SOBRE LA APLICACIÓN DE ARMA CUYA APTITUD PARA EL DISPARO ….

1) Única interpretación posible:

Deber de verificar la presencia de un arma de fuego en el suceso. Si no que

secuestrada, entonces no se puede afirmar que se trate de un “Arma” y por ende,

tampoco saber si es o no apta (Cf. Voto del Dr. Magariños en Minassian, Matías

Gonzalo, rta.: 17/10/06, c. 2219, TOC nro. 23 y tmb, voto de la Dra. Ledesma CFCP,

Sala II, c. 13.599, reg. 19791, rta.: 4/4/12).

2) Caso contrario

Es decir, si se tiene por probado en perjuicio del imputado, la

presencia de un “arma” y su ineptitud) Ello implicará violación al ppio de

inocencia, a la carga de la prueba y al in dubio pro reo en contra de lo dispuesto por la

CSJN en “Vega Gimenez” Fallos 329:6019. Por ello, la calificación sería la de robo

simple, pues de adverso, se ha tenido por probado algo por omisión, algo que no fue

habido y además se presume el resultado del peritaje.

3) Tal interpretación, la de presumir en contra que se usó un arma y que ella

era inepta:

Vulnera los principios republicano de gobierno y el sistema federal (ARts. 1 y

75, inc. 12, CN), afectando las autonomías provinciales, al ingresar en cuestiones

probatorias propias del derecho procesal penal y para colmo, en contra del principio

de inocencia. Interpretación que puede derivarse del voto del Dr. Fayt en el

precedente “Antiñir” (Ver también, CP comentado, DAlessio, Divito, tomo II,p. 621).

4) También se afectan los principios de culpabilidad por el hecho,

de proporcionalidad (Fallos, CSJN “Martínez, Agustín, Fallos

312:823) y de acto, al no responder la aplicación de la agravante a la

realización de ninguna conducta acreditada, sino antes bien, a un criterio

subjetivo. También el ppio de prohibición de doble valoración,

debido a que la violencia desplegada ya está contemplada en la del robo

(simple) y no se observa la existencia de un plus de disvalor.

5) Se provoca una violación al ppio de máxima taxatividad interpretativa

debido a que se prohíbe hacer interpretaciones analógicas en perjuicio del

imputado y, en tal sentido, la voluntad del legislador es una guía que cede

frente al respeto del ppio de legalidad sustantivo.

6) Se afecta el ppio de racionalidad de los actos de gobierno (art. 1, CN)

xq podría resultar más gravosa la interpretación que se cuestiona que la de

poseer el arma y que se acredite que no es apta, debido a que según la

interpretación realizada por Santiago Vismara (y también en voto dra. Mirta

López González , sala V, autos “RD, UM s/ calificación legal, rta: 15/6/12) la

norma requiere que la aptitud no pudiera acreditarse de ningún modo, mas si,

sí puede acreditarse su ineptitud, entonces la agravante tampoco puede ser

utilizada porque no responde a la redacción de la norma.

Jurisprudencia a favor de lo expuesto:

dra. Mirta López González, sala V, autos “RD, UM s/ calificación legal, rta: 15/6/12 –

abajo transcripto;

Magariños en “Minassian, Matías Gonzalo”, rta.: 17/10/06, c. 2219, TOC nro. 23

Voto de la Dra. Ledesma CFCP, Sala II, c. 13.599, reg. 19791, rta.: 4/4/12).

Voto Dra. Ledesma, CFCP, Sala III, “López”, rta.: 12/11/07

Vismara, Santiago, “Nuevo régimen del delito de robo con armas, LL, 25/5/04, p. ¼.

APLICACIÓN DEL 41 BIS.

En un caso de homicidio: Se descarta por implicar una doble agravación

injustificada a la luz del ppio de culpabilidad por el hecho y de proporcionalidad. Ver,

CFCP, SALA II, “F, R P y Loto s/ recurso de casación”, c. 16.258, reg. 735/14, reta.:

9/5/14, por unanimidad.

En un caso de robo con arma de fuego: CNCP, Sala III, RTA.: 26/11/02, C. 4033,

caratulada “Anfuso, José Luis s/ rec. De casación” y siguiendo el fallo de la Sala I,

CNCP, en “Molina, Mariano s/ rec. De casación, c. 3955, reg. 5040, rta.: 16/5/02 y Sala

II, c. “Garay, Marcos”, c. 3811, reg. 4973, reta.: 10/7/02, “el término arma, contenido

en el art. 166, inc. 2, como así también en otras figuras previstas en el código penal,

es el género que comprende a todo tipo de arma, se trate en la especia de armas

blancas, de fuego, etc. Y que habida cuenta que la violencia o intimidación llevada a

cabo mediante el empleo de un arma de fuego ya ha sido previamente contemplada

por el codificador como constitutivo o calificante del delito previsto en el art. 166, inc.

2, del CP, no resulta aplicable al caso la agravante incluida en el art. 41 bis” pues ello

atentaría contra la prohibición de doble valoración de los elementos fácticos de la

individualización penal.

APLICACIÓN DEL 41 QUATER.

Se descarta por no haberse acreditado la intención de descargar responsabilidad en

el menor de edad. Ver, CFCP, SALA II, “F, R P y Loto s/ recurso de casación”, c. 16.258,

reg. 735/14, rta.: 9/5/14, por mayoría voto de los Dres. Slokar y A. Ledesma.

“De la discusión parlamentaria se advierte que no resulta suficiente la sola presencia

de un menor de dieciocho años en un hecho ilícito cometido por un mayor, sino que

debe exigirse que la participación del primero hubiese estado motivada en la intención

del mayor de hacer pesar sobre él la responsabilidad por el ilícito cometido”

(Cf. TOC 2, C. 2305, “Aldo Ariel Fernández”, Rta. 2005.)

CNCC, SALA I, UMAÑO, HECTOR, RTA.: 13—12-03: misma doctrina y también misma

Sala I, c. 32270, “Daus, Jonatan, rta.: 27-09-07.

CSJN, C. Núnez, Maximiliano s / causa 12.183, rta.: 24/9/13, la mayoría rechaza por

art. 280, CPCC, pero la disidencia del Dr. Zaffaroni: como consecuencia del principio

republicano de gobierno “….los actos de cualquiera de los poderes del estado deben

ser racionales, o sea, que deben tener una explicación que resulte mínimamente

convincente para la ciudadanía. El desconocimiento de este principio importaría que

una agravación funcionara por sí misma, aunque careciere de cualquier explicación

razonable, operando sólo en función de la voluntad punitiva estatal…cabe entender

que el problema más grave que plantea la causa…. Es la clara violación al principio de

culpabilidad, puesto que consagra una responsabilidad objetiva en materia penal,

incompatible con la Constitución Nacional, que en el caso consiste en no haberse

valorado el dolo del agente, toda vez que ni el tribunal de juicio ni el a quo

examinaron la cuestión del desconocimiento que el agente habría tenido acerca de al

edad del menor participante. En síntesis, el defecto más grave es que se ha pasado

por alto el requerimiento de tipicidad subjetiva (dolo,), abriendo elc amino al versari in

re illicita…”

RELACIÓN CONCURSAL ENTRE EL ROBO A M.A. Y LA PORTACIÓN

Se ha dicho que la punibilidad de los actos preparatorios, como los del art. 189, 1

párrafo del CP, resulta de dudosa legitimidad. El problema se soluciona admitiendo

que las armas son peligrosas y que uno de los peligros que acarrean es la posibilidad

de que se cometan con ellas un delito. Si éste es el fundamento de la punibilidad, la

concreción de ese peligro, es decir, el comienzo de ejecución de cualquier delito en

que intervenga el arma producirá el desplazamiento de la figura de peligro abstracto

que reprime el acto preparatorio, por aplicación del principio de subsidiariedad tácita,

la tenencia del arma quedará desplazada por la tenencia de robo con arma, existiendo

entre ambas figuras un concurso aparente, y no real (Patricia Ziffer, “El concurso

entre la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”, Cuaderno de Doctrina y

Jurisprudencia penal Año 2, nro. 3, 1996, p. 339, y tmb. CNCC, Sala VI, c. 26.927,

“Argarañaz, Carlos”, rta.: 26/05/05, CNCP, Sala IV, “Aldera, Yamil, 30/9/2002, Sala III,

CNCP, “Prada Ponce”, rta.: 31/8/05; Sala II, CNCP, “Cáceres”, rta.: 10/7/06) O bien

como concurso ideal: CNCC, Sala I, “Rivera Zaragoza, Rodrigo, rta.: 4/4/01.

RELACIÓN CONCURSAL ENTRE EL ROBO Y EL ATENTADO A LA AUTORIDAD

Concurso ideal, porque la violencia queda allí integrada. “Fariña Duarte”, CSJN, 6/7/04.

ARMA.

Robo con arma de fuego descargada. Procesamiento. Agravio de la defensa:

Calificación. Equiparación de arma descargada con arma de utilería. Aplicación del

agravante debido al poder ofensivo. Confirmación.

Disidencia parcial: Arma de fuego descargada: robo simple.

Fallo: "(…) El Dr. Rodolfo Pociello Argerich dijo:(…)

La Dra. Mirta López González dijo: Tal como sostuve en el precedente n° 40.053

"Álvarez, José Luis" rta:30/9/10, al dictarse la ley 25.882 no se contempló el arma de

fuego descargada, y a la luz del principio de máxima taxatividad interpretativa,

derivado del principio de legalidad, debe subsumírsela en el delito de robo simple.

Sobre este tema, se ha pronunciado la doctrina en cuanto a que: "el robo

llevado a cabo con un arma apta para el disparo, pero descargada o cargada,

no obstante probadamente inidónea para sus fines específicos, son

supuestos que escapan a las previsiones del art. 166 y que encuadran en la

figura de robo simple -art. 164-" (1). Las sanciones y derogaciones de normas

producen consecuencias que merecen un estudio pormenorizado del tema, por lo que,

los efectos que puede provocar la actividad legislativa, de ninguna manera deben

perjudicar al ciudadano, máxime cuando la interpretación analógica en materia penal

nunca puede ser in malam parte.(…)

El Dr. Gustavo Bruzzone dijo: (…) entiende que la resolución impugnada debe ser

modificada parcialmente.(…) Conforme sostuve en la Sala I en la causa n° 26.106

"Pacheco, Juan" resuelta el 24/6/05, las modificaciones introducidas por la ley 25.882,

demuestran que el legislador no sólo ha tenido en cuenta el poder ofensivo de los

instrumentos utilizados, sino también el temor que tales instrumentos pueden

provocar en la víctima, es decir, ha receptado mediante la reforma mencionada los

lineamientos de las teorías subjetivas (2). Por tal razón, adhiero al voto del Dr. Rodolfo

Pociello Argerich. (…) SE RESUELVE: Confirmar el auto de fs. (…), con la aclaración

que la conducta que se le imputa a (…) es la de robo agravado por el uso de arma de

utilería, en tentativa, en concurso real con tenencia ilegal de arma de uso civil

condicionado (arts. 42, 189 bis, 2° apartado, segundo párrafo y 166, inciso 2°, tercer

párrafo, del Código Penal)". C.N.Crim. y Correc., Sala V, Pociello Argerich, Bruzzone,

López González (en disidencia parcial). (Sec.: Vilar), c. 825/12, RUIZ DIAZ, Victor M.

Rta.: 15/06/2012.

Se citó: (1) (Conf. Gustavo E. Aboso "Reformas al Código Penal", Ed., IB de F, año

2005, pág. 150; Rodrigo D. López Gastón, "La Ley 25.2882 y el Nuevo Delito de Robo

Con Armas: La peligrosidad de Desconocer Principios Constitucionales en la

Construcción de Tipos Penales", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año X,

Números 18/19, Ed. Ad-Hoc, año 2005, pág. 817/848. (2) C.N.Crim. y Correc., Sala I,

25.224 "Giménez Saucedo" rta: 27/12/04 y 25.690 "Domínguez Chávez" rta: 29/3/05.

ARMA DE UTILERÍA

1) Arma de juguete no es equiparable al concepto arma de utilería, pues

esta última es aquélla destinada a las producciones cinematográficas y por

ende son réplicas exactas. Así, se afecta el principio de máxima taxatividad

interpretativas si se hace analogía en perjuicio del imputado al considerar en el

concepto de “arma de utilería” el de “Arma de juguete”.

Fallos:

Sala II, CNCP, “Bertolini,”, disidencia Dra. Angela Ledesma, 4/4/12

Minassian, Toc 23, ya citado,

Doctrina de la Sala V, CNCC

ARMAS- AUSENCIA DE PELIGRO.

Fallo: "(…) Los Jueces Jorge Luis Rimondi y Alfredo Barbarosch dijeron: (…) de la

pericia practicada sobre el arma (…) se determinó que si bien su funcionamiento es

anormal, es apta para producir disparos. (…) A su vez, cabe señalar que la pistola

secuestrada se encontraba cargada con ocho cartuchos a bala, cinco de ellos con

punta hueca, armamento éste prohibido conforme el art. 4, inc. 3) ap. d) del decreto

reglamentario n° 395/75. En consecuencia, entendemos que el bien jurídico protegido

por el tipo penal "seguridad pública" se ha visto afectado mediante la conducta

reprochada, más allá del funcionamiento defectuoso del arma (…). El Juez Luis María

Bunge Campos dijo: (*) "los principios de lesividad, legalidad, igualdad y

culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y en relación al

peligro. En el delito de tenencia ilegal de arma de guerra -aplicable a la portación- es

necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico ya que, si bien esto podría conducir a

una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge

como una de las respuestas más adecuadas si se respetan los mencionados

principios" (**). "De este modo, se puede concluir que si la razón de castigo de todo

delito de peligro es su peligrosidad, siempre debe exigirse para su punición que

no desaparezca en ellos todo peligro. Sostener el castigo por el sólo hecho

de tener un arma descargada -o no apta para el disparo, como en el caso-,

no implica sino avanzar en un derecho penal de anónimo, vedado por

nuestra Constitución" (***). Por ello, atento la forma en que el sr. Juez de grado hizo

concursar ambos ilícitos, es que no corresponde adoptar una medida definitiva

respecto del delito en estudio. (…) el tribunal RESUELVE: CONFIRMAR los puntos I) y

III) de la resolución (…). (…)".C.N.Crim. y Correc., Sala I, Rimondi, Barbarosch, Bunge

Campos (en disidencia parcial) (Sec.: Peluffo) c. 41.849, QIYI ZHENG y otro.

Rta.: 29/02/2012

Se citó: (*) C. N. Crim. Corr., Sala VI, c. 35.406, "Sanchez", rta.: 25/7/08. (**) C. N.

Crim. Corr., Sala V, c. 24.695, "Yamín, Daniel", rta.: 17/8/2004. (***) C. N. Crim. Corr.,

Sala I, c. 20.431, "Lanza, Germán", rta.: 26/6/2003.

ARMA IMPROPIA

Implica una aplicación extensiva violatoria del principio de legalidad. No se trata de

instrumentos creados para agredir o defenderse. De adverso, el uso de un puño, sería

arma impropia también (Voto Dr. Zaffaroni, en la CNCC, Sala VI, c. 14.1470, rta.:

16/3/87). Es que el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por su

destino, por el fin de su creación.

ROBO EN BANDA.

“…a los fines de tener por configurado el requisito de que un hecho sea cometido “en

banda”….no basta con comprobar que tres personas tomaron parte… sino que

además ha de verificarse que ellas integran una asociación en los términos del art.

210 del mismo ordenamiento legal. Dicha interpretación me parece la más adecuada

porque, además de respetar la evolución histórica …(Reseñada en el voto del juez

Madueño en el fallo plenario “Quiroz” de este Tribunal, LL, 1989-E, p. 16 y ss), permite

acudir a la norma citada en último término a fin de establecer el número mínimo de

integrantes que cabe exigir en una “banda”, cosa que – de otro modo- resultaría de

difícil determinación… y – asimismo- guarda armonía con la redacción que se ha

empleado en las figuras en las que el incremento de la escala se basa en una mera

pluralidad de agentes (p. ej., el inc. “d” del art. 119). El argumento adicional…se

desprende del texto….vigente del Código Penal…. Los delitos de privación de

libertad…. Se agravan “cuando participan en el hecho tres o más personas”. Ello – a

mi juicio- no hace más que avalar el criterio aquí sostenido porque, de suscribirse

ahora la opinión triunfante en el plenario “Quiroz”, debería aceptarse que los

legisladores han empleado, en un único código y para referirse a lo mismo, dos

fórmulas disímiles (“en banda” y “cuando participaran en el hecho tres o más

personas”) lo que resultaría sistemáticamente inadecuado…” (Cf. Voto del Dr. Divito, ,

CNCC, SALA VII, c. 98/12, “Cardozo”, rta.: 22/3/12).

Para conocer la evolución histórica del concepto “Banda”, abajo va la copia

de un texto en el que especialmente se analizó la cuestión.

“EVOLUCION HISTÓRICA DE LA FIGURA.

El Código Tejedor de 1886 no tipificaba la asociación ilícita como un injusto individual

y autónomo, sino que establecía los delitos de complot y banda1, en el capítulo

referido a autoría y participación. El primero tenía lugar cuando dos o más individuos

resolvían cometer un delito, estableciendo obligaciones de auxilio recíproco, antes,

durante o después de la ejecución. La banda se definía como la asociación de dos o

más individuos que resolvían llevar a cabo delitos indeterminados. Posteriormente,

1

en el Proyecto de 18912, redactado por Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José

Nicolás Matienzo, se suprimió el concepto de complot pues se sostuvo que éste era

una especie de la participación criminal. También se suprimieron los artículos

referidos a bandas, pues se dijo que la banda o la asociación para delinquir, constituía

un delito autónomo, por el mero hecho de su formación, y que, consecuentemente,

debía figurar en la parte especial del Código Penal.

Ese fue el Proyecto, que incorporó por primera vez a la dogmática argentina, el delito

de asociación ilícita, que pasó a estar descripto por los artículos 252 y 253 del citado

Proyecto. El primero reprimía al que tomase parte en cualquier asociación o banda

destinada a cometer delitos, mientras que el segundo sólo castigaba el simple hecho

de la participación en cualquier otra asociación prohibida por la ley. Sin embargo, en

el año 19033, la ley 4189 de reformas al Código Penal, hizo caso omiso a las

propuestas mencionadas en el Proyecto de 1891.

El Proyecto de 19064, también previó el delito de asociación ilícita en forma

autónoma, reprimiendo al que tomare parte en una asociación o banda de tres o más

personas destinada a cometer delitos (art. 228), y al que participara en cualquier otra

asociación con un fin delictivo (art. 229).

Finalmente, el Proyecto redactado por Rodolfo Moreno que diera lugar a la sanción

del Código Penal de 19215, reprodujo el artículo 228 del Proyecto de 1906,

suprimiéndose el artículo 229, pues se lo consideró redundante.

El artículo redactado por Rodolfo Moreno se encuentra actualmente vigente.

Sólo ha sido agregado el segundo párrafo del artículo 210, mediante la ley

17.567, que luego de un período en el que estuvo derogada, fue restablecida

por la ley 20.642 de 1974.” (Castex, Francisco, Soberano, Marina, Un análisis de la afectación al

principio de reserva a través de los delitos asociativos, en AAVV, Garantías penales y Procesales-enfoque histórico-

comparado, Edmundo S. Hendler (compilador), Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pp. 271/304).

INSIGNIFICANCIA.

En un caso similar al presente que derivó en el sobreseimiento del imputado, se señaló que “… cuando la afectación al bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y proporcional, circunstancia que se evidencia en el caso, de la comparación entre el actuar investigado y la pena prevista para el supuesto del hecho” (CNCrim. y Correc., Sala V, 6 /06/2012, “Salina, Julio Cesar s/hurto en grado de tentativa”).

Del mismo modo ha sido sostenido en otro caso que “… del principio republicano, en el que se asienta nuestro Estado de derecho, se derivan directamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que exigen una determinada relación entre la lesión al bien jurídico que habilitaría la intromisión del órgano jurisdiccional en los conflictos de particulares, y la punición que se desplegará por la comisión de aquella. Es este sentido, debe atenderse que las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva, pues, los principios aludidos precedentemente resultan un necesario límite o contención del ejercicio del poder punitivo estatal, que deviene insoslayable, considerando la naturaleza de este último”. (CNCrim.y Correc, Sala IV, 14/03/2005,P.R.,Maximiliano s/hurto, voto en disidencia de la Dra. Garrigós de Rébori).

2

3

4

5

También, sala IV, CFCP, C. 12.058, REG 15676, RTA.: 26/9/11 “Perna”, Reclamo estudiantil, toma de rectorado de la UBA, PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD”: “las presuntas privaciones o restricciones de libertad que habrían ocurrido se encuentran por debajo del umbral de lesividad”

La misma dirección se ha seguido al señalar que “Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación al bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo que una lesión insignificante resultara por ende atípica, al no revestir entidad suficiente para demandar la intervención del Estado. En este punto necesariamente debemos recordar el carácter de última ratio del derecho penal. No podemos descuidar aquel aspecto político criminal que representa la aplicación de una pena a una afectación insignificante del bien jurídico” (CN Crim. y Correc., Sala I, 1/03/2007, R. Erica A; voto en disidencia del Dr. Bunge Campos y misma Sala, rta: 16/10/12, “Cortez Cerda”, c. 43.407/12, voto de los Dres. Bunge Campos y Barbarosch, el caso era por dos hormas de queso port salut sustraídas al supermercado “Carrefour“).

CNCC, sala VII, disidencia del Dr. Divito, c. B., D. A., 10/3/11, publicado en LL 11/5/2011: “La acción revistió escasa gravedad, por lo que el hecho sólo podría ser encuadrado en el tipo desde un enfoque estrictamente formal y prescindiendo de las exigencias derivadas del principio de lesividad previsto en el art. 19, CN, el cual en conjunción con el de proporcionalidad – derivado del principio republicano de gobierno- demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición, de modo que en “casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones graduables, es posible concebir actos que sean insignificantes” (CF. ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, “Tratado de derecho Penal, parte general”, p. 495, Ediar, Buenos Aires, 2002”…corresponde apartarse de lo resuelto por la CSJN en el precedente ´Adami´(fallos 308:1796)…” debido a que la integración de la Corte varió y porque la Corte ha recalcado que el poder punitivo es la ultima ratio (Acosta). Y finalmente, entendió que la conducta podía resultar justiciada (x hambre, debido a que los informes socioambientales también lo demostraban al imputado como “adelgazado”, etc.

ROBO CON LESIONES 166, INC. 1.

La doctrina clásica considera que lo relevante de la figura está dado por el atentado contra la integridad física de modo que, aún cuando el robo no haya sido consumado, si las lesiones sí lo fueron, entonces el delito se verá consumado.

Sin embargo, cierta jurisprudencia entiende que 1) la cuestión es dudosa y 2) por ende debe estarse a una interpretación pro homine, 3) no puede ficcionarse un curso causal y elementos de la figura penal que no tuvieron lugar en el hecho investigado. ES decir, no puede afirmarse que hubo un apoderamiento cuando éste no llegó a ser consumado. Desde tal perspectiva si el robo fue en grado de tentativa la figrua quedará tentada.

Por lo demás, debe repararse que atendiendo a las escalas penales esa sería una interpretación más respetuosa del ppio de proporcionalidad y por supuesto, de culpabilidad por el hecho. Comparar pena para los arts. 90 y 91.

Al respecto, ver fallos citados en la obra colectiva dirigida por D´Alessio y coordinada por Divito, p. 605.

HURTO AGRAVADO POR INFORTUNIO PARTICULAR

SALA VI, CNCC, 27-4-12, A.C.A. y otro s/competencia.:

Debe intervenir la justicia correccional, por cuanto para que se configure la agravante

es necesario que el padecimiento físico o moral sufrido sea de una magnitud tal que

aminore la vigilancia que el tenedor posee sobre los bienes, circunstancia que no se

verifica en el caso donde el autor simplemente actuó ante el descuido de quien

padeció un desperfecto en el rodado que atrapó su atención” (puntualmente, se

detuvo para cambiar un neumático pinchado).

HURTO DE BICICLETA

"Oliva Tapia”, CNCP, Sala III, Causa 12473,  reg. 1385/10,  10/9/2010.Asunto: Hurto de vehículos dejados en la vía pública. Agravante art. 163 inc. 6° CP. Bicicleta.

La palabra vehículo, a los fines de la agravante del art. 163 inc. 6° CP, no se refiere exclusivamente a los automotores, sino que comprende otros móviles, entre ellos las bicicletas.

La disidencia sostuvo que una exégesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio económico que su accionar pueda haber ocasionado, todo ello, gracias a la inobservancia de postulados que deben primar a la hora de desempeñar la labor interpretativa.

CFCP, SALA II, “Benítez”, Voto de los Dres. Slokar yLedesma: la expresión vehículo se refiere sin lugar a dudas a automóviles. “el automotor aparece definitivamente como el supuesto paradigmático….es por lo menos dudoso que esa palabra “abarque siempre a los medios de locomoción que no tengan motor y que posean un bajo valor económico….las bicicletas pueden ser resguardadas con mayor facilidad que los autos y no requieren necesariamente su estacionamiento en la vía pública” (me falta la fehca pero sería de noviembre de 2012)

HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO vs. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSA (165, VS.

80 INC. 7, CP)

Criminis causa: el tipo penal se conecta subjetivamente o ideológicamente con el otro

ilícito… es necesario que siempre que se encuentra la siguiente ecuación: un delito de

medio (homicidio) y un delito de fin (el otro delito) ambos conectados entre sí

subjetivamente (“para” o “por”. Esta conexión puede ser final (responde al término

“para”) o causal (Responde al término “por”).

Requiere dolo directo porque la necesaria dirección de la voluntad del autor impide

que el dolo pueda ser de otra clase (según DONNA).

La razón de la agravante está dada porque el valor vida se ha visto subestimado

(mediatizado) en relación con la restante finalidad (vgra: robo).

165: comprende los homicidios que son el resultado incidental de las violencias

efectuadas con motivo u ocasión del robo, pues el homicidio es aquí un suceso que

altera el designio del ladrón y que resulta de las violencias ejercidas por él para

facilitar o cometer el robo o de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros a

raíz (x ej, a causa de la resistencia de la víctima) de la violencia del autor.

Fallos:

CNCC, Sala VI, 21/5/91, “C., M.A.”: “al no existir elementos concluyentes sobre la

conexión ideológica entre ambas figuras, lo que descarta la aplicación del artículo 80,

inciso 7” (autor sorprendido en el interior de la finca donde ingresó con fines de

desapoderamiento e hirió a su morador luego de un forcejeo con un arma blanca que

portaba.

CFCP, Sala II, “Pantano”, Causa 15678,  reg. 24/2013, 14/02/13: Si bien la sentencia se encuentra debidamente motivada en cuanto a la determinación del dolo homicida por parte del enjuiciado, la calificación legal no satisface el requisito de certeza apodíctica que requiere todo veredicto de condena, por lo que el estricto apego a los principios de máxima taxatividad legal, culpabilidad e inocencia, impiden catalogar el accionar desplegado por el encausado en el tipo penal contenido en el art. 80 inc. 7º CP, pues es la ausencia de indicios precisos, homogéneos y concordantes lo que se verifica a la hora de

determinar la existencia de la ultra finalidad que exige el tipo penal del homicidio criminis causa, ya que existen datos relevantes en el plexo probatorio –objetos personales dejados en el escenario del crimen y ausencia de evidencias que indiquen que el imputado haya intentado hacer daño a los otros dos damnificados, para evitar ser identificado- que se contraponen al concepto de “procurar la impunidad” en los términos regulados por la norma, y debe calificarse legalmente la conducta desplegada como constitutiva del delito previsto en el art. 165 CP.”

HOMICIDIO COMISIÓN POR OMISIÓN

CSJN, Expte. R. 730, RTA.: 20/8/14, “ROSAS, Romina Mariela y otros s/ hom calificado”,

donde la mayoría rechazó la queja por art. 280, CPCCN, pero la disidencia de Zaffaroni

sostuvo que “resulta constitucionalmente inadmisible – por incurrir en una analogía

violatoria del principio de legalidad – una imputación por homicidio (que es un tipo

activo doloso) basada en una omisión, toda vez que ni siquiera existe cláusula legal

alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado

típico equivale a causarlo”.

HOMICIDIO EN RIÑA

CSJN, “Antiñir”, voto de la disidencia del Dr. Fayt, su doctrina:

a) No se puede respetar el estado de derecho si se justifica una condena sobre la

base de que el resultado guarda cierta relación con la violencia ejercida

b) Se trata de un caso de responsabilidad objetiva violatoria del ppio de

culpabilidad por el hecho.

c) Al no constar qué conducta (y por ende, quién) causó el resultado muerte, no se

puede ficcionar argumentando que era previsible tal resultado. Se supone una

relación causal no verificada.

d) El tipo penal aparece como más beneficios cuando en verdad hubiera

correspondido la absolución por duda.

ENCUBRIMIENTO- ACUSACIÓN ALTERNATIVA CON EL ROBO

Desde la doctrina se ha explicado que “la intervención imputada respecto del delito

principal y el encubrimiento atribuido en relación con ese mismo hecho a una única

persona, se torna insustentable dada la ausencia de una figura penal que incrimine el

autoencubrimiento, pues solo la existencia de esa figura podría habilitar la

formulación conjunta de la doble imputación de la que en verdad se trata….al imputar

a una misma persona como autor o cómplice de un delito y, a su vez, atribuirle ser

encubridor de ese delito, tampoco se advierte la ausencia de una característica de

autoría exigida por el tipo del artículo 277 de la ley de fondo, que torna, por esa razón,

insostenible esa doble imputación….debe el Estado tomar en cuenta y hacerse

cargo de que un fracaso en la prueba de la acusación será definitivo, pues

en ese caso resultará inviable intentar someter a la persona, una vez más, al

riesgo de una condena por el mismo hecho histórico (en el ejemplo, la

posesión de un objeto sustraído) y, en consecuencia, será imperativo poner

fin de modo cierto y definitivo a la situación del individuo (ne bis in ídem-non

liquet)” (Cf. Magariños, Mario,“La ilegitimidad de la imputación –alternativa o

subsidiaria a una persona por un hecho delictivo principal y por el encubrimiento de

ese hecho” en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. Maier,

Editores del Puerto, Buenos Aires. 2005, pp. 75 y ss).-

Y SIGUE: , “…el encubrimiento del propio hecho es un comportamiento atípico y la

atribución a una persona de la doble condición de interviniente en el hecho principal y

encubridor de ese hecho, además de incorrecta, es ilegítima.” (op. Cit., p. 82).

“No se debe confundir la posibilidad de atribuir comportamientos pasibles de

subsunciones típicas alternativas o subsidiarias, que por definición lógico normativa

pueden resultar aplicables, respecto de las cuales decidirá el éxito en la prueba cuál

de ellas finalmente se imponga, esto es si la figura principal o la accesoria o

subsidiaria, con acusar o imputar contradiciendo las exigencias que rigen para la

aplicación de los tipos penales de que se trate.

“Toda sospecha en la cual el Estado pretenda fundar una persecución penal debe

cumplir con el principio de razonabilidad que, como consecuencia del Estado de

Derecho, impone –entre otras condiciones- que los comportamientos por los cuales se

desarrolle una persecución sean subsumibles en figuras delictivas.

“Por lo tanto, si una persona es sometida a un proceso penal por la supuesta comisión

de un determinado delito, carece de razonabilidad perseguirla también por la

atribución de ese delito, en tanto esta imputación no satisface las exigencias típicas

requeridas por la ley penal.” (ob. cit., p. 78).

“A una persona que ha cometido o ha participado en la ejecución de un delito, no le es

aplicable la pena del artículo 277 del Código Penal si realiza, a su vez, alguno de los

comportamientos descriptos en esa disposición, porque lo contrario importaría

imponer la obligación de colaborar con la sanción del propio hecho, contradiciendo así

lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto allí se dispone

que ningún habitante de la Nación puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

“Este principio determina que por ningún medio, sea físico o moral,

el Estado se halla facultado para coaccionar a una persona a autoincriminarse.” (ob.

cit., p. 78 y ss., con cita de Marcelo A. SANCINETTI).

Lo expuesto en líneas anteriores encuentra respaldo

jurisprudencial en el fallo recaído en la causa 2161 del Tribunal Oral en lo Criminal N°

23, el día 11/9/05.

De no ser así se coloca al imputado en una situación

de coerción, consistente en sufrir la amenaza latente de tener que ejercer su

defensa teniendo que admitir uno de los delitos atribuidos para quedar

liberado del que no le corresponde. Siguiendo lo expuesto por MAGARIÑOS

“Por más que se la denomine alternativa o subsidiaria, la imputación así realizada, en

el caso en estudio, es conjunta, pues importa el sometimiento de una persona a

proceso penal por la doble atribución de esos comportamientos delictivos y, aun

cuando se afirme que sólo por uno de ellos podrá ser condenado, el individuo así

acusado o imputado se encuentra sin duda amenazado tanto por la imposición de la

pena del delito principal como por la del encubrimiento de ese hecho que el Estado, a

la vez, le atribuye como propio”. (ob. cit., p.80).