1.- Introducción:

La unificación de los Códigos Civil y Comercial mediante la Ley N° 26.994, promulgada el 7 de Octubre de 2014, y en vigencia desde el 1 de Agosto de 2015, reestructura la reglamentación de varios contratos que, a pesar de contar con un ordenamiento jurídico anterior, ahora se ven funcionalmente descriptos en profundidad por un nuevo régimen amplio, ordenado y extensivo. Es verdad que muchas de las leyes especiales que integran el ordenamiento jurídico del país no sufren modificaciones sustanciales, mas sin embargo, las novedades implementadas al régimen legal mediante el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación inciden en todas las relaciones personales y negociales.

El presidente y el vicepresidente segundo de la Asociación Argentina de Derecho de Seguros, en una entrevista ante Pool Económico del 23 de diciembre de 2014, denotaron que las cuestiones que se vieron modificadas por el nuevo Código, desde el tratamiento de las obligaciones hasta la morfología de los contratos, cambian las normas de Responsabilidad Civil, obligando a todos los que trabajamos en el ámbito del seguro a estudiar, repensar y modificar las coberturas preexistentes.

El Contrato de Seguro, materia de análisis del trabajo expuesto a continuación, encuentra su razón principalmente en la Ley 17.418 de Contrato de Seguro, y a pesar de no verse modificada directamente, ya que el fundamento esencial de la reforma, denotado en los “Fundamentos del Anteproyecto”, es la protección de los "microsistemas autosuficientes de derecho"1 (ej. leyes especiales) (Cita: Helena Highton de Nolasco en entrevista para Pool Económico del 25 de junio de 2012). Se destacó, como ejemplo del diverso tratamiento que merecieron otras leyes que “…en otros, no hay ninguna modificación, como sucede con la ley de seguros.” En la siguiente exposición trasaremos algunos lineamientos sobre la influencia de la reforma del Código Civil y Comercial en el contrato de seguro y en la nueva normativa consumerista de aplicación a este sin pretender agotar la cuestión, lo que excedería lógicamente el espacio de este comentario.

2.-Concepto:

En principio, cabe denotar que la palabra seguro proviene del latín "securus", que es un adjetivo que significa que la cosa no corre peligro. Los elementos del contrato, a grandes rasgos, se pueden diferenciar entre los generales (las partes, es decir el asegurador y el asegurado o tomador y su capacidad, participando también generalmente el productor asesor) y específicos (el riesgo, el interés asegurable, la prima, el objeto del seguro, la suma asegurada y el consentimiento de las partes).

1 En la presentación que acompaña el Proyecto en el Congreso, Lorenzetti reconoce que “… los fundamentos que están publicados en este texto tienen un significado hermenéutico representativo de la opinión de los tres redactores”. Justamente, en materia interpretativa, el proyecto señala “dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación” (art. 2º)

En su tratamiento en específico, la Ley 17.418 de Seguros, en el art. 1, expresa que “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.” Por ejemplo, en el seguro de vida, el asegurado entrega de por vida, o por un plazo, una cuota o prima, y a cambio el asegurador se compromete a pagar cierto capital a la o las personas designadas como beneficiarias en el contrato cuando fallezca el asegurado, o en los contratos en que se establecen las garantías reales, es normal se estipule la contratación de seguros, por cuenta del constituyente del gravamen, que cubran al acreedor frente a las distintas causales que puedan generar tales consecuencias (incendios, terremotos, explosiones, tumultos populares, etc.) de modo que este último pueda cobrarse, en última instancia, con el importe resultante de la indemnización.

El seguro es el mecanismo por el cual quienes soportan riesgos pueden transferirlos al asegurador, quien se compromete a indemnizarlo total o parcialmente de las pérdidas que los riesgos pueden ocasionar. Al realizar un contrato de seguro, se intenta obtener una protección económica de bienes o personas que pudieran en un futuro sufrir daños.

La definición incluida en el artículo primero de la Ley 17.418 delimita conceptualmente a la compraventa con las siguientes notas distintivas:

a) Debe establecerse una prima o cotización de forma anticipada para asegurar cierta situación obligacional.

b) La obligación de la aseguradora es ante un hecho futuro incierto. De tal manera que no es seguro que se vaya a cobrar la prima o cotización. Se consideraría nulo si si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera.2

c) La finalidad perseguida es la de estabilizar el equilibrio obligacional mediante una contraprestación compensatoria, de un derecho, presumida suficiente.

De acuerdo a ello, el contrato de seguro se encontrará alcanzado, en principio, por la normativa de los contratos de adhesión y, en ciertos supuestos, de acuerdo a su finalidad, por el régimen de los contratos de consumo.

El riesgo asegurable es un hecho eventual, generalmente futuro del cual puede derivar un daño o que puede afectar la vida humana o la integridad física, de manera no generalizada, de manera incierta, y objetiva (la provocación del siniestro produciría la pérdida del derecho y la indemnización). El riesgo puede ser individualizable por medio de su relación de causalidad, su temporalidad, y su localidad. La prima, por otra parte, sería el precio que paga el asegurado, integrado por tarifas fijas o variables aprobadas por la autoridad de control.

2.1 El contrato de seguro como contrato por adhesión

El Código define al contrato de adhesión como “aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte, sin que el

2 Art. 3 de la Ley 17.418 de Seguros

adherente haya participado o influido en su redacción” (art. 984 CCyC). Así no tipifica una modalidad de contrato sino un modo de consentimiento en el cual “hay una gradación menor de la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la libertad de fijación del contenido en atención a la desigualdad de quien no tiene otra posibilidad de adherir acondiciones generales”3

2.2 El contrato de seguro como contrato de consumo

Se incluyen en el Código Civil y Comercial una serie de principios generales de defensa del consumidor que actúan como una “protección mínima”, no implicando impedimento alguna para que una ley especial establezca condiciones superiores, pero ninguna ley especial en aspectos similares puede derogarlos.4

En materia de interpretación y prelación normativa, se establece el carácter preeminente de la regulación del contrato de consumo.5 Es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial”6

3.- Caracteres:

Los caracteres del contrato de seguro son varios:

a) Bilateral o plurilateral puesto que origina derechos y obligaciones mutuas. Considerando que el flujo de obligaciones es recíproco y consiste en la obligación de dar la cosa y de abonar el precio, a cargo del vendedor y del comprador respectivamente, se concluye fácilmente que la compraventa es un contrato bilateral.

b) Oneroso, porque existen prestaciones económicas. El asegurado debe pagar una prima y el asegurador debe cumplir la prestación convenida cuando ocurra el siniestro. Es preciso remarcar que se denota cierta proporcionalidad entre la prestación que deberá pagar el asegurador y el daño del cual se intenta resguardar el asegurado.

c) Consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y produce sus efectos desde que se ha realizado la convención. 7

d) Solemne, porque su perfeccionamiento se produce a partir del momento en que el asegurador suscribe la póliza, y la firma del asegurador sirve para solemnizar el acuerdo previo de voluntades entre las partes contratantes, respecto a los elementos del seguro. El

3 “Fundamentos del Anteproyecto”, Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 626.4 “El contrato de seguro a la luz del Código Civil y Comercial”, María Fabiana Compiani, p. 6.5 Art. 1094 CCyC: “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”. de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.6 “Fundamentos del Anteproyecto”, Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012, p. 635.7 Art. 4 de la Ley 17.418 de Seguros

art. 1015 del CCCN establece que sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.

e) Nominado porque conforme al criterio del art. 970 del CCCN, el hecho de que tenga regulación propia así lo determina.

f) Aleatorio porque se refiere a la indemnización por un acontecimiento o un hecho incierto, pues no se sabe si se va a producir y en el caso contrario, de no ser incierto, se tornaría nulo.

g) De buena fe ya que las cláusulas oscuras siempre se interpretarán a favor del asegurado8. Especialmente la exclusión o limitación de la responsabilidad son de interpretación restrictiva y prevalece el principio in dubio pro asegurado. Cuando la cuestión fuese dudosa en su interpretación, se debe considerar que la obligación del asegurador subsiste porque redactó las condiciones del contrato y realizó las previsiones de los siniestros y estaba en condiciones técnicas de fijar en forma clara y precisa la extensión de sus obligaciones (CCiv., sala H, 23/5/2008).

h) De adhesión porque no es un contrato de libre discusión. Las cláusulas son establecidas por el asegurador, no pudiendo el asegurado discutir su contenido, tan sólo puede aceptar o rechazar el contrato impuesto por el asegurador. Sólo podrá escoger las cláusulas adicionales ofrecidas por el asegurador, pero de ninguna manera podrá variar el contenido del contrato. Pero todo esto dependerá de la voluntad y de la flexibilidad que tenga cada asegurador.

Cosas que encontré en el Código Civil y Comercial comentado por Rivera para agregar al resto del trabajo (si sirven):

1. El art. 118 de la ley 17.418, no ha derogado la doctrina del fallo plenario que niega a la víctima acción directa contra el asegurador del responsable del daño (CNCiv., sala D, LA LEY, 141 - 650 - CNCom ., sala C, JA, 1982 - IV- 74).

2. En el Código Civil de Vélez, antes y después de la reforma de la ley 17.711, la doctrina y la jurisprudencia señalan como caso de concurrencia de obligaciones, a la responsabilidad civil indistinta del autor del daño y la aseguradora contra tal siniestro (a partir de la vigencia de la ley 17.418, art. 118).

8 Debe tenerse por no convenida la cláusula " claims made " inserta en un contrato de seguro de responsabilidad médica, ya que limita temporalmente la garantía asegurativa en un modo no previsto por la ley ampliando los derechos del asegurador y restringiendo los del asegurado, siendo inadmisible que la prescripción derivada de la "mala praxis " profesional pueda impulsar a una solución arbitraria e irrazonable, porque frente a ella el álea de la aseguradora se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable (CNCiv., sala C, 2/5/2006, RCyS, 2006-1014).

3. “Art. 987. Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.” La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones generales implica que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas. En nuestro país, ha sido establecido por la jurisprudencia en numerosos precedentes. Además, el deber de expresarse con claridad aparece consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en la ley 17.418 de Seguros.

4. En materia de seguros, la ley 17.418 (arts. 21 y 22) permite celebrar el contrato por cuenta ajena (Art. 1030. Contrato por cuenta de quien corresponda. El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato), con o sin designación del tercero asegurado, entendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido celebrado por cuenta propia. El seguro por cuenta ajena obliga al asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato después de ocurrido el siniestro).

5. “Art. 1100. Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.” El deber de información se encuentra receptado en el art. 42 de la CN y regulado en la LDC y en su decreto reglamentario (arts. 4, 8 —sustituido por las Normas Complementarias— , 10, 25, 28, 34, 36, 37); así como también en otras leyes especiales o resoluciones en relación con cuestiones de publicidad y oferta: ley 22.802 de Lealtad Comercial (art. 9); ley 17.418 de Seguros (art. 5); ley 26.682 de Medicina Prepaga (art. 7); Anexo a la Res. 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor (inc. f); Res. 906/1998 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería (art. 4).

6. Art. 1739. Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Por ejemplo, en el seguro de cosas, el asegurador, por expresa disposición legal (art. 80, ley 17.418), una vez que paga se subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable.

7. Art. 2567. Suspensión e interrupción. Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario. La ley 17.418 dispone que el asegurado pierde el derecho a ser indemnizado en el supuesto de incumplimiento de la carga prevista en el párr. 1º del art. 46 (comunicar al asegurado el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo), "salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia" (art. 47).

8. el contrato de seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos los seguros de la misma naturaleza (de responsabilidad civil por accidentes de automotores, de robo o destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía aseguradora en todos los contratos que celebra con cada uno de los asegurados. Y es predispuesta por que ha sido determinada unilateralmente por una de las partes.

9. El acuerdo transaccional celebrado entre la actora y la aseguradora citada en garantía, mediante el cual acordaron el modo en que se aplicarían las normas de emergencia sobre pesificación de las obligaciones en dólares estadounidenses y c ómo se convertiría a pesos el monto de la franquicia contemplada en la póliza contratada, resulta inoponible a la asegurada, pues, mal pueden el presunto usuario y la compañía de seguros, mediante un convenio privado, modificar o interpretar los alcances del contrato de seguro en perjuicio del derecho invocado por el asegurado y sin su intervención ( CNCom ., sala A, 4/4/2006, LLAR/JUR/1840/2006).

10. Art. 2593. Extinción. La retención concluye por: a) extinción del crédito garantizado; b) pérdida total de la cosa retenida; c) renuncia; d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva a su poder; e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario; f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho. Si la cosa perece totalmente, se extingue la retención por falta de objeto, sin que opere subrogación real alguna sobre, por ejemplo, la indemnización pactada mediante un contrato de seguro (Medeiros da Fonseca, Ripert - Boulanger) ya la indemnización carecería de la conexidad debida (Beltrán de Heredia de Onís, Leiva Fernández).

11. Art. 465. Bienes gananciales. (…) No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

12. Art. 989. Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. Sistemas de control de las cláusulas abusivas - En general pueden distinguirse dos sistemas de control de las cláusulas predispuestas: el administrativo y el judicial. Mientras el judicial es siempre ex post, el administrativo puede operar ex ante —como sucede en materia de seguros y contrato de ahorro y préstamo para fines determinados— ; o ex post, como lo prevé la Ley de Defensa del Consumidor que delega en la autoridad de aplicación vigilar que los contratos por adhesión a condiciones generales no contengan cláusulas abusivas. El Código Civil y Comercial asume que puede existir un control administrativo y otro judicial sobre el mismo contrato. Y la solución que propicia es que la aprobación administrativa no obsta al control judicial. Por lo que el tribunal judicial podría declarar ineficaz una cláusula inserta en un contrato de contenido predispuesto aun cuando éste haya sido aprobado por la autoridad administrativa competente. Con

aplicación de este criterio los tribunales civiles han declarado abusivas ciertas cláusulas de contratos de seguro (por ejemplo las de franquicia en el seguro de responsabilidad civil), pese a que las condiciones generales de estos contratos son previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros.

13. Art. 1094. Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. Se genera una nueva discusión interpretativa sobre cuál debe ser el plazo de prescripción aplicable a las relaciones de consumo. Entendemos que el plazo aplicable resultará el previsto por el CCyCom (art. 2560) o el que surja de las leyes especiales en caso de existir; 1 año para contratos de seguros (art. 58, ley 17418). De esta forma, la reforma reduce la protección al consumidor al acortar los plazos de los que este disponía para efectuar reclamos judiciales en virtud de la LDC.