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E N S A Y O por José Luis Bazán

¿Está En riEsgo nuEstra intimidad pErsonal y familiar?La intimidad es uno de los derechos fundamentales que más amenazado se encuentra en las sociedades contemporáneas por la sofisticación de la informática y la electrónica, cuyos sistemas permiten prác-ticas de control estatal otrora exclusivas de la ficción cinematográfica. Del clásico pinchazo telefónico hemos pasado a la nada impracticable posibilidad de control total de las comunicaciones móviles y a través de Internet, sin que las cautelas y precauciones, hasta ahora eficaces, sean hoy salvaguarda de nuestra privacidad. El nada irreal Estado orwelliano parece haberse vestido con ropajes democráticos sin haber rectificado su alma totalitaria que una y otra vez aparece fantasmagórica en la Historia euro-pea del último siglo. Aunque parecen haberse alejado los peores tiempos de cruentos totalitarismos de viejo cuño, el afán desmedido de dominio social ha encontrado una fórmula socialmente presentable de injerencia cuasi total en nuestras comunicaciones, apelando a conceptos asociados a un miedo que se difunde como epidémico virus.

Nuestra Constitución se mostró vanguardista en sus previsiones en 1978, al incorporar en su Artículo 18, además de la garantía del secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial, la limitación en su apartado 4 del uso de la informática “para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Treinta años después un problema de enorme enverga-dura constitucional se plantea por el uso de un sistema informático denominado SITEL (Sistema Inte-grado de Interceptación de Telecomunicaciones) que permite la captación total de las comunicaciones móviles y virtuales en España. El mencionado sistema, que costó al erario público 36 millones de euros, no fue utilizado finalmente por el gobierno de Aznar, a la vista de los reproches contenidos en los infor-mes de los ministerios de Justicia y Defensa y del Consejo General del Poder Judicial en 2001 y 2002, que evidenciaban la existencia de obstáculos jurídico-constitucionales a su implantación. Sin embargo, el Ejecutivo socialista no ha tenido reparos en disfrutar de la omnipotencia informática de SITEL, de modo que actualmente la Policía Nacional, la Guardia Civil y el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) tienen acceso a tan extraordinaria como polémica herramienta.

TODO LO QUE EL ESTADO PUEDE

SABER DE USTED

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tación de comunicaciones, porque dichos datos asociados eran “parte integral de las comunicaciones telefónicas” por lo que su desvelamiento a la policía sin consentimiento del titular fue considerada una violación de su derecho a la intimidad de las comunicaciones (ap. 84).

una vErdad incómoda: la nEcEsidad dE lEy orgánicaEl Art. 81.1 de la Constitución impone el uso de la ley orgánica para el desarrollo de los derechos funda-mentales, entre ellos, la intimidad. A diferencia de las leyes ordinarias, las leyes orgánicas exigen para su aprobación mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto (Art. 81.2 CE), requisito de incómodo cumplimiento para gobiernos que desean imponer su voluntad par-lamentaria sin contar con otros grupos o partidos. Existe, por ello (con laxa aquiescencia del Tribunal Constitucional) una instintiva tendencia de los gobiernos a tratar de evitar el uso de esta formula jurídi-ca, que si bien beneficia a los ciudadanos, constituye un verdadero engorro político y procedimental.

La legalidad de SITEL pende, sin embargo, de legislación ordinaria, forma jurídica poco adecuada en aten-ción a las exigencias constitucionales y al derecho comprometido por las prácticas de control estatal: por un lado, el Artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal6 somete a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones; y por otro, el artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Teleco-municaciones (modificado por la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones) obliga a los operadores a realizar las interceptaciones autorizadas y facilitarlas al ‘agente facultado’ (ap. 5). Por su parte, la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, constituye el tercer pilar del paraguas legal que cubre, según el gobierno, las exigencias constitucionales.

Por el contrario, ya el informe del Consejo General del Poder Judicial de noviembre de 2002 dictaminó que era preceptiva una ley orgánica, y criticó el uso de expresiones imprecisas e inadecuadas (como la de ‘agente facultado’ consagrada en la ley) que extendiera más allá de la ‘autoridad judicial’ la potestad para autorizar las interceptaciones.

Un gobierno consciente de las exigencias constitucionales difícilmente actuaría con una cobertura de mera legalidad ordinaria, salvo que gozara o confiase en el favor de un Tribunal Supremo (y, si acaso, un

Tribunal Constitucional, TC) dispuesto a considerar las previsiones legales mencionadas como puramente ‘técnicas e instrumentales’, categorías que abortarían cualquier iniciativa que pretendiera imponer como conditio sine qua non la siempre fastidiosa ley orgánica que exige esa no siempre fácil mayoría absoluta del Congreso. El TS conoció de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Intern-autas contra los artículos del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunica-ciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (Real Decreto nº 424/2005, de 15 de abril), relativos a la “interceptación legal de las comunicaciones”. En su Sentencia de 5 de febrero de 2008 (del que es ponente el magistrado Fernando Ledesma, ex ministro socialista de Justicia, interviniente en otros polémicos casos, como la negativa a reconocer el derecho a objetar contra Educación para la ciudadanía, que

Qué Es y cómo funciona sitElSITEL es un sistema informático desarrollado por Ericsson y utilizado por el Ministerio del Interior, capaz de almacenar todas las conversaciones telefónicas y mensajes entre móviles y a través de Internet, e identifi-car los datos relativos a las mismas. No es puramente un sistema de interceptación de comunicaciones sino un auténtico programa de seguimiento y control de las comunicaciones y de las personas, en virtud de las exigencias impuestas a las operadoras y las potestades otorgadas a los agentes facultados por la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Esta norma establece la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y en-juiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

El procedimiento actual de interceptación de las comunicaciones es diferente al que existía antes de SITEL y de la Ley 25/2007. Actualmente, la operadora está obligada a dar al agente que lleve la investi-gación, antes de que se emita la orden judicial (según permite el Artículo 7.1 de la Ley 25/2007), toda la información sobre la identificación de la comunicación, los equipos y las personas involucradas, lo que incluye los datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de una comunicación1, los datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de una comunicación e identificar el tipo de comunicación2 y los que permiten identificar el equipo de comunicación de los usuarios3. Por tanto, en un primer momento, no es el juez quien controla la información aportada por las operadoras a dichos agentes4. Por si fuera poco, una vez incorporada la información grabada en CD/DVD al proceso se destru-ye posteriormente el CD/DVD, pero el archivo original continúa en SITEL.

SITEL es un sistema de enorme opacidad legal, lo que explica la oposición a su uso en las condiciones actua-les de no pocos juristas, y expertos en protección de derechos fundamentales, y es fuente de miedo y alarma social entre los ciudadanos conscientes del riesgo que la información captada puede suponer para la cada vez más dificultosa inmunidad de coacción frente a un Estado informativamente omnívoro, observador per-manente de la conducta de sus ciudadanos. Como afirma el Tribunal de Estrasburgo en su sentencia Kopp c/

Suiza, de 25 de marzo de 1998 (ap. 64): “la falta de escrutinio público y el riesgo de arbitrariedad exigen que el derecho interno otorgue protección al individuo contra toda injerencia arbitraria con los derechos del Artícu-lo 8 (del Convenio Europeo de Derechos Humanos)”. Ya lo indicaba en su voto concurrente en tal sentencia el juez Pettiti: “Los Estados usan -o abusan- del concepto de secreto oficial y de la confidencialidad en interés de la seguridad nacional. Cuando resulta preciso, incluso distorsionan el significado y naturaleza del término”.

El derecho al secreto de las comunicaciones no solamente protege el contenido de las mismas, sino los datos asociados, según sostiene el TC5. Hay que recordar que en el caso Malone (sentencia de 2 de Agosto de 1984), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó al Reino Unido por la práctica de metering (registro de números marcados, tiempo y duración de la llamada telefónica) en el curso de una intercep-

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contenido no puede apoyarse más que en la confianza acrítica en la profesionalidad de los agentes que se los proporcionan.8

El fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Pedro Martínez, elevó a mediados de 2006 una consulta al Fiscal General del Estado en la que advertía de que la normativa vigente era insuficiente para proteger los derechos fundamentales y cuestionaba la juridi-cidad de los Centros de Interceptación de las Comunicaciones: “Entes jurídicamente inexis-tentes, junto a personas anónimas y por supuesto, de las que no queda constancia alguna de su identidad en las actuaciones judiciales, resulta que son los verdaderos depositarios de la información interceptada”.9 Es la Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad (dependiente de la Secretaría de Estado de Seguridad), la que dirige y coordina SITEL: el titular de tal Dirección General así lo ha publicado, ampliando una información de interés, relativa al uso que también hacen del sistema las policías autonómicas, y el acceso al mismo de “los investiga-dores y agentes facultados”, cuando la ley no menciona nada más que a estos últimos.10

El citado fiscal ha puesto en evidencia, incluso, la validez de las pruebas obtenidas con SITEL: el CD/DVD sin firma di-gital y sin nadie que certifique el contenido en caso de im-pugnación llevará a la imposibilidad de probar la autentici-dad de la grabación, por lo que, advierte, los datos de SITEL pueden ser desvirtuados como prueba en un procedimiento judicial.11 Un CD/DVD es susceptible no sólo de manipula-ción imposible de controlar sino de filtración a terceros dado que no se encuentra encriptado. Y a pesar de todo ello, el Tribunal Supremo considera original un CD con el archivo sonoro procedente del servidor central de la Dirección Gene-ral de la Guardia Civil y Policía certificado digitalmente, con independencia de que se conserve el archivo sonoro matriz en el disco duro del servidor citado.12

Los jueces, en general, no controlan SITEL porque simple-mente desconocen en qué consiste y sus riesgos, y son mu-chas las órdenes judiciales emitidas para la interceptación de comunicaciones como si de meros ‘pinchazos’ telefónicos se tratase, al modo clásico, cuando lo que ocurre es que la po-tencia de vigilancia y control de las comunicaciones y las personas es extraordinariamente más intensa y en esa medi-da, más potencialmente agresiva.

Por todo ello, es necesaria la revisión de la cobertura legal de SITEL y el establecimiento de un sistema jurídico que, sin restar eficacia al control policial, esté en plena concordancia con las exigencias de la tutela debida al derecho a la intimi-dad y al secreto de las comunicaciones. Debería promulgarse una ley orgánica, impidiendo que existiera fase alguna sin control judicial directo, garantizando la fidelidad de los con-tenidos de los CDs/DVDs que contienen las grabaciones y bo-rrando toda información de los servidores centrales tras su incorporación al proceso. n

permitió una salida injustificadamente airada al gobierno), el TS ha apoyado las tesis gubernamentales, y reducido el margen de protección jurídica de los ciudadanos. Para más escarnio, afirma que cualquier afecta-do puede recurrir al Tribunal Constitucional (dictum del todo prescindible), pero en cambio el TS no decide plantear una cuestión de inconstitucionalidad. En todo caso, hay que ponderar adecuadamente el peso de esta sentencia (y de las precedentes sobre SITEL), porque, a pesar del indudable carácter unificador de la ju-risprudencia del Alto Tribunal, el Tribunal Supremo no es, en materia de derechos fundamentales, la última instancia jurisdiccional ni el intérprete auténtico de la Constitución (lo es el TC).

fidElidad administrativa y disidEncia judicialA tan buen aliado, se ha sumado un órgano especialmente cualificado, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), nominalmente ‘independiente’ de las Administraciones Públicas, que “se relaciona con el gobierno a través del ministerio de justicia” (Artículo 1.2 de su Estatuto, Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo), y cuyo Director es nombrado por el Gobierno, mediante Real Decreto, a propuesta del Minis-tro de Justicia (Artículo 14.1). Una independencia de fácil conversión, por arte de birlibirloque, en depen-diente ‘voz de su amo’. En informe emitido al Ministerio de Interior avala a pies juntillas la legalidad de SITEL, dando a entender que existe un total control judicial de la actividad interceptadora de operadoras y de los agentes de la autoridad.

Esa fidelidad administrativa es, en buena parte, judicial, ya que el Tribunal Supremo ha resuelto varios casos en los que se había utilizado SITEL, llegando incluso a manifestar su desinterés por la conservación de la información mientras se hubiera incorporado correctamente al proceso.7

La tesis progubernamental de la AEPD choca frontalmente contra la evidencia mostrada por dos ma-gistrados del TS, Manuel Marchena Gómez y José Manuel Maza Martín, en una reciente sentencia de la sala de lo Penal del TS, que desestima el recurso interpuesto por cinco condenados por tráfico de drogas. Ambos han cuestionado por primera vez la legalidad de SITEL porque el juzgado que recibe los datos gra-bados en un CD/DVD no puede dar fe de que el contenido coincide con un original al que no ha accedido, ni tampoco puede garantizar que no se han eliminado electrónicamente fragmentos de conversaciones de indudable trascendencia jurídica y que, sin embargo, han podido ser excluidos en el momento del

volcado al soporte electrónico. Sin embargo la mayoría del TS rechazó estos argumentos, basándose en que el contenido de los CD/DVD gozaba de presunción de autenticidad, lo que a juicio de los magistrados discrepantes supone un retroceso respecto al estado actual de las garantías constitucionales y una clara relajación del nivel de exigencia en una materia caracterizada precisamente por su volatilidad y las in-finitas posibilidades de manipulación y tratamiento. No sería aceptable que los CD/DVD aportados por agentes de Policía, afirman, gozasen de autenticidad, irrazonablemente aventajada, frente al CD/DVD en el que se contienen, por ejemplo, escrituras públicas y que está custodiado por un notario. Los jueces de instrucción, sostienen, se transforman así en meros receptores de unos soportes electrónicos cuyo

notas1-Números de teléfono de origen y destino de llamada, o hacia los que se trans-fieren las llamadas; nombres y direcciones de abonados o usuarios registrados de origen y destino. Si se trata de datos de acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet: identificación de usuario asignada, número de teléfono asignados a toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía y nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono; identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o de los destinatarios de una llamada telefónica por Internet. Los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario del destinatario de la comunicación. 2-Tipo de llamada: transmisión de voz, buzón vocal, conferencia, datos, servicios suplementarios -incluido el reenvío o transferencia de llamadas- o servicios de men-sajería o multimedia empleados -incluidos los servicios de mensajes cortos, servi-cios multimedia avanzados y servicios multimedia-; con respecto al correo electró-nico por Internet y a la telefonía por Internet: el servicio de Internet utilizado. 3-Identidad internacional del abonado móvil (IMSI) y del equipo móvil (IMEI) de las partes que se comunican; en el caso de los servicios de pago por adelantado, tales como los servicios con tarjetas prepago, fecha y hora de la primera activación del servicio y la etiqueta de localización (el identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio: con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet: número de teléfono de origen en caso de acceso mediante marcado de números y línea digital de abonado (DSL) u otro punto terminal identificador del autor de la comunicación. 4-Incluso esto no sería suficiente. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, el TC señala que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se col-ma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano juris-diccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial (SSTC 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 7 y 220/2009, de 21 de diciembre , FJ 6). 5-STC 114/1984, de 29 de Noviembre, FJ 7. 6-La raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -Prado Bugallo c/. España-, aunque en el auto de inadmisión, del mismo Tribunal, de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban c/. España, consideró que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina del TS y del TC permitían el eficaz control judicial necesario ex art. 8 del Convenio Europeo. Sin embargo, este criterio del Tribunal de Estrasburgo bien podría modificarse en atención a la especial agresividad de SITEL. 7-STS de 23 de marzo de 2009 (recurso 1732/2008): “Lo que interesa para este proceso penal no es lo que pueda ocurrir con la conservación de las conversacio-nes telefónicas grabadas, esto es, si estas conversaciones quedan bajo el control del Ministerio del Interior o de la autoridad judicial. Una vez que el contenido de esas conversaciones ha quedado incorporado al proceso para que sea posible su utilización como medio de prueba (…) lo que en realidad importa para las res-ponsabilidades penales ahora examinadas a los efectos del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , es si estas garantías se respetaron en el momento de su obtención y en el de su incorporación a las actuaciones (…).” En similar sentido: STSS (Sala de lo Penal), de 12 de marzo de 2009 (recurso nº 1454/2008), 23 de marzo de 2009 (recurso nº 1732/2008) y 6 de julio de 2009 (recurso 10706/2008). 8-http://www.europapress.es/nacional/noticia-dos-magistrados-ts-cuestionan-sistema-sitel-falta-garantias-volcado-datos-20100203191401.html9-http://www.europapress.es/nacional/noticia-fiscalia-madrid-aviso-sitel-ataca-constitucion-20091105205032.html10-Luengo Alfonso, Luis, “Planificación y coordinación de las políticas de infraestruc-turas y material de seguridad en el ámbito de la seguridad del Estado”, Seguridad y Ciudadanía, Revista del Ministerio del Interior, nº1, enero-junio 2009, p. 159.11-http://www.lukor.com/not-por/0911/07120702.htm12-Tribunal Supremo. Sala de lo Penal 12 de noviembre de 2009 recurso nº 407/2009, FJ 4.

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