Sistemas de acceso compras públicas en estados unidos

2012

TLC Colombia – EE.UU:

“Oportunidades en las Compras Públicas”

Octubre de 2012

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TLC Estados Unidos – Colombia: Compras públicas

• El Gobierno Colombiano ha promovido la suscripción de Tratados de Libre Comercio (“TLC”) con varios países en aras de mejorar sus relaciones comerciales e incrementar los flujos de inversión, así como para optimizar el desarrollo económico en un marco de competitividad.

• Entre los países con quienes ha suscrito acuerdos comerciales Colombia y que se encuentran vigentes se encuentran Chile, Estados Unidos de América (“EE.UU.”) , México, Canadá, los países de la “CAN”, los países del “MERCOSUR” y los del “Triángulo Norte”. Asimismo, se encuentra suscrito un TLC con la Unión Europea (“UE”) y se han concluido las negociaciones con Corea del Sur.

COMPRAS PÚBLICAS EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

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TLC Estados Unidos – Colombia: Compras Públicas

Aspectos comunes del Capítulo de Compras Públicas en los diferentes TLCs:

• Todos los TLCs contemplan como principio básico en materia de Compras Públicas el principio de Trato Nacional y No Discriminación (“TN”).

• En virtud del principio de TN cada parte del TLC se obliga a otorgarle a las mercancías, a los servicios y a los proveedores de las mercancías y servicios de la otra parte, un trato no menos favorable que el trato más favorable que le otorgue a sus propias mercancías, servicios y proveedores.

• La ventaja que ofrece el principio de TN a todos los oferentes que son parte dentro de los TLCs en un proceso de contratación es que sus ofertas son tratadas como ofertas nacionales para efectos de la contratación con entidades públicas, no aplicándose disposiciones que favorecen a las ofertas nacionales en caso de empate (p.ej. Ley 816 de 2003 y el “Buy American Act” en el caso de Estados Unidos)


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TLC Estados Unidos – Colombia: Compras públicas

• En el TLC con EE.UU. (y en otros como Chile y México) se incluye una lista de entidades públicas, tanto del nivel central o federal como del descentralizado o federado, sobre las que aplican las normas y procedimientos sobre compras públicas dentro de cada TLC. Igualmente, se encuentra una lista de empresas, bienes y montos de contratación sobre los cuales se aplican las disposiciones del TLC como TN y otras en las cuales se excluye.

• Así mismo, el TLC con EE.UU. establecen una serie de reglas en los procedimientos de selección internos de las entidades públicas para garantizar la publicidad e igualdad de condiciones entre los proponentes de origen de las partes.


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El mercado de Compras Públicas en EE.UU.

• Las compras del Gobierno Federal de Estados Unidos ascendieron para el año 2006 a USD 417,410 millones, mientras que las estatales sumaron USD 539,000 millones.*

• Las compras públicas totales de Estados Unidos a proveedores latinoamericanos ascendieron a USD 511 millones para el año 2006.*

• Los Estados que participan mayoritariamente del mercado de compras públicas federales son California, Texas, Virginia, Maryland, Missouri, Massachusetts, Georgia, Pennsylvania y Florida.

*Ramírez Ocampo, Jorge. ¿No TLC? Ed.Norma.

CIFRAS DEL MERCADO DE COMPRAS PÚBLICAS:

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El mercado de Compras Públicas en EE.UU.

• Altos niveles de competencia; hay muchos contratistas establecidos.

• Nuevos participantes tipicamente tardan 3-5 años antes de ganar contratos rentables.

• Regulaciones proteccionistas (BAA).

• Toma tiempo para desarrollar un historial de buen rendimiento/ actuación.

• Buen precio y calidad no son suficientes; hacen falta buenas relaciones.

PRINCIPALES BARRERAS PARA EL MERCADO FEDERAL DE EE.UU

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Marco regulatorio de las Compras Públicas en EE.UU.

En EE.UU., todas las agencias federales (civiles y de defensa) se rigen por un único conjunto de normas sobre contratación estatal.

Estas normas establecen estándares mínimos en áreas de contratación comercial y contratación pública:

Planeación de las adquisiciones

Tipos y métodos de contratación

Programas socioeconómicos

Contratación general y establecimiento de los requisitos de contratación

CARACTERÍSTICAS DEL MARCO REGULATORIO DE LAS COMPRAS PÚBLICAS EN EE.UU.:

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• Federal Acquisition Regulation ó Regulación Federal para las Adquisiciones (FAR)

• Buy American Act (BAA)

• Trade Agreements Act (TAA)

• Procurement Integrity Act

LAS NORMAS FEDERALES MÁS IMPORTANTES EN MATERIA DE COMPRAS PÚBLICAS EN EE.UU. SON:

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• Las normas generales de contratación del Gobierno se encuentran en el Federal Acquisition Regulation (FAR), la cual consta de:

i. 1,200 páginas de regulaciones detalladas y prescriptivas que cubren todos los tipos de

adquisición.

ii. 800 páginas respecto a licitaciones y claúsulas contractuales. La agencia adquiriente selecciona las cláusulas aplicables de acuerdo al objeto y tipo de contrato.

iii. Cada agencia puede expedir adendas al FAR, siempre que sean necesarias para implementar las políticas y procedimientos de la FAR al interior de la agencia

FEDERAL ACQUISITION REGULATION Ó REGULACIÓN FEDERAL PARA LAS ADQUISICIONES (FAR):

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• El sistema FAR (con las adendas de las agencias) fue creado en 1984 para proveer un cuerpo uniforme de normas para todas las agencias federales.

• Reemplazó el antiguo sistema en el que, las agencias del sector defensa y las civiles, se regían por diferentes normas.

• El Gobierno y la Industria reconocieron las ineficiencias y riesgos de usar múltiples sistemas y normas de contratación pública.

• El sistema FAR tomó mucho de las regulaciones existentes en materia de defensa y las adaptó a distintos escenarios de manera que pudiesen ser usadas por el Gobierno de manera general.

FEDERAL ACQUISITION REGULATION Ó REGULACIÓN FEDERAL PARA LAS ADQUISICIONES (FAR):

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• El BAA restringe con algunas excepciones, la compra por parte del Gobierno norteamericano de productos no domésticos para su uso dentro de los EE.UU. También aplica para materiales de construcción.

• El BAA incluye las preferencias para proveedores americanos, y las preferencias para sectores especiales (ej. Microempresas).

• El TAA implementa los acuerdos de comercio de los EE.UU. Para licitaciones por encima de determinados montos, se aplican los TAA y no el BAA. El TAA también aplica para servicios.

BUY AMERICAN ACT (BAA) Y TRADE AGREEMENTS ACT (TAA):

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• Interés Público. Una agencia puede determinar que la aplicación del BAA no es acorde con el interés público.

• No disponibilidad. La agencia puede tomar (o pontencialmente ya haber tomado) la decisión según la cual el producto no es manufacturado en los EE.UU. en cantidades comerciales suficientes y razonables y/o en una calidad satisfactoria:

i. Disposiciones sobre la clase/tipo: Especificados en el FAR 25.104 (Ej: brotes de bambú, cerdas para cepillos, chips de microprocesadores (unidades separadas para ser incorporadas en sistemas de edificios del Gobierno durante su construcción o reforma), aceite de oliva, castañas de agua, fibra de vidrio).

ii. Decisiones Individuales: Requiere una decisión específica de la cabeza de la actividad contratada.

EXCEPCIONES AL BAA (FAR 25.103):

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• Costos no razonables. Si hay una oferta doméstica que no es la más baja, la entidad contratante debe aplicar para efectos de evaluación del precio un “factor de evaluación”(Ej: un precio artificialmente inflado para efectos de la evaluación) a la oferta no doméstica. Si la oferta doméstica más baja es todavía más alta que la no doméstica – artificialmente inflada, la oferta doméstica es declarada no razonable y la oferta no doméstica debe ser la adjudicada.

CONT. EXCEPCIONES AL BAA (FAR 25.103):

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• Factores de Evaluación:

i. Si la oferta doméstica más baja proviene de una empresa pequeña**, la oferta no doméstica se incrementa en un 12%.

ii. Si la oferta doméstica más baja proviene de una empresa grande*, la oferta no doméstica se incrementa en un 6%.

iii. Si se trata de una licitación del Departamento de Defensa, la oferta no doméstica se incrementa en un 50%.

*De acuerdo con la legislación de EE.UU, una empresa pequeña se define como aquella que es independientemente operada y dirigida y que no es dominante en su sector de la economía. Dependiendo de la industria, diferentes niveles de ventas y empleados pueden aplicar.

**Según la legislación de EE.UU, una empresa grande es toda aquella que no cumpla con los estándares ´para ser catalogada como una empresa pequeña.

CONT. EXCEPCIONES AL BAA (FAR 25.103):

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Marco regulatorio de las Compras Públicas en EE.UU:

• El valor de adquisición es clave para la aplicación o no del TAA. El Gobierno revisa los topes o umbrales aproximadamente cada dos años

• El BAA no se aplica para bienes o materiales de construcción de “los países designados”I (Ej: Acuerdo Sobre Contratación Pública de la OMC (“ACP OMC”) ó Tratados de Libre Comercio (“Países TLC”) cuándo se excede el tope o umbral

• Si aplica el TAA, el Gobierno no debe discriminar productos finales o materiales de construcción de los “países designados”

i. El Gobierno no debe incluir disposiciones técnicas que tengan como única finalidad excluir ciertos artículos.

ii. Bienes de países diferentes a EEUU que hayan celebrado un acuerdo de libre comercio con EEUU pueden ser adquiridos.

FUNDAMENTO NORMATIVO PARA LAS LICITACIONES CUBIERTAS POR TAA:

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• El valor de adquisición es clave para la aplicación o no del TAA. El Gobierno revisa los topes o umbrales aproximadamente cada dos años.

• El BAA no se aplica para bienes o materiales de construcción de “los países designados”I (Ej: Acuerdo Sobre Contratación Pública de la OMC (“ACP OMC”) ó Tratados de Libre Comercio (“Países TLC”) cuándo se excede el tope o umbral.

• Si aplica el TAA, el Gobierno no debe discriminar productos finales o materiales de construcción de los “países designados”.

i. El Gobierno no debe incluir disposiciones técnicas que tengan como única finalidad excluir ciertos artículos.

ii. Bienes de países diferentes a EE.UU. que hayan celebrado un acuerdo de libre comercio con EE.UU. pueden ser adquiridos.

TRADE AGREEMENTS ACT (TAA):

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Tratados de Libre Comercio (“TLCs”)

Productos:

USD 77,494 - Colombia USD 25,000 - Canadá (bajo el NAFTA).USD 50,000 - Israel (bajo Israel Trade Act – no definido en el FAR como un país TLC).USD 70,079 - Australia, CAFTA-DR (Costa Rica, El Salvador, República Dominicana, Guatemala, Honduras y Nicaragua), Chile, y México (bajo NAFTA).USD 203,000 - Barein, Marruecos, Omán, y Perú.

UMBRALES TAA:

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Servicios: Igual que en productos, salvo USD 70,079 para Canadá e Israel

Construcción:

USD 7,777,000 - ColombiaUSD 7,804,000 – Australia, CAFTA-DR, Chile, Marruecos, Perú y Singapur.USD 9,110,318 – Canadá y México (bajo el NAFTA) y Omán.

CONT. UMBRALES TAA:

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Las Compras Públicas en el TLC Colombia EE.UU.

• EE.UU. comprometió dentro del Capítulo de Compras Públicas a 78 entidades del nivel central, a 9 estados de la Unión y 7 entidades especiales.

• El Capítulo de Compras Públicas establece un sistema de “lista negativa”. Es decir, en principio aplica a todas las compras públicas que hagan las entidades cubiertas por el TLC, salvo aquellas compras específicamente excluidas por el capítulo.

CARACTERÍSTICAS DEL CAPÍTULO DE COMPRAS PÚBLICAS:

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• Trato Nacional: Las partes se comprometieron a otorgarle a las mercancías y servicios de la otra parte y los proveedores de dichas mercancías y servicios un trato no menos favorable que el que cada parte le otorgue a sus mismas mercancías, servicios y proveedores (TN).

• Reglas de Origen: Aplican las mismas que para el comercio regular de mercancías (35%).

PRINCIPIOS ORIENTADORES:

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• Igualdad de Oportunidades de Participación: Todos los proveedores domésticos y los proveedores de la otra parte que cumplan con las condiciones de participación en un proceso de contratación pública podrán participar sin distinción o discriminación alguna.

• Igualdad de Oportunidades de Adjudicación: Si las ofertas han sido presentadas a tiempo y por escrito, y cumplen con las condiciones de participación, la adjudicación será realizada exclusivamente con base en el cumplimiento de los criterios de evaluación.

CONT. PRINCIPIOS ORIENTADORES:

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• Dar plazo suficiente a los proveedores para que presenten sus ofertas. La regla general es de 40 días desde la fecha de la publicación del aviso o de la invitación al proveedor.

• Establece las causales para llevar a cabo un proceso de contratación directa (Art. 9.8).

• Establece parámetros de buenas prácticas en los procesos de contratación.

• Establece la obligación de no exigir especificaciones técnicas que tengan como propósito crear obstáculos innecesarios al comercio entre ambas partes en materia de compras públicas.

EL TLC, EN EL CAPÍTULO IX DE COMPRAS PÚBLICAS Y SU ANEXO 9.1, FIJA PARÁMETROS QUE DEBEN CUMPLIR LAS PARTES PARA LLEVAR A CABO SUS COMPRAS PÚBLICAS. ENTRE ELLOS SE DESTACAN:

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• Establece una autoridad administrativa o judicial que revise las impugnaciones de los proveedores. En el caso de Colombia, dicha autoridad es el Consejo de Estado, así como la Procuraduría General de la Nación.

• Suministrar información a la otra Parte cuando ésta lo solicite para determinar que el proceso de selección se adelantó de manera justa e imparcial.

• La figura de la contratación directa no se puede emplear para impedir la competencia, proteger proveedores domésticos o para discriminar en contra de proveedores de la otra parte.

• Las Partes se obligan a otorgar el principio de Trato Nacional.

EL TLC, EN EL CAPÍTULO IX DE COMPRAS PÚBLICAS Y SU ANEXO 9.1, FIJA PARÁMETROS QUE DEBEN CUMPLIR LAS PARTES PARA LLEVAR A CABO SUS COMPRAS PÚBLICAS. ENTRE ELLOS SE DESTACAN (CONT.):

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• Los umbrales que determinan la aplicabilidad del TLC para las compras públicas en ambos países, se estipuló así:

• Para entidades del nivel Federal /Central relacionadas en el Anexo 9.1, contrataciones por montos iguales o superiores a:

Para bienes y servicios: USD 77,494 Para contratación de servicios de construcción: USD 7,777,000 .

APLICACIÓN DE UMBRALES:

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Las Compras Públicas en el TLC Colombia EE.UU

• Para entidades del nivel Subfederal/Subcentral relacionadas en el Anexo 9.1, contrataciones por montos iguales o superiores a:

a) Para bienes y servicios: USD 526.000

b) Para contratación de servicios de construcción: USD 7.407.000.

• Dichos umbrales serán ajustados de acuerdo con las reglas que prevé el mismo TLC.

CONT. APLICACIÓN DE UMBRALES:

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• Department of Defense.

• State Department.

• Department of Veterans Affairs.

• National Aeronautics and Space Administration (NASA).

• Peace Corps.

• United States International Trade Comission.

ALGUNAS ENTIDADES DEL NIVEL CENTRAL DEL GOBIERNO DE EE.UU. CUBIERTAS POR EL CAPÍTULO DE COMPRAS PÚBLICAS SON:

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• Arkansas: Incluye a todas las agencias del Poder Ejecutivo, incluyendo las universidades. Se excluyen los servicios de construcción y las contrataciones realizadas por el Office of Fish and Game.

• Colorado: Incluye a todas las agencias del Poder Ejecutivo.

• Florida: Incluye a todas las agencias del Poder Ejecutivo.

• Illinois: Incluye al Department of Central Management Services.

• Mississippi: Incluye al Deparment of Finance and Administration. Excluye la contratación de servicios.

• Utah: Incluye todas las agencias del Poder Ejecutivo.

LOS ESTADOS DE LA UNIÓN QUE SE ADHIRIERON AL TLC SON:

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• Nueva York: Incluye a todas las agencias estatales, al sistema universitario estatal y a las autoridades públicas y corporaciones de beneficencia pública. Excluye las adquisiciones que realicen las autoridades públicas y corporaciones de beneficencia pública con mandatos multi-estatales. Igualmente excluye la contratación de carros de transporte, buses o equipo relacionado.

• Puerto Rico: Incluye el Department of State, Department of Justice, Department of Treasury, Department of Economic Development and Commerce, Department of Labor and Human Resources, Department of Natural and Environmental Resources, Department of Consumer Affairs y el Department of Sports and Recreation. Se excluyen los servicios de construcción.

• Texas: Incluye al Texas Building and Procurement Comission. Excluye las preferencias para automotores, agentes de viaje localizados en Texas y pavimentos asfálticos fabricados de llantas de deshecho en plantas localizadas en Texas.

LOS ESTADOS DE LA UNIÓN QUE SE ADHIRIERON AL TLC SON (CONT.):

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• Verifique que la entidad contratante sea una de aquellas cubiertas por el TLC.

• Verifique que el objeto de la contratación no sea alguno de aquellos excluidos expresamente en el Capítulo de Compras Públicas por la entidad contratante.

• Verifique que el monto de la contratación se encuentre cubierto por el TLC.

• Cumpla con las reglas específicas que establece el TLC para las contrataciones llevadas a cabo por los estados de la Unión, de ser el caso (P.ej. El proveedor debe ofrecer un bien que es producido o ensamblado en un porcentaje igual o superior al 51% del valor del bien en alguna de las 32 Gobernaciones colombianas participantes en el TLC).

PARA PODER ACCEDER A LOS BENEFICIOS DEL CAPÍTULO DE COMPRAS PÚBLICAS ES NECESARIO QUE EL PROVEEDOR ANTES DE CONTRATAR:

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Beneficios para los empresarios colombianos:

• Abre el mercado de compras públicas estadounidenses a las firmas colombianas

• Le da a las firmas colombianas el derecho a no ser discriminadas en lo que respecta a las modalidades de contrataciones cubiertas por el TLC.

• Exige el uso de procedimientos transparentes, justos y previsibles en las contrataciones.

• Incluye medidas severas anti-corrupción que promueven la integridad en la contratación estatal.

PERO…• Preserva el derecho de EE.UU. de excluir del TLC el mercado de compras públicas

llevado a cabo por la pequeña y micro empresa estadounidense.

• Tiene ciertas exclusiones (Ej. compra de textiles que haga el Departamento de Defensa).

ALGUNOS DE LOS BENEFICIOS QUE TIENE EL TLC EN MATERIA DE COMPRAS PÚBLICAS PARA LOS EMPRESARIOS COLOMBIANOS SON:

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Oportunidades de algunos sectores colombianos

• Colombia fue el vigésimoquinto proveedor de productos a EE.UU. en 2010.

• Las importaciones totales de EE.UU. Provenientes de Colombia sumaron un total de USD 15.6 billones en 2010. Esto representó un aumento de 38.2% con respecto a 2009.

ALGUNOS DATOS A TENER EN CUENTA EN LA RELACIÓN COMERCIAL COLOMBIA – EE.UU.:

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IMPORTACIONES TOTALES PROVENIENTES DE COLOMBIA (2005-2011):

Categoría del Producto

Valor Porcentaje

Combustibles y crudo $14,646,757,862 63.4 %

Metales primarios $2,308,160,170 10 %

Productos de agricultura

$1,968,444,004 8.5 %

Petróleo y productos de carbón

$1,370,577,315 5.9 %

Otros $2,819,483,019 12.2 %

Gran total $23,113,422,370 100 %

Fuente: United States Office of Trade Representative. http://www.ustr.gov/

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IMPORTACIONES DE BIENES MANUFACTURADOS PROVENIENTES DE COLOMBIA (2005-2011):

Fuente: United States Office of Trade Representative. http://www.ustr.gov/

Categoría del Producto

Valor Porcentaje

Computadores y productos electrónicos

$344,046,919,704 20 %

Equipos de transporte $270,439,818,229 15.7 %

Químicos $201,810,658,567 11.8 %

Maquinaria no eléctrica

$135,147,333,118 7.9 %

Otros $765,872,992,876 44.6 %

Gran Total $1,717,317,722,494 100 %

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• Calzado (Exceptuando el Departamento de Defensa).• Químicos.• Textiles (excepto para el Departamento de Defensa) y uniformes escolares.• Instrumentos de laboratorio y precisión.• Hardware• Servicios de construcción.• Material de vigilancia.

CON BASE EN LOS BIENES MANUFACTURADOS EXPORTADOS A EE.UU. Y LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS CUBIERTAS POR EL TLC, ALGUNOS SECTORES COLOMBIANOS CON OPORTUNIDADES EN EL TLC SON:

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Portales de contratación de compras públicas en EE.UU

• Acquisitons.gov (https://www.acquisition.gov/): Suministra información y entrenamiento a los usuarios sobre el sistema de compras públicas de EE.UU.

• General Service Administration - GSA (http://www.gsa.gov/): Agencia que se encarga de administrar suministro de ciertos bienes requeridos a las distintas agencias de EE.UU.

• Fed biz opp (https://www.fbo.gov/): Información sobre las licitaciones en curso hechas por las numerosas agencias federales de EE.UU.

• NYS of General Services (www.ogs.ny.gov): Portal de compras del estado de Nueva York.

LOS PRINCIPALES PORTALES ELECTRÓNICOS EN MATERIA DE COMPRAS PÚBLICAS EN EE.UU. SON:

https://www.acquisition.gov/

http://www.gsa.gov/

https://www.fbo.gov/

https://www.fbo.gov/

http://www.ogs.ny.gov/

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Aspectos claves a la hora de licitar en materia de Compras Públicas en EE.UU.

• Empezar con un mercado pequeño/especializado.

• Buscar oportunidades de ser subcontratista de una compañía más establecida.

• Buscar alianzas con jugadores locales (aprovechamiento de preferencias).

• Conocer si la licitación abierta se encuentra cubierta por el TLC.

• Buscar asesoría de asesores en el momento de licitar en EE.UU.

• Paciencia, determinación, y la habilidad de sobrevivir un proceso administrativo largo.

Estrategias para vencer las barreras

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Contacto:

José Francisco MaflaEquipo de Aduanas y Comercio Internacional [email protected]

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