Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 23 Feb. 2011, rec. 145/2010

Ponente: Martín Valero, Ana Isabel. Nº de Recurso: 145/2010

Texto

SENTENCIA

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 145/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan, en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución de 9 de junio de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de julio de 2009 dictada por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, por la que se confirma el acta de infracción y las dos sanciones propuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala. La cuantía del recurso es de 106.257 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 30 de marzo de 2010, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 6 de abril de 2010, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 9 de junio de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "(...) dicte sentencia por la que se estime el recurso contencioso administrativo, y en consecuencia, se anule y deje sin efecto las sanciones impuestas en la misma, por importe total de 106.257 euros".

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de febrero de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, la resolución del Secretario de Estado de Seguridad Social de fecha 9 de junio de 2010, que desestima el recurso de reposición interpuesto por FREMAP contra la resolución del mismo órgano de fecha 22 de julio de 2009 que confirma el acta de infracción y las dos sanciones propuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tipificadas y calificadas como muy graves en el artículo 26.9 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La primera de las infracciones consiste en que la Mutua FREMAP ha financiado indebidamente el alquiler y los gastos de funcionamiento de la Sociedad de prevención de FREMAP, y en consecuencia, no ha aplicado el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad, lo que constituye infracción en materia de Seguridad Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1993/1995 , en relación con el artículo 13.3 d) del mismo texto legal, y el artículo 27.2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria .

La segunda de las infracciones se refiere a la percepción de incentivos o comisiones por operaciones de captación de clientes por parte de los trabajadores de la Mutua, lo que constituye infracción a lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas, en relación con el artículo 68.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que indica la ausencia de ánimo de lucro de estas entidades y la correspondiente prohibición de imputar gasto alguno por operaciones de captación o mediación. Se trata de una infracción en materia de Seguridad Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

SEGUNDO.- En relación con la primera de las infracciones imputadas, en la resolución originariamente recurrida se reproducen las consideraciones realizadas en el acta de infracción, según las cuales en la visita de inspección que se efectuó al centro de FREMAP, situado en la C/ Cincel nº 1 del Polígono Industrial Santa Ana, en la localidad de Rivas-Vaciamadrid, se pudo comprobar, en síntesis, que el citado edificio consta de sótano y tres plantas. La segunda planta alberga las oficinas de la empresa propietaria del inmueble, SIRIVAS, S.L; la planta sótano consiste en un gimnasio de rehabilitación utilizado por Ripense de Servicios Sanitarios, S.A (RISESA), que mantiene con FREMAP un concierto para la prestación de servicios sanitarios a los trabajadores beneficiarios de la Mutua. Las instalaciones de la planta baja contienen un espacio de recepción (19,60 m2), cuatro salas destinadas a consulta médica y una sala de radiología, además de unos aseos, un cuarto de baño adicional y una zona utilizada como almacén y sala de descanso. Las dos primeras salas, contiguas a la recepción (34,40 m2 en total) son utilizadas por la Sociedad de Prevención de FREMAP en el ejercicio de sus actividades de vigilancia de la salud. Las otras dos consultas, la sala de radiología y las zonas de almacén y descanso son ocupadas por personal de RISESA.

La primera planta está compartida por la Mutua FREMAP y la Sociedad de Prevención de FREMAP. El área ocupada en esta planta por la Mutua se extiende a 64,45 m2 en total: en ella se encuentra el despacho de la Directora de FREMAP (21,75 metros cuadrados, según los planos), una sala de 30.30 m2 en la que están instalados cuatro tramitadores de la Mutua y un archivo. La Sociedad de Prevención, por su parte, dispone en esta planta de una sala de 17,70 m2 con dos puestos de trabajo para el personal administrativo, una sala de técnicos de prevención de 21,70 m2, dos despachos de 15,30 y 14,80 m2, el despacho de la directora de la Sociedad (19,70 m2) y un archivo (11,80 m2). En total 110 m2.

Por tanto, la Sociedad de Prevención utiliza de forma exclusiva una superficie total de 135 m2 entre ambas plantas, mientras la Mutua FREMAP dispone de una superficie total de 84,05 m2, incluyendo la zona de recepción de la planta baja.

Por otra parte, la documentación adicional aportada a la inspección por la Sociedad de Prevención y por la Mutua FREMAP, permite comprobar lo siguiente:

La Mutua FREMAP celebró el 30 de junio de 2005 un contrato de arrendamiento con SIRIVAS, S.L, propietaria del inmueble, en virtud del cual ésta cede en arrendamiento a FREMAP la planta primera del edificio, con una superficie de 225 metros cuadrados, y un espacio de 22,5 metros cuadrados en la planta baja. El precio pactado es de dos mil euros mensuales más el IVA, revisable anualmente según el IPC. FREMAP se obliga, además, al pago de una cuota fija al mes de 880 euros, más el IVA correspondiente, por los suministros de agua, gas, electricidad, servicio de limpieza, alcantarillado, basuras e impuestos.

La Sociedad de Prevención de FREMAP está presente en el mismo edificio en virtud de contrato de arrendamiento de 8 de febrero de 2007. Según dicho contrato, la Sociedad de Prevención alquila a SIRIVAS, S.L una superficie de 100 metros cuadrados que se concretan en el plano, para dedicarla a la actividad de vigilancia de la salud, siendo la renta pactada de 400 euros mensuales. El plano anexo al documento corresponde a la primera planta del edificio. En el contrato se prevé que serán por cuenta del arrendatario los gastos de suministro de agua, luz y teléfono. Con el fin de comprobar este extremo, se requirió a la Sociedad de Prevención la presentación de los justificantes "incluyendo la factura de las empresas suministradoras del abono de todos los suministros (luz, agua, gas, etc...) y de los impuestos municipales, desde el inicio del contrato de arrendamiento de la Sociedad de Prevención hasta la actualidad, así como los justificantes del abono de los gastos de limpieza de los locales y otros gastos, si los hubiera. Sin embargo, la directora de la Sociedad de Prevención en el centro y el Coordinador Regional de la entidad no aportaron tales facturas y justificantes, afirmando que el inmueble no dispone

de contador propio de electricidad ni de agua y que, de hecho, la Sociedad de Prevención no paga nada por estos conceptos, o por basuras, limpieza, impuestos o cualquier otro gasto distinto de alquiler mensual.

De acuerdo con las facturas que se incorporan al expediente, en cumplimiento del contrato y con las posteriores actualizaciones del precio según el IPC, FREMAP pagó desde enero hasta noviembre de 2006, 2.000 euros por el alquiler y 880 euros por suministros más el IVA correspondiente. En diciembre se abonaron 460 euros por el alquiler y 202,40 euros por suministros (más el IVA) para regularizar el IPC de julio a noviembre de 2006, quedando la renta desde julio de 2006 hasta agosto de 2007, en 2.092 euros y en 920,48 euros los suministros (más IVA). Desde septiembre de 2007 hasta junio de 2008 la renta fue de 2.181,96 euros, y los suministros 960,06 euros más IVA. Desde julio de 2008 las cantidades fueron 2.282,33 euros por alquiler y 1004,02 por suministros, más IVA.

La Sociedad de Prevención de FREMAP, por su parte, pagó un alquiler de 400 euros más IVA desde enero a mayo de 2007, 417,20 euros más IVA desde junio de 2007 hasta junio de 2008, y 436,39 euros más IVA desde julio de 2008.

A pesar de que, al menos desde febrero de 2007, más de la mitad del espacio alquilado por FREMAP ha sido utilizado por la Sociedad de Prevención de FREMAP, la Mutua no ha visto reducido el precio del alquiler, sino que ha seguido abonando en ese concepto la misma cantidad, incluso con el incremento anual derivado del IPC. El alquiler pagado por la Sociedad de Prevención de FREMAP no llega a la mitad de lo que FREMAP abona cada mes sólo por gastos de agua, luz, etc. De hecho, la Sociedad de Prevención de FREMAP paga el 20% de lo que paga FREMAP por el alquiler, y no corre con los gastos de agua, luz, limpieza, etc. El alquiler del metro cuadrado de ese inmueble se valoraba en 7,73 euros mensuales en el año 2003, de acuerdo con el informe emitido el 4 de julio de 2003 a petición de FREMAP por Inmoseguros Tasación, S.A, Agente de la Propiedad Inmobiliaria. Sin embargo, en el año 2008 la Sociedad de Prevención sólo paga 3,23 euros al mes, con los suministros aparte. ES decir, la aportación económica de la Sociedad de Prevención es de una cuantía irrelevante, prácticamente simbólica y muy inferior a su valor de mercado.

En base a todo ello, se concluye que es la Mutua FREMAP la que financia en gran medida el alquiler y paga los gastos de las instalaciones que utiliza la Sociedad de Prevención de FREMAP en la C/ Cincel, 1 de Rivas-Madrid, lo que implica una vulneración del artículo 13.3.d) del Real Decreto 1993/1995 , según el cual la actividad de las sociedades de prevención se desarrollará con total independencia y autonomía de los servicios de que dispongan las Mutuas para la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos deberán disponer de la organización, las instalaciones, el personal propio y los equipos necesarios para el desarrollo de la actividad; y del artículo 2.1 d) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , que establece que los presupuestos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social forman parte del sector público estatal y por ello se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la que hayan sido autorizados.

TERCERO.- La parte actora se opone en la demanda a las consideraciones expuestas en el Acta, y manifiesta que de la documentación que aportó a al Inspección no puede llegarse razonablemente a la conclusión que se recoge en dicho acta "que la Mutua FREMAP ha financiado indebidamente el alquiler y los gastos de funcionamiento de la Sociedad de Prevención de FREMAP". Alega que no existe prueba suficientemente identificada en el Acta que acredite el pago por parte de la Mutua de facturas correspondientes a la Sociedad de prevención, como tampoco una tasación independiente que demuestre que la Mutua está abonando precios por encima de mercado, por lo que estamos ante una apreciación subjetiva de los actuantes, y ante una insuficiencia de prueba, pues en el acta no se identifica elemento probatorio alguno que sirva a los actuantes para tener por acreditado que la Mutua ha financiado indebidamente el alquiler y los gastos de funcionamiento de la Sociedad de Prevención de FREMAP. Así, obligar a la Mutua a probar que no ha realizado los abonos correspondientes al alquiler de la Sociedad de Prevención en Rivas, que no ha financiado a la sociedad de prevención en Rivas, supone colocarla en una situación de indefensión, al exigir la prueba de un hecho imposible. Que la propiedad firmó el contrato de arrendamiento con la Sociedad de Prevención, y tanto la Mutua como la Sociedad de Prevención asumieron las obligaciones derivadas de sus respectivos contratos, sin que exista prueba de lo contrario.

CUARTO.- Tales alegaciones no desvirtúan, sin embargo, las conclusiones a las que llegó la Inspección, y que fueron confirmadas por la resolución recurrida, pues las mismas, lejos de constituir apreciaciones

subjetivas de los actuantes, están basadas en la visita de inspección y en la propia documentación aportada, tanto por la Mutua FREMAP como por la Sociedad de Prevención. Por otra parte, esas mismas alegaciones ya obtuvieron respuesta en la resolución recurrida con unos argumentos que esta Sala comparte y frente a los cuales ningún argumento o prueba sólida ha aportado la Mutua recurrente que permita concluir la improcedencia de la sanción.

En efecto, se indica en dicha resolución que SIRIVAS, S.L arrendó con fecha 30 de junio de 2005 a FREMAP la totalidad de la primera planta (225 m2) del edificio situado en C/ Cincel nº 1 de Rivas-Vaciamadrid y 22,5 metros de la planta baja, y con fecha 8 de febrero de 2007, sin previa rescisión o modificación del contrato suscrito con FREMAP la misma SIRIVAS, S.L suscribe contrato para el arrendamiento de 100 m2 de la primera planta del mismo edificio, que ya estaba alquilada en su totalidad por FREMAP, cuando SIRIVAS, S.L ya no estaba capacitada para arrendar esa parte del inmueble, en virtud de lo establecido en el artículo 32 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , pues el único legitimado ya para subarrendar era FREMAP. Así, FREMAP, como arrendataria, ve reducida la superficie arrendada en dicha planta a 125 m2, y sin embargo, sigue pagando la misma renta y el mismo importe por servicios y suministros, sin oponer objeción alguna, ni solicitar la rescisión o modificación del contrato. Y, por el contrario, la Sociedad de Prevención paga una renta muy inferior a la que abona FREMAP, en proporción a los metros arrendados y no abona importe alguno por servicios y suministros.

Por tanto, y aunque formalmente no conste que FREMAP abone facturas a nombre de la Sociedad de Prevención, lo cierto es que está sufragando los gastos en que incurre ésta última, desde el momento en que sigue pagando el importe de los servicios y suministros que corresponden a la totalidad de la primera planta que tiene arrendada desde el 30 de junio de 2005, y desde el 8 de febrero de 2007 la Sociedad de Prevención ocupa 100 m2 de esa misma primera planta sin abonar importe alguno por tales conceptos.

QUINTO.- La segunda de las infracciones imputadas consiste en la percepción de incentivos o comisiones por operaciones de captación de clientes por parte de los trabajadores de la Mutua. Y esto no sólo de aquellos que se dedicaban en exclusiva a labores de carácter comercial (gestores externos) sino también por otros trabajadores que sólo realizaban estas tareas sin una dedicación exclusiva (gestores integrales).

Opone la recurrente que es impropio aplicar el ánimo de lucro al presente supuesto, dado que la entidad no ha retribuido a terceros, sino a empleados, es decir, se ha retribuido al personal de la Mutua con relación laboral, sin que la percepción de salario pueda considerarse operación de lucro mercantil bajo ningún concepto. Que los artículos 2 y 24 RD 1993/1995 , regulan el régimen de colaboración de las Mutuas, estableciendo la plena capacidad de obrar y contratar de estas entidades, sin establecer limitación alguna de los conceptos retributivos de su personal, siempre que los gastos ocasionados por este motivo no superen los umbrales previstos para los gastos de administración. Que las Mutuas, como entidades colaboradoras, han de prestar el mejor servicio posible a sus empresas asociadas y trabajadores protegidos en la gestión de las contingencias profesionales y comunes que tienen atribuidas, y para ello precisan contar con profesionales que gestionen, asesoren e informen todos los aspectos y trámites relacionados con las contingencias protegidas, y bien pueden asesorar los empleados de la Mutua los trámites para la asociación o adhesión, o bien el cambio de Mutua de una empresa, siendo la empresa la que viene a la Mutua en solicitud de asesoramiento, y sin que dicho asesoramiento sea necesariamente y en todo caso presencial, dado que en muchos casos, al empresa accede a la página de FREMAP y puede consultar cuestiones relativas a accidentes de trabajo, enfermedad común, enfermedad profesional, prestaciones de riesgos, Fremap online ... así como información corporativa. Y si la empresa desea que Fremap le ayude a asociarse, puede enviar solicitud on line, para realizar el trámite de asociación de la empresa a FREMAP, indicándosele entonces que cumplimente el formulario que se presenta a continuación, y si la empresa desea realizar la asociación directamente, en la propia página encuentra toda la documentación y todos los pasos precisos para hacerlo. Y esta labor, en tanto e cuanto incide en el mantenimiento o incremento de las empresas asociadas a la Entidad y por ende, en el número de trabajadores protegidos, son objeto de retribución (incentivos o variable) dentro de la estructura salarial de los empleados sujetos a relación laboral, ya que no existe otra forma de medir objetivamente el trabajo antes descrito del colectivo de empleados dedicado a estas tareas que son tan imprescindibles como las tareas de apoyo en trámites a realizar ante la propia Mutua o ante la TGSS.

SEXTO.- El motivo no puede ser acogido, el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, establece en su Artículo 5 "Ausencia de lucro", que:

«1. La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos.

A los efectos señalados en el párrafo anterior, no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (...)».

Por tanto, dicho precepto impide que se impute gasto alguno a cargo de las Mutuas en concepto de actividades de mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos, y ello excluye tanto las cantidades abonadas a terceros por dichas actividades como los incentivos o comisiones a sus propios trabajadores.

A ello no obsta el artículo 24.1 del RD 1993/1995, pues éste ha de ponerse en relación con el artículo 5 antes citado. En efecto, el artículo 24.1 dispone que "Son gastos de administración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, los derivados del sostenimiento y funcionamiento de sus servicios administrativos en el cumplimiento de los fines de la colaboración que tienen encomendados y los de administración complementaria de la directa. Los gastos de administración comprenderán los gastos de personal, gastos corrientes en bienes y servicios, gastos financieros y las amortizaciones de bienes inventariables afectos a esta actividad".

Pues bien, frente a la postura que defiende al parte recurrente, de dicho precepto se desprende que solo pueden imputarse al sistema de la Seguridad Social los gastos de administración, entre los que se incluyen los gastos de personal, derivados del sostenimiento y funcionamiento de sus servicios administrativos en el cumplimiento de los fines de la colaboración que tienen encomendados y los de administración complementaria de la directa, estando excluidos de tales servicios por el artículo 5 las actividades de mediación o captación de empresas, como se ha dicho.

SÉPTIMO.- Finalmente, alega que en relación con la segunda sanción que se propone en el grado máximo y en la cuantía máxima al apreciarse la circunstancia agravante del perjuicio causado, no procedería su aplicación toda vez que, no se puede apreciar dicho perjuicio en el patrimonio de la Seguridad Social, dado que en definitiva, se incentiva la producción o mantenimiento de empresas que incide en la cuenta de resultados de la Mutua, lo que repercute en beneficio de la Seguridad Social, que recibe el excedente proporcional, ya que de otra forma y de seguirse el criterio contenido en el acta se produciría un enriquecimiento injusto. A mayor abundamiento se infringe el principio de proporcionalidad.

Este motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores. La Administración aplicó dicha agravante cifrando el perjuicio causado en los 3.182.890,51 euros pertenecientes al patrimonio de la Seguridad Social y abonados indebidamente a los trabajadores en concepto de incentivos o comisiones por mediación o captación de empresas. Por tanto, habiéndose imputado tales gastos indebidamente al patrimonio de la Seguridad Social, el perjuicio es evidente, sin que pueda oponerse que la captación o el mantenimiento de empresas incide en la cuenta de resultados de la Mutua y ello repercute en beneficio de la Seguridad Social, pues como se pone de manifiesto en la resolución impugnada el hecho de que determinadas empresas y trabajadores se encuentren adheridos a la Mutua recurrente, en lugar de estarlo a otra Mutua o directamente a la Entidad Gestora ningún beneficio supone para la Seguridad Social.

Finalmente, en cuanto al principio de proporcionalidad en la demanda se limita a denunciar su infracción, pero sin oponer argumentos aptos para desvirtuar las razones ofrecidas por la Administración para justificar la cuantía de la sanción.

En virtud de lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian méritos que determinen la imposición de una especial condena en costas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo nº 145/2010 interpuesto por la representación procesal de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 contra la resolución de de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de de 9 de junio de 2010 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 22 de julio de 2009 dictada por el Secretario de Estado de la Seguridad Social, por la que se confirma el acta de infracción y las dos sanciones propuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:

Fue publicada la anterior sentencia en la forma acostumbrada. Madrid a