ENERSIS de
dominio
de las CHISPAS. de esa manera las acciones de ENERSIS de
dominio de
las CHISPAS. De esa manera, las sociedades CHISPAS debían
disolverse, en virtud de haberse enajenado cerca del 90% de sus
inversiones declaradas esenciales. Así las cosas, el precio obtenido
se distribuiría en un 99,04% para las acciones de la Serie "A" y un
0,6% para las acciones de la serie "B", burlándose la distribución
que el mercado había reconocido desde el comienzo de este negocio,
que asignaba un tercio a las acciones de la Serie "B" en virtud de
sus derechos políticos y dos tercios a las acciones de la serie "A",
en virtud de sus preferencias económicas. De este modo, los
accionistas de la Serie "A" se apoderaban de los derechos que le
c o r r e s p o n d í a n a l o s a c c i o n i s t a s d e l a s e r i e " B " .
Ocurre, sin embargo, dice, que ENDESA ESPAÑA, como lo reconocen
sus
personeros, perseguía sustituir a los " gestores claves" en el
esquema de control fáctico y precario con que éstos manejaban
ENERSIS, razón por la cual jamás ofrecieron ni se interesaron en
adquirir las acciones en ENERSIS en poder de las CHISPAS, pero sí
en
adquirir el control de estas últimas sociedades, lo cual, unido a la
confianza que los accionistas de ENERSIS dispensaban a sus
ejecutivos, los aseguraba sustituirse en el control de ésta. Por
otra parte, aun cuando no se formuló proposición alguna al
respecto, los " gestores claves" no habrían podido aceptar que se
les despojara de sus derechos para incrementar, todavía más los
beneficios ya cuantiosos que obtendrían los accionistas de la Serie
"A" de las sociedades CHISPAS, al vender sus acciones con un
premio
d e l 4 0 % o e l 6 0 % e n r e l a c i ó n a l v a l o r b u r s á t i l .
Por lo tanto, es absolutamente falso que existiera una oportunidad
de negocio" para las sociedades CHISPAS. Nunca nadie
ofreció adquirir las acciones de ENERSIS en su poder ni ello servía
los intereses y propósitos de ENDESA ESPAÑA para acceder al
control
de ENERSIS. Resulta absurdo, asimismo, que los "gestores claves"
hubieren concebido esta idea, si ella, como queda demostrado,
perseguía despojarlos de sus derechos y apoderarse de los beneficios
que legitimamente les correspondía.
Ni los demandantes ni la autoridad contralora superintendencia de
Valores y Seguros), tienen facultades para juzgar las condiciones
en que los "gestores claves" enajenaron sus derechos. El precio y las
condiciones en que ellos vendieron sus acciones de la Serie "B" caen
de lleno en el ámbito de la "autonomía privada." Para dar forma a
esta operación se cumplieron todos los requisitos legales, cuidando,
como xplicó, de resolver adecuadamente los probables conflictos
de interés que se suscitaran, atendido el carácter de partes
relacionadas.
Lo cierto e indesmentible es el hecho de que todas las objeciones
surgen de un punto: el precio que las partes (ENDESA ESPAÑA y los
demandados) asignaron a las acciones que los "gestores claves"
poseían indirectamente (a través de sociedades en que ellos
participaban) en las sociedades CHISPAS. Como ya se dijo,
es te p rec io cond ic iona l ascend ió a US$500 m i l l ones .
Posteriormente, como consecuencia de la pérdida del control de
ENERSIS, el precio se redujo a US$289 millones. La mejor y más
clara demostración de que el indicado precio no afectaba de
manera alguna a los demás accionistas de las sociedades CHISPAS,
es el hecho de que esta sustancial rebaja no produjo efecto alguno
en el valor de las acciones de la Serie "A". Si el mayor precio de
las acciones de la Serie "B" hubiere perjudicado el precio de las
acciones de la Serie "A", es bien obvio que la rebaja de aquél
habría aumentado este último. Si ello no ocurrió con posteridad a
la rebaja del precio pactado por las acciones de la Serie "B" es,
precisamente, porque no existe una relación causal directa entre
una y otra cosa.
A mayor abundamiento, debe considerarse que en ofertas públicas
poster iores, en que intervinieron los accionistas que no
participaron en la primera OPA, se pagaron precios inferiores o
s e m e j a n t e s a l o s q u e s e o f r e c i e r o n e n 1 9 9 7 .
El desplante de los demandantes llega al extremo de sostener
textualmente, que "si la operación no se estructuró del modo que
naturalmente correspondía, cual, era la venta a Endesa España de las
acciones de que las Sociedades Chispas poseían en Enersis, ello sólo
se explica por la conducta de los demandados, por su propósito
de privilegiar sus intereses, los que además de todo eran ciertamente
ilícitos o al menos no negociables".
O sea, para los
demandantes debía realizarse una operación que nadie propuso
jamás,
que no era funcional a los intereses del comprador, que implicaba el
despojo de los derechos de los accionistas de la Serie "B" y de los
beneficios que legítimamente les correspondían, y que culminaría
con la obtención para ellos de todo lo que se recibiera por concepto
de precio. ¡esto es para los demaandantes lo que " naturalmente
correspondía"! Creo que los comentar ios están de más.
Dice que el tribunal se podrá formar una idea cabal de lo que se
persigue con esta demanda...
Se refiere a una supuesta ilicitud del interés esgrimido por los
demandados.
Siempre sobre la base de los errores antes cometidos los
demandantes fundamentan sus pretensiones indemnizatorias en un
aparente "conflicto de interés". En el párrafo IV del libelo no se
a h o r r a n i n j u r i a s y e x p r e s i o n e s d e s p e c t i v a s p a r a
calificar a sus representados. Su parte no solicitará medidas
disciplinarias a este respecto, porque prefiere que el tribunal
mida, en toda su magnitud, a los extremos que puede llegarse
c u a n d o s e a s p i r a a b e n e f i c i o s i l e g í t i m o s .
Las premisas de este párrafo son absolutamente falsas y
reiterativas.
1.- Es falso que se considerara la venta de las acciones ENERSIS
en poder de las sociedades CHISPAS. Esto nadie lo planteó
nunca y, como se señala en lo precedente, no era funcional a los
intereses manifestados por ENDESA ESPAÑA, que perseguía sustituir
a
los "gestores claves" en el esquema de control que ellos ejercían
sobre ENERSIS. Los propios demandantes transcriben el expositivo
2do del contrato de gestión, conforme al cual se define el control
fáctico, como el "esquema de control corporativo y fáctico que
les atribuye (a los "gestores claves") el control de Enersis y de
las sociedades de su qrupo, mediante un control efectivo de los
directorios tanto de las Chispas como de las compañías del grupo
Enersis, en particular de Enersis y de la sociedad chilena Empresa
Nacional de Electricidad S.A. (en lo sucesivo Endesa Chile S.A..
Lo que ENDESA ESPAÑA procuraba era sustituir a sus representados
en este esquema de control de ENERSIS y para ello, como explican
latamente sus personeros, debían controlar las sociedades CHISPAS
y mantener a los "gestores claves" en la dirección de la empresa.
Esto lo reconocen todos testigos invocados en la demanda.
2.- Mal podían los demandados informar a las sociedades Chispas
de una " oportunidad de negocio" que nunca se formuló, ni mucho
menos ofrecer en venta las acciones de ENERSIS en manos de
sociedades CHISPAS, puesto que no tenían atribuciones para
enajenar parte sustancial de sus activos esenciales. Tampoco hubo
lugar a deducir oposición a una negociación que, como tanto se
ha dicho, no existe sino en la imaginación de los actores, y que
germinó mucho tiempo después de aberse concretado y fracasado
esta operación.
3.- Sus representados no han afectado el interés social de las
CHISPAS ni se han "apropiado de una parte sustancial del monto que
los españoles estuvieron dispuestos a invertir". Esta acusación
injuriosa y lisa carece de toda seriedad. Son los demandantes los
que pretendieron tardíamente apropiarse de los derechos de las
acciones de la Serie "B", alterando la intención y los propósitos
de las partes contratantes. Ya explicó que la operación que ahora
proponen los demandantes, redunda en el despojo de los derechos de
sus representados, sin perjuicio de que nadie lo planteó nunca.
4.- Lo que los demandados vendieron a ENDESA ESPAÑA fue el
esquema
de control que ellos ejercían en ENERSIS. Así se expresa y describe
detalladamente en el texto de las convenciones, Este esquema era tan
precario, que la mantención del control fue una condición que
determinó la cuantía del precio que, en definitiva, se pagó. El
precio originalmente pactado (US$500 millones) disminuyó sustancial
mente US$289 millones), como consecuencia de la pérdida del control.
5. - Const i tuye una aberración jurídica sostener que las
preferencias acordadas a las acciones de la Serie "B" eran
"personalísimas". Explicó en lo precedente que las preferencias
son reales, que así se establece en los estatutos de las sociedades
CHISPAS, que la declaración incorporada en Abril de 1996 no fue una
modificación de los estatutos, sino la reafirmación de ese carácter,
y que dicha declaración accede en beneficio de todos los accionistas,
ya que las dos series de acciones de las sociedades CHISPAS son
preferentes (no pudiendo haberse infringido el artículo 42 N.1 de
la Ley N.18.046).
Finalmente, la eventual extinción de las preferencias de las
acciones de la Serie "B", con ocasión de su transferencia, habría
perjudicado a los sus adquirentes de estas últimas, no a los
demandantes. Por ello no puede invocarse este hecho como causa del
daño cuya reparación se reclama.
6. - Los demandantes confunden lamentablemente el contrato de venta
del 51 % de las acciones de la Serie "B" y de promesa de venta del
49% de las mismas, con el contrato de "gestión". Sólo este último es
un contrato intuito personae, ya que se celebra en consideración de
las personas que se ligan contractualmente. La transferencia del
esquema de control fáctico y precario se ejecutó mediante una
combinación de contratos de los cuales sólo el de "gestión" estaba
basado en la confianza, pero ello no se trasmite a los demás que
conservan su propia naturaleza. Otra interpretación no es más que un
abuso conceptual y un error jurídico.
7.- Sorprendentemente, afirman los demandantes que el esquema de
control fáctico no existía ni podía legalmente existir. Lo anterior
resulta FANTÁSTICO, a la luz de los contratos celebrados y a las
objeciones que plantean los pretensores. Si el esquema no existía ni
podía existir, no eran los accionistas de la Serie "A" los que
experimentarían perjuicios, sino los compradores. Esta vez los
demandantes se alzan en defensa de ENDESA ESPAÑA, ejerciendo
derechos que sólo podrían corresponderle a ella. Los contratos
celebrados, particularmente el de "gestión", tienen por objeto,
precisamente, asegurar la independencia de los "gestores claves"
en el desempeño de sus funciones ejecutivas, delimitando, de esta
manera, los poderes y atribuciones del nuevo controlador.
Los demandantes, al parecer, no han entendido nada o, más
bien, simulan no haber entendido, ya que llegan al extremo de
afirmar que sus representados vendieron su "posición de influencia"
o "vendieron sus servicios como directores o gerentes de Enersis y
sus filiales a Endesa España", en circunstancias que los contratos
procuran precisamente lo contrario, asegurarles y garantizarles una
absoluta independencia en el desempeño de su cometido.
8.- Lá última parte de este párrafo, ante la dramática desnudez de
argumentos, arremete con injurias y descalificaciones. Son los
demandantes los que, escandalosamente, pretenden desvirtuar con
falsedades y denuestos la operación realizada, con el propósito
declarado de expropiar en su favor los derechos de los demandados y
apoderarse de parte sustancial de los beneficios que sólo a estos
últimos corresponden.
9.- Lo aseverado en la demanda es sustancialmente falso. Ella se
dedujo luego de un estrepitoso fracaso en sede penal. Basta
recordar que con ocasión de un auto de procesamiento librado en
contra de los señores Yuraszeck y Zylberberg, con los mismos
fundamentos esgrimidos en esta demanda, la Iltma. Corte de
Apelaciones, en resolución confirmada por la Excma. Corte Suprema,
acogió un recurso de amparo, declarando que no había antecedente
alguno que justificara el encausamiento. Para esquivar este fracaso,
se deduce la presente demanda, abriendo un nuevo frente tan pobre
como el primero.
10.- Finalmente, los demandantes, como lo acreditará en el
estadio procesal que corresponda, no han hecho más que
reproducir una demanda interpuesta por "CB Administradora de
Fondos
Mutuos" ante el Décimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, Rol
N.4.594-
97. Tan desafortunado como éste, aquel juicio concluyó por
desistimiento, aun cuando, justo es reconocerlo, aquél tenía más
consistencia y seriedad que éste.
En lo que se refiere al marco jurídico aplicable en la especie.
Expresa que la demanda dedica un capítulo completo a describir
lo que, a su juicio, es el marco en que debe juzgarse la conducta de
sus representados. Los errores en que se incurre y los vacíos que
evidencian quedarán de manifiesto en los párrafos siguientes.
Desde luego, es necesario definir con exactitud en qué consiste o
qué comprende el interés social, atendido el hecho de que es éste lo
que la ley ordena salvaguardar. El interés social debe apreciarse
sobre la base del giro de la sociedad. esto de la actividad que la
compañía despliega para la consecución de su objeto. En otras
palabras, el interés social está representado por las utilidades que
la sociedad procura obtener en el desempeño de su giro social. Por
consiguiente, el interés social no puede confundirse con "todos los
intereses de los accionistas", ni con todos los actos en que
ellos puedan fundar una expectativa de ganancia o utilidad. Lo que
dice es esencial para la aplicación de la ley, ya que extender
indebidamente el alcance de este concepto lleva a resguardar
intereses que escapan absolutamente de la relación societaria.
Lo anterior queda de manifiesto con la sola lectura del artículo
30 de la Ley N.18.046, que dispone que los accionistas deben
ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y de
los demás accionistas." Hace notar que la ley alude al ejercicio
de los derechos sociales y es bien sabido que los derechos
subjetivos no son más que intereses jurídicamente protegidos".
Así las cosas, los derechos sociales tienen un límite preciso:
el interés de la sociedad, esto es,
el ejercicio del giro de la misma y las utilidades o beneficios
que de él se siguen.
El artículo 41 de la Ley Sobre Sociedades Anónimas, impone
a los directores de estas compañías " la diligencia que los
hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios".
De lo dicho se desprende que los directores responden de culpa
leve (artículo 44 Código Civi l), lo cual no es más que la
aplicación de la norma general sobre responsabilidad contractual
contenida en el artículo 1547 del Código Civil Por lo tanto, los
directores responden en la administración del "giro de sociedad"
de culpa leve, atendida la naturaleza de la relación contractual
existente con la sociedad y con los accionistas. No son aplicables
en la especie lo dispuesto en los artículos 2314 y 2329 del
Código Civil, toda vez que nos hallamos
en el campo de la responsabilidad contractual (las partes han
establecido las reglas que regulan sus derechos y obligaciones) y,
como dijo, el "cúmulo u opción de responsabilidad", no es admisible
en nuestro derecho.
Como primera conclusión, afirma que la demanda debe ser
rechazada al optar por la responsabilidad extracontractual en una
materia que está regida por la responsabilidad contractual, no siendo
posible desplazar, a voluntad del pretensor, en ámbito de la
responsabilidad consagrada en la ley.
Los deberes impuestos en el artículo 41 de la Ley Nº18.046 fueron
cumplidos rigurosamente por los demandados. En efecto, el deber de
diligencia y cuidado empleado en el ejercicio del giro social, llegó
al extremo de que en poco más de diez años, la sociedad (ENERSIS)
vio incrementado su patrimonio entre 400 y 5.000 millones de dólares,
lo cual se tradujo en el enriquecimiento de los accionistas,
como ha sido publicamente reconocido por la inmensa mayoría de
quienes invirtieron sus recursos en esta empresa. Es más,
los trabajadores, que fueron la base de este negocio y quienes
lo hicieron posible, han reconocido una deuda de gratitud hacia
los ejecutivos. Cosa distinta es la situación de los especuladores
bursátiles que accedieron ocasionalmente a la propiedad de la
sociedad y que intentan, por todos los medios a su alcance,
acrecentar sus ya cuantiosas utilidades. Para que el tribunal se
forme una idea precisa de la situación que comenta, dice que, es
n e c e s a r i o r e c o r d a r q u e l o s d e m a n d a d o s f u e r o n
acusados por el hecho haber instado a que se pagara, en la OPA
abierta por ENDESA ESPAÑA un precio preferencial a los
trabajadores.
L o s e s p e c u l a d o r e s l o q u e r í a n p a r a s í . . . .
No cabe en tonces , reprochar a sus representados no
haber empleado en la administración del giro de la sociedad, la
diligencia y el cuidado debidos. Ellos extremaron su celo y
obtuvieron para la sociedad inmensos beneficios, quizás los mayores
conocidos en nuestro medio entre la década del ochenta y el noventa.
Como segunda conclusión señala que, conforme los antecedentes
objetivos mencionados, los demandados emplearon una extrema
diligencia y cuidado en el desarrollo del giro social , consiguiendo
enormes beneficios que redundaron en provecho de la sociedad y de
sus accionistas.
Agrega que se se insiste en la demanda en aludir a una "
oportunidad de negocio", que habría consistido en la posibilidad de
vender las acciones que las sociedades CHISPA tenían en ENERSIS,
de
este modo provocar la disolución de estas sociedades y, en el
proceso liquidación, distribuirse el precio obtenido confiscando los
derechos políticos de la Serie "B".
Esta pretensión no es sólo absurda, sino irreal y expresión
evidente del espíritu especulativo de los actores. Para demostrarlo
hay que tener presente:
a.- Nunca nadie propuso la adquisición del paquete accionario que
l a s s o c i e d a d e s C H I S P A S d e t e n t a b a n e n E N E R S I S .
b.- La adquisición del referido paquete accionario no era funcional
a los propósitos de ENDESA ESPAÑA, la cual pretendía sustituirse en
el esquema de control fáctico que ejercían los "gestores claves" en
ENERSIS.
c.- La inversión realizada por las sociedades CHISPAS no podía
enajenarse sino con acuerdo de las respectivas juntas de accionistas
, ya que constituía un activo esencial.
d.- Si los demandados, contra la voluntad de ENDESA ESPAÑA,
hubieren pretendido realizar esta operación, hubieran instado por la
disolución de la sociedad CHISPAS, contraviniendo con ello sus
estatutos y los deberes que tenían para con dichas sociedades.
e.- De la misma manera, al intentar esta opción, habrían promovido
la confiscación de los derechos políticos de la Serie "B" y, con
e l l o , l e s i o n a d o s u s p r o p i o s i n t e r e s e s ; y
f.- La mentada operación, no cabe dentro del giro de la sociedad,
es una cuestión accesoria a él, relativo a las relaciones de
propiedad entre las diversas series de acciones de las sociedades
CHISPAS. Los propios demandantes lo reconocen al citar el artículo
2053 del código Civi l que define el contrato de sociedad,
determinando que el fin de la sociedad no consiste en especular con
la transacción de los derechos sociales, sino en distribuirse los
b e n e f i c i o s q u e p r o v e n g a n d e l g i r o s o c i a l .
Como tercera conclusión señala que las ventas de las acciones que
las sociedades CHISPAS poseían en ENERSIS, no fue propuesta
jamás,
que ello no queda comprendido en el giro de dichas sociedades, y que
los demandados no podían proponerlo sin infringir con ello los
deberes para con dichas sociedades.
Sus representados dieron estricto cumplimiento a todas y cada una
de las obligaciones impuestas en la ley, genéricamente en el
artículo 41 y, especificamente, en el artículo 42 de la ley Nº18.046.
Jamás se propuso una modificación de los estatutos sociales que
tuviera por objeto el interés propio de los demandados y no el
interés social. Ello porque la proposición formulada el 29 de Abril
de 1996, no implicó una modificación de los estatutos, sino una
reafirmación de su texto, puesto que jamás se entendió que las
preferencias de que gozaban las acciones de ambas series eran
personales y no reales.
Además, la proposición se aprobó en provecho de todos los
accionistas particularmente de la Serie "A" que gozaba de beneficios
económicos importantes. Finalmente, no existen en la legislación
chilena preferencias "personalísimas" y, de aceptarse ellas,
conforme a la ley, deberían constar en los estatutos, lo que no
ocuerre en este caso.
Tampoco ha habido de parte de sus representados el ánimo de ocultar
información a los accionistas o pproporcionar información falsa.
Todos los actos relacionados con el "giro", de las sociedades
CHISPAS se informaron y se hicieron públicos, incluso ENDESA
ESPAÑA
al publicarse los avisos de toma de control de las CHISPAS. Los
demandados no tenían el deber de informar sobre los contratos
particulares relativos a la disposición de las acciones de las
CHISPAS por parte de las sociedades en que ellos participaban.
Estos actos no estaban comprendidos en el giro social y caían de
lleno en el ámbito de la autonomía privada. Tampoco ellos afectaban
a las sociedades CHISPAS que, luego de celebrados los referidos
contratos mantuvieron intacto su patrimonio, mejorando su situación
en ENERSIS, gracias a los beneficios de la Alianza Estratégica con
ENDESA ESPAÑA, y los que se derivaba del "contrato de gestión".
Como ha explicado, tampoco los demandados usaron en provecho
propio
una oportunidad comercial de las CHISPAS, ya que ella no existió ni
podía existir en función de los intereses de ENDESA ESPAÑA.
finalmente, los "gestores claves" no contravinieron la ley ni los
estatutos ni los intereses sociales, usando sus cargos para obtener
venta jas indebidas, como d ice la ley. Por e l cont rar io ,
desatendiendo sus intereses, realizaron una operación absolutamente
transparente, relativa a la disposición de sus propios bienes,
condicionándola a la voluntad del 66,67% de los accionistas de las
sociedades CHISPAS, y resolviendo con extremo celo los probables
c o n f l i c t o s d e i n t e r e s q u e p u d i e r a n s u r g i r .
Como cuarta conclusión, señala que los demandados, más allá de sus
deberes, cumplieron los Nº1,4, 6 y 7 del artículo 42 de la Ley 18.
046.
Respecto a las supuestas conductas ilícitas imputadas a los
demandados dice:
Que la demanda dedica un capítulo completo a las supuestas
conductas ilícitas en que habrían incurrido sus representados al no
haber propuesto, contra la voluntad del comprador, la venta de las
acciones de ENERSIS en poder de las sociedades CHISPAS, haber
instado a la disolución de estas sociedades, y, de esa manera, haber
"confiscado" las preferencias de las que gozaban las acciones de la
Serie "B" en provecho de la Serie "A".
El cargo fundamental consiste en haberse apropiado de "una
oportunidad de negocio", de las sociedades CHISPAS que, conforme
los
demandados, pudieron haber vendido las acciones que detentaban en
ENERSIS, esto es, el 29,04% del caudal accionario. Reitera lo antes
manifestado, que la oportunidad jamás existió, no era funcional a
los intereses de ENDESA ESPAÑA, ello habría implicado la venta de
un
activo esencial de las sociedades CHISPAS y provocado la disolución
de dichas sociedades. De esta manera, se habría conseguido la "
confiscación" de las preferencias de las Serie "B" en beneficio de
la Serie "A". En suma la pretensión de los demandantes es absurda y
se funda en presupuestos irreales. Si ENDESA ESPAÑA hubiera
optado
por la fórmula que señalan los demandantes, no habrían accedido
nunca al control de ENERSIS, detentando solo el 29% del caudal
accionario.
Señala que aún cuando parezca increíble, los actores, hasta el día
de hoy, siguen creyendo (o aparentan seguir creyendo) que las
sociedades CHISPAS detentaban el control de ENERSIS, en
circunstancias de que ello
nunca ocurrió, entre otras razones, porque conforme sus Estatutos
ningún accionista podía concentrar más del 32% de su caudal
accionario. Con el 29% de las acciones, a lo más, las sociedades
CHISPAS podían tener influencia determinante en la gestión de
ENERSIS (art.97 letra a) de la Ley N.18.045 sobre Mercado de
Valores).
Constituye, por lo tanto, un error jurídico inexcusable, fundar
esta demanda en un hecho falso, meramente imaginario y que se
sustenta porf iadamente para hacer plausible esta acción.
Añade que para complementar esta sucesión de falsedades, se
insiste en una modificación de los estatutos (29 de Abril de 1996)
que no es tal y que, en todo caso, redundó en beneficio de todos
los accionistas y los adecuó a la legislación vigente (ya que no
existen preferencias personales en el estatuto que rige las
sociedades anónimas en nuestro país).
P o r ú l t i m o , s o b r e e s t e p a r t i c u l a r , s e ñ a l a q u e l a s
condiciones convenidas en los contratos celebrados entre ENDESA
ESPAÑA Y sus representados, es una materia que sólo concernía a
ellos y no a los demandantes.
La in tenc ión de los demandantes, de t ransformarse en
contralores de la actividad contractual de los "gestores claves", es
impertinente y carece de toda seriedad. El precio pactado por las
acciones de la Serie "B" no tuvo influencia alguna en el precio
ofrecido por las acciones de la Serie "A" en la OPA abierta por
ENDESA ESPAÑA. Este precio lo pagó el comprador y no los demás
accionistas de las sociedades CHISPAS y, a l rebajarse
sustancialmente, como consecuencia del escándalo desatado por
e s p e c u l a d o r e s y o p o r t u n i s t a s ( q u e i n c l u s o f u n d a r o n
a fines de 1997 un "comité Chispas"), de dicha disminución no se
siguió provecho ninguno para ellos. Es más, tiempo después
debieron vender sus acciones en precios inferiores de los ofrecidos
en la OPA de 1997.
C o m o s i l o a n t e r i o r n o f u e r e s u f i c i e n t e , r e c u e r d a
que los "gestores claves" convinieron con ENDESA ESPAÑA que esta
última diera a los vendedores de sus acciones en las sociedades
Chispas la opción de adquirir, a un precio preferencial, hasta
un 5% de las acciones de aquella empresa extranjera, entonces en
proceso de privatización.
Lamentablemente, por obra de esta campaña de descalificaciones,
instrumentalizada por los especuladores, una parte de mínima de ex
accionistas de las CHISPAS optó por este negocio, el cual
reportó s igni f icat ivas ut i l idades económicas. Mirando en
perspectiva, se perdió una oportunidad real de haber, incluso,
c o n s e g u i d o e l c o n t r o l c o m p a r t i d o d e e s t a
inmensa empresa europea por parte de un puñado de inversionistas
chilenos. Es el eterno mal de nuestro país: el aprovechamiento
especulativo y la envidia....
Luego analiza la inexistencia de responsabilidad extracontractual.
Al efecto indica uno a uno los requisitos de dicha responsabilidad
y s e r e f i e r e a e l l o s e n l o s s i g u i e n t e s t é r m i n o s :
S o s t i e n e q u e n o c a b e e n l a e s p e c i e e s t e t i p o d e
responsabilidad. La materia propuesta se rige por la responsabilidad
contractual, si con ella se persigue el deber de reparar los
perjuicios por parte de los ejecutivos de una sociedad anónima.
En efecto, las partes estaban ligadas por un vínculo jurídico que
fijaba el grado de diligencia que
se exigía a cada uno de los directores, gerentes y ejecutivos. La
ley de sociedades anónimas contiene reglas especiales sobre dicha
responsabilidad, pero, en caso alguno, ello permite desplazarse a la
responsabilidad extracontractual, como si no hubiere un estatuto
convencional sobre la materia.
En consecuencia, existiendo un estatuto
convencional que regula la responsabilidad de los "gestores claves"
no cabe aplicar, en este caso, las normas de la responsabilidad
extracontractual las cuales suponen la ausencia de una regulación
convencional. "
Uni formemente, nuestra jur isprudencia ha descartado el
llamado cúmulo u opción de responsabilidad. Por lo tanto, no pueden
los demandantes escoger el estatuto de responsabilidad que
mejor cuadre a sus intereses. Si existe un contrato vigente, debe
aplicarse con preferencia
a las normas generales de responsabilidad extracontractual.
En nuestra ley de Sociedades Anónimas ex is ten casos
en que es posible reclamar la reparación que deriva de delitos o
cuasidelitos civiles. Ello ocurre, por ejemplo, cuando entre dañado
y dañador no hay un vínculo contractual (caso descrito en el
artículo 133 de la Ley N.18.046 cuando el dañador es un tercero ajeno
a la sociedad).
De lo señalado infiere que esta demanda está mal fundada y
deberá ser rechazada, desde el momento que opta por la
responsabilidad extracontractual, en circunstancias de que entre los
accionistas (socios de la sociedad) y los ejecutivos de la misma,
existía un vínculo contractual que prevalece por sobre las normas
g e n e r a l e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d a q u i l i a n a .
Ausencia de delito o cuasidelito civil.
A este respecto dice que tampoco puede sostenerse que se dan en
este caso los presupuestos de un delito o cuasi delito civil.
La conducta desplegada por los
demandados se ajustó estrictamente a los deberes que les imponía la
ley como ya explicó, ellos adoptaron todas las medidas destinadas a
resolver en la forma debida los eventuales "conflictos de interés"
que pudieran presentarse. No afectaron de manera alguna el interés
social, entendiendo como tal el referido al giro u objeto de la
sociedad. No aprovecharon una "oportunidad de negocio" ajena y
perteneciente a la sociedad ni mucho menos dispusieron en beneficio
propio de bienes ajenos.
A su juicio, el ilícito civil requiere de la concurrencia de cinco
requisitos:
1 . - L a a c c i ó n h u m a n a ( a c t i v a o p a s i v a u o m i s i ó n ) ;
2.- La antijuridicidad;
3.- La imputabilidad;
4.- El daño; y
5.- La relación causal entre hecho ejecutado y el daño.
En este caso, no concurre ni la ant i jur idicidad, ni existe
un factor de imputación, ni hay daño ni, por cierto, relación causal.
En efecto, los actos e jecutados por sus representados
representan el ejercicio de un derecho consagrado y amparado en la
Constitución Política de la República, y conllevan la disposición de
bienes de su patrimonio. Las restricciones sobre este derecho deben
hallarse expresamente contempladas en la ley y, en tal evento,
interpretarse en forma restrictiva. La venta de los bienes propios de
sus representados, no afectó de modo alguno a los demandantes,
todos
los cuales pudieron vender los suyos o retenerlos sin que de ello se
siguiera perjuicio a su patrimonio.
No existe en este caso un factor de imputabi l idad, esto
es, dolo o culpa de su parte. Los actos realizados por los
demandados no tuvieron por objeto lesionar los derechos de los
demás
accionistas de las sociedades CHISPAS, sino de disponer de lo propio.
Tampoco ellos obraron con negligencia o falta de cuidado. Por el
contrario, adoptaron medidas y resguardos más allá de lo que les
imponía su deber para resolver eventuales "conflictos de interés".
Como tan tas veces ha d icho ( no tan tas como en la
demanda, en todo caso), los demandados no aprovecharon en
beneficio
propio "oportunidades de negocios" pertenecientes a las sociedades
CHISPAS ni se representaron siquiera las consecuencias que los
demandantes atribuyen a esta operación, simplemente porque nunca
nadie formuló una oferta para adquirir las acciones de ENERSIS en
poder de las CHISPAS porque esta últimas no tenían el control de
ENERSIS y era la adquisición de ese control lo que perseguía
ENDESA ESPAÑA porque ello habría significado la disolución de
las CHISPAS y la "confiscación" de las preferencias acordadas en
favor de la Serie "B", y un enriquecimiento injusto a favor de los
titulares de la Serie "A".
A l o a n t e r i o r a g r e g a q u e l a o b l i g a c i ó n d e l o s
directores y ejecutivos de una sociedad anónima, de "emplear el
cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios", está delimitada por el interés social, el cual comprende
todo lo relacionado con el giro de la sociedad y, particularmente,
c o n l a s u t i l i d a d e s q u e s e o b t i e n e n e n e l m i s m o .
En suma, no ex is te en e l caso de autos un factor de
imputabilidad, esto es, no hay dolo, ni culpa, ni, por cierto, una
norma que obl igue a indemnizar en razón de un r iesgo
(responsabilidad objetiva).
Finalmente, explica que tampoco concurre en la especie daño
ninguno que haya afectado el patrimonio de los demandantes. La
venta
de las acciones de la Serie "B" por parte de sus representados, no
conlleva en forma necesaria e inmediata un perjuicio o menoscabo
en los bienes de los actores. Por el contrario, sus derechos
(acciones) se valorizaron al abrirse
una OPA (Oferta Pública de Acciones) por parte de ENDESA
ESPAÑA, la
cual ofreció un precio que fluctuó entre un 40% y 60% superior al
valor de Bolsa. Los accionistas de las sociedades CHISPAS pudieron
vender (y lo hizo la inmensa mayoría) libremente sus acciones o
re tener las s i con e l lo v isua l izaban mayores u t i l idades.
C o m o q u i e r a q u e s e c o n s i d e r e , e l d a ñ o i m p l i c a u n
menoscabo, una merma o disminución del patrimonio, así sea
presente
o futuro. En el caso de autos, no hay menoscabo o disminución en el
patrimonio de los demandantes. Ellos reclaman mayores utilidades
sobre la base de un acto ilusorio, que sólo se da en su imaginación,
que no existió ni podía existir en función de los intereses e
intenciones de ENDESA ESPAÑA, y cuyas implicancias rebasan los
efectos de un simple contrato (disolución de las sociedades
CHISPAS, "confiscación" de
las preferencias de la Ser ie "B", l iquidación poster ior y
distribución del precio de venta obtenido por las acciones
de ENERSIS).
Po r cons igu ien te " e l pe r j u i c i o que rec laman no es tá
causalmente ligado al supuesto hecho ilícito que denuncian (que
tampoco t iene el carácter de tal), puesto que el perjuicio
lo hacen consistir en mayores utilidades que derivarían, no ya del
contrato celebrado entre los
demandados y ENDESA ESPAÑA, s ino en otro contrato
(que no se celebró) y al cual debió seguir una serie de otras
consecuencias meramente hipotéticas, inciertas o eventuales.
D e l o s e ñ a l a d o i n f i e r e q u e n o c o n c u r r e n e n l a
especie ninguno de los requisitos establecidos en la ley para
configurar un ilícito civil, sea porque el acto no es antijurídico,
o no está presente un factor de imputación, o no existe daño,
o n o h a y r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d e n t r e e l
hecho que se denunc ia y e l daño que se le a t r ibuye.
Acto seguido dedica un capítulo a la improcedencia de la demanda.
Sobre este punto dice que la presente demanda, finalmente, es
improcedente. Ello en razón de que los demandantes se reservan el
derecho a determinar los
perjuicios en la "etapa de ejecución de la sentencia". Sin invocarlo,
esta petición está fundada en el artículo 173 del Código de
Procedimiento Civil.
Ahora b ien , s i l os ac to res no es tán en s i tuac ión de
probar el daño que -dicen- les afecta, no pueden tampoco probar uno
de los elementos del delito civil ( no hay delito o cuasidelito sin
daño). De lo anterior se sigue que no siendo objeto de la litis
uno de los elementos esenciales del ilícito civil, excluido por
los propios actores el tribunal no puede hacer lugar a esta demanda
bajo ningún supuesto, porque ello implicaría declarar la existencia
de un delito o cuasidelito civil sin la concurrencia de un daño.
La jur isprudencia de nuestros Tr ibunales Super iores de
Justicia, acreditará, ha declarado ya uniformemente que el
artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, sólo es aplicable
tratándose de la
responsabi l idad contractual, nunca de la responsabi l idad
extracontractual.
Aun cuando esta cuestión nos parece discutible, al menos en este
caso no lo es.
A l e g a , a e s t e r e s p e c t o , q u e n o e x i s t e d a ñ o p a r a
los demandantes que emane directa y necesariamente de los actos
que
ellos reprochan como ilegales. Por lo mismo, la controversia versará,
específ icamente, entre otras cosas, sobre la existencia o
inexistencia de los perjuicios. Resulta obvio, entonces, que si no
es posible probarlos, la
demanda no puede ser acogida porque desaparece uno de los
supuestos
en que ella se fundamenta. Diverso es el caso de aquellas
situaciones en que el daño está implícito en la acción que se
reprocha, como ocurriría, por vía de ejemplo, en el caso de un
cuasidelito de homicidio.
La demanda que contesta, erradamente, como explicó en lo
precedente, se funda en la responsabilidad extracontractual,
incurriendo con ello en una infracción legal grave, al escoger el
t i po de responsab i l i dad de que se va len los ac to res
("cúmulo u opción de responsabilidad").
A s i m i s m o , n o o b s t a n t e i n v o c a r s e l a r e s p o n s a b i l i d a d
aquiliana, se elimina la prueba del daño o periuicio (elemento
const i tu t ivo de l i l í c i to c iv i l ) , ex is tenc ia de un de l i to o
cuasidelito civil.
Así las cosas, a su entender, la presente demanda deberá ser
rechazada en todas sus partes, atendida la improcedencia de sus
fundamentos. Ni es procedente en la especie el "cúmulo u opción de
responsabilidad", ni puede una demanda basada en la responsabilidad
extracontractual traer aparejada la reserva de derechos para probar
en la ejecución del fallo la existencia y monto de los perjuicios.
En el siguiente capítulo analiza el aprovechamiento de las
ptretensiones judiciales.
Al respecto señala que de lo referido en el cuerpo de esta
presentación, se desprende que los demandantes están haciendo un
uso indebido de su derecho a ocurrir a los tribunales de justicia,
haciendo valer sus pretensiones. Ellos dedujeron una querella
criminal ante el Trigésimo Tercer
Juzgado del Crimen de Santiago, la cual, como ya se dijo, dio lugar
a que la Ilma. Corte de Apelaciones acogiera un recurso de amparo,
confirmado por la Excma. Corte Suprema, en el cual se declara que
no hay mérito para procesar.
L o s h e c h o s e n q u e s e f u n d a a q u e l l a q u e r e l l a s o n
los mismos que se contienen en esta demanda. Incluso más, la mayor
parte de las declaraciones transcritas en este libelo son extraídas
de aquella causa penal, insist iendo en hechos falsos ven
c o n s e c u e n c i a s q u e n u n c a s e h a n p r o d u c i d o .
Expresa que le in te resa de ja r sen tadas var ias cosas :
1 . - P a r a d a r v e r o s i m i l i t u d a s u s p r e t e n s i o n e s , l o s
demandantes sostienen que las sociedades CHISPAS detentaban el
control de ENERSIS. Por consiguiente, transferir el control
de las CHISPAS implicaba transferir también el control de ENERSIS y,
por este medio, apropiarse de un "bien" de dominio de aquellas
sociedades. Esta afirmación es simplemente falsa y no tiene
arraigo alguno en la verdad de los hechos. Quienes tenían el control
de ENERSIS eran los demandados y lo detentaban por medio de
un esquema de control fáctico y precario que estaba compuesto de
dos elementos: el
control de las sociedades CHISPAS (lo que les permitía manejar un
29,
04% del caudal accionario de ENERSIS), y la confianza que los demás
accionistas (más del 70% del caudal accionario de ENERSIS) les
dispensaban.
Por lo tanto, las sociedades CHISPAS nunca tuvieron el
control de ENERSIS ni lo podían tener porque sus Estatutos
restringían la
concentración a un máximo de 32%.
El control de ENERSIS era un "bien"
de propiedad de los demandados y podían ellos venderlo o
conservarlo, pero siempre con las limitaciones Que les imponían
los Estatutos y la precar iedad de los elementos que lo
constituían.
2.- Los demandantes pretenden hacer creer al tribunal que
los "gestores claves" aprovecharon una "oportunidad de negocio" de
las sociedades CHISPAS, en circunstancias de que, como ha repetido
tantas veces, nunca nadie consideró la posibilidad de que ellas
vendieran sus acciones en ENERSIS, ya que dicha operación no era
funcional a las intenciones de ENDESA ESPAÑA. El control de las
sociedades CHISPAS no era, tampoco, el medio para controlar
ENERSIS,
y ello quedó de manifiesto más adelante, cuando fracasó el traspaso
del esquema de control de los "qestores claves" a ENDESA ESPAÑA.
Entonces fue necesario que esta última instara por la modificación
de los Estatutos de ENERSIS, eliminando el porcentaje de
concentración y abriendo una OPA por las acciones de ENERSIS, lo
cual
le permitió tener un control efectivo y accionario, invirtiendo
varios miles de millones de dólares en ello. Nada de todo esto
podía redundar en beneficio de los demandantes ni ello ocurrió.
3 . - P a r a c o n s t r u i r l o s p e r j u i c i o s q u e r e c l a m a n l o s
actores, sería necesario que la venta de las acciones de ENERSIS que
poseían las CHISPAS, hubiere dado lugar a la disolución de estas
últimas, como consecuencia de la enajenación de un activo
(el único) esencial, y la distribución de los recursos obtenidos
entre los todos los accionistas, tanto
de la Serie "A" como de la Serie "B". Como sólo la primera de las
series mencionadas tenía preferencias económicas, ello habría
signif icado apoderarse de un 99,04% de dichos recursos.
Lo anterior implica la "confiscación" de las preferencias políticas
de la Serie "B", para lo cual, lo que resulta paradójico, era
necesaria la voluntad expresa de los accionistas de la Serie "B",
conforme lo disponían los Estatutos.
En otros términos, los demandantes fundan su demanda en la eventual
negativa de mis representados de renunciar a sus derechos.
4 . - E l m e r c a d o , a t e n d i e n d o a l a e s t r u c t u r a d e l a s
sociedades CHISPAS y su composición accionaria, desde un
comienzo,
valorizó las acciones de la Serie "A" en dos tercios del patrimonio
subyacente, atendidas sus preferencias económicas, y en un tercio
las acciones de la Serie "B", atendidas sus preferencias políticas.
Fue precisamente por ello que al celebrarse los contratos con
ENDESA
ESPAÑA, se convino en un precio de US$500 millones para las
acciones
de la Serie "B", lo cual llevaba implícito una inversión de US$ 1.000
m i l l o n e s p a r a l a s a c c i o n e s d e l a S e r i e " A " .
L o s d e r e c h o s p o l í t i c o s d e l a S e r i e " B " p e r d i e r o n
significación al hacerse imposible el ejercicio del esquema de
control transferido por los "gestores claves", razón por la cual
el precio sufrió una disminución de más de US$ 210 millones. La
fijación del precio de las acciones de la Serie "B" es una materia
que sólo concernía a sus propietarios, que no afectaba los derechos
de los demás accionistas de las sociedades Chispas, y que gravaba
exclusivamente a los compradores. Lo propio ocurría con la
disminución del precio pactado en la promesa de compraventa,
cuestión que la ley entrega a la determinación soberana de las
partes del contrato.
5 . - Los demandados es taban ob l igados a ve lar por e l
interés social de las sociedades Chispas. Este interés social se
traduce en el éxito de su giro y la obtención de utilidades en el
ejercicio del mismo, pero no se ext iende a los intereses
individuales de los accionistas, en cuanto dueños de su
par t ic ipac ión soc ia l . Los negoc ios que los acc ion is tas
pudieran hacer o no hacer con la propiedad de sus acciones, no cae
dentro de los deberes que corresponden a los directores, gerentes o
personas que hagan sus veces. Constituye un error inexcusable
pretender que el "interés social" cubre el interés individual de
cada accionista en cuanto propietario de su participación en el
capital de la sociedad anónima.
6.- El esquema de control de ENERSIS que detentaban
los "gestores claves", basado en una asociación indisoluble entre el
control de las sociedades CHISPAS y en la confianza que les
dispensaban la mayoría de los demás accionistas, era de propiedad y
l i b r e d i s p o s i c i ó n d e l o s " q e s t o r e s c l a v e s " .
Por lo tan to , pod ían e l los t rans fe r i r l o , a jus tando sus
actos a la legislación vigente y cuidando, especialmente, de
resolver en forma adecuada los eventuales "conflictos de interés"
que pudieran surgir. A
la fecha de ocurrencia de los hechos (agosto de 1997), existían
pocas normas que reglaran esta operación, sin embargo de lo cual se
adoptaron una serie de resguardos que iban más allá de la
normativa vigente.
As í , po r e j emp lo , se subo rd inó es ta ope rac ión a l a
condición suspensiva de que al menos el 66,67% de los accionistas de
la Serie "A" de las sociedades CHISPAS vendieran sus acciones en
la OPA abierta por ENDESA ESPAÑA, se celebró un "contrato
de gestión" en el cual se limitan los derechos y facultades de
los nuevos controladores en
función de una gestión independiente de los demandados y demás
ejecutivos que representaban la administración de ENERSIS, se
condicionó el pago del precio de las acciones prometidas vender
(49% de la Serie "B") al valor de las acciones de ENERSIS y a la
mantención del control de esta empresa por los "gestores claves"
se asumió la obligación de obtener para
ENERSIS ut i l idades superiores a US$ 600 mi l lones, etc.
T o d o s e s t o s h e c h o s r e v e l a n q u e l o s d e m a n d a d o s
resolvieron adecuadamente, insisto, más allá de sus deberes legales,
l o s " c o n f l i c t o s d e i n t e r é s " q u e p u d i e r a n s u r g i r .
7.- Las condic iones en que los demandados cedían e l
esquema de control de ENERSIS dependían, única y exclusivamente,
de
la voluntad de las partes contratantes. Ni el precio establecido,
ni el procedimiento jurídico que se siguió, ni el efecto de los
actos ejecutados, afectó de manera alguna a los demás accionistas
de las CHISPAS o ENERSIS. Todo cuando se sostiene en contrario
es simplemente falso y no resiste el menor análisis a la luz de lo
ocurrido posteriormente.
8.- El contrato de "Alianza Estratégica" fue celebrado entre ENERSIS
y ENDESA ESPAÑA, deb idamen te ap robado po r sus
directorios e informado en forma oportuna, completa y veraz a las
autoridades nacionales (así lo declaró la Excma. Corte Suprema en
fallo sobre recurso de recurso de casación en el fondo, a propósito
de una multa cursada por la Superintendencia de Valores y Seguros a
don José Yuraszeck Troncoso, que fue dejada sin efecto por
sentencia judicial).
Todos han reconocido, sin ninguna excepción, que dicho contrato es
de enorme utilidad para ENERSIS y, aun cuando fue modificado con
posterioridad a su celebración, se encuentra plenamente vigente
hasta el día de hoy.
E s t e c o n t r a t o f u e u n a n t e c e d e n t e q u e s i r v i ó a l o s
"gestores claves" para asegurar los intereses de ENERSIS, empresa
que de esta manera, quedó en si tuación de afrontar los
requerimientos de capital necesarios para la continuidad y expansión
de su giro. Si bien es cierto que esta convención no fue celebrada
por los demandados, si que debe considerarse a la hora de
reconst i tu i r e l escenar io en que real izó esta operación.
9.- Con posterior idad a la real ización de esta operación,
quedó de manifiesto que los resguardos adoptados por los "gestores
claves" funcionaron, incluso, en oposición a sus intereses.
En efecto, al perderse el
control de ENERSIS (como consecuencia de la campaña emprendida
por
los especuladores, que insistían en su propósito de "confiscar" las
preferencias de las acciones de la Serie "B" de las CHISPAS y, por
este medio, apoderarse del precio pactado por mis representados), el
precio del 49% de las acciones de la Serie "B" sufrió una rebaja
sustancial (de US$256 millones a US$39 millones), debiendo
resciliarse este contrato. Asimismo,
se redujo la par t ic ipac ión que se había of rec ido a los
inversionistas nacionales para adquirir acciones de ENDESA ESPAÑA.
En otros términos la operación fracasó y ENDESA ESPAÑA debió
i n v e r t i r , e n l o s a ñ o s s i g u i e n t e s , u n t o t a l d e
aproximadamente US$5.000 millones para tomar el control accionarío
de ENERSIS y sus filiales. Basta considerar este hecho para
comprender el interés original de ENDESA ESPAÑA en sustituirse en
el
esquema de control de ENERSIS que detentaban los "gestores
claves",
lo que les habría ahorrado una suma cercana a los US$3.500 millones.
Lo anterior demuestra, además, que las acciones de la serie "B" sólo
tenían un valor de "oportunidad", ya que, en el evento de que el
70% del caudal accionario de ENERSIS hubiere llegado a un acuerdo
de control al margen de las sociedades CHISPAS, la Serie "B" habría
perdido toda importancia y valor. Los derechos políticos de esta
Serie, en consecuencia, determinaban
el valor de estas acciones, siempre que el control de las CHISPAS
tuviera importancia e incidiera en el control de ENERSIS.
Todo esto lo conocen los
demandantes en detalle, pero fingen ignorarlo para insistir en sus
indebidas demandas económicas.
10 . - F ina lmen te , no puede de ja rse de rep resen ta r l a
circunstancia de que ocurridos estos hechos, se estimó necesario
entrar a normarlos jurídicamente. Ello importa un reconocimiento
expreso por parte de la autoridad de que, con antelación, ellos no
estaban regulados en la ley,
quedando, por lo mismo íntegramente entregados a la "autonomía
privada".
Con fecha 20 de Diciembre de 2000 se publicó 'en el Diario 'Oficial
la Ley N.19.705 que "Regula las Ofertas Públicas de Acciones (OPAS)
y Establece Régimen de Gobiernos Corporativos". Esta ley introduce
numerosos reformas, tanto a la Ley N° 18.046 sobre Sociedades
Anónimas, como a la ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores.
Dice que si se examina esta ley, se comprobará que los reproches
que se han formulado a los demandados carecen de toda justificación
jurídica, ya que la conducta que se incrimina sólo pasó a regularse
años después de ejecutada esta operación. En otras palabras, todo lo
sucedido con posterioridad al mes de agosto de 1997 revela la enorme
injusticia que se cometió con los llamados "gestores claves",
por obra de especuladores
que creyeron posibles obtener utilidades y beneficios indebidos a
costa de los derechos de sus representados. Lamentablemente se
perd ió para Chi le una opor tun idad inmejorab le de que
inversionistas nacionales tuvieran injerencia y, probablemente,
e l c o n t r o l d e e n o r m e s e m p r e s a s e x t r a n j e r a s ,
todo lo cual habría significado mayores recursos para nuestro país.
Discurre en que muchas otras cosas podrían agregarse a lo ya
manifestado, pero ello distraería la atención sobre lo sustancial.
Los demandantes insisten en proyectar un escenario falso que no
corresponde a la verdad de lo ocurrido ni a los factores que
determinaron la operación que se impugna. Ante la imposibilidad de
objetar lo que efectivamente ocurrió,
se ha optado, como quedó demostrado en lo precedente, por alterar
los hechos. De este modo es posible extraer cualquier conclusión, por
disparatada que ella sea. Cree que contra esta política es necesario
reaccionar, restableciendo la verdad por sobre la f icción.
A fs.239 duplica la parte demandante, resumiendo la demanda y
reiterando los fundamentos de la misma.
A fs.268 duplican los demandados en los términos de su contestación.
A fs.291 se llevó a efecto la audiencia de conciliación sin que se
lograra la misma.
A fs.294 se recibió la causa a prueba, rindiéndose la documental,
t e s t i m o n i a l y c o n f e s i o n a l r o l a n t e e n a u t o s .
A f s . 1 1 1 8 s e c i t ó a l a s p a r t e s a o í r s e n t e n c i a .
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO: Que a fojas 19 el actor, en la representación que
comparece, ha deducido demanda en juicio ordinario con el objeto
que se
declare la obligación de los demandados de indemnizar los perjuicios
causados con motivo de la operación de toma de control de Enersis S.
A., que tuvo lugar entre los meses de Agosto y Septiembre de 1997.
Expresa que éstos infringieron grave y conscientemente la Ley de
Sociedades Anónimas y el deber general de cuidado que les impone el
ordenamiento jurídico, causando a sus representados cuantiosos
perjuicios, abusando y aprovechándose de los cargos de
administración que ocupaban y de la información y posición que los
mismos les entregaban, estructurando la operación de un modo tal que
obtuvieron un beneficio ilícito en perjuicio de los demandantes.
Señala que Endesa España tenía interés en tomar el control de
Enersis S.A., que estaba radicado en cinco sociedades anónimas
abiertas denominadas Chispas, que eran dueñas de un 29% de las
acciones emitidas por Enersis S.A. La operación de toma de control
de Enersis fue efectuada indirectamente mediante la adquisición de
acciones emitidas por las sociedades Chispas. Para tales efectos
Endesa España y los demandados, como directores y gerentes de
Enersis y de directores de las Sociedades Chispas, suscribieron
diversos contratos en los que se acordaba que ellos venderían en US
$500.000.000 las acciones de la serie B emitidas por las Sociedades
Chispas, las que representaban un 0,06% del total de capital
accionario; y que por las acciones A representativas del 99,94%
restante, que pertenecía a los demandantes, Endesa España
f o r m u l a r í a u n a o f e r t a p o r U S $ 1 . 0 0 0 . 0 0 0 . 0 0 0 .
Los contratos suscritos entre Endesa España y los demandados
transfirieron las acciones serie B de las Sociedades Chispas de las
que eran propietarios, y celebraron un acuerdo de alianza
e s t r a t é g i c a y s u s c r i b i e r o n u n c o n t r a t o d e g e s t i ó n .
Las denominadas Sociedades Chispas eran las siguientes: Compañía
de
Inversiones Chispa Uno S.A., Compañía de Inversiones Chispa Dos
S.A.,
Compañía Los Almendros S.A., Compañía de Inversiones Luz y
Fuerza S.
A. y Compañía de Inversiones Luz S.A.
El capital de las Sociedades Chispas estaba dividido en acciones de
la serie A, que representaban el 99,94% de las acciones emitidas, y
en acciones de la serie B que representaban el 0,06% restante.
Las preferencias de las acciones serie B consistían en la
posibilidad de elegir 4 de los 9 directores de cada una de las
sociedades, salvo la de la Compañía de Inversiones Luz en la que el
directorio estaba constituido por 8 directores y las acciones de la
serie B elegían 4.
Las acciones de la serie A tenían privi legios económicos,
preferencia en la distribución de dividendos y en el reparto de
utilidades que se efectuara en el proceso de liquidación de las
compañías.
Todos los demandantes eran titulares de acciones A en una o más de
las Sociedades Chispas. Los demandados, en tanto, eran dueños del
100% de las acciones serie B. Los demandados ocupaban una
cantidad
importante de cargos tanto en las Sociedades Chispas como en
Enersis
y sus filiales.
La operación del Siglo se estructuró a través de un conjunto de
contratos que constituían un todo indisoluble, cuya finalidad era
permitir que Endesa España lograra el control de Enersis, todos
preparados y negociados por los demandados y Endesa España a
espaldas de las Sociedades Chispas y de sus accionistas. Estos
contratos estaban sujetos a una misma condición, que consistía en
que resultasen exitosas las ofertas públicas que Endesa España
lanzaría para la adquisición de las acciones de la serie A.
Todos estos contratos contenían cláusulas de confidencialidad que
impidieron que su contenido fuese conocido por los accionistas de
la serie A y por el mercado en general.
La Operación del Siglo es estructuró a través de los siguientes
c o n t r a t o s , s u s c r i t o s e l 2 d e A g o s t o d e 1 9 9 7 :
a) Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B
emitidas por las Sociedades Chispas, cuyo precio se pactó en US
$249.
200.000 y sujeto a la condición suspensiva que consistía en el éxito
de las ofertas públicas (OPAS) que Endesa España lanzaría para la
adquisición de al menos un 66,67% de las acciones serie A.
b) Contrato de promesa de compraventa del restante 49% de las
acciones serie B emitidas por las Sociedades Chispas, sujeta a la
misma condición del éxito de las OPAS y cuyo precio ascendía a US $
256.800.000.
Este contrato en su cláusula segunda estableció que Endesa España
consideraba esencial asegurarse el control del grupo Enersis, al
menos en iguales términos al que, según ellos, ostentaban los
gestores claves a través del denominado "esquema de control", y
establecía que si ese esquema de control se perdía, los gestores
claves automáticamente perdían el derecho a recibir el saldo de
precio pactado en la promesa de compraventa, cláusula que imponía a
las partes el deber de absoluta reserva y confidencialidad.
c) Acuerdo de alianza estratégica, que consistía en que Endesa
España y Enersis hicieran frente conjuntamente a las nuevas
oportunidades de inversión que en el sector energético se
presentaran en Latinoamérica.
d) Contrato de gestión, al que se le dio el carácter de mayor
secreto o confidencialidad y por el cual, en caso de infracción a
ese deber, Endesa España debía pagar a los gestores claves a título
de avaluación anticipada de los perjuicios la suma de US $10.000.000,
el que contraviene lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de
Sociedades Anónimas.
Las OPAS fueron lanzadas a principios de Agosto de 1997 y el precio
ofrecido por las acciones serie A, que involucraba recursos por US $
1.000.000.000, era muy inferior al valor económico de los activos
subyacentes que representaban esas acciones, vale decir del 29,04%
de las acciones de Enersis, valoradas en US $1.500.000.000. Este
menor precio era consecuencia directa del valor que ilícitamente los
demandados asignaron a las acciones de la serie B. Estos han
reconocido que el valor total de las Sociedades Chispas era al menos
de US$ 1.500.000.000, pese a lo cual fijaron como precio por sus
acciones US $500.000.000.
Agrega que nadie tuvo conocimiento de los contratos que
constituían la Operación del Siglo.
El objetivo de la negociación era obtener por Endesa España el
control de Enersis por la vía de la compra de las Sociedades Chispas
y concretamente acceder al control de hecho sobre Enersis. Los
demandados debieron haber informado de ello a las juntas de
accionistas la oportunidad comercial que representaba el interés de
Endesa España de adquirir el control de Enersis y haber ofrecido a
ésta la venta directa de las acciones controladoras de Enersis que
poseían las Sociedades Chispas, y el producto de la venta, como
mínimo US $1.500.000.000, haberlo repartido de acuerdo a los
estatutos, vale decir, en caso de repartirse las utilidades en un 99,
4% a los accionistas de la serie A y un 0,06% a los de serie B, y en
caso de l iquidación la totalidad de las uti l idades hubiesen
correspondido a la serie A.
Por otra parte los privilegios de la serie B eran de carácter
personalísimo, constituidos por un factor confianza, y los
demandados contravinieron prohibiciones de la Ley de Sociedades
Anónimas al modificar los estatutos por los que se establecía que
los privilegios de las acciones se mantenían no obstante su
transferencia o transmisión.
Del mismo modo los demandados en su calidad de accionistas y
directores infringieron deberes de diligencia y lealtad al tomar
decisiones de exclusivo beneficio, presentar cuentas irregulares y
ocultar información.
En consideración a lo anterior se puede imputar a los demandados los
siguientes ilícitos:
1.- No ofrecieron a Endesa España la venta de las acciones
controladoras de Enersis que poseían las Sociedades Chispas.
2.- Ocultaron información a los accionistas de las Sociedades
Chispas del negocio que se les presentaba, privándolos de la
posibilidad de aprovechar esta operación, negociar y concretar la
venta de acciones Enersis.
3.- Los demandados aprovecharon para sí la oportunidad de negocio
que para las sociedades Chispas representaba el control de Enersis,
apropiándose de los beneficios que reportó la operación.
Como consecuencia del incumplimiento de estos deberes, que
constituyen acciones culpables o dolosas, surge la obligación de
indemnizar perjuicios en forma solidaria por los beneficios que
habría reportado la venta del 29,04% de las acciones serie A.
SEGUNDO: Que la demandada en su contestación solicitó el rechazo
de
la demanda en consideración a las s iguientes razones:
Hasta el mes de Agosto de 1997, 14 accionistas del grupo Enersis
detentaban un control que era meramente fáctico, ya que en el hecho
existían 5 sociedades denominadas Chispas que reunían el 29,04%
del
caudal accionario de Enersis; en consecuencia, no detentaban el
control de Enersis.
Lo que sí detentaban era el control de Chispas, ya que las acciones
eran de dos tipos: serie A, que tenían privilegios económicos y
políticos y serie B con sólo políticos, pudiendo estos últimos
elegir 4 de 9 directores.
Añade que la adquisición de acciones de cualquier sociedad implica
la aceptación de los estatutos sociales, y todas las transferencias
son reales y se transmiten con su titularidad, de lo que se dejó
constancia en los estatutos de las Sociedades Chispas con fecha 29
de Abril de 1996.
La finalidad de Endesa España fue disponer de una participación
significativa en el capital de Enersis, de un sistema de control
análogo o igual al que venía funcionando y disponer de la capacidad
y experiencia del equipo gestor.
Para tales efectos se optó por la celebración de los siguientes
contratos:
1.- Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B, sujeto
a la condición suspensiva de adquirir Endesa España el 66,67% de las
acciones A.
2.- Contrato de promesa de compraventa del 49% restante, sujeto a
la condición de conservar el control de Enersis y la venta del 66,67%
de las acciones serie A.
3.- Contrato de gestión, cuyo objetivo fue mantener a los ejecutivos
en sus cargos y que restringe facultades del nuevo controlador y
a s e g u r a l a i n d e p e n d e n c i a d e l o s g e s t o r e s c l a v e s .
4.- Contrato de alianza estratégica, cuya finalidad fue la expansión
d e l m e r c a d o e l é c t r i c o e n A m é r i c a L a t i n a .
Por último, añade que Endesa España, luego de suscribir estos
contratos, abrió una oferta pública de acciones (OPA) ofreciendo a
los accionistas serie A una suma que superaba el 40% del valor
bursát i l ; y respecto de los accionistas trabajadores o ex
trabajadores de Enersis, se aumentó este beneficio al 60%.
TERCERO: Que son hechos no controvertidos en la causa:
a) Que a la época de la operación las acciones de Enersis estaban
distribuidas de la siguiente forma: Sociedades Chispas, dueñas de un
29,04% de las acciones emitidas; Administradoras de Fondos de
Pensiones, dueñas en conjunto de un 27% de las acciones; y del
resto, el 22% se transaba en las Bolsas de Comercio de Chile y el
20% en la Bolsa de Nueva York.
b) Las Sociedades Chispas como principal accionista y porque el
resto de las acciones estaba diseminado, era el más relevante
controlador de Enersis.
c) Que el capital de las Sociedades Chispas estaba dividido en
acciones de la serie A que representaban el 99,94% y acciones de la
s e r i e B q u e r e p r e s e n t a b a n e l 0 , 0 6 % r e s t a n t e .
d) Los privilegios de las acciones de la serie B consistían en
elegir 4 de 9 directores de cada una de las Sociedades y en la
Compañía de Invers iones Luz elegía 4 de 8 d i rectores.
e) Los privilegios de las acciones de la serie A eran de tipo
económico, con preferencias en la distribución de dividendos y
utilidades.
f) Los demandados eran dueños del 100% de las acciones serie B y un
paquete de la serie A.
g) Los ejecutivos al detentar la propiedad de la serie B y un
paquete de la serie A, con lo cual elegían la mayoría de los
directores, controlaban las sociedades Chispas y con ello el 29,04%
del caudal accionario de Enersis.
h) Endesa España, la principal compañía eléctrica de España, tenía
i n t e r é s e n t o m a r e l c o n t r o l d e E n e r s i s S . A .
i) Las Sociedades Chispas, todas sociedades anónimas abiertas, eran
las siguientes: Compañía de Inversiones Chispa Uno S.A., Compañía
de
Inversiones Chispa Dos S.A., Compañía de Inversiones Los Almendros
S.
A., Compañía de Inversiones Luz y Fuerza S.A., y Compañía de
Inversiones Luz S.A.
j) Las Sociedades Chispas tenían su origen último en el denominado
capitalismo popular, que tuvo lugar en el proceso de privatización
de empresas públicas ocurrido en la década de los ochenta.
k) Las Sociedades Chispas eran sociedades de inversión y su
principal activo, representativo de más del 90% de su patrimonio,
estaba constituido precisamente por la participación accionaria de
Enersis, participación cuyo valor principal bursátil alcanzaba a la
época en que se llevó adelante la toma de control la suma de US $1.
500,000 (un millón quinientos mil dólares de los Estados Unidos de
Norteamérica).
CUARTO: Que tampoco son hechos controvertidos del proceso que la
operación de toma de control de Enersis sería efectuada
indirectamente, mediante la adquisición de acciones emitidas por las
Sociedades Chispas; y que Endesa España y los demandados,
quienes a
la época ocupaban cargos de directores y gerentes de Enersis y de
directores de las Sociedades Chispas, suscribieron diversos
contratos en los que, básicamente, se acordaba que ellos venderían
en US $500.000.000 las acciones de la serie B emitidas por las
Sociedades Chispas, las que representaban un 0,06% del total capital
accionario de las mismas, y que por las acciones de la serie A
representativas del 99,94% restante, que entre otros pertenecían a
sus representados, Endesa España formularía una oferta por US
$1.000.
000.
QUINTO: Que las partes también concuerdan en que los contratos
suscritos por los demandados con Endesa España eran los siguientes:
1.- Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B
emitidas por las Sociedades Chispas, en el que actuaban como
vendedores los demandados por sí, y tres de ellos -José Yuraszeck,
Marcos Zykberberg y Luis Fernando Mackenna- en representación de
las
C.P.A.;
y como compradora Elesur S.A., sociedad filial de Endesa España.
El precio de la compraventa se pactó en US $249.200.000, que Elesur
pagaba con US $200.000.000 en efectivo y al contado, y con la
cantidad de US $49.200.000 en acciones de la propia Endesa España,
valoradas a un precio especial que en el mismo contrato se indicó.
El contrato quedó sujeto a una condición suspensiva, que consistía
en el éxito de las ofertas públicas (OPAS) que Endesa España a
través de su filial Elesur lanzaría para la adquisición de al menos
un 66,67% de las acciones serie A emitidas por cada una de las
Sociedades Chispas, con excepción de Compañía de Inversiones Luz
S.A.
respecto de la cual la oferta se entendía exitosa si por medio de
ella se adquiría al menos el 50,01% de las acciones serie A.
En la cláusula segunda los gestores se obligaron a colaborar con
Endesa España para alcanzar el propósito perseguido, esto es, el
éxito de las OPAS.
En la c láusula décima se pactó e l carácter de estr ic ta
confidencialidad y reserva que tenía el contrato, por el que las
partes se obligaron a no entregar copias ni divulgar en forma alguna
su contenido, sin previa aprobación por escrito de la otra parte.
2.- Contrato de promesa de compraventa del restante 49% de las
acciones serie B emitidas por las Sociedades Chispas, en el cual
actuaba como promitente vendedora Inmobiliaria Luz y Fuerza y
Compañía C.P.A. y como promitente compradora Endesa España.
Este contrato quedó sujeto a la condición consistente en que el
contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B produjera
sus efectos. Vale decir, también quedaba sujeto al éxito de las OPAS.
El precio de la compraventa prometida ascendía a US $256.800.000,
que se pagaría de la siguiente forma: con cinco cuotas anuales,
iguales y consecutivas de US $39.360.000 cada una, suma que se
pagaría o haría efectiva con acciones ordinarias de Endesa España, y
con una cuota de US $60.000.000 cuyo pago tendría lugar en el cuarto
aniversario de la fecha de celebración del contrato de compraventa
prometido, sujeto a la condición consistente en que las sumas de las
utilidades líquidas consolidadas de Enersis en los ejercicios 1997 a
2001, ambos inclusive, superaren la cifra de US $600.000.000.
En la cláusula segunda se estableció que Endesa España consideraba
esencial asegurarse el control del grupo Enersis, al menos en
iguales términos al que ostentaban los "gestores claves" a través
del denominado esquema de control.
Contenía también el contrato una cláusula de reserva y
c o n f i d e n c i a l i d a d r e s p e c t o a s u c o n t e n i d o .
3.- Contrato denominado acuerdo de al ianza estratégica.
Las partes en este contrato fueron Endesa España y Enersis, que
sólo actuó representada por el demandado José Juraszeck. El objeto
principal del contrato era lograr que Endesa España y Enersis
hicieran frente conjuntamente a las nuevas oportunidades de
inversión que en el sector energético se presentaban en el ámbito
latinoamericano. Para dichos efectos se estableció en la cláusula
segunda que dicho frente común se llevaría a cabo a través de una
sociedad inversora que se llamaría Endesis, en la que participaría
Endesa España con un 55% y Enersis con un 45% y cuyo gerente
general
sería José Yuraszeck.
4.- Contrato de gestión. Este contrato se encuentra suscrito por
todos los demandados y por Alfonso Torrealba Ugarte, todos ellos
denominados en su conjunto los "gestores claves", y por Inmobiliaria
Luz y Fuerza y Compañía C.P.A., por una parte, y Endesa España por
la otra. El contenido del contrato era el compromiso de éstos de
colaborar fielmente con Endesa España a objeto de que esta última
m a n t u v i e s e u n c o n t r o l f á c t i c o s o b r e E n e r s i s .
Los contratos fueron suscritos el día 2 de Agosto de 1997.
SEXTO: Que igualmente no se controvierte por los contendientes que
Endesa España hizo oferta pública de compra de acciones de la serie "
A", lanzada en Agosto de 1997, y en ellas se estableció que sólo
podrían participar quienes hubiesen adquirido acciones a más tardar
el día 30 de Mayo de 1997; que el plazo de aceptación de las ofertas
correría desde el 18 al 30 de Agosto de 1997; que Endesa España
podría declarar exitosas o fallidas las ofertas hasta el 10 de
Septiembre de 1997; y que habría un precio superior para quienes
tuviesen la calidad de trabajadores.
Las OPAS fueron declaradas exitosas el 6 de Septiembre de 1997,
salvo la referida a Compañía de Inversiones Luz S.A., en la que no
se alcanzó el porcentaje mínimo de aceptación que se había
previamente determinado.
SEPTIMO: Que también se reconoce por las partes que el 29 de Abril
de 1996 se llevó a efecto una junta extraordinaria de accionistas de
cada una de las Sociedades Chispas, que tenía por objeto una amplia
reforma de los estatutos. Una de las materias aprobadas fue la
modificación del artículo quinto de los estatutos. La modificación
se tradujo en agregar al artículo quinto la siguiente frase: "Las
acciones de cada una de las series A y B conservarán su respectiva
serie no obstante cualquier transferencia o transmisión que de ellas
se haga".
OCTAVO: Que la parte demandante sostiene, en síntesis, que los
demandados denominados "gestores claves" no ejercieron sus
funciones
con lealtad y con el mínimo de diligencia y cuidado exigido por la
ley en su calidad de directores al no informar a las Sociedades
Chispas de la oportunidad de negocio que presentaba la venta de las
acciones a Endesa España, y que lo que debió ocurrir es que debieron
haber ofrecido a Endesa España la venta directa de las acciones
controladoras de Enersis que poseían las sociedades Chispas; que
celebraron los contratos sin conocimiento de los accionistas; que
hicieron una junta extraordinaria de accionistas para darle el
carácter de real a las acciones serie B, las que tenían el carácter
de personalísimas; que antepusieron sus intereses personales a los
de las Sociedades Chispas, y que ocultaron la existencia de los
contratos referidos.
Agregan que los hechos descr i tos deben regirse por la
responsabilidad extracontractual.
NOVENO: Que, por su parte, los demandados sostienen que siempre
han
actuado con lealtad hacía las sociedades Chispas y sus accionistas;
que la oferta de compra no presentaba una oportunidad de negocios
para las referidas sociedades; que dieron conocimiento oportuno de
los contratos que no se enmarcaban dentro de su ámbito privado, y
que los privilegios políticos de las acciones serie B tienen el
carácter de reales y no personales.
Añaden que las materias sometidas a la decisión del tribunal deben
analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.
DECIMO: Que, por último, es necesario dejar sentado que, como ha
quedado establecido y aparece de las transcripciones de las
declaraciones de los ejecutivos de Endesa España que hace la propia
parte demandante, el interés de esta empresa era sustituirse en el
sistema de control fáctico de la Sociedad Enersis S.A., control que
detentaban los demandados atendidos los privilegios políticos de las
acciones de la serie B consistentes en las facultades de elegir a
los directores de las Sociedades Chispas, empresas que tenían el
c o n t r o l d e l 2 9 , 4 % d e l a s a c c i o n e s d e E n e r s i s .
UNDECIMO: Que los actores han deducido su demanda conforme
al estatuto de la responsabilidad extracontractual y en razón de
ello, habiéndose ya establecido los hechos de la causa en los
fundamentos que anteceden, corresponde a continuación hacer
referencia a los presupuestos de dicha clase de responsabilidad.
DUODECIMO: Que el ilícito civil precisa de la concurrencia
de los siguientes requisitos: a) la acción humana, activa o pasiva;
b) la antijuridicidad; c) la imputabilidad; d) el daño; y e) la
relación causal entre la acción u omisión y el daño causado.
DECIMO TERCERO: Que los demandantes exponen en su libelo que
los perjuicios que habrían sufrido con el actuar de los demandados
consisten en habérseles privado como accionistas serie A de las
Sociedades Chispas de los beneficios que les habría reportado la
venta del 29,04% de las acciones de Enersis de propiedad de estas
últimas, ya fuera a través de distribución de dividendos o de
u t i l i d a d e s e n l a l i q u i d a c i ó n d e l a s s o c i e d a d e s .
Agregan que el valor bursátil de las acciones controladoras
de Enersis de propiedad de las Sociedades Chispas, representativas
del 29,04% de su capital, era a la época de la operación de
aproximadamente US$ 1.500.000.000; y que además debe
considerarse
que una operación de toma de control de una sociedad involucra por
lo general, además del valor de las acciones que se adquieren, un
premio por dicho control que debería corresponder a un 30% o 40%
del
valor de las mismas.
Concluyen que de tal modo Endesa España debió haber
invertido en adquirir el control de Enersis, que estaba radicado en
las Sociedades Chispas, una suma superior a US$ 2.000.000.000,
monto
que en definitiva habría beneficiado a todos los accionistas de las
sociedades. Añaden que, en todo caso, la inversión debió ser como
mínimo de US$ 1.500.000.000 equivalentes al valor bursátil de las
acciones de Enersis.
DECIMO CUARTO: Que la doctrina define el daño como el
detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en
la persona o en el patrimonio. Agrega que el resarcible debe ser
cierto, real y efectivo; y que no se indemniza aquel que tiene
c a r a c t e r e s d e i n c i e r t o , h i p o t é t i c o o e v e n t u a l .
En la especie los demandantes af i rman que el per juic io
experimentado por ellos consiste en habérseles privado como
accionistas serie A de las Sociedades Chispas de los beneficios que
les habría reportado la venta del 29,04% de las acciones
controladoras de Enersis de propiedad de dichas sociedades, cuyo
valor bursátil era de aproximadamente US$ 1.500.000.000, monto al
que de debe agregarse un premio por la toma de control
correspondiente a un 30% o 40% de ese valor, por lo que Endesa
España debió haber invertido una suma superior a US$ 2.000.000.000
que en definitiva habría beneficiado a todos los accionistas, o al
menos US$ 1.500.000.000 equivalentes al valor bursátil de las
acciones.
DECIMO QUINTO: Que el ordenamiento jurídico permite a un
demandante pedir indemnización porque una conducta culpable del
demandado le ha impedido aprovechar una oportunidad de la que, con
alguna probabilidad aunque no con certeza, habría podido obtener un
beneficio. En tal caso el daño resarcible no puede identificarse con
el valor total de la pérdida del beneficio que hipotéticamente
podría haberse obtenido, sino que debe entenderse constituido sólo
por la frustración de la oportunidad de postular a la obtención del
beneficio.
Del tenor de la demanda interpuesta aparece que los actores no han
dirigido su acción en tal sentido, sino que han demandado el monto
de lo que dicen habrían podido obtener como benef ic io.
DECIMO SEXTO: Que los actores hacen consisir el perjuicio cuyo
resarcimiento demandan en la privación de los eventuales beneficios
que pudo reportarles la venta del 29,04% de las acciones que
refieren en un valor que estiman en US$ 2.000.000.000, o en al menos
US$ 1.500.000.000, por la vía de distribución de dividendos o de
u t i l i d a d e s e n l a l i q u i d a c i ó n d e l a s s o c i e d a d e s .
Ello no cumple con las exigencias de certeza y efectividad que
señala la doctrina para concluir la existencia de un perjuicio
resarcible, pues se limitan los demandantes a plantear una situación
incierta, hipotética o eventual -de aquellas en que la doctrina y la
jurisprudencia estiman que no existe un perjuicio resarcible-
consistente en conjeturas sobre expectativas respecto de una
negociación futura carente de certeza en cuanto a que efectivamente
se hubiere celebrado y en cuanto a los valores que eventualmente se
obtendrían en virtud de ella.
DECIMO SEPTIMO: Que de lo anterior se colige que no se ha
establecido en autos la existencia de aquel "perjuicio resarcible"
que resulta esencial para la configuración de la responsabilidad
extracontractual por cuyo estatuto se acciona; y por ello, al no
concurrir uno de los elementos básicos de la responsabilidad
extracontractual invocada, toda vez que no hay delito o cuasidelito
civ i l s in daño, debe rechazarse la demanda interpuesta.
DECIMO OCTAVO: Que los demás antecedentes aportados por las
partes
al proceso, tanto la documental como la testimonial y confesional
r e n d i d a s , n o a l t e r a n l o c o n c l u i d o p r e c e d e n t e m e n t e .
Y visto además lo dispuesto en los artículos 1545 y siguientes,
1698 y siguientes y 2304 y siguientes del Código Civil, se declara:
a) Que se rechaza la demanda de fojas 19 y siguientes en todas sus
partes.
b) Que no se condena en costas a los demandantes, por haber
existido
motivo plausible para litigar.
Regístrese y archívese.
Rol Nº 3117-2001.
DICTADA POR DOÑA MARIA ANGELICA NIGRO, JUEZ TITULAR.
AUTORIZA DOÑA ANTONIETA VILLALOBOS CASTELLÓN,
SECRETARIA SUBROGANTE.
