SEÑOR

HONORABLES MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO

MAGISTRADA PONENTE Dra. MARÍA ADRIANA MARIN RADICACION No. 11001-03-15-000-2020-04010-00

ACCIONANTE: TERESITA DE JESUS ROZO LOPEZ

ACCIONADO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR

REF: IMPUGNACION DE TUTELA

TERESITA DE JESUS ROZO LOPEZ identificada con Cedula de ciudadanía

Numero 32.309.293, por medio del presente me permito IMPUGNAR EL FALLO

DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 06 de noviembre del 2020 y

notificada en fecha 13 de noviembre del 2020.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

“En ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos

fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la

igualdad de la señora Teresita Rozo López, toda vez que la autoridad judicial

accionada no incurrió en desconocimiento del precedente, pues la decisión de

confirmar la providencia de primera instancia estuvo soportada en un estudio

razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así

como en los hechos y las pruebas allegadas al proceso.”

SUSTENTACION DE LA IMPUGNACION

PRIMERO: Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del

precedente judicial

para la aplicación del precedente judicial del Consejo de Estado al caso concreto

es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio

decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial

aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico

semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean

equiparables a los resueltos anteriormente1.

1. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las

sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad

1 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

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judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes

judiciales. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los

respectivos argumentos abordados en dichas providencias judiciales.

Sentencia de 22 de marzo de 20122

2. El Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración

de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado

sus servicios como docente del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA,

mediante diferentes contratos de prestación de servicios a término fijo y

renovados desde el 15 de agosto de 1992 y hasta el 17 de diciembre de 2000.

3. El problema jurídico que tenía que resolver el Consejo de Estado fue el

siguiente:

“[…] El problema jurídico se contrae entonces a establecer si en el

presente asunto entre el actor y el Servicio Nacional de Aprendizaje –

SENA- se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de

su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y

prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. […]”.

4. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que

aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación

de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la

presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá

derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia

de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, en ese sentido

precisó que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar

que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que

cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de

coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato. Así lo señaló:

“[…] No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en

el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas

documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que

realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, no

obstante, en el presente asunto, es indudable dicha situación en cuanto está probada la vinculación independientemente de su forma, del empleo

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

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mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, es

decir, que cumplía sus tareas bajo subordinación, y por los demás

elementos son innegables la prestación personal del servicio y la remuneración. […]”.

5. No obstante, precisó que tales exigencias en relación con la situación de los

educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de

contratos de prestación de servicios, no resulta igual, puesto que, respecto de

ellos, deben observarse en forma más flexible, comoquiera que la subordinación y

la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son

consustanciales al ejercicio docente. Lo anterior, con fundamento en lo previsto

en el artículo 2 del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 19793 y en el

artículo 104 de la Ley 115 de 8 de febrero de 19944 “[…] El educador es el

orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación,

enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”, los cuales están sometidos

permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que

son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su

inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren

una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la

autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación

conforme el Estatuto Docente y la Ley 60 de 12 de agosto de 19935, a través de

su respectiva Secretaría de Educación.

6. De lo anterior, infirió que pertenece a la esencia de la labor docente el

hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al

cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio

de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho

servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario

escolar.

Sentencia de 12 de mayo de 20146

7. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó un

caso en el que se solicitaba la declaración de una relación laboral, por cuanto la

parte actora de ese asunto había prestado sus servicios como docente del

Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante diferentes contratos de 3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 4 “Por la cual se expide la ley general de educación”. 5 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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prestación de servicios.

8. El problema jurídico que tenía que resolver el Consejo de Estado fue el

siguiente:

“[…] El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a

determinar si la señora Ruth Estella Mejía Mejía tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que

estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios al Servicio

Nacional de Aprendizaje – SENA como docente e instructora de torno,

con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral. […]”.

9. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado llamó la

atención acerca de la intemporalidad de la relación supuestamente contractual

entre el SENA y la actora que, consideró, desbordaba abiertamente los límites

impuestos por el artículo 27 del Decreto núm. 2400 de 18 de octubre de 19688 y

la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la

relación laboral, puesto que encontró acreditada la existencia de una relación

contractual entre 1999 y 2005, con lo que evidenció la necesidad del SENA de

contar con personal de planta adicional para la prestación del servicio de

docencia, lo que, demostraba que la contratación de la actora se había dado con

el ánimo de emplearla de modo permanente.

10. De las pruebas que obraban en el expediente, concluyó que cada uno de los

contratos celebrados entre el SENA y la actora, comportan una serie de

obligaciones a cargo de las partes que, i) facultaron a la Entidad contratante para

impartir instrucciones a la contratista sobre la ejecución de los mismos; ii)

establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que la instructora

7 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Destaca la Sala).

8 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

i

cumpliría con las obligaciones y, iii) determinaron que la contratista desarrollaría

sus actividades con los elementos entregados por la Entidad contratante;

aspectos que sin duda alguna, hacen palmaria la ausencia de autonomía en la

ejecución del contrato.

Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 20169

11. El Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración

de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado

sus servicios como docente de tiempo completo en una institución educativa bajo

subordinación, en tanto cumplía las órdenes del rector de dicha institución y del

Secretario de Educación Municipal en iguales condiciones que los demás

profesores de planta (horario, reglamento escolar, preparación de clases y

reuniones periódicas) pero bajo la figura del contrato estatal.

12. Los problemas jurídicos que tenía que resolver el Consejo de Estado fueron

los siguientes:

“[…] Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho

deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de seguridad

social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la

demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de

Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada

como docente - contratista, en aplicación del principio de “primacía de la

realidad sobre formalidades”, o por el contrario, si los contratos de

prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal

vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y

continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. […]”.

13. El Consejo de Estado realizó un análisis acerca de la existencia de la

relación de trabajo con el Estado en la labor docente y concluyó que la labor del

docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera

personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio

público de la educación. En ese sentido, precisó que la actividad docente no se

desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación

de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices

y orientaciones de sus superiores en el centro escolar.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

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14. Concluyó entonces que la vinculación de docentes bajo la modalidad de

prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho

menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de

educación, en razón a que i) se someten permanentemente a las directrices,

inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que

carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumplen órdenes por

parte de sus superiores jerárquicos y iii) desarrollan sus funciones durante una

jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos

educativos estatales en los que trabajen.

15. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado expresó que:

“[…] En otras palabras, el denominado ‘contrato realidad’ aplica cuando se

constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante,

para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus

elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de

desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y

subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en

la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier

momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le

imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le

corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el

parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos

necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la

apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación

laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue

vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que

ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los

presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de

prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197910 define como docente a quien ejerce la profesión de

educador, es decir, ‘…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no

oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e

inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería

y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de

adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el

10 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.”

i

Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el

reglamento ejecutivo’11.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y

prohibiciones, entre las que se destacan: (i) ‘Cumplir las órdenes inherentes

a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos’, (ii) ‘Cumplir la

jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo’ y (iii) no ‘…abandonar o suspender sus

labores injustificadamente o sin autorización previa’.

La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) al prever que ‘El

educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso

de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...’, norma en la

que además se consideró al servicio educativo como público y de

responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de

Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación

departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan

nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.

Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes

temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del

artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal

a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios,

precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue

objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199412 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación

progresiva13 de los ‘docentes-contratistas’ se afianzaba su vocación de

permanencia sin discusión alguna y ‘… la semejanza material de su

actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores’,

pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material14 prohibida en la Constitución Política.

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo

además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con

‘Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos

de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de

permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las

normas laborales’.

11 Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” 12 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 13 “Artículo 105. Vinculación al Servicio Educativo Estatal. (…) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”. 14 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: “En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13).”.

i

Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las

subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente

contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos

propios del servicio público de la educación.

Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de

servicios15, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones,

directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la

secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno16, de lo cual se infiere que la

subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto

es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del

magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por

ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la

modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter

personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en

razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten

permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes

autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos

y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con

el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los

que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas

merecen una protección especial por parte del Estado. […]”. (Resalta la

Sala).

16. Como consecuencia del análisis transcrito supra, la Sección Segunda del

Consejo de Estado concluyó que pese a que la actora se vinculó como docente

mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de su actividad

necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera

directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, puesto que debió

cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio

público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la

entidad territorial para la cual trabajaba. Precisó que si bien, existieron algunas

interrupciones, las probanzas coincidían en el hecho de que la actora prestó sus

15La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 16 Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

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servicios por 13 años y 1 mes como maestra de la institución educativa, lo cual, a

juicio de la autoridad judicial, demostraba su atadura con la entidad territorial,

que persistió pese a la modalidad de contratación utilizada por la Administración.

17. Para la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo

por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub

examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de

unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 201617, consistente en señalar

que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no

desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento

subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que “[…]

(i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las

diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el

ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores

jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de

acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales

en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de

la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen

una protección especial por parte del Estado. […]”.

18. En efecto, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, la autoridad judicial tuvo como criterio jurisprudencial

aplicable, para efectos del análisis del elemento de subordinación, la decisión

contenida en la sentencia de 4 de febrero de 2016 proferida por la Subsección A

de la Sección Segunda del Consejo de Estado18, en la que se abordó el análisis de

un asunto en el que se solicitaba la declaratoria de una relación laboral entre un

asesor jurídico de la Cuarta Brigada de Medellín y la Nación – Ministerio de

Defensa Nacional – Ejército Nacional, según la cual es al demandante a quien le

incumbe demostrar la relación laboral entre las partes, para lo cual, es necesario

que pruebe los elementos esenciales de la misma, entre otros, que en la relación

con el empleador exista subordinación o dependencia.

19. No obstante, la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia de la Sección

Segunda del Consejo de Estado sobre la existencia de la relación de trabajo con el

Estado en la labor docente la cual, por sus características propias, es personal y

subordinada al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de la

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, número único de radicación 05001 23 31 000 2010 02195 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

i

educación.

20. En efecto, si bien reconoció que la actora prestó sus servicios como “[…]

orientadora de acciones de formación profesional en el área de enfermería en el

período comprendido entre 1995 y 2010 […]” en tanto se desempeñó como

instructora de inyectología, salud ocupacional, salud industrial y servicios

profesionales en áreas de la salud, de acuerdo a lo estipulado en el artículo

primero del objeto de los contratos de prestación de servicios, actividades que

eran supervisadas por parte de la entidad contratante quien exigía un informe de

lo realizado durante la prestación del servicio, puesto que debía pasar planillas o

hacer la planeación académica, lo cierto es que concluyó que el cumplimento del

horario no estaba demostrado y tampoco se había evidenciado los lugares en

donde prestó el servicio como instructora. En ese sentido no encontró información

alguna que le permitiera advertir el deber de la actora de acogerse a un horario o

las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su

incumplimiento, o que se le diera órdenes relacionadas con sus conocimientos

técnicos o profesionales, lo que, a su juicio, convertiría la relación en

subordinada.

21. La autoridad judicial demandada no abordó el análisis de la sentencia

de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni aquellas

otras según las cuales19, la carga probatoria del interesado en el reconocimiento

de una relación laboral, es diferente cuando se trata de los educadores que

laboran en establecimientos públicos de enseñanza, en tanto que esas exigencias

deben observarse en forma más flexible comoquiera que la subordinación y la

dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son

consustanciales al ejercicio docente. Argumentación que ha tenido fundamento en

lo previsto en el artículo 2 del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 197920

y en el artículo 104 de la Ley 115 de 8 de febrero de 199421 según la cual, “[…] El

educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de

formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”, los cuales están

sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades

educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación.

22. Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA,

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 27 de febrero de 2014, radicado interno 1994-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 21 “Por la cual se expide la ley general de educación”.

i

es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en

virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 199422) y, por ende, no está sometida a

las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no

obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA

equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación

no formal que ofrece la institución.

23. Empero, la autoridad judicial resolvió abordar el análisis del elemento de

subordinación bajo el amparo de la actividad probatoria de la actora,

desconociendo que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia referida, por su

calidad de instructora, ese elemento se encuentra inmerso dentro de su actividad

y, en ese sentido, dejó de realizar un estudio de la decisión que se echa de

menos a efectos de determinar los argumentos jurídicos por los cuales se

apartaba de la misma.

24. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección

Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia

de 10 de septiembre de 201423, en la que que resolvió un caso de un instructor

del SENA vinculado mediante contrato de prestación de servicios desde el año

1997 hasta el 2010, quien solicitaba la declaratoria de la existencia de una

relación laboral. En esta decisión se accedió a las pretensiones del actor, con

fundamento en que la labor de formación del instructor del SENA no era

independiente sino que el servicio se prestaba en forma personal y de manera

subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio

Público de la Educación, cumpliendo su actividad conforme a las directrices

impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de

independencia con respecto a la actividad desarrollada. Al respecto, la autoridad

judicial señaló:

“[…] DE LA SITUACION PARTICULAR DE LOS DOCENTES

La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de

enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más

flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran

ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio

docente.

22 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

i

La anterior afirmación se sustenta en la existencia de diferentes normas y

criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación.

El artículo 2º del decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a

todos los maestros, en los siguientes términos:

‘Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el

ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de

educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e

inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de

consejería y orientación de educandos, de educación especial, de

alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal

autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.’

Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de

Educación (115 de 1994) al prever que ‘El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y

aprendizaje de los educandos...’, los cuales están sometidos

permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas,

que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si

requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc.

necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que

administran la educación conforme el Estatuto Docente y la ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación. (arts. 106, 153 y

171 ley 115 de 1994).

De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el

hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el

Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que

administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum

académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a

aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de

sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de

los maestros.

El artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a

los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, entre sus deberes se

encuentran:

‘a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación

y el respeto a los símbolos patrios;

c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;

i

d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus

superiores jerárquicos;

e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y

compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;

f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;

g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le

sean confiados;

h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del

cargo;

i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.’

Con respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57

del decreto 1860 de 1994, reglamentario de la ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos

estatales y privados tendrá una sola jornada diurna, y que la semana

lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de

trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Sin embargo, debe recordarse que esta Sección ha concluido que el horario

normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran ‘a fin de cumplir con el

pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su

intensidad horaria’.

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el

caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de

1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de

los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.

Reza así la citada disposición:

‘A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo

primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando

sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan

ser vinculados a la planta de personal docente territorial.’

Y la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los

docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de

servicios que:

‘...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los

docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que

realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una

diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico

asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual,

i

en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y

obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...

…

Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados -

actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos

respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del

régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin

explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la

óptica de los excluidos....’

DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS

Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen

una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación

personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de

medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se

les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc.

contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que

identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a

prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo

desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad

y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional señaló que al igual que los catedráticos,

cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben

acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y

experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a

través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica

que se le restrinjan sus derechos como trabajador. Textualmente señaló:

Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones

sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar,

pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la

Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que "...toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones

dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece

similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los

derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de

dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente

pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre

desempleado, entre otros, además de ser excluído de los programas de

capacitación y mejoramiento profesional.

(…)

No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los

profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al

reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que

i

consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos

irrenunciables:

La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA,

establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir

formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos

aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados,

títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta

actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a

través de los Instructores se orienta a una formación integral,

profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por

estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría

pues no hace parte de los niveles propios de educación formal

establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar,

educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente

por las normas generales del Servicio Público de Educación. […]”.

(Resalta la Sala).

25. En efecto, como se señaló supra, el SENA es un establecimiento público del

orden nacional, con personería jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo, cuya

misión, como lo señala el artículo 2º. de la Ley 119 consiste en “[…] cumplir la

función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de

los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación

profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en

actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y

tecnológico del país […]” (Resalta la Sala).

26. En la medida en que el SENA ejecuta una actividad académica, debe ajustar

el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas

que regulan la educación superior, por expresa disposición del numeral 6º. del

artículo 4º. de la Ley 119 que establece:

“[…] ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de

Aprendizaje, SENA, las siguientes:

[…]

6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”.

(Resalta la Sala).

27. Es decir que, el contenido de los programas que ofrece el SENA está

i

sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 28 de diciembre de

199224. Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado25, que sobre la naturaleza, misión y funciones del SENA precisó:

“[…] La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral

6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación

tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las

disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley

30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:

i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión

esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas

especiales de la ley 119 de 1994.

ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son

propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,

iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las

normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los

programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que

regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la

adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de

2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas

en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la

convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de

duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto,

no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido

considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio

De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar

al SENA para ofrecer programas de educación superior en la

modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen

académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la

naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley

119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior,

comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y

funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]” (Resalta la

Sala).

24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de septiembre de 2010, identificado con número único de radicación 11001 03 06 000 2010 00089 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

i

28. Asimismo, el Consejo de Estado26 ha reconocido que la función prestada por

el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral,

profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante,

tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor

docente.

29. En efecto, tal y como lo señaló la Sección Segunda en la sentencia proferida

el 10 de septiembre de 2014 el artículo 2º del Decreto núm. 2277 de 24 de

septiembre de 197927 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en

los siguientes términos: “[…] Las personas que ejercen la profesión docente se

denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el

ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de

educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. […]” (Resalta

la Sala), de manera que, independientemente de si la clasificación de los

instructores del SENA es formal o no formal, la naturaleza de su profesión es

docente.

30. Si bien la norma citada supra establece el régimen especial para regular las

condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que

desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que

integran el sistema Educativo nacional, excepto el nivel superior, el cual “[…] se

regirá por normas especiales […]”, la definición de la labor docente allí contenida

debe ser aplicada a todos los niveles y modalidades de educación, pues, una

interpretación distinta correspondería a una discriminación negativa e

injustificada, en relación con la actividad docente en tanto establecería un trato

diferenciado e injusto para los docentes de niveles superiores de educación, por lo

que, la definición de docente contenida en la norma, debe ser interpretada en

igual sentido para todos los niveles de educación.

31. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C - 006 de 199628, al

analizar algunos apartes normativos de la Ley 30, cuestionó que se diera un trato

desigual al personal docente ocasional en materia de reconocimiento de derechos

laborales, y encontró necesario realizar una interpretación normativa que haga

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 27 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 28 Corte Constitucional, Sentencia C – 006 de 18 de enero de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

i

efectivos los derechos constitucionales de dicho tipo de docentes a efectos de

reconocerles un tratamiento justo en términos de igualdad a estos servidores del

Estado. Esto señaló la Corte:

“[…] El legislador, para el caso del servicio público de la educación superior, específicamente de la universidades estatales u oficiales, en desarrollo de la

competencia que la misma Carta le atribuyó, estableció, a través de la ley

30 de 1992, el régimen aplicable a este tipo de trabajadores en dichas

instituciones, a los que denominó ‘profesores ocasionales’; acoger la solicitud del Ministerio Público, implicaría, por parte de esta Corporación,

invadir esa competencia del legislador, la cual encuentra su origen en el

mismo ordenamiento superior.

Lo que si es necesario, para dar cumplimiento al principio de efectividad que consagra el artículo 2 de la Carta, es producir una

decisión que asegure, por vía de interpretación, la integridad y

supremacía de la Constitución, incorporando, en el ordenamiento

legal, los derechos constitucionales que hasta ahora se les habían negado a los ‘profesores ocasionales’, con el objeto de hacerlos

efectivos, y evitando con ello un vacío legal que haría inocua la decisión

de esta Corte:

‘Por ello, si el juez, -constitucional-, para decidir un caso, se encuentra con

una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente,

ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aún cuando de esa

manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos

normativos. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo

único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución,

como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa.’ (Corte Constitucional, Sentencia C-109, marzo de 1995, M.P. Dr. Alejandro

Martínez Caballero).

Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el

concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le

corresponde a esta Corporación. Su decisión, al declarar la

inconstitucionalidad de la disposición acusada del artículo 74 de la ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores del

Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad

de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del

Estado. En este sentido los profesores ocasionales de las universidades

estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional

de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados

públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la citada ley 30 de 1992.

Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de

cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son

servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en

consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.

i

En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de

cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto

cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados

ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una

remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una

subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.

Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la

misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a

prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al

trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio

de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

[…]”. (Resalta la Sala).

32. Nótese que la argumentación de la Corte Constitucional para reconocer

derechos laborales a estos docentes, radicó en la actividad que desarrollan en el

escenario de la educación, independientemente del nivel o modalidad de que se

trate. En efecto, en la Sentencia C - 517 de 199929 cuestionó la vinculación de los

profesores hora cátedra a través de la modalidad de contrato de prestación de

servicios, pues consideró que la aplicación de dicho mecanismo no consulta el

verdadero espíritu de la relación que surge entre las partes contratantes,

circunstancia que, además de contrariar los principios de igualdad y primacía de

la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones

laborales, desconoce abiertamente el derecho constitucional de toda persona a un

trabajo en condiciones dignas y justas. Esto señaló:

“[…] Si en realidad las funciones y condiciones de trabajo de los profesores

hora cátedra son similares a las de aquellos que laboran para la institución

por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al

tiempo de dedicación, es evidente que los primeros tienen también con la institución una verdadera relación laboral como quiera que prestan un

servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una

continua y notoria subordinación. Esta última, materializada en el

cumplimiento de horarios, en la asistencia obligada a reuniones y en la práctica de evaluaciones, de acuerdo a lo expresado por el respectivo

reglamento. Concluyó la Corporación que permitir la vinculación de los

profesores hora cátedra a través de la modalidad del contrato civil

de prestación de servicios, rompe con los principios constitucionales de igualdad, justicia y primacía de la realidad

sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación

laboral, predicables de todos los trabajadores sin discriminación

alguna. […]”. (Resalta la Sala).

33. Debe recordarse que el instructor, de conformidad con la definición

contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el que

29 Corte Constitucional, Sentencia C – 517 de 22 de julio de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

i

“instruye”, es decir, el que “enseña, doctrina”, en ese sentido, según la

información consultada en el Portal Sena “Sofía Plus”, “[…] El instructor es el

sujeto que participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje, quien asume el rol

de facilitador del aprendizaje, orientador y apoyo, quien retroalimenta y evalúa al

aprendiz durante su proceso formativo, haciendo uso de distintas técnicas

didácticas activas bajo la estrategia de aprendizaje por proyectos, la cual le

permite contribuir en su propio aprendizaje […]”.30

34. Las anteriores consideraciones resultan vinculantes para el caso de la

actora, en virtud del principio de igualdad de los instructores del SENA frente a

los docentes de otras instituciones y si bien la sentencia de unificación de la

Sección Segunda del Consejo de Estado que se alega desconocida en esta

oportunidad no abordó el análisis de un instructor del SENA, la regla que contiene

resulta aplicable a todos los casos en los que se advierta que la labor

desempeñada era de naturaleza docente, pues las expectativas que se derivan de

la relación entre los instructores y el SENA debe representar el mínimo de

garantías laborales reconocidas por la Constitución Política de 1991 a todos los

trabajadores. Al respecto la Corte Constitucional31 ha señalado que la ratio

decidendi es “[…] la formulación general, más allá de las particularidades

irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base

de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo

directo de la parte resolutiva […]”.

35. Ahora bien, la Sala no desconoce los argumentos expuestos por el SENA en

su informe a la tutela, según los cuales, mediante las sentencias de 28 de

noviembre de 201932 y 30 de enero de 202033 se afirmó que la parte actora tiene

la carga de demostrar la existencia de la relación laboral. En efecto, en las

referidas providencias judiciales, proferidas en el trámite de unas acciones de

tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que “[…] la decisión

antes descrita [sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 por la

Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado34] no resulta

vinculante para el Tribunal demandado, ya que si bien es cierto resuelve un

asunto de similares contornos fácticos, no corresponde a la posición actual de la

Sección Segunda de esta Corporación, tribunal de cierre en asuntos laborales

30 http://portal.senasofiaplus.edu.co/docs/Ejecucion_Formacion/Interaccion_LMS.pdf 31 Corte Constitucional, Sentencia SU – 047 de 29 de enero de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 32 Consejo de Estado, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04655 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de enero de 2020, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04995 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, número único de radicación 20001 23 31 000 2011 0003 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

i

administrativos, ya que ambas subsecciones han optado por aplicar una subregla

de derecho distinta, según la cual ‘en esta clase de asuntos la carga de la prueba

corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral’, pues

se debe demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad,

particularmente, la subordinación continuada […]”.

36. No obstante, la Sala no comparte la decisión arribada en aquella

oportunidad por cuanto tuvo como referencia las sentencias de 17 de octubre de

201835, de 12 y 19 de julio de 201936, de 5 de octubre de 201737 y de 8 de

septiembre de 201738, por cuanto corresponden a decisiones aisladas de la

Sección Segunda del Consejo de Estado y no contienen una carga argumentativa

suficiente en aras de desvirtuar el criterio planteado en la sentencia de unificación

SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 201639 relacionado con el elemento de

subordinación en los contratos de los docentes, labor que, como se ha señalado

supra, responde a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la

transparencia en las decisiones.

37. En efecto, en las referidas decisiones judiciales, las Subsecciones de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, en algunos casos, se limitaron a citar la

sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 a efectos de

reseñar que en esa decisión se establecieron las reglas jurisprudenciales a tener

en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la

figura de la prescripción, no obstante, nada indicaron en cuanto a la regla creada

respecto del elemento de subordinación en los contratos de los docentes.

38. Por el contrario, en sentencia de 10 de mayo de 201840, la Sección Segunda

del Consejo de Estado, con fundamento en la referida sentencia de unificación,

anotó que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en la

actividad docente, “[…] es decir, [son] connaturales al ejercicio docente sujeto a

los reglamentos propios del magisterio […]”.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2018, número único de radicación 47001 23 33 000 2014 00015 01, M.P. William Hernández Gómez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 12 y 19 de julio de 2019, número únicos de radicación 47001 23 33 000 2014 90009 01 y 47001 23 33 000 2014 00010 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 5 de octubre de 2017, número único de radicación 66001 23 31 000 2011 00136 01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, número único de radicación 47001 23 33 000 2014 00094 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, número único de radicación 08001 23 33 000 2012 00161 01, M.P. William Hernández Gómez.

i

39. Por lo expuesto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar

no abordó el análisis de la labor desempeñada por la actora para establecer si

esta correspondía o no a una labor docente y, en consecuencia, si le era aplicable

la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de

25 de agosto de 201641.

Conclusiones

La autoridad judicial demandada i) incurrió en defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que no abordó el

análisis de la Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 201642

proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado

SEGUNDO: Para el presente caso el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR

Violo los derechos fundamentales de la accionante porque no se tuvieron en

cuenta la presunción de subordinación y mucho menos tuvo en cuenta los

testimonios rendidos dentro del proceso.

En el presente caso se le violaron a la accionante señora TERISTA ROZO sus

derechos a la igualdad de trato, al debido proceso, a la confianza legítima y a la

primacía de la realidad sobre las formas. La primera autoridad judicial, al haber

desconocido que la presunción de subordinación en los procesos laborales no

puede desvirtuarse sino con arreglo a medios de prueba informativos de la

realidad de la relación, y no sólo de las formas que la encubren, medios

que además deben imponerse sobre los demás; y la segunda autoridad,

al no haber tenido en consideración en su razonamiento jurídico la

presunción de subordinación a la cual se refiere el artículo 24 del Código

Sustantivo del Trabajo. Esto demuestra que hubo una violación evidente de los

derechos de la accionante.

Me permito manifestar que LA SUBORDINACIÓN Y LA DEPENDENCIA, SON ELEMENTOS ÍNSITOS A LA LABOR DOCENTE, así quedo consignada en las

sentencias de la Corte Constitucional que me permito relacionar y que deben ser

tenidas en cuenta al momento de emitir un nuevo fallo.

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T-890/00

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

i

“CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE DOCENTES-Subordinación

En el presente caso, la subordinación de los docentes a su empleador es tan clara

que incluso, al certificar la existencia del contrato de prestación de servicios, la Directora del Núcleo educativo, prácticamente lo reconoce al indicar, en relación

con cada peticionario, que “laboró ininterrumpidamente hasta el 30 de julio del

presente año, fecha en que se declaró en paro; reinició labores el 30 de Agosto y

hasta la fecha se encuentra cumpliendo con su trabajo”.

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T-033/01

“PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES

ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES CONTRACTUALES

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE DOCENTE-Subordinación

5. Del caso en concreto

Basta mirar el texto de los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales se vinculan a los maestros del municipio de Tierralta, para deducir

que se trata de contratos laborales encubiertos bajo otra modalidad más

conveniente para el contratante. Así lo denotan partes de los contratos de

prestación de servicio (los cuales se repiten en su forma y contenido en los diversos casos) como:

"El contratista, se obliga a prestar sus servicios personales en forma

exclusiva al municipio en las labores de Profesor Municipal"

"El contratista se obliga a laborara la jornada ordinaria dentro de las horas y turnos que señale el municipio"

"El municipio dispone de autonomía para hacer los traslados y cambios

que estime convenientes por necesidades del servicio"(fl.19)

Se hace nítida la subordinación a que en virtud del contrato están sometidos

los accionantes con relación a la alcaldía del municipio de Tierralta. La

exclusividad, la posibilidad de decretar traslados y el hecho de tener que

laborar una jornada ordinaria como cualquier empleado cuya relación se deriva de un contrato de trabajo, son muestras de la configuración del

contrato realidad que tiende a proteger a los trabajadores. Como ya se

estableció en la parte considerativa, debe primar la realidad sobre las formas

para hacer prevalecer el derecho sustancial.

Esto, así en el textos de los contratos se consigne expresamente que hay

inexistencia de la relación laboral.

Está probado a través de los contratos de prestación de servicios anexados, que las sumas recibidas como pago de los servicios prestados por los

accionantes escasamente supera el salario mínimo. Como consta en la parte

considerativa, es prueba de afección del mínimo vital el dejar de percibir el

salario cuando la cuantía del mismo es muy baja. Lo anteriormente mencionado sucede en el caso en estudio; esto genera el perjuicio

irremediable necesario para conceder la tutela.

Sentencia de fecha 7 de abril de 2005, expediente 2152 el Consejo de

Estado consideró que para desempeñar funciones de carácter permanente y

habituales (no para responder a situaciones excepcionales) no pueden

contratarse mediante prestación de servicios a docentes. (En este sentido,

i

ver, Sentencia del Consejo de estado de fecha del 6 de marzo de 2008,

expediente 4312, Sentencia del Consejo de estado de fecha del 30 de marzo de

2006, expediente 4669, Sentencia del Consejo de estado de fecha del 14 de

agosto de 2008, expediente 157-08)

En definitiva, concluye que EL JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE

CARTAGENA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR le violaron a

la señora TERESITA ROZO LOPEZ sus derechos a la igualdad de trato, al debido

proceso, a la confianza legítima y a la primacía de la realidad sobre las formas. La

primera autoridad judicial, al haber desconocido que la presunción de

subordinación en los procesos laborales no puede desvirtuarse sino con arreglo a

medios de prueba informativos de la realidad de la relación, y no sólo de las

formas que la encubren, medios que además deben imponerse sobre los demás;

y la segunda autoridad, al no haber tenido en consideración en su razonamiento

jurídico la presunción de subordinación a la cual se refiere el artículo 24 del

Código Sustantivo del Trabajo. Esto demuestra, en concepto de la Sala, que hubo

una violación evidente de los derechos de la señora TERESITA ROZO LOPEZ y,

en consecuencia, de acuerdo con los precedentes de la Corte Constitucional.

SEXTO: Por otra parte me permito manifestar a esta judicatura que la parte

demandante si probó dentro del proceso la subordinación de conformidad con lo

siguiente:

En sentencia C-386/00 La Honorable Corte Constitucional Definió la

Subordinación en los siguientes términos: ( En ese sentido ver sentencias

S. T-172/97, T-921/02, T-595/03, T-482/04, T-1079/08, T-099/12, T-

151/17, T-477/17)

“CONTRATO DE TRABAJO-Subordinación laboral

La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor

del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción mas aceptable por

la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es

titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a

través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las

funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al

cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente

económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el

poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un

comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización

empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”

Ahora bien, dentro del proceso el testigo JOSE TORRES BERDUGO, quien fue

su compañero de trabajo y jefe inmediato quien manifestó lo siguiente:

“PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE AL TESTIGO:

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI LO SABE CUALES ERAN LAS LABORES Y

FUNCIONES DE LA SEÑORA TERESITA ROZO LOPEZ?

i

R/ Bueno inicialmente TERISITA trabajaba en el CAISAN, era el departamento

que manejaba la parte rural, se desarrollaba como instructor en área de geología,

dictaba cursos en los que se programaba allá para aspectos minerales, de agua potable, microbiología y otras cosas en esencia y situaciones que tenían que ver

con el suelo que era su profesión, eso era lo que hacía.

¿PREGUNTADO DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA PODIA PODIA ENVIAR A ALGUIEN QUE LA REEMPLAZARA EN SU PUESTO DE

TRABAJO O ACTIVIDADES O DELEGAR A OTRAS PERSONAS SUS

FUNCIONES EN EL SENA?

R/ Bueno no era posible enviar a otra persona porque el contrato de trabajo para

dictar clases es completamente intransferible a otra persona por lo tanto si por

alguna circunstancia no iba a estar presente debía de pedir permiso para

ausentarse a su jefe inmediato.

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI TERESITA ROZO DEBIA DE CUMPLIR CON

LOS REGLAMENTOS DEL SENA, CONTESTÓ?

R/ Bueno estrictamente el SENA desde ese momento tenía un reglamento disciplinario en que todos los instructores debían de cumplir tanto de tiempo

completo como de tiempo parcial, debían cumplir ese reglamento para poder

laborar en el SENA.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO COMO ERA LA JORNADA DE LA

DEMANDANTE SEÑORA TERESITA ROZO CONTESTÓ?

R/ Los cursos se programan con anticipación al momento de la ejecución, de tal manera de que los cursos estaban programados por un número de horas y este

número de horas se dividía en bloques fundamentalmente de tres en tres por

jornada de trabajo, a los instructores les hacían cumplir estos programas, los que

dictaban estos programas hacían una jornada diaria que debía ser ocho horas que

la dividíamos en dos horas para preparar el material de clase que se revisaba también con anterioridad y seis horas que debía dictar directamente, en esas seis

horas de clase había un intermedio de quince minutos, para tomar durante ese

breik un refrigerio y continuar, era obligatorio que se cumpliera las ocho horas de

la jornada en esa forma.

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA PODIA ELEGIR SU

HORARIO LABORAL Y LOS CURSOS QUE QUERIA DICTAR O POR EL

CONTRARIO LA SUPERVISIÓN LE IMPONIA ESO A ELLA?

R/ Bueno eso no era posible puesto que los cursos ya obedecían a una

programación ya estaban programados, el instructor tenía que cumplir con lo que

tenía programado en el transcurso que se iba a dictar el curso, es más los cursos

tenían fecha de programación con mucha anterioridad al momento en que se iban a dictar, no eran cosas improvisadas de momento obedecían a la necesidad y a la

exigencia del desarrollo para el distrito o para el departamento dentro de la

comunidad o dentro de alguna organización.

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA ESTABA OBLIGADA A

RENDIR INFORME A SU JEFE INMEDIATO Y A EVALUAR A SUS ALUMNOS?

R/ Bueno el rendimiento del informe era permanente y prácticamente al coordinador le tocaba recibirlo hasta el desarrollo de la clase, la evaluación se

hacía en el transcurso de la clase, al final de la clase y al finalizar el curso,

siempre era obligatorio que estuviera el informe de la única manera que podía

i

trabajar de tiempo completo o como tiempo parcial para cumplir con ese

programa era que cumpliera con la línea de conducta y la disciplina que estaba

previamente establecida en el interior del SENA en ese momento.

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI A LA DEMANDANTE LA SEÑORA TERESITA

ROZO LE ESTABA OBLIGADO A LLEVAR UN CONTROL DE ASISTENCIA Y SI

ESTABA OBLIGADA A LLEVARLO Y ANTE QUIEN REPORTABA ESE CONTROL DE ASISTENCIA?

R/ Bueno ese control era estricto de tal manera que ella tenía una lista y debía

pasar a lista para controlar esa asistencia, y llevar la inasistencia de los que no llegaban a clase y necesariamente para que se dieran las cosas tener un control

permanente de todo lo que ella hacía, eso se hacía incluso después de cada clase

cuando se pasaba y se verificaba en los salones si el instructor estaba dictando y

si estaba en la clase a la hora que estaba programado.

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI A LA DEMANDANTE SEÑORA TERESITA ROZO

LE EXIGIAN ASISTIR A LAS REUNIONES CONVOCADAS POR SU JEFE

INMEDIATO?

R/ En el SENA en ese momento, instructores de tiempo parcial e instructores de

tiempo completo en la empresa todos tenían que cumplir con las reuniones y los

informes, porque en esas reuniones era donde se daba la situación disciplinaria

del comportamiento de los alumnos y debía a veces que tomar dentro de los comités algunas medidas disciplinarias para aplicarle a los alumnos de tal manera

que el cumplimiento a las reuniones era de carácter obligatorio.

¿DIGA A ESTE DESPACHO SI EXISTIÓ ALGUNA DIFERENCIA ENTRE LOS INSTRUCTORES DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y LOS INSTRUCTORES DE

CONTRATO POR PRESTACIÓN DE SERVICIO CONTESTÓ?

R/ La gran diferencia se manifestaba realmente en el salario al final de año sobre

todo no era muy satisfactorio para los trabajadores de tiempo parcial que no recibía primas vacacionales y primas de fin de año, irse con las manos vacías,

después de trabajar durante todo el año codo a codo con los demás compañeros,

eso incluso manifestaba insatisfacción por parte de muchas personas conscientes

la diferencia era realmente en la parte salarial pero frente al trabajo, frente a la disciplina, frente al comportamiento y frente a la imagen idónea que tenía que

ofrecer el instructor debía ser la misma.

PREGUNTAS DE LA APODERADA DEL SENA

¿DIGALE EL TESTIGO AL DESPACHO SI LO SABE, ME VA A DECIR QSI LO

SABE Y PORQUE LO SABE, USTED DICE QUE LA SEÑORA TERESITA

CUMPLIA UN HORARIO EN EL SENA, PORQUE USTED SABE ESO, QUIERO

HACER UNA ACLARACIÓN USTED EN EL SENA ERA EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA?

R/ 40 años

¿DIGALE AL DESPACHO SI LO SABE CUAL ERA LOS OBJETOS DE LOS

CONTRATOS DE LA SEÑORA TERESITA?

R/ El objeto principal del contrato era impartir formación que se necesitaba para

los programas que se desarrollaban fuera del centro de construcción ese era en

esencia el contrato de trabajo que recibía la seño TERESITA, que era instructor

i

del área de geología por lo tanto impartía formaciones que tuvieran que ver en la

parte de construcción en la parte del suelo o comportamiento de los materiales,

tenía que ver también con las humedades de algunos sectores, trabajó en algún tiempo también para establecer la falla del cerro de la popa que oportunamente

pasamos también un informe sobre eso e hizo un mapa conceptual de la

resistencia de los diferentes suelos que existen aquí dentro del distrito.

¿ COMO USTED TIENE CONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES QUE

REALIZABA LA SEÑORA TERESITA Y USTED HA DICHO QUE EN ALGÚN

MOMENTO FUNGIO COMO SUPERVISOR DE ELLA, QUIERO QUE LE DIGA

AL DESPACHO SI LO SABE SI LA SEÑORA TERESITA TUVO CONTRATO CON LAS SIGUIENTES ENTIDADES MIENTRAS TENIA CONTRATO CON EL

SENA, LE INFORMO QUE ESTO FUE SUMINISTRADO POR LA SEÑORA

TERESITA CUANDO FUE CONTRATADA POR EL SENA, ENTONCES ELLA

NOS DICE QUE TRABAJÓ CON INGEOMINAS QUE INICIÓ CONTRATO EL 20

DE FEBRERO DE 2003 Y LO TERMINO EL 31 DE 2009?

R/ Ella apoyaba algunas decisiones de Ingeominas, incluso a través de unos

programas que tenía antes ella directamente con Ingeominas y después estando

en el SENA pidieron en algunas ocasiones la participación de ella para la formación institucional que necesitaba formarse en ingeominas.

¿ESTOS ERAN CONTRATOS QUE ELLA CELEBRABA CON ESTAS ENTIDADES

QUE LES ESTOY INDICANDO, CON EL EPA, SABE USTED SI ELLA TUVO CONTRATO CON EL EPA?

R/ Exactamente si tenía un contrato con el EPA no le podría decir, porque no conocí ese contrato en ningún momento pero si sé que tenía una relación por sus

funciones como instructor con funciones que eran de la competencia también del

EPA, porque los geólogos tienen que ver también con la contaminación ambiental,

tienen que ver también con la tala de árboles y que a su vez tienen que ver con lo

mismo a la larga y ella trabajaba en eso, también en la deforestación de minas y esas cosas, si siempre escuchaba algo sobre esos cursos.

¿ELLA TAMBIEN TENIA CONTRATO CON LA ALCALDIA MUNICIPAL DEL

PEÑON?

R/ No estoy enterado si en el 2009 laboraba con un contrato en el Peñón o con

otras instituciones diferentes al SENA lo que si se es cuando se ofrecían algunos

cursos que tenían que formar y eran de competencia del SENA, se le enviaba a ella a los cursos.

¿ME INFORMA ELLA QUE PARA EL 2011 CELEBRÓ UN CONTRATO CON LA

GOBERNACIÓN DE BOLIVAR QUE SABE USTED DE ESTO?

R/ Bueno no la relación directa con TERESITA eran sobre sus contratos que

tenían directamente con el SENA y la parte que a mí me correspondía

supervisarlo.

¿QUE SABE USTED QUE PARA EL 2007 TUVO UN CONTRATO CON

CARDIQUE?

R/ No, yo no te podría decir nada de eso yo no estuve enterado, porque ella

dictaba clases relacionado con esos programas pero a mí lo único que me

i

interesaba era la relación que ella tenía directamente con el SENA y con las

Empresas donde dábamos el servicio.

EL JUEZ LE PREGUNTA AL TESTIGO SI TIENE ALGO QUE AGREGAR,

CORREGIR O ENMENDAR A SU TESTIMONIO.

R/ Lo que realmente puedo decir está directamente relacionado con lo que era la parte laboral donde ella siempre cumplió su rol indiscutiblemente de un excelente

instructor y yo solo me limite a mantener una relación directa solo como jefe del

programa solo en ese momento.”

Además se recepciono el testimonio de la señora FRANCIA INES PEÑUELA

quien manifestó en su declaración que en el periodo de 2010 -2015 hizo varios

cursos en el SENA y ahí que donde conoció a la accionante como instructora y

que laboraba en un horario de seis a ocho de la mañana

PREGUNTAS DEL DESPACHO

¿HAGA UN BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS QUE CONOCE?

R/ Tuve la oportunidad en el periodo del 2012 al 2015, ser aprendiz en relación a

los cursos del SENA, he tomado varios cursos en salud ocupacional, cursos de

sismo resistencia, en el lapso que estuve en el SENA conozco a la profesora

teresita.

PREGUNTAS DE LA PARTE DEMANDANTE

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LO SABE CUALES ERAN LAS

FUNCIONES DE LA SEÑORA TERESITA ROZO EN EL SENA Y EN QUE

DEPENDENCIA LA REALIZÓ?

R/ las funciones eran de instructora siempre.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LO SABE, SI LA DEMANDANTE

PODIA DELEGAR A OTRAS PERSONAS PARA QUE REALIZARA SUS

FUNCIONES COMO INSTRUCTORA?

R/ No, siempre ha sido ella por lo general no permiten reemplazo de instructores

y siempre fue ella.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LA DEMANDANTE TERESITA

ROZO, PODIA DELEGAR SUS FUNCIONES EN OTRA PERSONA EN EL

TIMEPO EN QUE USTED ESTUVO COMO ALUMNA DE LA SEÑORA TRESITA?

R/ Siempre fue ella quien dicto las clases en las que yo asistía.

¿DIGALE A ESTE DESPACHO SI SURANTE EL TIEMPO EN QUE USTED

ESTUVO COMO ALUMNA COMO ERA LA JORNADA LABORAL DE LA SEÑORA

TERESITA?

R/ de 6 a 8 y en un tiempo que me tocó en la mañana de 8 a 10 en las dos

jornadas.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA EN EL

TIEMPO QUE LE IMPARTIÓ CLASE EN EL SENA ELLA LA EVALUAVA Y SI

ELLA LLEVABA UN CONTROL DE ASISTENCIA?

i

R/ eso es lo primero que hacen llamar a asistencia y le llevan un control muy

exigente a los alumnos, lo primordial allá es tomar lista y los que no los tienen

para un llamado de atención, porque si no se reporte una inasistencia justificada

le hacen un llamado de atención.

¿DIGALE ES ESTE DESPACHO SI USTED COMO ALUMNA DEL SENA

OBSERVÓ ALGUNA DIFERENCIA ENTRE UN INSTRUCTOR DE PLANTA O

CARRERA ADMINISTRATIVA Y LA SEÑORA TERESITA?

R/ No, lo normal, ella llega a sus clases y es muy cumplidora y profesional en su

materia.

PREGUNTAS PARTE DEMANDADA

¿DIGALE AL DESPACHO SI LO SABE DE ACUERDO A LA RESPUESTA QUE

USTED NOS DIO, DONDE DICE QUE DABA CLASES DE 6 A 8 ESO ERA DE 6

A 8 A.M. O 6 A 8 P.M.?

R/ de 6 p.m. a 8 p.m. en los jardines en la inspección de policía.

PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO

¿TENIENDO EN CUENTA LAS PREGUNTA QUE LE HIZO LA APODERADA DE

LA PARTE DEMANDADA, USTED DIJO QUE POR ESTAR ESTUDIANDO O

TRABAJANDO EN LA MAÑANA NO ASISTIENDO BIEN?

R/ Esos horarios que uno escoge de 6 a 8 uno tiende a escoger ese horario de

estudio.

¿Y ESE HORARIO QUIEN SE LO FIJA?

R/ Cuando a nosotros nos asignan nos llaman, nos dan una iniciativa de que hay

unos horarios en la mañana, en la tarde entonces uno dependiendo de su

actividad escoge el horario.

¿ESE HORARIO O ESA INICIATIVA COMO USTED EL LLAMA AL HORARIO

QUIEN SE LA HACE O QUIEN SE LA DA A CONOCER A USTED COMO

ALUMNA?

R/ A mí me llamaba un funcionario del SENA, atención por teléfono y nos

asignaban el horario.

¿A MANERA DE ACLARACIÓN LA SEÑORA TERESITA LA LLAMÓ ALGUNA

VEZ A USTED ASIGNARLE UN HORARIO?

R/ No, funcionarios del SENA nos llamaban por teléfono y nos confirmaban el

horario.

¿DURANTE LOS AÑOS QUE USTED CONOCE A LA DEMANDANTE CUANTAS

VECES DIO CURSO CON ELLA?

R/ Yo vi un promedio de 4 cursos.

¿ESOS CURSOS QUE HA TENIDO CON ELLA CUANTO TIEMPO LE HA

LLEVADO, SEMANAS, MESES?

R/ es un periodo de 60 horas, entre el 2012 al 2015.

i

Tampoco se tuvo en cuenta el interrogatorio de parte de la señora TERESITA

ROZO donde manifestó lo siguiente:

PREGUNTAS DEL DESPACHO

¿HAGA UN BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS EN LOS CUALES QUIERA

DEJAR CONSTANCIA?

R/ Yo soy ingeniera geóloga y empecé a prestar los servicios al SENA en el año

2001, ingresé al Centro Agro empresarial y Minero como instructora de geología

atiendo también suelos luego pase al Centro para la Industria de Petroquímica y

trabaje en el área de la construcción donde el señor torres que fue mi jefe,

también fui la líder ambiental del centro por varios años, impartir formación de

sismo resistencia para las construcciones, también seguridad industrial y salud

ocupacional para la construcción como transversal de los programas que tiene y

construcciones sismo resistentes, también fui instructora de física de control y

calidad metalmecánica, demande al SENA porque estoy reclamando mis derechos

en relación con la contratación que se me hizo donde yo estaba supeditada,

subordinada y lo que la parte demandada esgrime yo trabaje como consultora

externa para cardique, también trabaje para el EPA como consultora externa.

PREGUNTAS PARTE DEMANDANTE

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED PODIA DELEGAR A

ALGUIEN PARA DELEGAR SUS FUNCIONES?

R/ No era posible.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI A USTED LE ESTABA

PROHIBIDO TRASLADARSE DE SU PUESTO DE TRABAJO, ABANDONARLO

O SUSPENDER LAS LABORES INJUSTIFICADAMENTE O SI POR EL

CONTRARIO NECESITABA UNA AUTORIZACION DE SU JEFE?

R/ Necesitaba la autorización.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED TENIA QUE CUMPLIR

CON LOS REGLAMENTOS DEL SENA?

R/ Si, en todo momento tenía que cumplir con los reglamentos del SENA.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO QUIEN ESTABLECIA SU

HORARIO DE TRABAJO Y SI ESTE ERA DE CARÁCTER OBLIGATORIO?

R/ Mi jefe inmediato, el coordinador en ese momento establecía lugar y horario.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED PODIA ELEGIR SU

HORARIO Y LA FORMACION QUE USTED QUERIA IMPARTIR?

R/ El horario era imposible elegirlo, era de acuerdo a mi perfil

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED ESTABA OBLIGADA A

RENDIR INFORMES Y EVALUAR A SUS ALUMNOS?

R/ Si.

i

¿PREGUNTADO DIGA A ESTE DESPACHO COMO ERAN LAS EVALUACIONES

Y COMO ERAN ESOS INFROMES CONTESTÓ?

R/ Se debía evaluar cada programa en forma escrita y el desempeño del aprendiz

con trabajo de consultas para hacer los informes mensuales y hacer rendir el

curso y poder cobrar el sueldo.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI A USTED LE EXIGIAN

EVALUAR A SUS ALUMNOS?

R/ Si debía evaluarlos.

¿EXPLIQUENOS COMO ERA ESA EVLUACION Y EN QUE PERIODO LO

REALIZABA?

R/ Bueno, lo mejor de la evaluación es hacerlo durante el periodo que dure el

curso, se hacen unos quiz y al final se trata de hacer un examen que comprenda

lo visto, se hace teóricamente y si al final hay un desempeño o una práctica

también se debe evaluar.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI A USTED LE EXIGIAN LLEVAR

UN CONTROL DE ASISTENCIA DE SUS ALUMNOS?

R/ Si debe llevarse, esto nos muestra el compromiso de los alumnos que tiene y

la necesidad de tener esa parte teórica la obtengan en la parte del desempeño y

se debía llevar diario.

¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI HABIA ALGUNA DIFERENCIA

ENTRE LOS INSTRUCTORES CONTRATISTA Y LOS INSTRUCTORES DE

CARRERA ADMINISTRATIVA?

R/ La diferencia en lo que atiende a nuestras funciones para cumplir en los

ambientes de formación es la misma, pero en el trato para con el instructor hay

mucha diferencia entre los contratistas y el instructor de planta.

El testimonio rendido por el señor JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES

PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO

LOPEZ es contundente para demostrar la subordinación, teniendo en cuenta que

el SENA siempre dirigió la actividad laboral de la señora TERESITA ROZO

LOPEZ, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos.

La no valoración de este testimonio del señor JOSE TORRES BERDUGO,

FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora

TERESITA ROZO LOPEZ vulneró los derechos fundamentales de la accionante

tales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, en

armonio con los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, al

concluir lo siguiente:

I) el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ignoró manifiesta y

ostensiblemente una la prueba testimonial del señor JOSE TORRES

BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de

i

parte de la señora TERESITA ROZO LOPEZ, cuya valoración tiene la

capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo.

II) el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR realizaron una

interpretación incorrecta y desproporcionada de las normas aplicables

al caso bajo estudio, puesto que desconocieron el concepto de

subordinación muy a pesar la jurisprudencia constitucional fija su

alcance.

el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió en una vía de hecho “en la

interpretación judicial” en desmedro de los derechos sustantivos en litigio, si bien

es cierto lo jueces gozan de libertad para valorar el material probatorio con

sujeción a la sana critica, no puede llegar al extremo de desconocer la

justicia material, por tal motivo se incurrió en un exceso ritual probatorio

contrario a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P). por ello es su

deber dar probado un hecho o circunstancia cuando de dicho material emerge

clara y objetivamente su existencia, en este caso el testimonio del señor JOSE

TORRES BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de

parte de la señora TERESITA ROZO LOPEZ demostró claramente la

subordinación que existía la señora TERESITA ROZO LOPEZ y el SENA.

En Sentencia SU573/17 La corte constitucional en un caso similar

manifestó lo siguiente:

“En el 2012 la Sentencia T-213, la Corte manifestó que “si bien los jueces gozan

de libertad para valorar el material probatorio con sujeción a la sana crítica, no

pueden desconocer la justicia material por exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del derecho sustancial. Dicho exceso se puede dar por incurrir en

un rigorismo procedimental en la valoración de la prueba que lleve incluso a que

la misma sea desechada, o por exigir el cumplimiento de requisitos sacramentales

que pueden resultar siendo cargas excesivas o imposibles de cumplir para las partes” (Negrillas de la Corte). Lineamiento con base en el cual se señaló al

resolver el caso concreto que se encontraban probados los defectos

procedimentales “por exceso ritual manifiesto probatorio y por inaplicación de

reglas probatorias” en atención a que:

“el Tribunal exigió a la sociedad Recuperadora y Cobranzas S.A., que al momento

de aportar la copia autenticada de la copia autenticada del documento de fecha 6

de junio de 2001, debió afirmar expresamente y casi que con un nivel

sacramental, que el original del mismo había sido suscrito o firmado por la representante legal de la sociedad Inversiones Navarro Toro y Cia S en

C, persona contra quien se oponía tal copia autenticada, lo que en efecto

configura una carga ritual adicional que el accionante no está obligado a

soportar desde el punto de vista procesal, máxime cuando el artículo 252-3 del CPC señala claramente que un documento privado es auténtico “si habiéndose

aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la

parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente…”, es

decir, se exige la mera manifestación de que se indique quién lo suscribió, pero no un ritualismo excesivo en cuanto a la forma cómo se debe afirmar que

la contraparte lo signó. Sobre éste último punto, al momento de adosar la

copia del documento de fecha 6 de junio de 2001, la parte ejecutante expresó

su certeza de que el escrito fue firmado por la representante de la

sociedad ejecutada, (…)”, de allí que pueda adquirirse lógicamente la certeza y

i

en convencimiento judicial de que la demandante estaba afirmando que el

documento original fue suscrito o que provenía de su contraparte. Nótese

entonces que la regla probatoria no impone frases sacramentales para que opere la afirmación a la cual hace referencia el artículo 252-3 ibídem, sino que la

manifestación del actor de que el documento original proviene de la señora

Margarita Toro, resultaba suficiente para pronunciarse sobre si operaba o no el

reconocimiento tácito del documento, lo cual omitió hacer el Tribunal” (Negrilla fuera de texto).

Mediante la Sentencia T-926 de 2014, se estudió un proceso de reparación

directa en el cual el juez de segunda instancia desestimó el reconocimiento de las pretensiones, entre otros particulares, porque los registros civiles anexos para

demostrar legitimación en la causa, se aportaron en copia simple. La Corte

Constitucional reiteró que se genera un exceso ritual manifiesto cuando se usan

rigurosamente las normas procesales y con ello se anulan derechos

fundamentales, evento en el cual le corresponde al “juez constitucional, inaplicar la regla procesal en beneficio de las garantías constitucionales”.

Igualmente, se reiteró que este defecto puede presentarse en conjunto con el

defecto fáctico y sustantivo, debido a que los errores en la valoración probatoria o

las omisiones en su decreto inciden en la eficacia de las normas sustanciales, a pesar de que “no existen requisitos sacramentales inamovibles en materia

probatoria o procesal, pues el juez debe valorar si procede desechar la prueba o

decretarla de oficio, según se protejan de mejor manera los derechos

fundamentales, de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto”.

Finalmente, se destaca la Sentencia SU-454 de 2016, en la que se analizó el

defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y su interrelación con el

defecto fáctico y sustantivo. Lo anterior dentro de un proceso de reparación directa en el cual se alegó la ocupación de hecho de un predio del accionante por

parte del Estado sin que su valor le fuese pagado o indemnizado. Las

pretensiones se despacharon desfavorablemente porque el demandante no logró

acreditar el “título y el modo” sobre la propiedad. En contraste, este alegó que

con las pruebas obrantes en el expediente se evidenciaba su condición de propietario. La Corte Constitucional advirtió que resulta “innegable la intrínseca

relación entre el exceso ritual manifiesto y los defectos fáctico y

sustantivo, cuando se trata de errores en la valoración de elementos

probatorios. De tal suerte que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto es el resultado de la aplicación rigorista de las normas procesales”.

En cuanto al defecto fáctico consideró la Corte que el exceso ritual manifiesto

tiene incidencia en la “interpretación del acervo probatorio contenido en el expediente”, por lo que puede “provocar una visión distorsionada de la realidad

procesal, que a su vez, afecta gravemente los derechos fundamentales, por lo

que su configuración hace procedente la acción de tutela contra providencias

judiciales”. Lo anterior, “no afecta la amplia libertad para valorar el acervo

probatorio que tienen los jueces”, sin embargo impone la obligación de que “esta potestad sea ejercida en consideración a la justicia material y a la prevalencia del

derecho sustancial, en consideración a la implicación de esta determinación en la

decisión y “la vigencia de los derechos fundamentales”.

Respecto del defecto sustantivo, se explicó que procede “cuando los jueces no

aplican los principios que rigen los procedimientos, puesto que se tratan de

garantías sustanciales que se deben observar en los procesos”, siendo un ejemplo

claro de ello, “el principio de equidad exigido en los casos de reparación directa de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 pues en el sentido de

flexibilizar de los estándares probatorios y ejercer las potestades judiciales en la

materia a fin de lograr justicia material”. Al resolver el caso concreto, la Corte

i

consideró que se incurrió en la vulneración de los derechos invocados por el actor

en atención a que, por un lado, en el proceso adelantado no se encontraba en

discusión el derecho de propiedad del accionante y, por otro, debido a que se puso en duda el derecho de propiedad a pesar de que “el accionante acreditó el

título y el modo a través del certificado de tradición y libertad expedido por la

oficina de Registro correspondiente, el cual fue aportado oportunamente al

proceso”.

En consecuencia, “tal apego al ritualismo propio de las formas derivada de la

jurisprudencia tradicional en vigor, tuvo un efecto directo en la decisión objeto de

censura, pues se impuso como una rémora injustificada y excesiva para el derecho sustancial evidentemente acreditado en el expediente y devino en la

configuración de obstáculos al derecho de acceso a la administración de justicia

que le impidieron al accionante obtener una sentencia de fondo que resolviera sus

pretensiones (…). En este caso, el operador judicial se apartó de manera

consciente de la verdad objetiva y evidente contenida en el expediente de la referencia, que daba cuenta de la calidad de propietario o eventualmente de

poseedor del demandante. Tal situación incidió de manera directa en la decisión

objeto de censura, puesto que negó las pretensiones de la demanda e impidió

que se profiriera una sentencia que consultara la justicia material”.

Así las cosas, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se genera

cuando las normas procedimentales se erigen como un obstáculo para la

protección del derecho sustancial y no en un medio para lograrlo. Puede presentarse por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales y la

renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos. Los

lineamientos de la ley no eximen la responsabilidad de valorar los elementos

probatorios en conjunto, en procura de lograr la verdad material, lo contrario puede implicar fallos desproporcionados e incompatibles con los postulados

constitucionales e, incluso, legales.

A la vez que se incurre en un exceso ritual manifiesto, se puede incurrir en un

defecto sustantivo y fáctico cuando, por ejemplo, por la imposición de requisitos adicionales a los señalados en la ley o la sujeción arbitraria y caprichosa del juez

al procedimiento, en contravía del derecho sustancial, se desconocen los

elementos probatorios aportados al proceso, a pesar de que estos tengan la

entidad suficiente para acreditar los hechos objeto de controversia. Las reglas procesales no pueden leerse con tal rigor que se sacrifique la garantía y

protección de los derechos fundamentales.”

TERCERO: el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió en una vía de hecho por

defecto fáctico, por cuanto no valoró de manera específica la prueba testimonial

que obraba en el proceso.

Tribunal incurrió en una vía de hecho al dictar su sentencia, como quiera que no

valoró el testimonio rendido por el señor JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA

INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA

ROZO LOPEZ.

el Tribunal Administrativo de Bolívar se refirió en forma tácita al testimonio

mencionado, al anotar que en el plenario no obraba “prueba alguna que

demostrara la subordinacion.”

i

Este despacho no debe compartir el razonamiento del juez Administrativo y del

Tribunal Administrativo de Bolivar, por las razones que me permito exponer a

continuación.

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la señora TERISITA

ROZO LOPEZ allegó algunos documentos y le solicitó al Tribunal que decretara

otras pruebas. Así anexó al proceso:

-Contratos de prestación de servicios del año 2002 al 2015 con respecto a esas

pruebas me permito manifestar lo siguiente:

La intemporalidad de la relación supuestamente contractual entre el SENA y el

demandante, que desborda abiertamente los límites impuestos por la ley y la

jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación

laboral.

Las pruebas obrantes en el proceso evidencian que las funciones desempeñadas

por el accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica

propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató

de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos

celebrados por las partes desde el año 2001 hasta Diciembre de 2015.

Sin duda alguna, los testimonios de JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES

PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO

LOPEZ versa sobre lo afirmado por el actor en la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho acerca de la subordinación. Puesto que el testimonio versó claramente sobre este aspecto, el Tribunal no podía dejar de analizar de

manera específica la prueba, bien sea para asumir lo que en ella se expresa o

para desestimarla. Es decir, el Tribunal tenía que establecer en su sentencia

una posición explícita respecto de esta prueba para determinar si la desechaba o la valoraba positivamente.

Por eso, no puede aceptarse que la hubiera descartado de una manera tácita, con

la simple indicación de que no obraba en el proceso “prueba alguna” acerca la

subordinación. En realidad, en el proceso obra una prueba que versa sobre las aseveraciones del actor. Y si ello es así, lo menos que cabe esperar es que el

juez determine específicamente si esa prueba tiene valor para el

proceso. No hacerlo constituye una vía de hecho por defecto fáctico, por

omitir el análisis de una prueba determinante para el desenlace del litigio.

En efecto, sobre la vía de hecho por defecto fáctico, en su dimensión omisiva,

dijo la Corte en la sentencia SU-159 de 200243:

“Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material

probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su

convencimiento, ‘inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)’44, dicho poder jamás puede

ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria

implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos45, no

43 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Salvaron su voto los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y

Rodrigo Escobar Gil. 44 Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 45 Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente

razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no

i

simplemente supuestos por el juez, racionales46, es decir, que ponderen

la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y

rigurosos47, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base

de pruebas debidamente recaudadas.

“Así, los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de

pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos

analizados por el juez48. La segunda, la dimensión positiva, abarca la

valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución49.

“Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, ‘no se adecua a

este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y

caprichosa de la prueba’50 que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración51, cuando sin razón valedera da

por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge

clara y objetivamente52.”

Por lo tanto, se deberá declarar que el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO

DE CARTAGENA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió

en una vía de hecho por defecto fáctico, por omitir el análisis de una prueba que era determinante para definir el sentido de la sentencia. Esta omisión

vulneró el derecho del actor a gozar de un debido proceso. De esta manera, se

deberá se conceder la protección solicitada. En consecuencia, se deberá ordenar

omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. 46 Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 47 Cfr. sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario

por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación

que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende

la suerte del proceso penal.

48 Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994. 49 Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994. 50 Ibíd. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se dijo en esa oportunidad: “Se aprecia más la

arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de

hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales,

porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la

aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. 51 Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía. En aquella oportunidad se concedió la tutela, pues todos estos

antecedentes, y, en especial, el hecho de que el Inspector tomó la decisión en contra de la parte lanzada sin sustento

probatorio, conducirán a la Sala a la conclusión de ver aquí una vía de hecho, y a la decisión de tutelar el derecho al debido

proceso de Norma Sánchez, aclarando que si bien, en principio, la Corte no puede sustituir al funcionario de policía en la apreciación de las pruebas, cuando hay una transgresión ostensible y grave de los más elementales principios jurídicos

probatorios, la Corporación no puede permanecer impasible frente a la violación del derecho al debido proceso, derecho

constitucional fundamental según el artículo 29 de la Carta. 52 Cfr. sentencia T-239 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite

apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas

en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho

consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución

y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones

que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su

causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.

i

al Tribunal Administrativo de Bolivar que dicte una nueva sentencia, en la que

deberá analizar de manera expresa y específica el testimonio rendido por JOSE

TORRES BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO LOPEZ.

CUARTO: el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió en una vía de hecho por

defecto fáctico DEFECTO FÁCTICO por la indebida valoración de:

Los testimonios de las señores JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES

PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO

LOPEZ., respecto de los cuales se podía determinar claramente que:

Que tanto los instructores de planta como los contratistas deben de cumplir

con una programación de labores académicas que formula el SENA a

principios y mediados de cada año.

Que los instructores de carrera y los contratistas no tienen posibilidad

alguna de establecer los cursos que van a dictar ni la forma en que se

desarrollará cada curso.

Que las labores del contratista se desarrollaban de manera personal, nadie

podía reemplazarlo ni mucho menos tenía facultad para delegar dichas

funciones.

En cuanto a los permisos manifiestan que independientemente del vínculo laboral o contractual, había que pedir permiso al jefe inmediato

(coordinador académico).

Que el instructor debía de cumplir los reglamentos del SENA.

El coordinador académico establecía el horario, el cual era de carácter

obligatorio tanto para los instructores de carreras como para los vinculados

mediante orden de prestación de servicio y no estaba sujeto a ningún tipo

de modificaciones.

Tanto contratistas como instructores de planta estaban en la obligación de

asistir a las reuniones programadas por el coordinador académico.

No existe diferencia funcional entre la relación laboral y contractual, salvo

en el salario y las prestaciones sociales que perciben unos y otros.

El informe que debe rendir, tanto funcionarios de planta como contratistas,

se deben realizar con las mismas formalidades y actualmente se hacen en

plataforma web Sofía Plus.

En términos generales ni los instructores de carrera ni los contratistas

tienen injerencia en las decisiones de la administración, solo obedecen las

instrucciones impuestas.

De conformidad con lo anterior, resulta claro que la autoridad judicial accionada

omitió valorar todas las pruebas determinantes para el desenlace del proceso,

adoptando la decisión de que “no se demostró la subordinacion” , ignorando

injustificadamente el material probatorio allegado durante el transcurso del

i

proceso, de lo cual es posible concluir que se encuentra configurado el defecto

alegado.

En consecuencia, los accionados emitieron una decisión trasgresora de los

derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, por lo que deberá dejar

sin efectos la sentencia proferida el 12 de Junio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13-001-33-33-008-2016-00203-

01 y, en su lugar, se le ordenará que profiera una nueva decisión, en la cual haga

una valoración efectiva de las pruebas referidas.

Bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia del

defecto fáctico en la providencia judicial cuestionada, comoquiera que la sola

demostración de uno de ellos es suficiente para predicar la vulneración de los

derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración

de justicia, invocados por la parte actora TERESITA ROZO LOPEZ.

QUINTO: Me permito manifestar existe un perjuicio irremediable en razón a que

la señora TERESITA ROZO LOPEZ, tiene 69 años de edad como se puede

apreciar en la cedula de ciudadanía, Los adultos mayores son un grupo

vulnerable, por ello han sido catalogados como sujetos de especial protección

constitucional en múltiples sentencias de la Corte Constitucional.

La señora TERESITA ROZO LOPEZ encuentran en una situación de debilidad

manifiesta originada por la precaria situación económica que vive, debido a la

falta de reconocimiento de los tiempo laborados para la pensión de vejez, por lo

que en la actualidad no tiene ninguna posibilidad de pensionarse, en el historial

de semanas de cotización de COLPENSIONES le aparecen 499 semanas

cotizadas y le hacen falta los tiempos reconocidos por el SENA para obtener la

pensión de vejez.

Me permito manifestar que la señora TERESITA ROZO LOPEZ es un sujeto de

especial protección constitucional teniendo en cuenta que Le fue diagnosticada

QUERATOSIS ACTICA y en estos momentos se encuentra en tratamiento

médico.

DECIMO: En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia

constitucional, pues debe definirse si la sentencia de 12 de junio del 2020,

dictada por el Tribunal Administrativo Bolívar , Sala de Decisión Nº 01, en

segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales de la demandante; (ii) se

agotaron los medios de defensa judicial que tenía la accionante para controvertir

la decisión objeto de tutela, en tanto la providencia motivo de censura

constitucional se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso

contra el fallo de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez,

toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 12 de junio del 2020,

notificado por estado de 05 de agosto del 2020. Como la acción de tutela se

presentó dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado el Consejo de

Estado53, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional54;

53 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 54 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

i

(iv) la demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la

vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la

Sala deberá entrar al estudio de fondo del asunto bajo consideración.

PRETENSIONES DE LA TUTELA

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad

de TERISITA ROZO LOPEZ, con fundamento en la parte motiva de esta

sentencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de, proferida por él, dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación: 13-001-33-

33-008-2016-00203-01.

TERCERO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR el 12 de Junio del 2020,

y ORDENAR a esta autoridad que dentro de los treinta (30) días hábiles

siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión

teniendo en cuenta los testimonios de los señores JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora

TERESITA ROZO LOPEZ.

CUARTO: SUBSIDIARIAMENTE En su lugar, CONCEDER la protección de los

derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente constitucional (T-890/00, T-033/01, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-005-16

DE FECHA 25 DE AGOSTO DEL 2016 CONSEJO DE ESTADO) y a la igualdad en

las decisiones judiciales (SENTENCIA DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DEL 2019

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR M.P. DRA CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Sala de decisión Numero Dos (2).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Le solicito aplicar el presente judicial del Honorable Corte Constitucional que se

aplica al caso bajo estudio.

Sentencia T-694/10

“Las autoridades judiciales violaron los derechos fundamentales del

actor, porque o bien no tuvieron en cuenta la presunción de

subordinación, o bien lo hicieron pero no le asignaron todos los efectos

debidos

11. En este caso, la Sala Primera de Revisión concluye que las dos autoridades

judiciales demandadas violaron los derechos fundamentales del señor Jesús

Guillermo Mogollón Galvis a la igualdad de trato (art. 13, C.P.), a la confianza

i

legítima (arts. 1, 2 y 83, C.P.), a la primacía de la realidad sobre las formas (art.

53, C.P.) y al debido proceso (art. 29, C.P.), aunque como pasará a mostrarse

con más detenimiento, por razones parcialmente distintas. Así, la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en un defecto en su

providencia del once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008), como resultado

de no considerar en su razonamiento jurídico explícito, una presunción legal sin

duda aplicable en este caso como es la que contempla el artículo 24 del Código

Sustantivo del Trabajo. De ese modo, incurrió en un defecto sustantivo. Pero el

Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá también

incurrió en un defecto fáctico y en una deficiencia por desconocimiento del

precedente aplicable, porque aun cuando tuvo en cuenta la presunción de

subordinación dispuesta por el artículo 24 del CST, la juzgó desvirtuada por

medios de prueba insuficientes para ello, según la jurisprudencia dominante de la

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. A continuación la Corte

Constitucional se referirá a estos defectos.

12. Para empezar, y como ya se dijo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá negó la pretensión ordinaria del señor Jesús Guillermo

Mogollón Galvis de que se reconociera entre él y la EPS Saludcoop un vínculo

laboral, pero sin siquiera mencionar el artículo 24 del Código Sustantivo del

Trabajo o su contenido. Este precepto dice, por cierto, que “se presume que

toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. Y,

como procederá a mostrarlo esta Corte, la jurisprudencia de la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo ha interpretado de la siguiente

manera: cuando en un proceso se demuestre que un sujeto le prestó a otro sus

servicios personales, entonces por ministerio de la ley debe presumirse que el

vínculo era de carácter laboral; es decir, debe presumirse que los servicios

fueron prestados bajo subordinación jurídica y con derecho a remuneración

salarial.

13. En efecto, en este sentido fue que la Corte Suprema de Justicia interpretó el

referido mandato legal, por ejemplo en la sentencia del 25 de marzo de 1977, a

propósito de un caso que se sintetiza a continuación. En esa oportunidad se

instauró recurso de casación contra la sentencia de un tribunal que debía

resolver, entre otros puntos, si entre dos personas hubo una relación laboral. El

tribunal mencionó entonces que el Código Sustantivo del Trabajo contemplaba

una presunción legal de subordinación, la cual se activaba una vez acreditada la

prestación personal del servicio. Sin embargo, tan pronto concluyó que estaba

probada la prestación personal de servicios, le exigió al demandante que alegaba

haber sido trabajador que cumpliera con la carga de demostrar la subordinación,

y como no la cumplió declaró que no hubo relación de trabajo entre las partes

del proceso. La Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia estimó

que este razonamiento era defectuoso, pues en su criterio el tribunal “decidió […]

desviar el camino hacia la búsqueda de la prueba de la subordinación, como

elemento tipificador de los contratos de esta índole, con exigencia del aporte de

esta prueba al trabajador, anulando así, o restringiendo al menos, los efectos de

la referida presunción”. Especificó al respecto:

i

“[s]e tiene, entonces, que el juzgador entendió rectamente el

ordenamiento 24 del Código Sustantivo del Trabajo y que tuvo como

plenamente demostrada la situación fáctica que él prevé para que surja

en favor del trabajador la declaración de existencia de un contrato de

trabajo, pero, en el momento de su aplicación, le hizo producir

consecuencias distintas a las implícitas en él, o no le hizo producir todas

las contenidas en la norma”. 55

14. Ahora bien, es preciso aclarar que esta presunción de subordinación no

siempre ha estado vigente para toda clase de procesos laborales regulados por el

Código Sustantivo del Trabajo. La Ley 50 de 1990 consagró en su artículo 2° una

excepción a esta presunción, para quienes habitualmente prestaran sus servicios

personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de

un contrato civil o comercial. Esas personas no se beneficiaban de la presunción

de subordinación, y por lo tanto cuando quiera que la alegaran debían probarla.56

Si esta excepción aún estuviera vigente, sería válida una providencia como la

actualmente estudiada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá en el proceso iniciado por el señor Jesús Guillermo

Mogollón Galvis contra Saludcoop EPS, pues los servicios prestados por el hoy

tutelante a la EPS demandada eran ejercicio de una profesión liberal (la

medicina). No obstante, hay que aclarar que dicha excepción fue declarada

inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 1998,57 pues

resultaba contraria al derecho a la igualdad de trato. Así lo dijo en uno de los

apartes más relevantes esta Corporación:

“[c]omo ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos

los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del

Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25 de marzo de 1977 (MP. Juan Manuel Gutiérrez

Lacouture). Gaceta Judicial Nro. 2389, Tomo CLV Primera parte, pp. 562 y 563. El razonamiento fue el siguiente: “el

sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal [se refiere al artículo 24 del CST], pues fijó su alcance

en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que

el indicado o presumido es el contrato de trabajo. O sea que si el demandante logra demostrar que prestó un servicio

personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un

vínculo de la expresada naturaleza. […] Penetra luego el fallador en el examen de las pruebas y con base en ellas concluye

‘que por parte del trabajador hubo una actividad personal al servicio de la empresa demandada en punto a la atención

médica del personal de sus trabajadores, y a la coordinación médica relacionada con los especialistas, que en una u otra forma, debían intervenir en esa atención’. Establecido ese hecho, en vez de inferir la existencia presunta del contrato de

trabajo y, consecuente con su razonamiento, proseguir el análisis de las pruebas con miras a determinar si desvirtuaban la

presunción, por acreditar ellas que el servicio se había prestado de manera independiente y no subordinada, decidió

abandonar este proceso lógico y desviar el camino hacia la búsqueda de la prueba de la subordinación, como elemento

tipificador de los contratos de esta índole, con exigencia del aporte de esta prueba al trabajador, anulando así, o

restringiendo al menos, los efectos de la referida presunción”. No obstante, la Corte Suprema de Justicia no casó la

sentencia por un problema de forma en la sustentación del recurso de casación. 56 Decía literalmente la Ley 50 de 1990: "Artículo 2o. El artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así: "Artículo

24. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.|| No obstante,

quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de

un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación

jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1o. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad

contratada””.

57 (MP. Hernando Herrera Vergara. Unánime).

i

condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto,

cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios

personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un

contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica,

al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce

ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la

forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores,

colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al

empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato

igual (artículo 13 CP.).

Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta

Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las

formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica

como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la

desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la

necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse

afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples

formalidades.

Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o

desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el

sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la

persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se

configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por

consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha

situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien

deba demostrar la subordinación jurídica”.

15. Por consiguiente, en los procesos en los cuales se discutan asuntos regulados

por el Código Sustantivo del Trabajo, si una de las partes prueba haberle

prestado sus servicios personales a la otra, el juez laboral está obligado a

presumir que los servicios se prestaron en el marco de una relación laboral; es

decir, en el marco de una relación de prestación de servicios personales,

subordinada jurídicamente y remunerada.58 Esa presunción debe operar incluso

en los procesos en los cuales quien reclame el reconocimiento del contrato

realidad sea una persona que prestó sus servicios en ejercicio de una profesión

liberal como la medicina, y en el marco de un contrato formalmente rotulado

como de prestación de servicios. Así lo ratificó recientemente la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al casar la sentencia de un tribunal que 58 Que son los tres elementos de todo contrato laboral, según los artículos 22.1 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. El

artículo 23 dice, por ejemplo, que contrato laboral existe allí donde se advierta “(a) la actividad personal del trabajador, es

decir, realizada por sí mismo; (b) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que

faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de

trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato […]; (c) un salario

como retribución del servicio”.

i

precisamente le negó a un cirujano su pretensión de reconocimiento de una

relación laboral con otra persona, bajo el argumento de que había probado la

prestación personal del servicio pero no la subordinación, lo cual era su carga por

haber sido un médico inmerso en una relación contractual de prestación de

servicios. La Sala de Casación Laboral juzgó como equivocado el entendimiento

jurídico del tribunal, pues dijo:

“[c]omo es fácil advertir, para el juez de la alzada el prestador de

servicios personales queda relevado, en principio, de la carga de la

subordinación, con lo que podría pensarse que tuvo en cuenta la

presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida

por un contrato de trabajo. Pero como fundó ese aserto en la

jurisprudencia y no en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo,

resulta procedente la denuncia de la infracción directa de esa

disposición, pues, en estricto sentido, el fallador no la tomó en

consideración, tanto así que no la mencionó dentro de aquellas que

sirvieron de fundamento a su decisión. || Como surge del aparte de su

fallo arriba transcrito, ante la evidencia de que las partes celebraron un

contrato de prestación de servicios, que supone independencia y

autonomía de quien ejecuta la labor, el Tribunal consideró que habría de

acreditarse la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, en

la perspectiva de atraer la aplicación de las normas que disciplinan la

relación de trabajo subordinada.

Para la Corte, ese raciocinio jurídico, que es el que controvierte

adecuadamente el cargo, es por completo equivocado, pues el artículo

24 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “se presume que

toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de

trabajo” y no establece excepción respecto de ningún tipo de acto, de

tal suerte que debe entenderse que, independientemente del contrato o

negocio jurídico que de origen a la prestación del servicio, (que es en

realidad a lo que se refiere la norma cuando alude a la relación de

trabajo personal), la efectiva prueba de esa actividad laboral dará lugar

a que surja la presunción legal. || Por esa razón, como con acierto lo

argumenta el recurrente, en ningún caso quien presta un servicio está

obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y

subordinación para que la relación surgida pueda entenderse gobernada

por un contrato de trabajo. || Y aunque esa posibilidad sí fue

contemplada por el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que

subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aquel precepto fue

declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia

C-665 de 1998”.59

16. Así las cosas, a juicio de la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió ante todo en un defecto

59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de julio de 2009, (MP. Gustavo José Gnecco

Mendoza). Radicado Nro. 30437.

i

sustantivo. Se trataría de un defecto como el identificado por la jurisprudencia de

esta Corporación por ejemplo en la sentencia T-573 de 1997.60 Es decir, de un

defecto causado por no haber tenido en consideración dentro del razonamiento

jurídico, una norma que cuando menos debía ser tenida en cuenta (en este caso,

la norma que contempla la presunción de subordinación). En efecto, en la

sentencia T-573 de 1997 la Corte Constitucional concluyó que un Juzgado había

incurrido en una causal de prosperidad de la acción de tutela contra

providencias, porque aun cuando estaban dadas las condiciones para considerar

si era aplicable o no un beneficio penal, en la sentencia no había ni siquiera

mencionado esa posibilidad aunque fuera para descartarla con argumentos.

Entonces la Corte manifestó que “[e]n este caso, la vía de hecho la constituyó la

omisión en que incurrió el juez acusado al no hacer consideración alguna sobre

la procedencia o improcedencia del artículo 374 el Código Penal”. Luego, ese

defecto fue clasificado por la propia Corte como un defecto sustantivo.61

17. Pues bien, en este caso la demandada Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito judicial de Bogotá incurrió en ese mismo defecto, ya que el artículo 24

del Código Sustantivo del Trabajo consagra una presunción de subordinación que

se activa tan pronto el demandante prueba que le prestó sus servicios

personalmente a la parte demandada. En virtud de esta presunción, el pretensor

se ve relevado de la carga de probar la subordinación, pues de inmediato se

produce un traslado de la carga de la prueba a la parte demandada, quien debe

demostrar que la relación no era laboral, sino de otra índole. No obstante, lo que

se puede apreciar objetivamente en el proceso resuelto es que a pesar de que el

señor Mogollón Galvis demostró haber prestado personalmente sus servicios en

beneficio de Saludcoop EPS, la Sala Laboral del Tribunal demandado no

consideró que se hubiera activado la presunción pues no se refirió en absoluto a

esta, o al artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. De ese modo, no sólo le

violó al señor Mogollón Galvis su derecho al debido proceso en tanto dejó de

resolver el litigio de conformidad con las leyes aplicables; es decir, “conforme a

leyes preexistentes” (art. 29, C.P.), sino que también le violó indirectamente su

derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53, C.P.), al haber

ignorado por completo la presunción de subordinación (art. 24, CST.

18. Contra esta conclusión podría argumentarse que la Sala Laboral del Tribunal

en realidad sí tuvo en consideración la presunción, sólo que la juzgó desvirtuada

desde el comienzo a causa de la clase de servicio prestado por el señor Mogollón

Galvis. Pues desde el inicio del proceso estaba claro –diría la hipotética réplica-

que dentro de la entidad no había otra persona que le indicara a este último

cómo percibir los síntomas de los pacientes, cuál diagnóstico darles, qué

medicina prescribirles, cuáles exámenes pedirles, o a cuál médico especialista

remitirlos. En ese sentido, la presunción de subordinación si habría sido tenida en

cuenta, sólo que desde el principio se habría considerado exitosamente derruida.

60 (MP. Jorge Arango Mejía). 61 Así lo hizo, por ejemplo, en las sentencia T-462 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-589 de 2003 (MP.

Eduardo Montealegre Lynett).

i

La Corte Constitucional debe establecer si ese argumento es satisfactorio y

justifica la providencia cuestionada.

19. Luego de examinarlo, esta Sala concluye que ese planteamiento no es

convincente. En primer lugar, porque incluso si se admite que desde el inicio fue

desvirtuada la presunción de subordinación, en todo caso el juez debió hacer

referencia a esta última en su razonamiento, y explicar por qué asumió que

había sido desvirtuada. De lo contrario, el juez constitucional está autorizado

para concluir que no tuvo en cuenta la presunción. En segundo lugar, porque en

este caso ese no era un argumento suficiente para derruir la presunción, ni al

comienzo ni al final del proceso. En las profesiones liberales como la medicina,

por ejemplo, es por definición apenas lógico que el profesional pueda adelantar

ciertas actividades de manera autónoma, dentro de una relación de trabajo

dependiente. Los médicos, entonces, pueden estar subordinados incluso si no

tienen que obedecer órdenes en cuanto al modo como deben examinar,

diagnosticar y formular prescripciones a los pacientes. Ese grado de autonomía

es compatible con la subordinación jurídica, en concepto de esta Corte, pues el

profesional puede estar sujeto a otra clase de órdenes y directrices que hacen de

la suya una relación de trabajo dependiente. Por tanto, el juez laboral no puede

colegir de sólo esos datos que entre las partes no hubiese habido una relación

laboral.

20. Ciertamente, no es inválido que los jueces valoren la realidad probatoria de

una relación de prestación de servicios para definir si es subordinada o no. Lo

que degenera en un defecto sustantivo es que, en casos de personas como los

médicos que prestan sus servicios en ejercicio de profesiones liberales, se

considere desvirtuada la presunción de subordinación nada más con pruebas

indicativas de que no hay un grado de sujeción casi total a las órdenes del

beneficiario de los servicios. No obstante, ese razonamiento es el que está

inscrito en la sentencia del Tribunal, y es posible constatar que esta autoridad

identifica subordinación jurídica con ausencia casi total de autonomía en el

ejercicio de la profesión médica, con lo cual interfiere de un modo excesivo en el

derecho a la primacía de la realidad sobre las formas de quienes ejercen la

medicina pues para reconocer que tienen una relación laboral les exige acreditar

elementos no sólo insólitos, sino también impropios de esa profesión.

21. En definitiva, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo pues no tuvo en

cuenta la presunción de subordinación en su razonamiento jurídico. Al incurrir en

ese defecto, violó los derechos del señor Mogollón Galvis a la primacía de la

realidad sobre las formas y al debido proceso. Por lo mismo, esta Sala de

Revisión de la Corte Constitucional adoptará una decisión congruente con ese

juicio, e impartirá las órdenes idóneas y necesarias encaminadas a proteger los

derechos constitucionales conculcados. Sin embargo, para hacerlo de una

manera adecuada debe antes definir si también el Juzgado Séptimo Laboral de

Descongestión del Circuito de Bogotá incurrió en un defecto y violó los derechos

del peticionario.

i

22. La Sala juzga que sí. Ahora, esta otra infracción se produjo a causa de un

defecto fáctico y un desconocimiento del precedente vinculante, fijado por la Sala

de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “máximo tribunal de la

jurisdicción [laboral] ordinaria”.62 Pues puede decirse que el Juzgado Séptimo

accionado entendió desvirtuada la presunción, sobre la base de medios de

prueba que, por una parte, resultan por sí mismos insuficientes para ello y, por

otra, insuficientes además de acuerdo con un criterio jurisprudencial consistente,

consolidado y relevante en casos similares, sostenido por la Sala de Casación

Laboral. Así, la presunción de subordinación de la que habla el artículo 24 del

Código Sustantivo del Trabajo sólo podía desvirtuarse con medios de prueba que

ofrecieran información sobre la realidad de la relación laboral, y no sólo sobre la

forma, y que fueran suficientemente definitivos como para descartar la

naturaleza laboral del vínculo. Sin embargo, lo que concluye esta Corte es que el

Juzgado la estimó desvirtuada con medios que no tienen estos atributos.

23. En efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha

dispuesto en su jurisprudencia que a quien le interese instaurar una pretensión

laboral con el fin de que se le reconozca un contrato realidad y se condene a su

empleador al pago de los derechos laborales no cancelados, le corresponde

probar al menos que le prestaba sus servicios personales al demandado. Si logra

hacerlo de un modo aceptable, entonces deberá presumirse que la relación tenía

todos los demás elementos de un contrato de trabajo, entre los cuales se

encuentra la subordinación jurídica. Esa presunción no es de derecho y por lo

tanto puede ser desvirtuada, de suerte que tan pronto se activa porque están

dados los presupuestos para ello, la carga de la prueba se traslada a la parte

accionada, y es a esta a la que le corresponde probar que el contrato no era de

trabajo, pues los servicios se prestaban de manera independiente y autónoma.

24. No obstante, y en este punto es que viene al caso la jurisprudencia vinculante

de la Corte Suprema de Justicia, la presunción sólo se debe entender derruida con

ciertas especies de medios probatorios; es decir, cuando al proceso se aporten

válidamente medios de prueba informativos de la realidad de la relación jurídica

(y no sólo de las formas jurídicas celebradas por las partes), que además tengan

la suficiente contundencia como para conducir al juez a descartar la naturaleza

laboral del vínculo. Por ejemplo, de acuerdo con jurisprudencia uniforme de la

Sala de Casación Laboral, una presunción de ese género no puede entenderse

eficazmente desvirtuada si demuestra que los servicios no fueron prestados en la

sede o en las instalaciones del presunto empleador; que los servicios fueron

62 En la Sentencia T-698 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), la Corte Constitucional ratificó que los jueces laborales

ordinarios tienen la obligación prima facie, ya reconocida por esta Corporación en la C-836 de 2001, de estarse a lo resuelto

por el máximo tribunal de la justicia ordinaria que es la Corte Suprema de Justicia. Esto lo dijo al conceder la acción de

tutela contra una providencia judicial que había desconocido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema en punto a los criterios para establecer si un trabajador del Estado podía ser clasificado como empleado

público o trabajador oficial. Sobre la fuerza vinculante del precedente de la Corte Suprema de Justicia, puede verse también

entonces la sentencia C-836 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo

Monroy Cabra. SPV. Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur

Galvis).

i

prestados con la ayuda de terceros;63 que los instrumentos o las herramientas

con las cuales el

demandante prestó el servicio eran de propiedad del presunto trabajador y no del

presunto empleador;64 que el prestador de servicios no tenía horario;65 que los

servicios no fueron prestados con exclusividad a pesar de que así se había

pactado;66 que el pago por los servicios no era mensual, que el pago no se

registraba contablemente como pago de salarios; que las órdenes e instrucciones

se le dictaban en lenguaje cortés y amable;67 que las remuneraciones periódicas

efectuadas al prestador de servicios, recibían la denominación de honorarios, y no

de salarios, 68 entre otras. En definitiva, ninguno de esos elementos, ni aislados

ni en conjunto con todos los demás que se mencionaron, podrían considerarse

prueba suficiente de que el servicio se prestaba de manera independiente,

autónoma y sin sometimiento a subordinación jurídica. 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de agosto de 1991 (MP. Hugo Suescún Pujols).

Rdo 4361. Gaceta Judicial Nro. 2453, Tomo CCXIV Segundo Semestre, pp. 303 y ss. En este fallo la Corte Suprema

decidió no casar una sentencia, recurrida porque había declarado la existencia de un contrato laboral entre dos personas, a

pesar de que quien prestaba sus servicios recibía ayuda de terceras personas. La Corte dijo, entonces: “el trabajador puede

en ocasiones recibir colaboración de otras personas sin que esto signifique necesariamente que su labor se torne, por esta

sola circunstancia, en trabajo autónomo o independiente. La complejidad del mundo moderno, y en especial de aquellas actividades que requieren una alta calificación profesional, justifica plenamente una colaboración interdisciplinaria, pues

no escapa a nadie que constituiría casi un imposible físico que una operación de alta cirugía valga el ejemplo, pueda

llevarse a cabo por un solo médico. Tampoco es óbice para la estructuración del vínculo laboral el que, dada precisamente

la responsabilidad que tiene un cirujano, sea él, sin perder su condición de asalariado, -si es que la tiene-, quien escoja

sus inmediatos colaboradores o auxiliares para una determinada operación”. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 5 de febrero de 1963 (MP. José Joaquín Rodríguez).

Gaceta Judicial Nro. 2266, Tomo CI Primer semestre, pp. 573 y ss. En ese fallo, la Corte decidió no casar una sentencia,

recurrida por una persona inconforme con que se hubiera declarado la existencia de una relación laboral, a pesar de que los

servicios personales prestados por el demandante se hubieran efectuado con herramientas de propiedad de este último, y no

con instrumentos del demandando (recurrente en casación). La Corte estableció: “no desvirtúa el contrato laboral el hecho

de que sea de propiedad del trabajador la herramienta para ejecutar la labor, pues las partes pueden convenirlo así”. En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de enero de 1991 (MP. Ramón

Zúñiga Valverde). Gaceta Judicial Nro. 2449, Tomo CCX Primer semestre, pp. 75 y ss. En esta oportunidad, la Corte

Suprema no casó una sentencia por motivos de forma en la interposición del recurso, pero censuró en ella que hubiera

descartado el carácter laboral de un vínculo sólo porque el demandante había prestados sus servicios personales con

herramientas propias y no del presunto empleador. Manifestó la Corte: “[s]alvo estipulación en contrario, la prestación del

servicio subordinado, remunerado, con instrumentos del trabajador, no excluye el concepto de contrato de trabajo con

arreglo a lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 57 del CST, lo que significa que la circunstancia de ser el actor

propietario del vehículo automotor, con el cual prestó a la demandada sus servicios personales y subordinados no lo

excluía como trabajador vinculado por contrato de trabajo con la empresa”. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de agosto de 1991 (MP. Hugo Suescún Pujols).

Rdo 4361. Gaceta Judicial Nro. 2453, Tomo CCXIV Segundo Semestre, pp. 303 y ss. En esta sentencia también se rechazó

el argumento del recurso de casación en el sentido de que la sentencia recurrida había sido ilegal por haber concluido que había contrato de trabajo pese a que el servicio personal se prestaba sin sujeción a horarios de trabajo. La Corte Suprema

descartó que ese hecho desvirtuara el carácter laboral del vínculo: “[a]un cuando la fijación de horarios por el empleador es

quizás uno de los hechos más característicos de la subordinación laboral, no cabe predicar, a contrario sensu, que cuando

esa fijación no exista deba por fuerza, suponerse la autonomía en la prestación del servicio”. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de febrero de 1994 (MP. Jorge Iván Palacio

Palacio). Gaceta Judicial Nro. 2468, Tomo CCXXIX, Vol. I, pp. 127 y ss. En esa ocasión, la Corte casó una sentencia en la

cual se consideró que la parte demandada había desvirtuado el carácter laboral de una relación de prestación de servicios

personales, porque lo había hecho sólo con dos medios de prueba: el relativo a la prestación efectiva de servicios a otra

persona, con lo cual el demandante había incumplido el pacto de exclusividad. La Corte dijo que la relación laboral “no

podría sufrir la pérdida de su naturaleza debido a condiciones estipuladas en otro contrato aun cuando sea éste también

laboral”. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de agosto de 1991 (MP. Hugo Suescún Pujols).

Rdo 4361. Gaceta Judicial Nro. 2453, Tomo CCXIV Segundo Semestre, pp. 303 y ss. En este fallo, la Corte despachó

desfavorablemente el recurso de casación interpuesto contra una providencia en la cual se había reconocido la existencia de

un contrato laboral, entre otras cosas, a pesar de que el pago de la remuneración no era mensual, no aparecía en el registro

contable como pago de salarios, y de que las órdenes se libraban en lenguaje amable y cortés. La Corte dijo, al respecto:

“[e]l contrato de trabajo no deja de serlo por el hecho de que las órdenes laborales se envuelvan en un lenguaje cortés o

amable, pues el ideal de toda relación humana es que ella se desarrolle en un plano de recíproco respeto”, “tampoco se

desnaturaliza el contrato de trabajo porque la remuneración no sea pagada mensualmente”, “tampoco se desnaturaliza el

contrato de trabajo porque quien […] paga [la remuneración] impute contablemente el pago a otros rubros de su

contabilidad”. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de agosto de 2004 (MP. Camilo Tarquino

Gallego). Rdo. 21219.

i

25. Ahora bien, de todos estos pronunciamientos conviene destacar el emitido por

la Sala de Casación Laboral en la sentencia del 11 de agosto de 2004,69 por su

mayor similitud con este proceso. Pues, en efecto, en la citada sentencia de la

Sala de Casación Laboral, la Corte Suprema de Justicia debía resolver el recurso

de casación instaurado contra una providencia, en la cual se declaró la existencia

de un contrato laboral, pese a que había medios de prueba documentales con los

cuales se pretendía demostrar que las remuneraciones periódicas efectuadas al

prestador de servicios tenían la denominación formal de honorarios, y no de

salarios. La Corte Suprema, sin embargo, decidió desestimar el argumento del

recurso porque esos medios de prueba sólo informaban algo acerca de las

formas, pero nada acerca de la realidad de la relación laboral, razón por la cual

no tenían la virtualidad de afectar la naturaleza jurídica laboral del vínculo

trabado entre las partes del proceso. Dijo:

“[l]os documentos de folios 249 a 345 del expediente, dan cuenta que

al actor se le remuneraban sus servicios médicos bajo la denominación

de honorarios, sobre los cuales se le hacía retención en la fuente; sin

embargo tal circunstancia no es prueba determinante que lleve a concluir que la relación contractual fuera civil y no laboral, pues la sola

designación que se le dé a la forma como se retribuyen los servicios, no

genera ipso jure una determinada naturaleza jurídica al vínculo

contractual existente entre las partes. Además porque era obvio que frente a tal modalidad de contratación la demandada estaba en la

obligación de hacer el descuento pertinente por concepto de retención

en la fuente.

De igual forma, valga agregar que el hecho de que en los documentos

referidos se registre que para el pago de los servicios personales del

actor, éste debía presentar cuenta de cobro de honorarios, ello no

desvirtúa la existencia del contrato de trabajo, que se acredita con la prestación del servicio personal, la subordinación jurídica y finalmente

con la retribución económica por esos servicios personales. Lo

precedente encaja en lo que la jurisprudencia reiterada de esta

Corporación ha denominado “contrato realidad”, y que en tratándose de

nexos laborales ha de valorarse y calificarse según lo ocurrido en la práctica”.

26. Como se ve, entonces, estos criterios fueron desconocidos por el Juzgado

Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, pues concluyó que la

presunción de subordinación había sido desvirtuada sobre todo porque había un

medio de prueba documental en el cual aparecía que las remuneraciones

recibidas por el demandante eran a título de honorarios y no de salarios, pero

además debido a que en un interrogatorio de parte la demandada decía que el

vínculo era de carácter civil. Esta conclusión no habría podido obtenerse si se

hubiera tenido en cuenta la jurisprudencia vinculante de la Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que esta sostiene justamente, en

términos generales, que el carácter laboral de un vínculo jurídico sólo puede

69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de agosto de 2004 (MP. Camilo Tarquino

Gallego). Rdo. 21219.

i

desvirtuarse con medios de prueba informativos de la realidad de la relación, y no

con elementos que tan sólo den informaciones acerca de las formalidades

celebradas por los sujetos. Y en términos específicos esa jurisprudencia establece

que no son demostrativos de la realidad de la relación, los documentos en los

cuales las partes le asignen la denominación de ‘honorarios’ a las remuneraciones

periódicas que se le pagan al presunto trabajador. Al haber tenido en cuenta esta

prueba como un elemento de juicio decisivo para fallar a favor de la entidad

demandada, el Juzgado se apartó del precedente, y como consecuencia le

conculcó todos los derechos que dependen del respeto efectivo de los

precedentes judiciales, entre los cuales se encuentran el derecho a la igualdad de

trato (art. 13, C.P.) y a la confianza legítima (arts. 1, 2 y 83 C.P.). Además, por

darle una precaria eficacia a la presunción de subordinación, le violó

indirectamente su derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53).

27. Y sin ese medio de prueba, la conclusión del Juzgado se sostiene sólo sobre la

base de la manifestación de la demandada en el interrogatorio, de acuerdo con la

cual la relación entre las partes no era de carácter laboral, sino de carácter civil.

Pero esa declaración es también insuficiente para juzgar que ha sido desvirtuada

la presunción de subordinación. Y concluir nada más a partir de ese elemento que

fue desvirtuada una presunción legal y que el vínculo entre las partes no era la

laboral, constituye un defecto fáctico, derivado de decidir sin el “apoyo probatorio

que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.70

Así, el Juzgado no sólo desconoció el precedente vinculante para casos como

este, sino además en un defecto fáctico. Y al haber incurrido en estos dos

defectos, le vulneró al peticionario derecho a la primacía de la realidad sobre las

formas (art. 53). En consecuencia, la decisión y las órdenes se emitirán teniendo

en cuenta esta otra conclusión.

28. Ahora bien, en vista de lo anterior, las autoridades judiciales podrían

preguntarse qué clase de medios podrían ser considerados aptos para derruir la

presunción de subordinación. Y aunque es a la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, a la que le compete definir inicialmente estos puntos, conviene

mencionar que en su jurisprudencia ese máximo tribunal de la justicia ordinaria

ha tenido en cuenta los siguientes criterios, para definir si hubo o no

subordinación jurídica: por ejemplo, ha considerado relevante establecer si el

prestador de servicios tenía el deber de asistir a reuniones programadas por la

entidad; si contaba con disposición de cumplir órdenes cuando se le

impartieran;71 si sus funciones eran similares a las del personal de planta; si la

asignación de turnos al prestador de servicios y al personal de planta no se

70 Véase la citada sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime). Se refiere específicamente a fallar sin

las pruebas suficientes. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 2 de agosto de 2004 (MP. Luis Javier Osorio López).

Rdo: 22259. En esa oportunidad, la Corte Suprema resolvió casar una sentencia en la cual se había declarado que la relación

entre dos personas no era laboral, porque a juicio de la Sala de Casación se dejaron de apreciar algunos medios de prueba de

cuya correcta valoración se podían extraer “características que son signo indicativo de subordinación o dependencia

laboral, cuales son la obligación de cumplir órdenes; entre ellas el horario, como el asistir a reuniones y la disponibilidad

para con el empleador”. En el sector público, por su parte, el carácter indicativo del sometimiento a un horario es más

pronunciado. Ver, al respecto, de la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, las sentencias del 17 de

mayo de 2004 (MP. Luis Javier Osorio López). Rdo: 22357; y del 19 de octubre de 2006 (MP. Francisco Javier Ricaurte

Gómez). Rdo: 27371.

i

diferenciaba de manera relevante; si el prestador de servicios estaba sujeto al

poder disciplinario del favorecido por sus servicios.72

29. En definitiva, esta Sala de Revisión concluye que el Juzgado Séptimo Laboral

de Descongestión del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá le violaron al señor Mogollón Galvis sus derechos a la igualdad de trato, al debido proceso, a la confianza legítima y a la primacía de

la realidad sobre las formas. La primera autoridad judicial, al haber desconocido

que la presunción de subordinación en los procesos laborales no puede

desvirtuarse sino con arreglo a medios de prueba informativos de la realidad de la relación, y no sólo de las formas que la encubren, medios que además deben

imponerse sobre los demás; y la segunda autoridad, al no haber tenido en

consideración en su razonamiento jurídico la presunción de subordinación a la

cual se refiere el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto demuestra, en concepto de la Sala, que hubo una violación evidente de los derechos del

peticionario y, en consecuencia, de acuerdo con los precedentes de esta Corte y

con lo dispuesto en esta providencia, puede concederse la tutela a pesar de que

el peticionario de amparo no haya intentado el recurso de casación.73

30. En consecuencia, la Corte Constitucional concederá la tutela de los derechos

conculcados, revocará la sentencia de tutela proferida el 1º de diciembre de 2009

por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar

adoptará las siguientes decisiones. Por una parte, dejará sin efectos los fallos expedidos el 30 de abril y el 11 de diciembre de 2008 por el Juzgado Séptimo

Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respectivamente. Por otra parte le

ordenará al primero de ellos, o a quien haga sus veces, que en su lugar expida para este caso una nueva sentencia, tomando en consideración las razones

expuestas en este fallo, y que tan pronto lo haga envíe una copia del mismo a la

Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional. Finalmente, le ordenará a la

Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que si se interpone recurso de apelación contra el fallo que se dicte en virtud de la orden anteriormente

mencionada, envíe copia de la decisión que lo resuelva de fondo una vez

expedida.

III. DECISIÓN

72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 7 de julio de 2010 (MP. Camilo Tarquino Gallego).

Rdo: 36897. En esta sentencia, la Corte Suprema decidió casar parcialmente un fallo por no haber declarado que entre dos

personas existió una relación laboral a pesar de las pruebas que indicaban lo contrario, entre las cuales mencionó la

similitud entre las funciones del prestador de servicios y las del personal de planta; la asignación indiscriminada de turnos

al prestador de servicios y al personal de y la posibilidad de abrir investigaciones disciplinarias. Dijo: “[n]o obstante, es

claro que, en este asunto, la relación fue de carácter laboral, y que hubo subordinación jurídica, acorde con los artículos 1°

de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 2127, del mismo año. || El actor prestó sus servicios en forma permanente; las

labores para las cuales fue contratado también las realizaba personal de planta e, inclusive, las planillas en las que se

establecían los turnos iban dirigidas, indistintamente a él y a los trabajadores vinculados a través de contrato de trabajo; le

eran impartidas órdenes y, además, se le remitió comunicación (fl. 63), en la que se le planteó la posibilidad de abrirle una

investigación disciplinaria; los turnos le eran asignados en la misma planilla de los trabajadores de planta; debía solicitar

permiso del Jefe de Servicios Generales de la entidad para ausentarse, por lo que no es posible predicar, como lo hizo el

Tribunal, que la relación fue distinta a una contractual laboral”.

73 Sentencias T-1031 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-084 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa), antes

referidas.

i

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR el fallo de tutela proferido el primero (1º) de diciembre de

dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a

la confianza legítima, a la igualdad de trato, al debido proceso y a la primacía de

la realidad sobre las formas, del ciudadano Jesús Guillermo Mogollón Galvis.

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS los fallos de expedidos el 30 de abril y el 11 de

diciembre de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito

de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, respectivamente, en el proceso laboral ordinario promovido por Jesús

Guillermo Mogollón Galvis contra Saludcoop EPS.

Tercero.- ORDENAR al Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito

de Bogotá o al despacho que haga sus veces: i. que en el término máximo de

treinta (30) días, contados desde el momento en que se le notifique este fallo,

expida una nueva sentencia en ese mismo proceso, tomando en consideración las

razones expuestas por esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional en el

presente proveído; y ii. que tan pronto expida el nuevo fallo, remita copia del

mismo a la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.

Cuarto.- ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Bogotá si instauran recurso de apelación contra el fallo al cual se refiere el

numeral tercero de esta providencia, la decisión con la cual se resuelva de fondo

ese recurso deberá ser enviada a la Sala Primera de Revisión de la Corte

Constitucional de inmediato.”

Atentamente,