Solucion Controversias
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Solución de controversias durante el proceso de selección Roberto Reynoso Peñaherrera
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Solución de controversias durante el proceso de
selección
Roberto Reynoso Peñaherrera
Marco legal
Decreto Legislativo Nº 1017 del 4 de junio de 2008 que crea el “nuevo” Régimen de Contrataciones Públicas
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Primeras modificaciones → D.S. N° 021-2009-EF y D.U. N° 014-2009
Su vigencia se inició el 1 de febrero de 2009
MZ CONSULTORES ASOCIADOS
• Plan Estratégico Inst.
• Plan Operativo Inst.
• Determinación de necesidades
• Presupuesto Institucional
• Plan Anual de Contrataciones
• Expediente de contratación
• Designación del Comité Especial
• Elaboración de las Bases.
• Plan Estratégico Inst.
• Plan Operativo Inst.
• Determinación de necesidades
• Presupuesto Institucional
• Plan Anual de Contrataciones
• Expediente de contratación
• Designación del Comité Especial
• Elaboración de las Bases.
• Convocatoria.
• Registro de participantes
• Consultas
• Observaciones
• Presentación de propuestas
• Evaluación y calificación
• Otorgamiento de la Buena Pro
• Convocatoria.
• Registro de participantes
• Consultas
• Observaciones
• Presentación de propuestas
• Evaluación y calificación
• Otorgamiento de la Buena Pro
• Suscripción
• Garantías
• Adelantos
• Adicionales y reducciones
• Ampliaciones y prórrogas
• Subcontratación
• Intervención Econó-mica de Obra
• Resolución
• Penalidades
• Recepción y conformidad
• Liquidación
• Suscripción
• Garantías
• Adelantos
• Adicionales y reducciones
• Ampliaciones y prórrogas
• Subcontratación
• Intervención Econó-mica de Obra
• Resolución
• Penalidades
• Recepción y conformidad
• Liquidación
Planificación y Actos Preparatorios
SelecciónEjecución
Contractual
Fases de la Contratación Estatal
Solución de controversias
• En el Proceso de Selección
APELACION
• En la Ejecución Contractual
CONCILIACION (opcional)
ARBITRAJE
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Proceso de selección
Procedimiento administrativo mediante el cual la entidad pública realiza una invitación a ofrecer a los particulares, a fin de que éstos presenten propuestas y luego de la evaluación correspondiente se forme la voluntad de contratar con el postor que ofertó la mejor propuesta en calidad y costo
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•Consultas •Observaciones
•Tiene como finalidad aclarar las Bases o plantear alguna solicitud respecto a ellas
•Tiene como finalidad cuestionar el incumplimiento de las condiciones mínimas del artículo 26º de la ley o de cualquier disposición en materia de contrataciones, así como exigencias gravosas, desproporcionadas o direccionadas.
•Se plantea por escrito
•Absuelve el CE y se publica en el SEACE
•Elevación a la OSCE → 300 UIT - 10 días
•Elevación al Titular → Menor a 300 UIT - 8 días
Apelaciones: Tratamiento
• Dos tratamientos:
(i) Tribunal del OSCE: Si el Valor Referencial supera la 600 UIT (2’130,000.00)
(ii) Titular de la Entidad: Si el Valor Referencial es igual o menor a las 600 UIT.
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Apelación
• Desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato
• Discrepancias derivadas de LP, CP, ADP, ADS y AMC indistintamente
• Sólo puede interponerse luego del otorgamiento de la Buena Pro
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¿Qué se puede impugnar por medio del Recurso de Apelación?
• Actos desarrollados dentro del proceso de selección
• Los actos administrativos emitidos dentro del proceso de selección por el Titular tales como cancelación o nulidad
• Actos expedidos luego de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato
• Actos desarrollados dentro del proceso de selección
• Los actos administrativos emitidos dentro del proceso de selección por el Titular tales como cancelación o nulidad
• Actos expedidos luego de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato
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Materias no impugnables
• Las actuaciones y actos preparatorios• Las Bases y su Integración• Actuaciones relativas a la inscripción y las
destinadas a programar, difundir y notificar• Los actos que aprueban la exoneración• Advertencia en el caso de los actos no
impugnables (acarrean sanción)
Procedimiento de impugnación
Plazos diferenciados para apelar• LP y CP → 8 días• AD y AMC → 5 días
Trámite de admisibilidad• Se rechazará de plano, en mesa de parte, todo
recurso prematuro (antes de la Buena Pro)• La omisión de firma del recurso por el representante
legal del postor o del consorcio no es subsanable. Los demás requisitos pueden ser subsanados dentro de los dos días
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Trámite en general
• Se presenta ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad, OSCE u organismo desconcentrado, ésta última derivará el recurso a la mesa de parte del OSCE en Lima.
Efectos de su interposición• Suspende el proceso o el ítem, bajo sanción de
nulidad• La interposición del recurso debe ser informada en el
día, por parte de la Entidad o el Tribunal, según el caso
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Presentación de Garantías
• Proceso por ítems, etapas, tramos o lotes.• Garantía → de 3% y no menor al 50% de la UIT• Su plazo será mínimo 20 días (Entidad) y 30
(Tribunal)• Se otorga ante la Entidad o el Tribunal• Puede ser emitida por institución regulado por la SBS
o ser depósito bancario
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Trámite del recurso de apelación
Ante la Entidad• Deberá ser resuelto dentro de los 12 días hábiles de
interpuesto o subsanado el recurso, bajo sanción de denegatoria ficta
• Dentro de los 2 días de interpuesto se correrá traslado a los terceros administrados, que podrán absolver dentro del 3er día hábil
• Se puede pedir el uso de la palabra• Se requiere informe técnico legal emitido por ente
distinto al CE
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Trámite del recurso de apelación
Ante el Tribunal• Plazo abierto, si bien existen límites para actuaciones
probatorias. 5 días luego de declarado el expedito• Dentro de los 2 días de interpuesto se correrá traslado a la
Entidad que deberá notificar a los terceros administrados y remitir los antecedentes dentro del 3er día
• Remitida la documentación, se tiene 5 días para evaluarla y declararlo expedito o requerir otras actuaciones probatorias, prorrogándose el plazo por única vez
• Si se concede el uso de la palabra, el pedido de información adicional debe ser posterior a dicha actuación probatoria
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Tribunal de Contrataciones
• El Tribunal de Contrataciones del Estado es el órgano resolutivo del OSCE. Es autónomo e independiente en la emisión de sus resoluciones y pronunciamientos y depende administrativamente de la Presidencia del OSCE.
• Objetivo: Administrar justicia bajo los principios y las normas en materia de Contrataciones del Estado y velar por su cumplimiento.
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Funciones principales
• Resolver controversias que surjan entre Entidades, participantes y postores durante el proceso de selección.
• Sancionar con inhabilitación temporal o definitiva a proveedores
• Dictar medidas pertinentes para el cumplimiento de sus resoluciones y acuerdos
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Causales de Improcedencia
La Entidad o el Tribunal carezcan de competencia Sea interpuesto contra un acto inimpugnable o fuera
del plazo pertinente El que lo suscribe no sea el impugnante o su
representante o el postor recurrente se encuentre impedido para participar en proceso de selección o ser proveedor del Estado
Se carezca de capacidad civil o de legitimidad procesal para impugnar el acto cuestionado o no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y su petitorio
Sea interpuesto por el ganador de la Buena Pro
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Ejecución de la Garantía
1. En caso el recurso de apelación sea declarado improcedente o infundado la garantía se ejecutará en su integridad.
2. En caso de desistimiento se ejecutará el 100% con lo cual la figura del desistimiento perderá toda relevancia
3. Si el recurso es declarado, inadmisible, fundado, fundado en parte o si el proceso es declarado nulo o se produce la denegatoria ficta, se devolverá la garantía dentro de los 15 días de solicitada.
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Jurisprudencia del Tribunal
1. Las resoluciones del Tribunal pueden constituir precedente de observancia obligatoria, en tanto así se señale en su texto de forma expresa y sea publicada.
2. Acuerdos de Sala Plena del Tribunal
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Declaratoria de Nulidad
Efectuada por la Entidad o el Tribunal respecto de actos:
Dictados por órgano incompetente Que contravengan normas legales Que contengan imposible jurídico Que no observen normas procedimentales esenciales Que no observen la forma prescrita
Efectuada por la Entidad o el Tribunal respecto de actos:
Dictados por órgano incompetente Que contravengan normas legales Que contengan imposible jurídico Que no observen normas procedimentales esenciales Que no observen la forma prescrita
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Declaratoria de Nulidad
Facultad indelegable del Titular de la Entidad Sólo puede declararse hasta antes de la celebración del
contrato Deberá indicarse la etapa a la que se deberá retrotraer el
proceso de selección
Previamente verificar trascendencia del vicio incurrido (Conservación del Acto).
El Tribunal carecía de facultades para declarar la nulidad de oficio de sus propias resoluciones, pero este escenario ha sido modificado con las nuevas disposiciones dictadas con relación a la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444)
Facultad indelegable del Titular de la Entidad Sólo puede declararse hasta antes de la celebración del
contrato Deberá indicarse la etapa a la que se deberá retrotraer el
proceso de selección
Previamente verificar trascendencia del vicio incurrido (Conservación del Acto).
El Tribunal carecía de facultades para declarar la nulidad de oficio de sus propias resoluciones, pero este escenario ha sido modificado con las nuevas disposiciones dictadas con relación a la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444)
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Impugnaciones en Subasta Inversa
• Interpuesto dentro de los 8 días siguientes del acto público para LP y CP y de 5 días para AD y AMC. No es obligatorio que en el acta respectiva se indique la la voluntad de impugnar.
• Interpuesto ante el Tribunal o la Entidad.
• Se deberá resolver en un plazo no mayor de 10 días hábiles
• 5 días adicionales en caso se requiera mayor información.
Impugnaciones en Convenio MarcoControversias desde la convocatoria hasta
la catalogación → Se interpone el recurso ante el Tribunal quien resuelve atendiendo a los plazos contenidos en el RLCAE
Procesos por encargo
• Por razones económicas o de especialidad (léase conveniencia) podrá encargarse mediante convenio la contratación de servicios o bienes
• El encargado deberá ajustar su labor al régimen de contratación pública (no es un supuesto de exención del régimen)
• Los encargados pueden ser otras entidades, públicas, entidades privadas nacionales o internacionales, organismos internacionales
• Impugnaciones resueltas por el Titular de la Entidad encargada o por el Tribunal, según sea el caso.
Acción Contencioso Administrativa
Contra el pronunciamiento de la Entidad o Tribunal respecto de una apelación
Su interposición no suspende la ejecución de lo resuelto.
La acción contenciosa administrativa ya no se limitará a la nulidad de la resolución recurrida, puede incluir a su vez otras medidas de carácter reparativo
Potestad sancionadora
• OSCE tiene la potestad de imponer sanciones a través del TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.
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Sujetos pasibles de sanción
• Proveedores• Participantes• Postores• Contratistas• Expertos Independientes• Árbitros
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El Procedimiento Sancionador
• El régimen sancionador se ha radicalizado, aumentando las sanciones imponibles
• Su expresión sigue siendo la inhabilitación del infractor en su derecho de contratar con el Estado
• El órgano competente es el Tribunal• El mínimo sancionable ha pasado de 3 meses a 1 año para
todas las causales, salvo para las relacionadas con la subcontratación (6 meses)
• El máximo ha pasado de 2 a 3 años• Se ha incorporado la sanción de multa a árbitros por la no
remisión del Laudo de modo oportuno
• La sanción mínima a expertos independientes a sido elevada de 1 mes a 6 , por dolo, negligencia o culpa inexcusable
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El Procedimiento Sancionador
• La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones cometidas
• Cuando en un procedimiento se concluya que existe sanción y se constante que en un período de 4 años tiene sanciones acumuladas por 36 o más se le inhabilitará de modo definitivo
• La sanción será efectiva desde el sexto día hábil siguiente de la notificación al infractor. Ello es así por cuanto hasta el 5to día el sancionado puede plantear reconsideración
• Una vez impuesta, solo puede suspenderse por interposición de recurso de reconsideración o por medida cautelar
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El procedimiento sancionador
Causales de aplicación de sanción DE INHABILITACIÓN a los proveedores, participantes, postores y contratistas:
a) No mantener su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y, de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato.
No suscribir injustificadamente el contrato
No recibir injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte
El procedimiento sancionador
c) Hayan entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral. Su plazo de prescripción solo se iniciará una vez emitida dicha sentencia o laudo
d) Contraten con el Estado estando impedidos para elloe) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato
sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso
g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido por el Reglamento
El procedimiento sancionador
h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos,
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.
j) Interpongan recursos impugnativos contra actos inimpugnables – Lo que se sanciona en este caso es el abuso de Derecho
k) Se constate luego de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato, distintas a vicios ocultos, en tanto se mantengan los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases
Gradualidad de la Sanción
• Relacionado con la infracción:– Naturaleza de la
infracción– Daño Causado– Circunstancias de
tiempo, lugar y modo
• Relacionado con el infractor:– Intencionalidad– Reiterancia – Reconocimiento de la
infracción cometida – Condiciones del
infractor– Conducta procesal del
infractor
Obligación de informar
• El Tribunal podrá tomar conocimiento de hechos que puedan dar lugar a la aplicación de sanción, ya sea de oficio, por petición motivada de otros órganos o Entidades, o por denuncia; siendo que en todos los casos, la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador corresponde al Tribunal.
• Las Entidades están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los
hechos que puedan dar lugar a la aplicación de las sanciones de inhabilitación, conforme a los Artículos 294° y 295°. Los antecedentes serán elevados al Tribunal con un informe técnico legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa
Recurso de Reconsideración
• Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de Reconsideración dentro de los 5 días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución, para lo cual – como barrera de acceso, se exige la presentación de una garantía equivalente a una UIT que será ejecutada en caso el recurso sea declarado improcedente o infundado en todos sus extremos.
• El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles de interpuesto o subsanado el recurso. Esta resolución agota la vía administrativa.
Gracias por su atención
Roberto Reynoso Peñaherrera
www.mzconsultores.com
